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论文摘要:创意产业作为一种新兴的产业,其在国民经济中的地位日益重要,发展速度也越来越快。而知识产权的管理和保护,已经成为创意产业健康持续发展的重要内容。文章从分析创意产业与知识产权保护的关系入手,介绍我国创意产业的发展现状及存在的问题,以强调知识产权保护是创意产业生存和发展的关键,并就如何加强知识产权保护提出了一些建议。
“资本的时代已经过去,创意的时代已经来临”,当今世界已步入知识经济时代,知识的生产和创新已成为经济社会发展的强大动力,创意产业与经济社会各项事业的关系日益密切,作用日益凸显。从世界范围来看,创意产业每天创造220亿美元产值,并以5%左右的速度递增,在创意产业发达的国家,其增长速度更快,美国的达到14%,英国的达到12%。早在2000年,创意产业就成为英国的第二大产业,约占英国国民生产总值的8%,仅次于金融服务业。美国是全球创意经济最发达的国家,创意产业超过航空、重化工及汽车等传统产业领域,成为最大的出口产业,2007年,美国核心版权产业的增加值达8891亿美元,约占GDP的6.44%
相对于欧美国家来说,中国创意产业的发展才刚刚起步,如何推动传统产业的改造升级、促进自主创新,推动中国创意产业健康持续的良性发展,已成为知识产权保护领域的重大课题。
本文从分析创意产业与知识产权保护的关系入手,介绍我国创意产业的发展现状及存在的问题,以强调知识产权保护是创意产业生存和发展的关键,并就如何加强知识产权保护提出了一些建议。
一、创意产业与知识产权保护
“创意产业”一词最早出现在英国,是在世界经济进入知识经济时代的背景下发展起来的一种推崇创新、推崇个人创造力、强调文化对经济的支持与推动,是围绕知识产权的开发和保护组织起来的新型生产关系,主要涵盖了广告、建筑、艺术和文物交易、工艺品、设计、时装设计、电影、互动休闲软件、音乐、表演艺术、出版、软件、电视广播等I3个行业。
作为以知识要素为基础的新经济模式,创意产业蕴涵的巨大潜力与社会财富,使之在转型城市功能、优化产业结构、提升城市形象、增强文化软实力的过程中成为被关注的焦点。然而,面对着因特网等数字化新传播方式的产生和发展,创意产业在迎来新机遇的同时,也受到了更多新的挑战。
就创意产业而言,从事创意工作的人员投入的是一种精力,很难准确的对其投入值做出估量,再加上创意产品通常比科技新产品具有更强的外在表现形式,更容易被模仿抄袭。一旦发生侵权,就会面临维权难、成本高的问题。加之其配置的资源—“创意和智力成果”具有无形性、地域性、时间性、易复制性、难保护性等特点,其产生的问题就必然应由知识产权及知识产权制度来予以规范,权利人的合法权益也必须通过知识产权法律法规来进行保护。
所以,知识产权保护就是创意产业生存和发展的关键。正如“创意产业之父”约翰·霍金斯形象的将知识产权喻为创意经济的“货币”,将保护知识产权的相关制度喻为“银行”。一个创意从产生到形成样品,需要知识产权制度予以确权,而对产品原创性的承认和保护,其实就是尊重和承认个人创造力的价值;再从样品变成商品到交易,同样离不开知识产权制度的保护,因为创意产品的价值主要体现在创意和创新环节的收益上,如果相关的权利主体没有从其创意产品中获取收益,那必然会失去创新的动力。
知识产权保护对创意产业发展的重要性和必要性,同样还体现在当前很多国家、地区及一些国际组织对创意产业的定义中。如最早提出创意产业概念的英国,在其创意产业的定义中就明确指出“个人创意、技巧及才华”需要“通过知识产权的开发和运用”,而联合国对创意产业的定义也同样强调了知识产权的巨大保障作用。
可见,知识产权是创意产业发展的制度支撑,同时也是世界市场经济体制的基本规则。随着创意产业逐渐进入全球经济的中心舞台,知识产权保护必将成为创意经济活动中的重要因素。知识产权保护不仅使创作者、权利人的合法权益得到保障,更是创意灵感产生,创意生产力转换,创意经济价值和社会价值保护得以实现的基础。
二、我国创意产业的发展现状及知识产权问题
(一)我国创意产业的发展现状
近年来,创意产业在促进文学、艺术、文化与教育事业发展方面的作用逐渐为国人认识,中国创意产业有很大发展,尤其是香港、台湾地区,创意文化产业正在以前所未有的速度迅速崛起。上海、深圳、成都、北京等城市积极推动创意型行业的发展,正在建立一批具有开创意义的创意产业基地。我国创意产业的理论研究已有一定基础,创意产业发展势头良好。就文化创意产业而言,2007年,北京市、上海市文化创意产业分别实现增加值992.6亿元和857.81亿元,分别占GDP的10.6%和7%;2008年,深圳市、杭州市文化创意产业分别实现增加值550亿元和576.86亿元,分别占GDP的7%和12%02004年到2008年,成都市文化创意产业营业收入从232.54亿元提高到595.62亿元,增加值从65.81亿元提高到133.7亿元,增加值占GDP的比重从3.2%上升到3.4%。但与先进国家比较,中国的创意产业还比较落后,需要努力。2004年,中国的专利使用费和特许费收入为2.36亿美元,占世界市场份额不到2%,其中大部分是跨国公司在华研发机构向其母公司出售的知识产权。中国专利使用和特许经营费一项的贸易逆差为42.6亿美元,占中国服务贸易逆差的44%,同期美国的年专利使用费和特许费收入超过400亿美元。
目前,我国创意产业还是市场不成熟、需求不稳定、产业链尚不完整的风险产业,又是有效需求高速增长、市场前景十分广阔、经济效益非常诱人的朝阳产业。正是具有如上的这种相辅相成的特点,使我国的创意产业面临着经济结构限制、整体职业结构缺陷、城市发展规划思维定势等问题,但最根本的问题是知识产权缺乏有效保护。
(二)我国创意产业中的知识产权问题
我国创意产业在发展中面临着较多的知识产权问题,其根源就在于知识产权意识的薄弱。主要表现在以下三个方面:第一,大量民族品牌被国外抢注。商标权是创意产业经营领域中很重要的知识产权,通过对商标特别是驰名商标的使用和推介,能够给所有者带来持续的收益。但由于我国企业的商标意识淡薄,在商标策略上通常采取的是“产品跟进策略”,即产品和市场开拓到哪里,商标才开始在哪个国家或者地区注册。甚至有的企业因为办理商标国际注册费用高而不愿在国外注册,这就给人以可乘之机,往往导致自己的商标被他人抢注而陷入被动。“王致和”商标在德国被抢注,“同仁堂”商标在日本被抢注,“五粮液”商标在韩国被抢注。为了商标的回归,这些企业付出了惨痛的代价。第二,自主版权文化精品太少,对衍生的知识产权开发不够。目前,我国是文化产品进口国,本土文化精品严重不足,电影票房收入}o%依赖进口大片,少年儿童喜欢的动漫60%来自日本、30%归属欧美,网络游戏市场半壁江山被外国公司所占领,畅销图书多为外国产品或中外合作产品。即使有一部分自主版权的文化精品,在获得专利或版权后,由于没有及时地塑造品牌和注册商标,以致不能实现效益的最大化。第三,盗版侵权行为屡禁不止。目前,虽然我国整治盗版出版物的力度不断加大,但仍未达到预期的理想效果,我国盗版现象依然严重,盗版率长期居高不下。从长远来看,盗版行为的存在,严重损害了众多创意、创作、制作者的知识产权权益,亦损伤了整个社会安全享用文化成果的消费和使用心理,甚至损伤到了人们正常文化消费的道德底线,严重阻碍了创意产业的健康持续发展。所以打击盗版、保护版权是我们推动创意产业发展的重要举措。
三、加强知识产权保护力度,促进创意产业健康发展
创意产业的发展离不开知识产权的保护,在大力推进创意产业发展的同时,就必须考虑以知识产权的创造、生成、开发利用和维权保护为主要内容的知识产权战略的实施,以健全的知识产权保障体系激励创意活动。
(一)建立并完善知识产权的法律、法规与政策体系
从宏观层面看,要加强知识产权的保护,需要国家建立并完善知识产权的法律、法规与政策体系,以法律保护和政策支持来鼓励和推动企业与个人创新,增强文化创意产业的原创能力。与创意产业相关的!知识产权制度主要包括著作权制度、商号权制度、商标权制度及外观设计保护制度。
在我国,涉及创意产业的知识产权法律保护主要是包含在三个层面的立体性保护体系中。第一个层面是我国的知识产权法律法规与各部门规章,包括著作权法、著作权实施条例、专利法、专利法实施细则及驰名商标认定和保护规定等。第二层面是散见于我国宪法、民法及其他法律法规中各种与知识产权相关的法律规范。第三层面是指国际公约,我国已加入的知识产权国际条约有《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界知识产权版权条约》及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等,这些有关知识产权的多边和双边条约是我国知识产权法律体系的重要组成部分。
(二)增强知识产权意识,重视知识产权的经营和管理
意识决定行动。与发达国家相比,我国的创意产业还处于初始阶段。特别是我国的许多企业的知识产权意1p.比较薄弱,为此付出了沉重的代价。而在全球经济一体化的形势下,我们必须要增强知识产权意识,合理地运营并有效地保护知识产权,才能赢得未来竞争的主动权。
正所谓“水流则活,财流则增”,资本只有进入流通领域才能够使自身增值。同样,属于无形资产的知识产权,只有在市场中流动起来,才能迅速转化为财富,提高效益。美国的迪斯尼公司在运营知识产权方面就有着自身的成功经验:编一串故事,拍一部动画,塑造一个形象,吸引一批观众,注册一个品牌,衍生一群产品,仅米老鼠和史努比两个动画产品在全球范围内的收益每年就超过500亿美元。迪斯尼正是通过产品开发、建立全球销售网络、宣传促销和捆绑销售等多种手段和方法,充分运营知识产权,实现了利润的最大化。
所以我们的企业不仅要获得核心知识产权,即文化创意成果的版权,还要尽可能的取得衍生的知识产权,以商业运作的方式激活在创意产业链中形成的专利、商标、品牌、版权等知识产权,形成强大的知识产权保护网,从而实现经济效益的最大化。
(三)制定企业知识产权战略,建立企业联盟
据有关资料统计,我国有80.2%的企业没有设置专门的知识产权管理职能部门。企业在知识产权管理上缺乏有效的交流机制。在研发新技术、新产品、新工艺方面,企业的知识产权管理部门与研究开发部门没有交流的占12.3%,不定期交流的占36.1%,很多中小企业几乎没有专利。而在创意产业的发展过程中,不仅需要国家从宏观层面制定颁布知识产权战略,也需要企业根据自身现状、发展战略及外部环境等选择和制定不同的知识产权战略,充分发挥自身优势,以赢得竞争的主动权。
在创意产业的发展过程中,对于中小企业势单力薄,维权能力较弱的情况,就需要合作互助,需要行业协会的帮助自律。如在上海市知识产权局的推动下,上海田子坊23家企业合作成立了“田子坊知识产权保护联盟”,开了联合保护、行业自律、合作营销、相互帮助的先河。在2007年的5月又成立了上海市创意产业知识产权保护联盟,同时推出了《上海市创意产业知识产权保护联盟公约》、《上海市创意产业知识产权保护联盟章程》,一共有36个创意产业的聚集区。
关键词:中医药知识产权法律保护
一、中医药及其知识产权保护的意义
(一)中医药概述
中医药作为中国传统医药学的统称,具有悠久的发展历史,是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。
“中医药”是”“中医”与叫药”的合称,“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法,中医学形成于中国战国时期,以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富,也是我国较具有优势的产业
(二)中医药知识产权保护的意义
1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要中医药知识是我国传统知识的~部分。世界四大传统医药体系中,唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献,且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧,是千百年来劳动人民的智慧结晶,是中华民族不朽的文化瑰宝,它是属于中国的宝贵的文化遗产,任何人都不得将其据为己有。
2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高由于缺乏有效的保护机制,使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用,因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外,秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用,采取家传的方式代代相传,那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用,造成资源的浪费。因此,应当建立健全中医药知识产权保护机制,使得中医药文化知识能够得到健康发展。
3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位中医药不仅具有文化价值,而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足,致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口,大部分是原材料出口,这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发,销往全世界,占领我国的中医药市场,甚至返销我国境内,打压我国中药民族产业的发展。所以,只有有效的保护中医药知识产权,才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。
二、我国中医药知识产权法律保护的现状
(一)著作权保护
著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定:”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定:”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。
(二)商标权保护
在现代知识产权制度下,商标不仅是一种商品标记,更是一种无形资产,好的商标具有强大的品牌号召力,能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》,都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定,只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。
(三)专利权保护
专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式,世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时,出于维护社会公共利益和公共健康的需要,对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护,只保护药品的制备方法,并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。
(四)商业秘密保护
目前,我国尚无专门的商业秘密法,但在一些单行的法律法规中,已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定:”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护,任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外,《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。
三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题
(一)著作权方面
现行著作权制度虽然在保护我国中医药类作品上起到了积极的作用,但其规定仍然存在一些问题:
1、著作权的保护对象要求具有原创性,而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践,是世世代代相传的既有文化的表现,是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来,著作权人的认定很困难。
2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限,但中医药知识大都世代相传,大都超过了著作权所设定的保护期,不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年,那么,根据现行著作权法的规定,则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限
(二)商标权方面
我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用,但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足:
1、生产厂商意识淡薄。到l995年,我国共有2000万家企业,但仅有50万件商标注册,平均40家企业才有1家注册。
2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当,导致药品商标纠纷案较多。
(三)专利权方面
由于专利制度并不是我国传统中固有的制度,因而与传统的中医药并无较强的契合性,导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题:
1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性,因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态,不具备新颖性。
2、我国《专利法》第25条规定:”不适宜专利法保护的主题:(1)科学发现;(2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。
3、“中医药传统知识讲究辨证施治、因人而异,而现行专利制度要求专利技术必须能大规模的工业化生产。”从这个方面来看,传统中医药也不符合专利制度的要求。
(四)商业秘密方面
1、我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中,而这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点都各不相同,这
些保护商业秘密的法律条文难以保证内容上的统一性、协调性和体系完整性
2、商业秘密的条件过于严格。因为条件太多,符合保护的主体就少,保护的范围就越窄,从而不利于在更大范围内保护传统中医药。
3、存在不可预期的泄密风险。根据我国现有法律的规定,药品要想进入市场,必须把有关的秘密数据提供给主管部门。而我国没有规定政府的保密义务,如果政府主管部门不负担保密义务,则技术秘密很可能从专有领域流入公有领域。此外,商业秘密还存在着其他重大问题,主要有:(1)缺乏对商业秘密的正确认识和科学使用。(2)违反与权利人的合同约定。(3)以占有为目的的违法获取。包括采取秘密窃取的手段;采用利益引诱的手段;采用威逼、胁迫的手段;采取违反商业道德的手段。
四、完善我国中医药知识产权法律保护的建议
(一)建立统一协调的法律体系
从目前的《商标法》、《著作权法》以及《专利法》来看,我国已经建立了与WTO的TRIPS协议相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于如何健全我国知识产权保护法律体系,缩小有关法规之间的差距与矛盾。纵观我国在中医药方面涉及知识产权保护的法规,除了《商标法》、《专利法》和相关通则之外,还有一些规定,其中有的内容与《专利法》相冲突。如《中医药品种保护条例》,其目的在于保护和支持我国中医药行业的发展,但是其中有些内容与《专利法》有相悖之处。因此笔者建议,尽快修订相关的法律法规,使其法律体系逐步完善,加快与国际接轨的步伐。
(二)提高中医药的著作权保护
1、将中医药知识编译为数据库,从而获得著作权法保护。著作权保护的是作者思想观念的表现形式,并非思想内容本身。如果把中医药知识编译为数据库,就可以获得《著作权法》的保护。
2、对于中医药古籍文献的已公开的知识,按现行的《著作权法》规定,已过了保护期。但很多中医药古典书籍是不可多得的瑰宝,可以考虑对中医药之类的国家历史精华采用特殊对象特殊对待的方法,另定其保护期。
3、中医药企业在其商标设计过程中,应该确定其版权的归属,及时给商标设计人以奖励或报酬,以免后患。
(三)强化中医药的商标权保护
1、强化中医药驰名商标的商标权保护。商标权对于中医药知识产权的保护有着重要的意义。只有塑造中医药驰名品牌,才能与国际上的名牌进行较量,也才能增强企业的创新能力和竞争能力。
2、重视中医药商标侵权的法律制裁问题。如果在立法中没有法律后果的规定,那么就会导致责任不明确,实践性受限。因此,必须针对中医药商标侵权行为设计具体明确的法律后果与法律制裁,只有极大地增加商标侵权的成本,加大处罚力度,才有可能从源头上治理对中医药的商标侵权行为。
3、增强人们的医药商标法律保护意识。现代法律意识对于中医药知识产权的保护所发挥的积极作用,是为其他手段所无法代替的。具体到商标法领域,药品企业必须具有鲜明的商标保护意识,及早申请注册商标。
(四)加强中医药知识产权的专利保护
针对中医药专利审批周期长的特点,应积极推进相应的专利保护措施,加快审批速度,缩短审批周期。目前,药品专利的审批周期太长,申请人要获得药品专利需要等待的期间过长,不利于中医药的专利保护,可以考虑在修订《专利法》时,根据中医药本身的特点,加快中医药专利审查的速度,缩短从申请到授权的时间。
我国现行《专利法》规定了申请专利必须具备”三性”。然而,由于中医药的特殊性,我们应该对它进行特殊的规制,对”三性”标准作适度调整,并尽快制定出比较明确的审查指南,以利于提高中医药专利申请的审查通过率,使中医药专利获得名副其实的、更为周到的法律保护。
(五)完善中医药知识产权的商业秘密保护
1、提高中医药行业的商业秘密保护意识。加强对中医药行业从业人员的知识产权的普遍培训,明确知识产权是一种无形资产和竞争的武器。对中医药的研究、开发、生产部门的从业人员进行商业秘密保护的宣传、教育、提高他们对知识产权的商业秘密保护意识。
2、强化中医药企业商业秘密管理制度。首先,制定企业保密规划,订立商业秘密的保密范围及企业内部对文件、资料、数据、配方的管理办法。其次,与员工签订保密协议,以合同的方式来约束员工。再次,要加强某些特殊领域的管理工作,对涉及本企业商业秘密的关键部门人员更应有严格的措施。
关键词:国际贸易;知识产权;保护
在全球经济迅速发展的情况下,全球经济一体化加剧,许多国家加入了世贸组织,使得各国之间的贸易也来越紧密,各国之间的贸易壁垒的侧重点开始转移,由以前的关税壁垒转向非关税壁垒,以此来抑制别国经济的发展。知识产权作为企业的核心竞争力,成为各国保护自己本国经济的有力武器。在当今,一个企业想要提高自己的竞争力,必须强化知识产权保护意识。知识产权的保护,是对创新者的肯定,是对人类知识文明的肯定,加强知识产权保护,能有力促进当前科技的发展,进而促进经济和技术的发展,使我国企业在同其他国家的竞争中处于有利地位。但当今我国的知识产权保护工作做的并不是很好,由于我国知识产权制度建立较晚,很多人没有知识产权的意识,导致很多国内企业在国际竞争中败下阵来,严重影响了我国经济的发展。我国正处于经济发展的上升期,在国际竞争中,为加强我国企业的国际竞争力,我们必须重视知识产权的保护,强化知识产权意识,防范别国别有用心的利用知识产权纠纷来打击我国经济,以此来维护我国的经济安全。因此,我国应积极学习西方国家在此方面的成功经验,并建立健全我国的知识产权保护制度,使知识产权在我国的经济发展中起到重大作用。
1.知识产权概述
1.1什么是知识产权
知识产权是一种无形的财产权,知识产权一般是指公民、法人或其他组织在科学技术及文学艺术等领域,主要通过脑力劳动创造的智力成果并依法享有的权利。知识产权是一种权利,它的确立需要法定程序认可,知识产权一旦被确认,它的主体就享有该知识产权的占有和支配权,在没有得到本人的允许时,擅自使用该产权是不合法的,是对知识产权所有者的侵权行为,擅自使用者需付一定的法律责任。在国际贸易中,专利的享有者有权制止企业使用自己的专利制造和销售产品,而且享有排斥第三方向授权国进口该专利产品的权利。因此,专利保护政策已经与各国的进出口贸易联系起来,并逐渐发展成为各国贸易中的一部分。由此可以看出,知识产权是一种私权,是一种合理的垄断权,它垄断着知识和技术,并受到法律的保护,适度的垄断有利于人类文明的发展,有利于社会科学和技术的发展,并对促进全球经济的发展有很大作用。但知识产权在一定的环境条件下很可能被滥用,从而出现有的国家在进出口贸易中受到限制。
1.2知识产权保护的意义
首先,国家经济竞争力的提高依赖于较多的知识产权。国家的进出口贸易一定程度上依托于知识产权,知识产权可以保护该国的进出口商品的独特性,使其在国际市场上的优势得以展现,进而提高该产品的市场占有率,一定程度上可促进国际间相互的竞争,促使各国发动脑筋,创造出更加好的产品,进而增强一个国家的国际竞争力。另外,知识产权可扩大贸易范围。一方面可扩大市场,另一方面使全球经济联系愈加紧密。拥有知识产权的企业,在激烈的国际贸易竞争中占有独特的优势地位,在一定时间内抑制其他企业对自身企业产品的模仿,从而促进该企业的发展和扩张,如今,许多发达国家就是把工厂建在发展中国家,利用发展中国家廉价的劳动力进行生产,将核心技术在本国开发,利用对知识产权的保护,垄断贸易,从而获得巨大的经济利益,提高自身的科学技术水平。
2、面对知识产权我们能做些什么
2.1重视知识产权
自中国融入世界一体化的进程,我国加紧步伐追赶别国经济,在知识产权方面,我们也做了很多,现在的中国,知识产权数量很多,但我们并没有跻身于知识产权强国的行列,面对激烈的国际竞争,我国在知识产权方面处于很大劣势,我们只有真正重视知识产权,才有可能与其他国家竞争,在世界上,占有一席之地,中华民族的延续和发展,需要靠创新才能不被时代所淘汰。重视知识产权,首先,需要完善我国的知识产权法律体系。政府需要建立一个良好的重视知识产权的氛围,为企业建造一个完善的知识产权保障体制,以法律手段来确保知识产权所有人的权利,只有这样,才能激发个人的创造力,激发社会的积极性,从而有更多的自主知识产权,提高我国的国际竞争力,保证我国在全球经济发展中处于有利地位。其次,国家在知识产权开发方面,应该提供一定的资金扶持。在知识产权的开发过程中,一些中小型的企业或个人没有足够的资金支撑,因此,国家可通过优惠贷款、基金等方式为这些企业和个人提供足够的资金支持,并可发动社会力量对其进行投资。以此来提高企业的国际竞争力。另外,应鼓励企业对创新能力的培养,目前我国之所以没有成为知识产权强国,很大一部分原因是国内的企业缺乏自主创新的意识,因此,企业应重视技术创新,认识到在国际经济竞争中知识产权的重要性,并加大对此方面的投入。
2.2加强有关知识产权方面的学习
在全球经济不断发展的过程中,我国与其他国家难免会有竞争和摩擦,要保证我国在竞争中处于优势地位,对于知识产权这一方面,我们必须熟知规则,对待主要贸易国家,中国的企业应该熟习他国有关知识产权的法律,了解其主要法律规定,以此来避免损失。首先,我们要转变观念应对有关知识产权的诉讼,以往的企业,由于害怕卷入官司影响自身经济发展,往往以消极态度应对,放弃自己应有的权利,任人宰割,是我国在很多知识产权纠纷上蒙羞。因此企业应该改变心态,积极应对知识产权问题,充分利用商会,争取形成一个强有力的企业联盟,以此来寻求政府和社会的支持和帮助。其次,重视人才并加强对人才的管理。科学技术的创新离不开人才,要想促进知识产权的发展,必须重视知识,重视人才。人的潜力是无穷的,现在,企业间和国家之间的竞争,归根到底是人才的竞争,人才越多,发展的机会越大,企业的创新能力越强,竞争力越强。近年来,不断出现我国企业人才流失的现象,一些国家已经加快了人才掠夺的步伐,如果我们还不重视人才,不仅是企业,国家的前景也令人担忧。因此,建立健全人才制度,对人才进行一定的奖励,不断培养自己的人才队伍迫在眉睫。另外,在知识产权领域,我们也需要有相关专业背景的人。为适应当前国际中知识产权保护的问题,我们需要在高校设立知识产权专业或相关学科,以适应未来知识产权发展的大环境,我们也需要加大对企业工作的相关人员的培训力度,帮助企业建立自己的专业队伍,以应对国际中的知识产权的纠纷。
2.3开拓新的出口市场
在全球经济不断发展的前提下,国家的经济发展不能限制于只和少数国家进行经济来往,各国之间的经济交流必不可少。我国应大力开拓新的出口市场,改变经济贸易出口过分依赖个别国家的情况,否则一旦政治或军事摩擦或贸易纠纷,我们将会失去整个出口市场,经济将会遭到很大打击。此外,我们还可以学习西方国家的成功经验,在经济往来的国家建立机构,扩大营销的范围。
结语:
在科学技术迅速发展和经济不断发展的大背景下,知识的力量越发有力。加强知识产权保护,已经成各国提高经济竞争力的重要手段。建国以来,我们的知识产权保护情况已经有了很大进步,但是我们应该看到,我国与发达国家还有很大距离,为了不断缩小距离,我们应当积极借鉴发达国家的成功经验,制定适合我国国情的知识产权保护政策,不断提高我国在国际上的竞争力。
参考文献:
关键词:创意产业;知识产权;保护
“资本的时代已经过去,创意的时代已经来临”,当今世界已步入知识经济时代,知识的生产和创新已成为经济社会发展的强大动力,创意产业与经济社会各项事业的关系日益密切,作用日益凸显。从世界范围来看,创意产业每天创造220亿美元产值,并以5%左右的速度递增,在创意产业发达的国家,其增长速度更快,美国的达到14%,英国的达到12%。早在2000年,创意产业就成为英国的第二大产业,约占英国国民生产总值的8%,仅次于金融服务业。美国是全球创意经济最发达的国家,创意产业超过航空、重化工及汽车等传统产业领域,成为最大的出口产业,2007年,美国核心版权产业的增加值达8891亿美元,约占gdp的6.44%
相对于欧美国家来说,中国创意产业的发展才刚刚起步,如何推动传统产业的改造升级、促进自主创新,推动中国创意产业健康持续的良性发展,已成为知识产权保护领域的重大课题。
本文从分析创意产业与知识产权保护的关系入手,介绍我国创意产业的发展现状及存在的问题,以强调知识产权保护是创意产业生存和发展的关键,并就如何加强知识产权保护提出了一些建议。
一、创意产业与知识产权保护
“创意产业”一词最早出现在英国,是在世界经济进入知识经济时代的背景下发展起来的一种推崇创新、推崇个人创造力、强调文化对经济的支持与推动,是围绕知识产权的开发和保护组织起来的新型生产关系,主要涵盖了广告、建筑、艺术和文物交易、工艺品、设计、时装设计、电影、互动休闲软件、音乐、表演艺术、出版、软件、电视广播等i3个行业。
作为以知识要素为基础的新经济模式,创意产业蕴涵的巨大潜力与社会财富,使之在转型城市功能、优化产业结构、提升城市形象、增强文化软实力的过程中成为被关注的焦点。然而,面对着因特网等数字化新传播方式的产生和发展,创意产业在迎来新机遇的同时,也受到了更多新的挑战。
就创意产业而言,从事创意工作的人员投入的是一种精力,很难准确的对其投入值做出估量,再加上创意产品通常比科技新产品具有更强的外在表现形式,更容易被模仿抄袭。一旦发生侵权,就会面临维权难、成本高的问题。加之其配置的资源—“创意和智力成果”具有无形性、地域性、时间性、易复制性、难保护性等特点,其产生的问题就必然应由知识产权及知识产权制度来予以规范,权利人的合法权益也必须通过知识产权法律法规来进行保护。
所以,知识产权保护就是创意产业生存和发展的关键。正如“创意产业之父”约翰·霍金斯形象的将知识产权喻为创意经济的“货币”,将保护知识产权的相关制度喻为“银行”。一个创意从产生到形成样品,需要知识产权制度予以确权,而对产品原创性的承认和保护,其实就是尊重和承认个人创造力的价值;再从样品变成商品到交易,同样离不开知识产权制度的保护,因为创意产品的价值主要体现在创意和创新环节的收益上,如果相关的权利主体没有从其创意产品中获取收益,那必然会失去创新的动力。
知识产权保护对创意产业发展的重要性和必要性,同样还体现在当前很多国家、地区及一些国际组织对创意产业的定义中。如最早提出创意产业概念的英国,在其创意产业的定义中就明确指出“个人创意、技巧及才华”需要“通过知识产权的开发和运用”,而联合国对创意产业的定义也同样强调了知识产权的巨大保障作用。
可见,知识产权是创意产业发展的制度支撑,同时也是世界市场经济体制的基本规则。随着创意产业逐渐进入全球经济的中心舞台,知识产权保护必将成为创意经济活动中的重要因素。知识产权保护不仅使创作者、权利人的合法权益得到保障,更是创意灵感产生,创意生产力转换,创意经济价值和社会价值保护得以实现的基础。
二、我国创意产业的发展现状及知识产权问题
> (一)我国创意产业的发展现状
近年来,创意产业在促进文学、艺术、文化与教育事业发展方面的作用逐渐为国人认识,中国创意产业有很大发展,尤其是香港、台湾地区,创意文化产业正在以前所未有的速度迅速崛起。上海、深圳、成都、北京等城市积极推动创意型行业的发展,正在建立一批具有开创意义的创意产业基地。我国创意产业的理论研究已有一定基础,创意产业发展势头良好。就文化创意产业而言,2007年,北京市、上海市文化创意产业分别实现增加值992.6亿元和857.81亿元,分别占gdp的10.6%和7% ; 2008年,深圳市、杭州市文化创意产业分别实现增加值550亿元和 576.86亿元,分别占gdp的7%和12%0 2004年到2008年,成都市文化创意产业营业收入从232.54亿元提高到595.62亿元,增加值从65.81亿元提高到133.7亿元,增加值占gdp的比重从3.2%上升到3.4%。但与先进国家比较,中国的创意产业还比较落后,需要努力。2004年,中国的专利使用费和特许费收入为2.36亿美元,占世界市场份额不到2%,其中大部分是跨国公司在华研发机构向其母公司出售的知识产权。中国专利使用和特许经营费一项的贸易逆差为42.6亿美元,占中国服务贸易逆差的44 %,同期美国的年专利使用费和特许费收入超过400亿美元。
目前,我国创意产业还是市场不成熟、需求不稳定、产业链尚不完整的风险产业,又是有效需求高速增长、市场前景十分广阔、经济效益非常诱人的朝阳产业。正是具有如上的这种相辅相成的特点,使我国的创意产业面临着经济结构限制、整体职业结构缺陷、城市发展规划思维定势等问题,但最根本的问题是知识产权缺乏有效保护。
(二)我国创意产业中的知识产权问题
我国创意产业在发展中面临着较多的知识产权问题,其根源就在于知识产权意识的薄弱。主要表现在以下三个方面:第一,大量民族品牌被国外抢注。商标权是创意产业经营领域中很重要的知识产权,通过对商标特别是驰名商标的使用和推介,能够给所有者带来持续的收益。但由于我国企业的商标意识淡薄,在商标策略上通常采取的是“产品跟进策略”,即产品和市场开拓到哪里,商标才开始在哪个国家或者地区注册。甚至有的企业因为办理商标国际注册费用高而不愿在国外注册,这就给人以可乘之机,往往导致自己的商标被他人抢注而陷入被动。“王致和”商标在德国被抢注,“同仁堂”商标在日本被抢注,“五粮液”商标在韩国被抢注。为了商标的回归,这些企业付出了惨痛的代价。第二,自主版权文化精品太少,对衍生的外围知识产权开发不够。目前,我国是文化产品进口国,本土文化精品严重不足,电影票房收入}o%依赖进口大片,少年儿童喜欢的动漫60%来自日本、30%归属欧美,网络游戏市场半壁江山被外国公司所占领,畅销图书多为外国产品或中外合作产品。即使有一部分自主版权的文化精品,在获得专利或版权后,由于没有及时地塑造品牌和注册商标,以致不能实现效益的最大化。第三,盗版侵权行为屡禁不止。目前,虽然我国整治盗版出版物的力度不断加大,但仍未达到预期的理想效果,我国盗版现象依然严重,盗版率长期居高不下。从长远来看,盗版行为的存在,严重损害了众多创意、创作、制作者的知识产权权益,亦损伤了整个社会安全享用文化成果的消费和使用心理,甚至损伤到了人们正常文化消费的道德底线,严重阻碍了创意产业的健康持续发展。所以打击盗版、保护版权是我们推动创意产业发展的重要举措。
三、加强知识产权保护力度,促进创意产业健康发展
创意产业的发展离不开知识产权的保护,在大力推进创意产业发展的同时,就必须考虑以知识产权的创造、生成、开发利用和维权保护为主要内容的知识产权战略的实施,以健全的知识产权保障体系激励创意活动。
(一)建立并完善知识产权的法律、法规与政策体系
从宏观层面看,要加强知识产权的保护,需要国家建立并完善知识产权的法律、法规与政策体系,以法律保护和政策支持来鼓励和推动企业与个人创新,增强文化创意产业的原创能力。与创意产业相关的!知识产权制度主要包括著作权制度、商号权制度、商标权制度及外观设计保护制度。
在我国,涉及创意产业的知识产权法律保护主要是包含在三个层面的立体性保护体系中。第一个层面是我国的知识产权法律法规与各部门规章,包括著作权法、著作权实施条例、专利法、专利法实施细则及驰名商标认定和保护规定等。第二层面是散见于我国宪法、民法及其他法律法规中各种与知识产权相关的法律规
范。第三层面是指国际公约,我国已加入的知识产权国际条约有《与贸易有关的知识产权协议》(简称trips协议)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界知识产权版权条约》及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等,这些有关知识产权的多边和双边条约是我国知识产权法律体系的重要组成部分。
(二)增强知识产权意识,重视知识产权的经营和管理
意识决定行动。与发达国家相比,我国的创意产业还处于初始阶段。特别是我国的许多企业的知识产权意1p.比较薄弱,为此付出了沉重的代价。而在全球经济一体化的形势下,我们必须要增强知识产权意识,合理地运营并有效地保护知识产权,才能赢得未来竞争的主动权。
正所谓“水流则活,财流则增”,资本只有进入流通领域才能够使自身增值。同样,属于无形资产的知识产权,只有在市场中流动起来,才能迅速转化为财富,提高效益。美国的迪斯尼公司在运营知识产权方面就有着自身的成功经验:编一串故事,拍一部动画,塑造一个形象,吸引一批观众,注册一个品牌,衍生一群产品,仅米老鼠和史努比两个动画产品在全球范围内的收益每年就超过500亿美元。迪斯尼正是通过产品开发、建立全球销售网络、宣传促销和捆绑销售等多种手段和方法,充分运营知识产权,实现了利润的最大化。
所以我们的企业不仅要获得核心知识产权,即文化创意成果的版权,还要尽可能的取得衍生的外围知识产权,以商业运作的方式激活在创意产业链中形成的专利、商标、品牌、版权等知识产权,形成强大的知识产权保护网,从而实现经济效益的最大化。
(三)制定企业知识产权战略,建立企业联盟
据有关资料统计,我国有80.2%的企业没有设置 专门的知识产权管理职能部门。企业在知识产权管理上缺乏有效的交流机制。在研发新技术、新产品、新工艺方面,企业的知识产权管理部门与研究开发部门没有交流的占12.3%,不定期交流的占36.1%,很多中小企业几乎没有专利。而在创意产业的发展过程中,不仅需要国家从宏观层面制定颁布知识产权战略,也需要企业根据自身现状、发展战略及外部环境等选择和制定不同的知识产权战略,充分发挥自身优势,以赢得竞争的主动权。
在创意产业的发展过程中,对于中小企业势单力薄,维权能力较弱的情况,就需要合作互助,需要行业协会的帮助自律。如在上海市知识产权局的推动下,上海田子坊23家企业合作成立了“田子坊知识产权保护联盟”,开了联合保护、行业自律、合作营销、相互帮助的先河。在2007年的5月又成立了上海市创意产业知识产权保护联盟,同时推出了《上海市创意产业知识产权保护联盟公约》、《上海市创意产业知识产权保护联盟章程》,一共有36个创意产业的聚集区。
【论文摘要】随着经济全球化步伐的加快和科学技术的快速发展,知识和技术在国际贸易中的地位迅速提高,世界各国纷纷完善知识产权保护体系,提高知识产权保护水平。本文通过分析国际知识产权保护水平的提高,对世界贸易格局的影响,从而对发展中国家实施知识产权战略提出相关的政策建议。
随着经济全球化步伐的加快和科学技术的快速发展,知识产权已成为当代国际贸易中竞争优势的主要祛码和最有价值的搏弈工具,是世界各国提升国际市场竞争力的重要手段。
一、知识产权保护在国际贸易中的地位及发展现状
在经济全球化与知识经济大潮的推动下,发达国家尤其是具有技术优势的经济强国,不仅在在其知识产权国内政策中制定了符合本国实际和服务国家利益的战略目标,而且随着国际贸易发展和利益的驱动,大力推动知识产权保护的国际化进程。相比之下,技术落后的发展中国家在全球化的推进过程中则处于被动,缺乏发达国家从低水平保护到高水平保护的必要过渡期,在国际贸易的现代化进程中处于不利的发展地位,发展中国家强行推进知识产权保护并没有对本国对外贸易的发展起到预期的效果。
二、知识产权保护的增强对国际贸易格局的影响
从全球贸易角度出发,知识产权保护的不断增强,使国际贸易利益分配两极化趋势更加明显,加剧了南北贸易发展不平衡。在提高知识产权保护水平以后,由于发达国家在知识产权方面的绝对垄断优势,以及发展中国家市场对发达国家的高度依赖性,贸易利益流向发达国家,从而加大两极分化趋势,体现在以下几个方面:
(一)发达国家对知识产权具有绝对的垄断优势,使之成为发达国家利益分配的有效工具。
跨国公司是知识产权申请的主要微观主体,也是发达国家保持和强化垄断性贸易经营的重要工具和参与市场竞争的重要手段。对于发达国家来说,其跨国公司的垄断实力大大增强,延长获得超额利润的周期,进一步加强其技术垄断优势和市场垄断优势,占据更大的市场规模,,始终占据国际市场有利竞争地位。结果必然是强者更强,弱者更弱,公平贸易和竞争无从谈起。
(二)知识产权保护形成贸易壁垒,成为发达国家遏制发展中国家贸易发展的有力武器。
国际贸易中的标准壁垒己经成为遏制发展中国家产品进入市场的有力武器,发达国家加强知识产权保护,使发展中国家产品在国际市场上遇到更多的贸易壁垒,产品国际市场占有率降低。知识产权与技术标准的结合运用,使得发达国家得以控制产业链、遏制竞争对手,从而进一步攫取产业利益,并削弱后发国家和后发企业的低成本优势,两极分化进而加剧。
(三)发达国际利益主导国际规则的制定,导致国际贸易主体地位不平等。 知识产权保护的国内法则问题成为另一个阻碍国际知识产权保护的制约因素。为保持和加强竞争优势地位,发达国家极力主张把贸易与知识产权保护挂钩,要求建立一整套知识产权保护体系,以减少因知识产权保护不充分而给国际贸易带来的扭曲和障碍,增强其经济和贸易的国际市场竞争力。
发达国家还积极通过国际公约和单边或多边贸易协定来加强知识产权保护力度,现有的知识产权国际规则深深打上了发达国家利益的烙印,使发展中国家在国际贸易中始终处于被动地位,从而陷入长期经济贸易发展困境。
三、知识产权保护的意义及对我国的启示
知识产权通常被称为推动经济增长和技术创新的进步动力,是优化资源配置、促进经济发展的重要因素。然而,知识产权的过度保护会为知识的发展和技术的进步带来障碍,因此,在知识产权保护中要注意以下方面:
(一)全面衡量知识产权保护的利益和成本。
各国要根据自己的经济、科技发展阶段选择适宜的国内知识产权政策,根据经济学基本分析工具,满足知识产权保护成本收益的平衡,从而制定合理有效的知识产权保护制度,不能对贸易及经济造成扭曲,更不能成为知识和技术扩散的阻碍。
(二)从各方引入国外技术,形成竞争机制,削弱国外技术的垄断力度。
知识产权保护水平越高,国外企业在该国的专利产品的市场垄断能力越大,为了削弱技术持有方的垄断势力,我国在引入国外技术时可以引入多家相同类型的国外技术,加强他们之间的竞争,从而削弱国外企业因我国知识产权保护水平的提高而增加的对我国产品市场的垄断力度,降低我国企业引进先进技术和产品的成本,提高模仿能力。
(三)大力支持民族产业的科技研发,提高我国知识和技术创新能力和市场转化率。
我国政府要增强对出口企业的技术支持,加大自主研发力度,加大科技研发投入,有目的性的引导发展核心技术,提高科技的市场转化率,减少知识产权保护对我国贸易的不利影响。此外,要加强我国跨国公司和对外直接投资的发展,提升自主创新能力。
关键词:知识产权保护; 国际技术转移; 贸易; FDI; 技术许可
中图分类号:F062.3;F113.2文献标识码:A文章编号:1000-176X(2009)03-0050-06
随着知识产权保护的全球化,有关知识产权保护强度对技术创新与扩散、经济增长、社会福利以及国际技术转移等方面影响的研究迅速成为知识产权领域和经济学领域研究的热点。特别是伴随着国际资本活动的日趋活跃,知识产权保护对跨国公司技术转移的影响引起了日益广泛的关注。一般而言,跨国公司向东道国的技术转移主要是通过出口、FDI和技术许可三种方式实现的。跨国公司采取何种方式进行技术转移在很大程度上取决于东道国政策,其中东道国知识产权保护政策是最重要的政策之一。近年来,关于知识产权保护对国际技术转移影响的研究文献不断出现,并取得了丰硕成果,这不仅为理论研究者全面深入地分析知识产权保护的经济效应提供了可参考的素材,而且为知识产权保护的政策制定者提供了丰富的理论依据。本文试图就知识产权保护与国际技术转移关系的文献进行系统梳理,以期为后续研究提供一些参考。
一、知识产权保护与贸易引致的技术转移
理论上鲜有讨论不同水平的知识产权保护对贸易的影响。最早探讨知识产权保护强度与国际贸易流动之间关系的当属Maskus和Penubarti(1995)的开创性研究[1],他们提出了比较有影响的理论,即用知识产权保护的市场扩张效应和市场势力效应来解释知识产权保护对贸易的影响。
市场扩张效应指的是当出口市场的知识产权被加强时,当地企业被限制对贸易产品的模仿,这相当于对出口企业的贸易产品提供了保护,因此出口企业有可能扩大对出口市场的贸易规模。市场势力效应指的是当出口市场的知识产权被加强时,出口企业在当地市场会获得一种“垄断势力”,出口企业通过提高价格、减少出口也可能保证自身的利益,其结果是对出口市场的贸易活动相应减少。
上述两种效应实际上体现了出口企业由强知识产权保护所赋予的市场势力与当地企业模仿能力被限制之间的一种权衡。由于这两种效应具有相互抵消的作用,因而理论上关于知识产权保护对贸易的影响也就变得不确定,知识产权保护对贸易的影响实际上是一个实证问题。
Primo Braga et al(2005)研究也指出,在一个特定的国家,知识产权保护水平加强可能从两个方面影响贸易:一是影响公司的市场供给的决策;二是限制资源的进口。这两个相反的影响趋势使得知识产权保护对贸易的影响也变得模糊不清。当然,其他因素可能会对这两种效应进行调和。Maskus(2000)研究认为,知识产权弱的保护不一定会消除创新企业的市场力量,因为当地市场的模仿成本可能十分高昂且需要较长时间;知识产权强保护不一定会创造垄断,这是因为在国内市场上可能还存在其他替代品,如进口保护结构、出口利润和研发关系等因素也可能使专利与贸易的关系变得模糊不清[2]。
Maskus和Penubarti(1995)认为,市场扩张效应在更大市场规模和更强模仿能力的国家占支配地位,而市场势力效应在更小市场规模和更弱模仿能力的国家占支配地位。这说明了这两种效应的相对重要性可能依赖于产品和市场特征。一些产品可能比其他产品更容易模仿,如高新技术产品;而另一些产品可能有更近似的替代品。当然,加强知识产权保护对贸易规模影响的不确定性也可能隐藏了一些个别行业的显著效应。
实际上,专利保护不足是否对制成品贸易、尤其是对专利敏感的产品构成障碍,主要看出口目的地的模仿能力的强弱。模仿能力较弱的国家或地区对专利敏感的产品不构成竞争威胁,因此,专利保护不足也不会引起技术提供者过多的关注;相反,模仿能力强的国家则对专利敏感的产品构成较大的威胁,则专利保护不足势必会引起出口者的关注,甚至成为是否出口的主要因素。这说明了知识产权保护对贸易的影响受当地模仿能力强弱的影响。
由于理论研究中关于知识产权保护对贸易影响的不确定性,学者们转而运用实证研究来试图解决这个问题。但是,从实证角度来看,知识产权保护对贸易的影响仍然是不确定的。
Smith(1999)对1992年美国制造业产品出口研究表明,知识产权保护水平对美国出口到模仿威胁程度高的国家或地区存在较大的负面影响,当地的弱知识产权保护不鼓励美国对其出口[3]。她还发现,如果有模仿能力、市场规模较大、收入水平中等的发展中国家或地区加强知识产权保护,则出口企业将扩大对这些国家或地区的出口,而在收入水平最低的国家或地区和高收入国家的OECD国家中,出口企业对它们加强知识产品保护后的贸易影响基本为零,甚至可能出现负面影响,这充分表明,即使收入水平最低的国家或地区采用与TRIPS要求相一致的知识产权保护标准,它们也可能无法通过进口来扩大技术转移。Rafiquzzaman(2002)运用加拿大制造业出口数据进行了与Smith(1999)相类似的分析,结果表明市场扩张效应在具有最强模仿威胁的国家占主导地位,而在具有最弱模仿威胁的国家市场势力效应占主导地位,这意味着市场势力效应在加拿大出口中通常较弱。Blyde和Acea(2002)对知识产权保护变化对拉美国家进口影响的估计时发现,进口对较高收入的国家知识产权指数变化很敏感,但对较低收入国家的专利指数变化不敏感。
Fink和Primo-Braga(2005)对1989年的89个国家双边贸易研究发现,知识产权保护和非燃料贸易之间存在正向关系,而知识产权保护与高新技术产业之间却存在弱相关关系。对这一结果的可能解释是,在高技术领域,知识产权保护的市场势力效应可能会抵消市场扩张效应;或者知识产权强保护促使跨国公司服务海外市场的手段从出口调整到外商直接投资或技术许可;或者高技术产品包括对目的地的专利敏感强度或不敏感的各类产品。Co(2004)运用1970―1992年间71个样本国家的面板数据拓展了Smith(1999)、Rafiquzzaman(2002)的分析方法。面板数据允许我们考虑专利体制和模仿能力随时间而发生变化的情形,而且能够更好地控制不可衡量的异质性问题。她用研发支出占GDP的比例衡量模仿能力,并且和知识产权指数组成交互项。研究发现,知识产权保护对美国非研发密集型产品的出口存在负面影响,意味着市场势力效应在贸易中占主导地位,但对于研发密集型产品并不显著。这种结果与Fink和Primo-Braga(2005)对高技术产品贸易的研究结论一致。她还发现,知识产权保护和模仿能力的交互项系数对于上述两种类型产品来说为正且显著,意味着知识产权保护对贸易的影响依赖于模仿能力水平,即只有高于一定模仿能力水平的情形下加强知识产权保护才对贸易产生正向影响作用。
Falvey、Foster和Greenaway(2006)运用1970―1999年间5个发达国家到69个发达国家和发展中国家的总体和行业制造业出口的面板数据重新估计了引力方程。特别地,他们运用了Hansen(1996,1999,2000)发展的门限回归方法决定知识产权保护对贸易的影响是否依赖于一国的经济发展水平、模仿能力和进口国的市场规模,他们证实了进口国模仿能力以及市场规模对知识产权保护与贸易关系影响的重要性,不同产业呈现了不同的门限水平,特别是对于金属制品而言更为显著。
上述理论和实证结果不确定的存在,表明知识产权保护对贸易的影响需要具体情况具体分析。第一,当地模仿能力的强弱。知识产权保护不足是否对制成品贸易、尤其是对知识产权较敏感的高技术产品贸易构成障碍,主要取决于出口目的地的模仿能力的强弱。没有模仿能力的国家或地区对知识产权敏感的产品不构成竞争威胁,因此知识产权保护不足也不会引起技术提供者过多的关注;相反,模仿能力强的国家对知识产权敏感的产品构成较大的威胁,则知识产权保护不足势必会引起出口者的关注,甚至成为决定是否出口的主要因素。第二,发达国家的市场势力效应。知识产权保护加强有可能增强了发达国家在发展中国家或地区的市场势力效应,导致没有模仿能力的发展中国家或地区的进口下降。WIPO(2002)认为由于知识产权保护的加强有助于提高进口产品的价格,导致低收入国家进口能力下降,故会减少进口。Smith(1999)、Maskus和Penubarti(1995)认为市场势力效应将影响到知识产权保护对贸易的影响。比如在低收入国家,由于出口企业垄断地位的存在,知识产权未必起到知识商业化的作用,因此,即使东道国进行知识产权保护,不存在模仿威胁,也不会影响到贸易变化。第三,跨国公司服务海外市场的其他方式如FDI和技术许可的影响。贸易只是跨国公司服务海外市场的一种方式,当加强知识产权保护时,跨国公司可能改变服务海外市场方式,进而也影响到知识产权保护与贸易的关系。
二、知识产权保护与FDI引致的技术转移
随着国际资本流动的日趋活跃,知识产权保护对FDI影响问题引起了日益广泛的关注。根据国际生产折衷理论,跨国公司的对外直接投资必须具备三个有利条件:一是拥有技术、管理与营销等方面的所有权优势;二是选择的东道国在要素禀赋、市场规模和政府政策方面具有的区位优势;三是通过对外直接投资实现跨国公司资源配置和技术转让的内部化优势。当东道国加强对知识产权的保护,强化了区位优势,巩固了跨国公司的所有权优势,进而促使跨国公司进行国际直接投资的活动。但是过强的知识产权保护又会降低跨国公司内部化的必要性,从而增加对东道国的技术许可,减少FDI活动。另一方面,弱的知识产权保护增加了跨国公司转移的技术被当地竞争者模仿和无偿取得的可能,降低了投资者的技术垄断优势和在东道国的垄断利润,从而使得东道国对外国投资者缺乏吸引力。这反映了知识产权保护对FDI影响的不确定性。
相关的理论研究反映了知识产权保护对FDI影响的不确定性,这取决于技术转移的主渠道是FDI还是模仿以及产品的创新方向[4]。对知识产权保护的理论研究一般都是在南北分析框架下进行的。理论上通常假设北方(发达国家或地区)从事创新活动,而南方(发展中国家或地区)从事模仿活动,并且FDI是内生的(Glass和Saggi,2002;Branstetter et al,2005)。一般认为南方知识产权改革减少了北方企业面临南方企业模仿的风险,促使北方企业将生产转移到南方,从而导致北方企业FDI的流入,而北方企业将资源用于创新还是生产方面的竞争状况也会发生变化。随着北方企业将生产转移到了南方,北方企业可以将更多的资源用于创新,因此世界创新率会提高,同时北方企业会进一步将生产转移到南方。此时的FDI因知识产权保护的加强而超过了模仿的规模,因而给南北方带来了动态利益。另外,南方知识产权保护的增强也意味着南方企业模仿北方企业难度的增加,南方国家需要投入更多的资源进行模仿,同时成功率还较低,南方有可能减少模仿,此时FDI流入仅替代了以北方企业为目标的模仿,FDI主要产生静态利益。如果南方企业仍然从事模仿,则反而可能会挤出FDI,这是因为南方需要更多的资源用于模仿,南方可用于北方转移过来的生产资源也相应减少,导致北方企业不得不将生产转移到北方,这样北方企业可用于创新的资源随之减少,进一步降低了世界创新率。
关于产品创新方面(Glass和Wu,2006),如果假定北方企业以提高产品质量的创新为主,然后通过FDI向南方企业转移生产,南方企业可以模仿北方企业的产品,即使加强知识产权保护,此时低质量的成功模仿会迫使北方加快创新,同时促使北方企业通过FDI提高技术转移的质量,提高了南方的福利。如果北方企业以增加新产品种类的创新为主,知识产权保护加强导致模仿成本上升,产品模仿规模减少,北方企业的创新会从改进现有产品的质量转移到开发新品种上,FDI有可能放慢对南方的技术转移。
一些学者从实证的角度证实了知识产权保护对外商直接投资影响的不确定性。Markusen和Penubartib(1995)在静态一般均衡贸易模型(Helpman―Krugman模型)的基础上,运用一年的贸易数据进行实证分析,发现当初始的知识产权保护水平较低时,加强知识产权保护水而会减少FDI。当然,也有一些研究认为知识产权保护加强有利于吸引FDI。Lee和Mansfield(1996)根据100家美国被调查企业的数据发现,东道国知识产权保护强度与美国流入这个国家的FDI流量之间显著地正相关关系。 Sherwood认为知识产权保护加强有利于国内创新和吸引外资,特别是新兴市场国家或地区[5]。Lesser(2001)根据1998年44个国家或地区的资料发现,知识产权保护和外资的关系是积极的,即知识产权保护加强将引起FDI的增加。
此外,知识产权保护水平不但能够影响FDI流量,还能影响行业外商直接投资的规模。对于技术含量较低或者难以模仿的行业,对知识产权保护的要求较低,对于易于模仿的产品和技术,对知识产权保护的要求则相对较高(Blomstrom和Wolff,1989;Nunnenkamp和Spatz,2001)。Lee和Mansfield(1996)对美国100家跨国公司的调查证实了上述观点;Maskus(1998)发现弱的知识产权保护阻碍了跨国公司在发展中国家或地区从事研发活动,投资仅限于装配和生产厂。Javorcik(2004)对前苏联和东欧国家的FDI数据依据其技术含量进行行业细分,发现技术密集度越高的FDI对东道国知识产权的依赖程度越大,而且弱知识产权保护对外资构成也产生较大的影响,如FDI主要集中在产品销售上;Maskus(1998)研究认为,在那些产品旧、标准化和劳动密集型技术部门中,投资和技术转让对知识产权的国际差异相对缺乏敏感。在其他条件相同的条件下,具有复杂但容易被抄袭的技术部门中,FDI很可能会随着对知识产权的加强而增加。
近年来,一些学者还研究了知识产权保护对跨国企业在东道国的研发模式的影响。Maskus (2005)通过对中国的调查研究表明,外国企业经理人不愿意在中国进行研发方面的投资,因为担心专利被侵权、执法不严以及刑罚较轻等问题的存在,这些问题导致国外企业转移给中国的技术是比较落后的。甚至有的研究更进一步,开始考虑知识产权保护强弱对研发模式的影响。Hagedoorn、Cloodt和Kranenburg(2005)利用53个国家近2 000个企业资料,发现知识产权保护的国际差异对企业研发模式的选择是一个显著的限制:当知识产权保护不足时,企业倾向于选择股权合资形式,而不是合同伙伴关系。
实际上,对于研发密集型行业,知识产权保护对外资流入到发展中国家或地区的影响显著增强[6-7]。这是因为当跨国公司从事国际研发活动时,知识产权的有效保护可以降低企业的研发风险,成为企业重要的环境因素(Branstetter、Fisman和Foley,2005)。而发展中国家或地区如果能够加强知识产权保护,无疑有利于吸引研发型FDI的流入。跨国公司对发展中国家或地区的研发投资依赖于其他因素,如一国提供的技术资源和当地技术能力、市场规模以及其他政策措施。因此,知识产权保护可能主要不是影响研发投资规模,而是影响研发投资的性质和方向[2]。
知识产权保护对FDI的影响具有明显的行业特征、技术特征和生产阶段特征等。第一,在标准化的劳动密集型技术和产品中,FDI对知识产权不敏感;而在技术容易被模仿的行业中,知识产权保护加强有利于提升以知识为基础的资产价值,在技术难以被模仿的行业中,知识产权所起的作用又较少。第二,发展中国家和地区提高自身的技术能力会提升FDI对它们技术转移的质量和水平。第三,知识产权保护只是发展中国家或地区吸引外资的政策之一,有时这种政策还会给发展中国家或地区带来负面影响,因而应全面看待知识产权保护在吸引外资中的作用。
三、知识产权保护与技术许可引致的技术转移
知识产权保护对技术许可的影响是比较明确的,这一点与知识产权对贸易和FDI的影响有所不同。一般而言,发明者是否从事技术许可取决于专利保护的强弱和发明者是否具有补充性资产两个方面。Arora和Ceccagnoli(2004)研究[8]表明当补充性资产缺乏或不重要时,专利保护的提高可以促进技术许可的增加。如果发明者本身拥有补充性资产,即创新产品的制造和营销能力,在专利保护薄弱的情况下,发明者可以自己从事专利产品的商业开发,而不必通过他人。如果发明者本身缺乏补充性资产,而专利保护又较强时,发明者通过技术许可可以获得相应的收益。在没有专利保护的情况下,一旦技术信息被公开,被许可方不愿意对该项技术进行许可,此时发明者会因技术信息被披露而得不到补偿。而如果技术信息不公开,被许可方在不清楚发明质量的情形下,也不愿意从事技术许可交易,毕竟被许可方要面临较高的市场风险。而一旦有了专利保护,许可方无须因担心模仿而向被许可方索要较高的租金,这样无形中提高了被许可方的收益,被许可方也因了解技术信息而愿意从事技术贸易。
许多学者都从理论分析上证实了知识产权保护对技术许可的积极影响。Yang和Maskus(2001)认为在知识产权保护较弱的情形下,许可方可能不得不放弃更大的租金份额给被许可方,以减少后者叛逃的动机[9];Markusen(1999)认为由于知识产权保护的加强,对被许可方的叛逃动机的惩罚也上升,故而减少被许可方的叛逃动机,许可方比过去更愿意使用技术许可转移生产和技术。Tanaka、Iwaisako 和Futagami(2007)利用质量阶梯动态一般均衡框架研究发现,如果知识产权保护大大降低了许可的谈判成本的话,加强知识产权保护可以促进创新和技术转移。Yang和Maskus(2000)认为加强知识产权保护能够促进技术许可活动的增加,这是因为知识产权保护降低了监测和诉讼成本以及其他方面的执法成本。Yang和Maskus(2001)发现专利保护能够促进创新和技术许可,他们的结论对于热衷于学习和借鉴日本及韩国经验的发展中国家或地区有特别重要的影响,因为这两个国家倾向于通过技术许可来获得国外技术。
从以上研究文献可以看出,专利保护实际上解决了技术交易的一大难题,即技术创新信息被披露后,既可促成交易,又不必担心被模仿。值得注意的是,过强的知识产权保护是否有利于促进创新和技术许可仍是模糊不清的(Yang和Maskus,2001)。理论上认为知识产权保护带来两种效应,即市场回报效应和垄断势力效应。由于知识产权保护的加强,刺激北方向南方通过技术许可转移生产,故而北方有更多的资源从事创新,从而带来创新水平的提高。不过知识产权保护过强,可能会造成垄断势力效应,即过强保护既降低了竞争对手的威胁,同时对许可方的创新激励作用也相应减弱,并导致研发投资下降,这样专利保护可能延缓创新的步伐,使得可供许可用的新技术也相应减少。
从实证研究结果来看,一般的结论是专利保护加强有利于通过技术许可进行的技术转移。Yang和Maskus(1998)分析表明,如果技术接受国的人均GDP水平很高,则美国不论从子公司还是非子公司获得的技术费用都很高,在其他条件不变的情况下,知识产权保护强的国家能够吸引大量的技术许可。Smith(2001)发现知识产权保护对国际技术许可的影响取决于东道国的模仿能力。在模仿能力低的国家或地区,加强知识产权保护可以提高许可方的租金。在模仿能力高的国家或地区,专利保护增强有助于对非子公司进行技术许可。
当今美国、日本等国家技术贸易收入的增加,尤其是在一些专利改革国家或地区中技术贸易收入的增加就很好地证明了专利保护加强对技术许可的重要影响。Branstetter、Fisman和Foley(2005)发现在专利改革国家,子公司付给母公司的专利技术费用增加,子公司在国外专利申请的总水平也在提高,这表明美国跨国公司对国外知识产权保护制度是有反应的,即大幅度对专利改革的国家增加技术转让。Wakasugi和Ito(2005)运用日本跨国公司的资料发现,在知识产权保护强的国家,由于公司支付给母公司的专利费用大量增加,表明知识产权逐渐加强的国家跨国公司进行的技术转移在逐步提高[10],这些结果与欧美企业资料研究相一致。Yang和Maskus(2001)对美国与23个伙伴国家(其中约10个发展中国家或地区或新型市场经济国家)的国外技术许可研究发现,专利保护对来自非子公司的专利费和许可费收入有正面影响;相比之下,专利保护对来自子公司的专利费和许可费收入有重大的负面影响或微乎甚微。这意味着专利保护增强了通过市场进行的技术交易规模,对企业内部的技术交易规模影响不大。
知识产权保护对技术许可的影响是比较明确的,这一点与知识产权对贸易和FDI的影响有所不同。但有证据表明,专利保护和许可之间的关系可能因行业不同而不同。专利保护起作用的行业主要集中在化工、服务、电气和电子行业,而专利保护影响不大的行业是机器及批发贸易业(Nicholson,2003)。An和Khanna(2000)发现,在制药和化学工业中,技术许可交易更依赖于专利保护,这是因为医药和化学产品技术许可交易比较容易,阐明许可交易的条款和知识有限,专利保护范围比较容易界定;在半导体行业,许可很少依赖于专利,因为半导体产品(如电路布局)的知识界限不容易明确界定,因此专利保护对防止模仿的作用不强。一般而言,研发密集型企业在专利保护加强时可能更愿意从事许可交易,而资本密集型企业即使专利保护加强也不太倾向于从事技术许可交易,这是因为其他企业要想模仿这类企业需要较高的成本和较复杂的投入,正是这类企业拥有事实上的自我保护功能,因而专利制度对它们的保护意义不大。
四、简要评论
知识产权保护对各技术转移渠道的影响是综合的、多方面的。加强知识产权保护有可能改变各渠道之间的相互关系,导致这些渠道在技术转移中的地位发生变化。如果考虑其他因素的作用,则知识产权保护对各渠道的影响就更加复杂。因此,知识产权保护对贸易、FDI和技术许可的影响尚未得出明晰的结论。但是,基本的观点是知识产权保护水平高的国家,贸易、资本和技术流动的水平也较高;知识产权保护水平逐步得到改善和提高的国家或地区,从国外获得的技术转移一般也相对较多。而且,知识产权保护不仅影响技术转移总量,而且也可能改变技术转移渠道构成。知识产权保护加强将提高FDI和技术许可对贸易的优势。而且,随着知识产权保护的加强,有可能削弱FDI对技术许可的优势,尤其是在具备强烈的模范能力的国家,知识产权保护水平对技术许可的影响要比对FDI的影响要大。由于外资是企业将技术内部化的一种自我保护形式,因此知识产权保护对FDI的影响既非充分条件也非必要条件,但是知识产权保护的变化会改变FDI与技术许可的相对地位。当知识产权保护相对较弱且企业技术复杂和产品高度差异化、不易模仿时,企业更多地倾向于采取内部化形式而选择FDI,但随着知识产权保护的加强,尤其是在技术复杂但容易模仿,且模仿能力较强以及市场规模较大的国家里,企业有可能减少内部化形式,从而导致技术许可对FDI的替代。此外,知识产权保护对FDI和技术许可关系的影响也依赖于行业模仿能力、市场风险等多种因素。一般而言,国际证据表明:在创新快速的高技术产业和生产规模稳定的低技术行业,企业一般愿意选择FDI而非技术许可,低收入国家或地区也更倾向于引进FDI而非技术许可。
一般而言,对于那些存在较高模仿能力、国内市场规模相对较大的国家或地区,加强知识产权保护有助于它们吸引更多的技术转移以及更好地提升国外技术转移的质量,而其他国家并不必然如此。实际上,知识产权保护加强所带来的技术转移是否能够有益于本国还与该国的人均GDP门槛水平、知识产权保护门槛水平、市场开放门槛水平以及市场规模门槛水平等有关。对于发展中国家而言,加强知识产权保护的目的是为了更多地促进来自发达国家的技术转移。发展中国家或地区应根据这些变化和影响制定更加有效的知识产权保护政策及其他相关配套措施,不断地从国外获取必要的技术资源,并在此基础上进行自主创新,以缩小发展中国家与发达国家或地区的技术差距,从而实现技术和经济赶超。
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为了解中外合资合作企业知识产权的保护状况,市知识产权局有关人员调研了三菱电梯有限公司、耀华皮尔金顿玻璃股份有限公司、日立电器有限公司、三菱电机上菱空调机有限公司等单位,并在闵行区知识产权局召开了闵行区中外合资合作企业知识产权保护座谈会,福祥陶瓷有限公司、东杰电气(中国)有限公司、紫江集团股份有限公司、中英海底系统有限公司等10多家企业的知识产权事务负责人参加了会议。
在调研发现,中外合资合作企业的知识产权保护存在诸多问题,主要有以下十点:
一、合资合作企业成立时,企业的合同和章程中都没有关于企业知识产权的规定。这有多方面的原因,有的是因为企业成立时间较早,知识产权意识不强,也有的是因为企业成立初期,没有涉及到知识产权的内容,还有的合作企业,中方只投入土地,甚至不参加经营管理,收益也是固定的(即土地的租赁费用),对知识产权更是不会关心。这带来很多问题,如企业知识产权权利的归属问题,特别是在合资期满后如何分配问题;新开发的知识产权权益的归属问题;企业日常知识产权的管理问题。因为成立时没有约定,实践中各个企业因其本身情况的不同,只能采取不同的操作办法,或再协商签订新的合同、或者作出新的管理规定。但这也衍生出许多新的问题。因此,建议在相应的合资合作企业合同和章程范本中加入专门关于知识产权的条款,在相应的法律规定或审批程序中要求合资合作企业成立时对知识产权要有相关规定。
二、新开发知识产权权益的归属问题。调查中发现,新开发的技术和品牌的知识产权权益归属问题往往与企业的股权分配情况紧密相关。通常中方控股的企业新诞生的知识产权是属于合资合作企业的,其权益也是按照股权分配的。有人提出,通常中方人员是独立地完成新技术的开发,但也要将知识产权的权益分配给外方,有些不公平。但实际上,更不公平的是在外方控股的企业,外方将知识产权权利牢牢地掌握在自己的手里。很多企业尽管是在国内双方共同开发的技术,专利却由外方总部申请,有的企业甚至是中方人员设计的图案,设计人却要署外方总裁的名字,有的企业规定中方在外方提供的技术基础上开发的新技术,外方可以免费使用,但中方却不可以免费使用外方新开发的技术,权利义务明显不对等。这些情况,在专利法、反不正当竞争法中都有相应的规定,但在合资合作企业中,尤其是外方控股的合资合作企业,中方要主张自己的权利有很大的难度。为此,建议在针对合资合作企业制定的单行政策法规中对这些问题作一些细化的、强制性的规定。
三、技术引进时未能做合理的知识产权界定和评估。在合资合作企业成立时,外方经常以技术入股或技术转让给中方,但往往都是“打闷包”,对其中的知识产权并不作事先的检索和评估,等支付了费用后,根据外方开列的专利清单,经检索发现只有三分之一是在中国的有效申请,但因为当时没有发觉,支付了一大笔“学费”。也有的外方连专利清单也不列,只是告诉你我这项技术里有专利、有技术秘密,要问你收多少钱,中方因为手里没有多少谈判的筹码,或是因为知识产权的意识本来就不强,糊里糊涂就签了协议。因此,在座谈会上,有企业提出,希望有专业权威的知识产权评估机构,能够帮助企业在技术引进时把好关。
四、企业内部缺乏专门的知识产权管理机构和专业化的管理人员。调研中发现,除部分企业(特别是专利试点企业),由于企业领导重视,企业本身拥有的知识产权较多,有专门的知识产权管理机构,其知识产权的管理人员也有着较好的知识产权理论知识和实践经验外,大部分合资合作企业与国有企业一样,也存在缺乏专门的知识产权管理机构和专业化管理人员的问题。有些合资合作企业的知识产权管理制度还刚刚建立,有的还在筹建过程中,甚至有的还未提上议事日程,在这些企业中,知识产权的管理没有专人负责,而兼职的管理人员对知识产权的了解也很有限。我们在以往对企业的宣传培训中,往往只重视国有企业,实际上,加强对合资合作企业中方人员的知识产权的宣传培训,对防止国有无形资产的流失同样具有很重要的意义。
五、对员工新开发知识产权如何奖酬,大部分企业还很不规范。除已建立完善知识产权管理体系的合资合作企业外,大部分企业对员工新开发知识产权的奖励很不规范,没有明确的规定。有的是在决定晋升、评定奖金时作为参考,有的是给予一定数额的奖励,但对于具体数额和奖励的时间都没有明确,因而发明人、设计人权利的实现无法得到保障。没有规范的奖酬措施,必然会挫伤员工发明创新的积极性,也必然会影响合资合作企业的市场竞争力。尽管在专利法和实施细则中都有给予发明人和设计人奖酬的相关规定,但在具体的实践中,员工不一定有这个意识,而且要主张自己的合法权益也有一定的难度。因此,我们建议在合资合作企业中推广相应的知识产权管理制度,并将员工的知识产权奖励机制作为其中的一个重要部分。
六、外方只许可转让低层次的专利技术,不转让核心技术。外方为了在经济上达到控制中方和或合资合作企业的目的,同时避免过于引人注目或投入过多产生风险,往往不刻意以有形资产作股权控股方式,而采取在知识产权方面加以控制。由于合资合作企业中往往采用的是外方投入或许可使用的技术,其知识产权控制方式更能以小投入达到强势控制的目的。如外方在许可中方使用其专利技术时,往往只给中方低层次的技术,而涉及到核心技术的,外方就要求中方购买具体的设备或配件,这样一来,中方既得不到核心的技术,又在生产上依赖外方的设备或配件。另外,还有的外方在转让、许可中方使用专利技术时不转让、许可使用相关的其它专利技术,使得受让方仅凭受让技术无法生产时,外方再高价向中方兜售其相关专利技术,中方陷于被动局面而不得不支付高额使用费。对此,企业在引进技术时应对外方转让、许可的技术认真进行检索、分析,不仅要了解引进技术,还要了解其它的相关技术。
七、中方原有商标在合资合作后被淡化。我们以前经常提到的一个最典型的案例就是“美加净”商标,90年代初,@#$家化以三分之二的固定资产,以及“美加净”、“露美”两个销售额达3亿元的品牌与一家国际著名跨国公司合资。然而,该外方公司却以控股为手段,将“美加净”和“露美”束之高阁,致使消费者对这两个品牌越来越陌生。而合资后留下的母体家化,由于没有了“美加净”和“露美”的支撑,销售额一年中锐减54%。通过这沉痛的教训,企业领导终于认识到知识产权的重要性,花重金“赎回”了这两个商标。然而,90年代的悲剧到如今的21世纪初却仍在上演,为占领市场,多赚利润,有些企业在合资合作后往往会启用外方的商标,有时也是因为外方为了扩张自身品牌,而要求企业这么做。产品可能是好卖了,但中方原有的商标却被淡化了,实际上,这不仅是无形资产的流失,更会影响企业的长远发展。中方不仅每年要支付大笔的商标使用费给外方,而且一旦合资期满,外方撤走自己的商标,中方再想到要用自己原来的商标时,这个商标早已被消费者遗忘了。浦东有一家中日合资企业,中方原有的商标仅用了一年,第二年外方把他们的商标加在中方的商标前面,到了年底,外方增资以后,就完全改成了外方的商标,中方原有的商标被搁置至今已有六、七年,消费者再也不会在购买这个商品的时候想起这个商标,要耗费巨资重新打造品牌,不论从人力、物力、财力和市场风险的角度看都十分艰难。
八、企业面临合资期满后知识产权权益如何分配的问题。同样也是在90年代初,@#$益民食品一厂有限公司和香港屈臣氏合资成立了@#$屈臣氏食品有限公司,但合资时对知识产权并无明确的约定。合资企业生产的“蔓登琳”牌各类冷饮非常畅销,企业也每年投入几百万元为这个牌子做广告。但由于当初办理商标注册是以外方名义申请的,所以中方并无利润可分。合资企业解体时,香港屈臣氏带走了全部冷饮的专利权和“蔓登琳”商标,而用他们“慷慨”留下来的设备做出来的冷饮却受到了对方侵权的警告。企业现在的合资合作也还在面临同样的问题,企业在成立初期并没有对知识产权的归属做出明确的约定,合资合作到期了,知识产权应该怎么分配,中方企业很少有想过这个问题,只是有些快要期满的企业开始担忧这个问题。当然,这与企业现有的知识产权管理体系、中外方在企业中所占的股权,中外方的合作形式都有关系。其实按照公平合理的原则,双方可以协商将知识产权经评估折价后归一方所有,或转让后由双方按股权分配,或是继续共有。在实践中,如果是中方经营管理并控股的,中方还有可能按照公平合理的原则争取自己的合法权益,但如果是外方控股的公司,到企业拆分的时候,中方很难分到其应有的份额,如果原来就是由外方申请并拥有知识产权的就更是如此。
关键词:知识产权 保护战略 国际贸易
知识产权保护主要是对专利权、著作权、商标权,以及商业秘密权实施保护,以此保障产权所有人凭借所拥有的知识产权获取收益。我国作为WTO成员,要高度重视WTO《与贸易有关的知识产权协定》中的规定,随着我国与国际上贸易的广度和深度的拓展,我国应加强对对外贸易中的知识产权保护和管理,充分发挥知识产权制度在企业发展中的作用,支持和引导企业运用有关知识产权法规保护自身利益。知识产权主要靠个人及其组织在脑力劳动方面创造并完成的智力成果而依法享有的专有权利。它具有无形性、双重性、确认性和独占性的特点。
一、知识产权保护与国际贸易的关系
知识产权是国际贸易的重要组成部分,如技术转让,转让专利和商标的使用权;版权许可,使版权人获得收入。含有知识产权的产品在国际贸易中所占的比重越来越大,例如新的药品和其他高科技产品:电影、音乐、书籍、计算机软件、知名品牌商品、植物新品种等。美国1992年一年仅计算机软件这一种版权保护对象,贸易额已达76亿美元。当然从国际贸易额的绝对数字上看,无形的知识产权转让,还远远比不上有形货物买卖。但知识产权贸易量的上升速度大大高于货物买卖。
知识产权保护有利于国际贸易的发展。侵犯知识产权、假冒商标、盗版书籍及电影,影响了正常贸易,给贸易造成了不必要的障碍。乌拉圭回合将知识产权列入了贸易谈判的议题,世贸组织包括了知识产权,被认为是对关贸总协定的重大突破。
知识产权国际保护对象对发展中国家的特殊压力:药品、化工等产业从仿制走向自主开发,企业增加支付专利费。知识产权保护是以知识为基础的对国际及国际经济关系的反映,是新经济发展的必然产物。在国际贸易过程中,一些发达的资本主义国家压低物质部门的产品价格,提高与知识相关的非物质经济部门的价格,从而在国际贸易中取得较为有利的地位。随着国际贸易中的不断发展,知识产权在国际贸易中的地位越来越重要,国际上把知识产权与货物贸易、服务贸易相提并论,其重要性可见一斑。
二、我国在国际贸易中知识产权保护存在的问题
首先,知识产权保护相关法律有待完善。我国现行的各项知识产权专门立法,在某些具体内容上与国际贸易的规定不尽相同,甚至留有空白,需要做更进一步的、细致的完善工作。例如:WTO知识产权协定要求各成员将“出租权”作为计算机软件作品和电影作品的版权人的权利之一,而我国现行著作权法中尚无“出租权”的规定;WTO知识产权协定规定任何专利的撤销和丧失均应通过司法审查,但我国现行专利法则规定对实用新型和外观设计专利的宣告无效和撤销的行政决定是终局的。企业大多尚未建立知识产权管理部门,知识产权保护意识不强。我国企业大多未设立独立的知识产权部门,没有员工专门负责知识产权工作。专业性很强的包括专利申请、商标注册、知识产权谈判、知识产权分析等工作,因为专业人才的缺乏而无人胜任。企业如果牵连到知识产权争端,要么处于极其被动的地位,要么支付高额费用聘请外部人员应诉。
其次,缺乏对知识产权人滥用权力的限制。一方面,在我国逐步强化对知识产权保护的同时,除了散见于相关知识产权法中“强制许可”或“权利限制”的内容及反不正当竞争的个别条款外,缺乏必要的反垄断和限制知识产权人滥用权利的综合性法律法规。我国尚未出台反垄断法,知识产权法律中也没有可操作的反垄断措施。另一方面,执行主体以行政执法为主,执法部门分散。如,《反不正当竞争法》的执法主体多元化,各部门执法力度不同;知识产权行政执法由各地区的行政管理机构负责,存在地区执法差别和地方保护现象,等等。
三、我国加强知识产权保护的对策
首先是对国家的知识产权保护战略。政策上要从笼统扶持转到重点支持专利项目上来,特别是那些高科技专利项目,建设拥有我国自主知识产权的高科技民族工业群体。同时,采取有力措施,保证专利制度各项奖酬的兑现,重奖一些重大发明专利技术。在资金上,面对“入世”后的新形势,各级政府都应建立专利基金,以财政、企业为主体,广开资金来源,多渠道、多形式地筹集资金。重点支持那些有广泛的市场前景、高技术含量、高附加值的专利技术,如火炬计划、星火计划、高新技术产业化等各种科技和经济计划项目。知识产权法律法规的制定要以鼓励创新、优化环境为宗旨,进一步形成既与国际接轨又符合我国国情的知识产权法律法规体系。抓紧修订和完善《专利法》、《商标法》、《著作权法》,以及民间文学艺术作品著作权保护办法、保护遗传资源、传统知识等的立法。同时,进一步完善行政执法程序,依法公正、高效地解决知识产权纠纷。积极发挥跨部门执法协作机制和区域协作执法机制的作用,打击和防范群体侵权、反复侵权行为,完善知识产权重大案件联合督办制度及与外国政府、国际组织间的沟通对话机制,加强“奥运会”和“世博会”等各类展会的知识产权保护,提高我国农业技术、农用工具、农药化肥等领域的知识产权保护水平,促进社会主义新农村建设,强化知识产权司法保护,认真落实知识产权司法解释,依法追究侵犯知识产权犯罪行为的刑事责任。
国家间的竞争实际上是人才的竞争,谁占有的人才多,谁就能在竞争中获得优势,取得胜利。近年来,跨国公司已加大了对中国本土人才的争夺,中国企业如果还不加强对人才的重视,将会失掉企业未来发展的动力源泉;同时,企业还应该加快深化自身的人才制度和结构变革,培养自己的人才队伍,特别是加大知识产权工作高层次人才培养的力度,全面提升知识产权工作水平,造就一支包括各类专业人才和管理人才在内的规模宏大的知识产权队伍。
四、实施企业知识产权保护战略
提高知识产权转化率。企业应及时将创新成果、核心技术、名优产品在国内外申请相应的知识产权,并参与国际国内标准化组织使核心专利成为标准,取得有效保护。要以企业的核心专利技术为依托,构筑自身的知识产权创造、管理、实施和保护措施体系。增加资本与人才投入,从小技术到大专利,不断进行技术创新,充分扩大自己拥有的知识产权贸易量,提高出口产品的附加值,使知识产权进行最大化的实质生产力转化,创建和保护拥有自主品牌和核心技术的产品。
据报道,仅加入世贸以来我国企业因知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元。因此我们应从多个角度、立体地实施专利保护战略。实施专利保护战略作为企业发展的护身符已是我国企业的当务之急。第一,成立专门的知识产权机构,建立专利信息中心收集信息,构建知识产权保护网,通过专利信息中心,对与本企业产品相关的专利作分类管理。第二,提高专利申请率,设置专利网战略。对每一项创新方案都申请一项专利,并在基本专利的周围设置大量原理基本相同的不同权利,并且技术开发本来就是一个不断升级的过程,因此当一个企业拥有自己的自主专利权时,应通过不断改进原有技术而获得网状的专利保护范围。
最后应加大创新力度,提高效率。实施企业知识产权战略,必须加快建立企业技术创新体系,增加知识产权的产出量,形成企业在技术创新和科技投入中的主体地位。一要在企业技术创新过程中确立知识产权的概念,充分利用知识产权文献,注意发现、申报和形成知识产权;二要加强企业技术中心建设,使技术中心成为新产品、新技术开发和知识产权战略实施的载体,成为吸引、凝聚科技人才,调动和发挥其积极性和创造性的平台;三要加强产学研合作,按照“利益共享、风险共担”的原则,共同开发新产品和新技术,建立研究所和实验室,共同培养技术型人才。
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「关键词平行进口;贸易自由化;竞争法;公平竞争;自由竞争
引言:问题的提出
1986年中外合资企业上海利华有限公司(以下称“上海利华”)成立,外方为荷兰联合利华有限公司(荷兰利华)。1997年9月,荷兰利华与上海利华签订《联合利华商标许可合同》,许可后者在中国大陆使用其已经在中国进行注册的“LUX”和“LUX力士”两商标。1998年10月双方对合同进行修订,将商标许可方式改为独占许可使用,并订明:如果发现任何侵犯本协议授予的权利的行为,被许可方有权对任何侵犯这种权利的侵权人采取法律措施或者其他被许可人认为适当的行动。根据该合同,上海利华是“LUX”(力士)商标产品在中国大陆唯一的生产、销售和进口权人。上海利华将该合同在国家商标局和海关总署进行了备案。1999年5月28日,中国广州海关下属的佛山海关发现并扣留了一批由广州经济技术开发区商业进出口贸易公司进口的泰国产“LUX力士”香皂。上海利华有限公司随即在广州市中级人民法院提起诉讼,指控广州经济技术开发区商业进出口公司侵犯了其对“LUX”(力士)商标独占许可使用权,2000年初,广州中院对该案做出判决,认定被告广州经济技术开发区商业进出口贸易公司侵犯了原告对“LUX”以及“LUX力士”商标的独占使用权,并要求被告停止进口、公开道歉以及赔偿损失。本案被告辩称,他所进口的“LUX”牌香皂是经“LUX”商标权人许可在泰国合法制造的正牌产品,其进口行为合法。但广州最终法院以被告无法证明其进口的“LUX”香皂来源于上述注册商标人(即荷兰利华)为由,将这些产品视为冒牌货,判决被告败诉。
问题是,如果被告有充分证据证明其进口的“LUX”香皂是经“LUX”商标权人许可在泰国合法制造的正牌产品,这种进口是否仍然侵犯荷兰利华在中国的商标权呢?如果允许被告进口这种商品,则被告可能利用该产品在大陆已有的优势,是否构成对中国大陆制造商的不公平竞争,损害公平竞争秩序?如果不允许被告的这种进口,那么是否限制了市场的自由竞争?
这是近年来发生在我国的一起典型的商标权平行进口案。随着我国加入WTO,涉及平行进口的案件会越来越多,不仅包括进口到我国被认定为平行进口的商品,也包括从我国出口的外国的商品进口国认定为平行进口商品。如何处理平行进口问题越来越受到关注。但是直到目前,国际上对于平行进口尚无统一的法律规定。在我国,除了《专利法》中“进口权”的规定排除了平行进口的合法性,包括《著作权法》和《商标法》在内的有关法律都没有对此做出明确规定,在理论上对待平行进口问题也存在不同观点。知识产权的平行进口是指一国未被授权的进口商未经知识产权人或被许可人的同意将其在国际市场上合法流通的附有知识产权的商品进口的到该国并进行销售的现象。平行进口涉及到国际贸易政策与知识产权保护的问题,一方面平行进口只能发生在国与国之间的贸易中,另一方面,随着知识产权国际保护的加强,一个知识产权可以同时在不同的国家得到保护,这样在一个国家受到知识产权保护的商品平行进口到另一个国家时,是否会构成侵犯该国知识产权?这由于各国对待知识产权权利用尽原则的态度差异甚大而倍受关注。TRIPs协议亦未能就此问题做出统一规定,只是简单规定“在依照本协议而进行的争端解决中,不得借本协议的任何条款,去涉及知识产权权利穷竭问题。”
一、平行进口问题产生的宏观分析――贸易自由化与知识产权保护冲突的必然性
贸易自由化是指一国对外国商品和服务的进口所采取的限制逐步减少,为进口商品和服务提供贸易优惠待遇的过程或结果。无论是以往的关贸总协定,还是现在的世贸组织,都是以贸易自由化为宗旨。贸易自由化的理论基础来源于亚当。斯密和大卫。李嘉图的比较优势论。该理论认为,对于一个国家来说,不仅在其具有超过其他国家的绝对优势的产品上进行专业生产是有利的,而且在那些具有比较的行业进行专业生产也是有利的。通过贸易互通有无,各国在具有相对较高生产力的领域进行专业化生产,将有助于提高各国的真实财富总量。而比较优势理论所赖以存在的基础又正是亚当。斯密自由市场经济学说。在《国民财富的性质和原因研究》中,斯密对实行经济自由的必要性作了深刻分析,他认为,“经济人”的谋利动机、社会资源的优化配置、国际分工的发展都要求经济自由。斯密通过发展诺思关于“国际分工”的思想,进一步论证了自由贸易的好处。他认为,正像国内每个生产部门内部和彼此之间存在着分工并且这种分工的发展能够提高劳动生产力一样,国际上不同地域之间也存在着分工,这种国际地域分工通过自由贸易也能促进各国劳动生产力的发展。保罗。萨缪尔森对李嘉图的比较利益说的阐释进一步论证了自由贸易带来的种种好处:“最有效率和最富生产性的专业化模式,是个人或国家都集中精力从事相对或比较而言比其他的人或国家效率更高的活动……在自由贸易条件下,当各国集中在其有比较优势的领域进行生产和贸易时,每个国家的情况都会变得比原先要好。与没有贸易的情况相比,各国的劳工专门生产自己具有比较优势的产品并将其与比较劣势的产品相交换时,他们工作同样的劳动时间就能够获得更多的消费品”。
从古典经济学家阐述的贸易理论可以看出,一国最佳贸易政策的选择应是自由贸易政策,也即国家对进出口贸易不加干预和限制,允许商品自由输出和输入,在国内外市场自由竞争。然而以比较成本学说为基础的自由贸易理论在推行和传播过程中并非一帆风顺。早在15、16世纪的重商主义时期,保护主义的主张就已出现。保护主义的贸易政策是指国家采取各种限制进口的措施来保护本国市场,免受外国商品竞争,并对本国出口商品给予优待,鼓励商品出口的贸易政策。时至今日,贸易自由化作为符合“自然秩序”的一种贸易模式,仍是人类不懈追求的一种理想贸易政策,只是国际贸易有望达到的一种美好境界。亚当。斯密也很清楚这一点:“期待贸易自由像期待乌托邦一样的荒谬,因为不仅公众的偏见会反对,而且更无法克服的是存在许多个人的私利,都会不可遏制地出来阻挡和反对自由贸易”。这主要是各国经济发展不平衡,仍然存在国家利益和民族利益,社会制度、经济体制和文化观念等方面的差异,使得贸易利益不可能在世界各国之间均衡分配。“在贸易政策中,国家安全不是唯一的非经济目标,各国可能非常想保留自己的文化传统或保护本国环境”。“有些人将其保护主义的论点建立在纯经济论据的基础之上;另一些人则宣称由于社会的和政治的原因,采取保护主义是适当的”。基于国家利益和民族利益的需要,在经济上落后的国家为了保护本国生产力的发展,特别是为了保护国内的幼稚工业,大力倡导并推行保护贸易;而那些发达国家为了维护国内市场的垄断价格和夺取国外市场,也总是打着贸易自由化的旗帜,实行严厉的保护贸易政策。
因此通过考察世界市场经济发展的历程,不难看出,贸易自由化与贸易保护主义一直交错存在,各个国家总会自觉或不自觉地采取保护本国贸易的措施,只不过两种力量对比的不同可能导致在一定时期更倾向于一个方面。在国际贸易自由化的趋势下,关税保护和进口配额已置于GATT/WTO规则约束之中,非关税措施在国际保护贸易政策中所占的地位越来越重要,保护的重点也由过去的传统竞争性产业逐步转向高技术产业并且由政策法规的间接限制代替了过去的行政性限制。随着知识产权在国际贸易中的地位也变得越来越重要,如果不加强知识产权的国际保护,各国利用知识产权壁垒阻碍贸易自由化是必然的。这也是尽管各国矛盾重重,利益分歧巨大情况下,TRIPs协议得以最终达成的一个重要原因。
知识产权最初并不是任何一种民事权利,也并不是任何一种财产权,而是作为封建社会的一种“特权”出现的。比如商标权,商标保护起源于行会控制,而这种“行会控制”又是被君主或其代表作为一种“特权”加以确认的。但是,时至今日,“伴随着中世纪封建制度的终结和以市场竞争为前提条件的近代社会的形成而产生和发展起来”的知识产权已演变为绝大多数国家普遍承认的一种私权,一种民事权利。TRIPs也承认“知识产权为私权”。既然认定知识产权是一种私权,而且,贸易从性质上讲也是一种私人行为,那么按照“私法自治”的思想,在贸易自由化与知识产权的保护上似乎不会产生什么冲突,因为是否进行贸易,与谁进行贸易都变成了个人自己的事情。在知识产权的保护上也是如此,如何处置自己所享有的知识产权也应成为私人的事。但事实并非如此,尽管从性质上讲,贸易是一种私人的行为,要服从“私法自治”的思想,但是,在一定情况下,贸易行为可能脱离私法自治的范围,比如在垄断或具有经济优势地位者存在的情况下,私法自治就不再适应了,需要国家干预的介入,国家的管制法这种公法规范就应运而生。而知识产权的国家干预则是由于知识产权的特性以及私权易被滥用性,是平衡公共利益和个人利益的需要。因而贸易与知识产权均不是纯“私”的事,而且在国际贸易中,个人对国家的依赖性更强。但无论如何,一旦国家干预介入,对私权、私法自治就会产生一定影响。从一国范围来讲,国家干预贸易的目的是为了消除垄断和防止市场优势地位的滥用,保障私法和私法价值的实现,最终也是为了实现本国的贸易自由化;国家加大对知识产权的保护也是为了更好地平衡个人利益与社会利益。但在国际层面上却是另外一种情形,经济的民族主义导致了贸易保护主义,国家干预反而破坏了贸易中的私法自治,阻碍了贸易自由化的进程。同样道理,由于知识产权的地域性特征及其在国际贸易中的地位愈加重要,一国的知识产权保护制度无疑会对贸易自由化造成冲击。知识产权保护与贸易自由化的冲突由此而生。
TRIPs缓和了这种冲突。如前所述,关贸总协定和世贸组织就是针对贸易保护主义,以实现贸易自由化为宗旨,目的是要实现国际贸易的私法自治。在人类历史上,市场经济的出现和发展是一种世界现象,市场竞争绝不可能被长久限制在国界范围之内。世贸组织及其所代表的经济全球化,实质上是将一国市场经济在全球范围内放大,GATT/WTO达成的一系列协议和缔结的各种条约,统一了各国管制贸易的做法,目的是在世界范围内实现“超国家”的贸易管制,这就区别了在一国情况下的国家管制法,是以促进国际贸易中的私法自治,实现国际贸易的自由化为目标的。TRIPs协议通过统一各国在知识产权保护的做法,实现和加强了知识产权的国际保护,使知识产权保护与贸易自由化的目标趋于一致。
但是贸易自由化与知识产权保护之间的关系绝非如此简单,一方面,TRIPs协议的存在,使知识产权的国际保护变得更加容易了;另一方面,TRIPs协议本身即是在利益冲突与妥协的情况下达成的,在各国争议甚大无法达成一致的领域,即知识产权权利用尽的问题上,TRIPs协议显然无能为力,而交由各国自己解决。基于采取对本国有利的贸易政策的考虑,各国对待知识产权权利用尽的做法不尽相同,这与贸易自由化的背离更是显而易见。TRIPs协议缓和了但没有完全解决贸易自由化与知识产权保护的冲突。以上述商标权平行进口案为例。若我国持商标权国内用尽原则,即使被告广州经济技术开发区商业进出口贸易公司进口的泰国产“LUX力士”香皂是由商标权人许可使用的,也侵犯了荷兰利华在中国的商标权;反之,若我国持商标权国际用尽原则,被告广州经济技术开发区商业进出口贸易公司进口的泰国产“LUX力士”香皂在中国销售就不构成对上海利华的侵权。在关税壁垒和各种“显性”非关税壁垒日益受到限制,各国正积极寻求其他的贸易保护方法的现实国际贸易中,各国通过对平行进口问题的规定以保护本国在国际贸易中的利益就成为必然。
二、竞争法与贸易自由化、知识产权保护的关系――贸易自由化与知识产权保护协调的可能性
既然贸易自由化与知识产权保护之间存在着矛盾与冲突并由此产生了平行进口问题,那么就有必要采取措施来协调和避免这种矛盾和冲突。竞争法与贸易自由化的关系可以从自由与竞争的关系分析。首先,自由“不是天赋的,而是人赋的、自赋的,只有那些主动争取、积极努力、不懈奋斗的人才配享有自由,才能享有自由”。“要由自己选定生活方案的人就要使用他的一切能力了。他必须使用观察力去看,使用推论力和判断力去预测,使用活动力去搜集为作决定之用的各项材料,然后使用思辨力去作决定,而在做出决定后还必须使用毅力和自制力去坚持自己考虑周详的决定。”自由的实现必须依凭一定的条件、借助一定的手段、通过一定的途径。实践证明,自由实现最好的条件、手段和途径是公平的竞争。竞争激发和维系人们的主动性、积极性和创造性,提高和改进人们认识必然的能力,而认识必然就只是自由,因而竞争促进人的自由,扩展人的自由,在某种意义上,可以说没有竞争就没有自由。竞争要求和集中体现人们以自己认为最好的方式去追求自己认为最好的目标,因为只有这样,才是真正有意义的竞争,而这恰恰是自由的本义,自由就是按照人们的方式去追求自己的目标的自由。竞争通过公平的较量、优胜劣汰去配置为人可欲的目标,这是一种自我主宰,成也自己,败也自己,不受制于人,它祛除了集权统制、行政命令,免除了对自由的侵扰。其次,从竞争的本义可以看出,竞争要求一种主动积极创造的精神和态度,而这就必然要求自由,真正的竞争是一种自由竞争。竞争实质上就是“八仙过海,各显神通”,就此而言,竞争与自由并无二致。自由必然要求竞争,竞争是自由的表现和实现。从这里不难看出,在很大程度上,自由与竞争密切相关,自由与竞争同义,自由意味着竞争,竞争要求自由。自由竞争是市场经济的本质属性,而自由与竞争的本性导致了市场经济的垄断性和盲目性的社会关系。这些社会关系的基本特征是具有垄断性,需要政府进行反对以促进市场自由竞争;具有盲目性,需要政府进行宏观调控以促进市场有序发展。于是,“一个调整这种新质的社会关系的法律产生了,这个法律就是经济法(也即竞争法,笔者注)”。自由、竞争和秩序构成了竞争法的基本范畴。
在开放的经济中,竞争政策和贸易政策是不可分离的……从理论上讲,竞争政策与贸易政策的目标是一致的,两者都是为了增加消费者福利和提高经济效率。竞争政策通过对限制性商业做法的消除或管制,以确保市场的有效功能,保护和促进竞争;贸易自由化政策则通过消除贸易壁垒促进竞争,目的在于提高和加强本国企业在国际市场上的竞争力。近年来,贸易政策和竞争政策的关系越来越密切。原因在于:一是由于关税壁垒的降低和非关税措施的逐步减少,企业日益依赖于限制性商业惯例来保护自己,即“私人限制和那些未受限制的限制和垄断”,从而使贸易自由化的果实越来越多地受到竞争政策所管辖的限制性商业惯例的侵蚀;二是越来越多的贸易政策不仅没有促进竞争,反而阻碍了竞争。然而,竞争政策和贸易政策的目标和实施之间在某些情况下至少在短期内也会存在不一致的情况。特别是当贸易政策措施旨在保护或促进国内产业时,此类政策措施将会限制外国企业在本国国内市场的作用,并且会消除市场的竞争。如果贸易政策措施无视对经济的长期将就,那么政策措施将会与竞争政策原则相冲突。随着贸易自由化的深入发展,竞争政策对国际贸易的影响日渐增大,要求在国际范围内协调竞争政策的呼声越来越高,使得“形成一个普遍的国际反垄断制度成为必要”。有关竞争问题也已纳入到一些国际公约的调整范围。GATs(服务贸易总协定)、TRIPs(与贸易有关的知识产权协定)、TRIMs(与贸易有关的投资协定)都涉及到竞争法。尽管国际贸易中竞争规范还主要依靠国内法,但由于国内法规定的不尽相同为制止不正当竞争行为增加了困难,随着竞争政策在经济全球化和国际贸易中的重要性的增加,在WTO框架内的合作会越来越多,并逐渐趋向实质性和系统化方向,以促进解决跨国的反竞争行为和进行竞争执法的合作等问题。
知识产权与竞争法更是密切相关。知识产权既可能是市场竞争的结果,又可能是进行市场竞争的利器。例如,发明专利往往是适应提高生产技术、获得竞争优势的产物,或者说是在获取竞争优势的下产生的,并用于促进市场竞争,竞争越激烈,获取发明创造的动力就越大。授予发明人垄断权,“使之获得一定的经济收入,就会促使其进一步致力于开发研究”。竞争法也是鼓励通过技术创新、提高管理水平和商品质量进行竞争。版权、商标权等知识产权也具有同样的作用。因此,知识产权保护与竞争法的根本目标并无冲突,它们“统一于竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上”,并且,都具有“推动创新和增进消费者福利的共同目的”。“事实上,保护工业产权不仅是其所有人的利益,而且关系到消费者和社会公众的利益,因而还涉及到促进公平竞争。”因此,虽然对竞争关注的角度和方式不同,“知识产权保护与反垄断法在促进竞争推动创新和保护消费者方面存在着一致性”。正如1985年一位美国反托拉斯官员指出的:“反托拉斯部门早期对知识产权保护的敌对似乎是一种基本上不正确的认识的结果,即认为在反托拉斯法的目标和保护令尊的法律目标之间有一种内存的经济冲突。”“当对竞争做出更完全的经济分析时,很明显知识产权保护会推动竞争,它可以鼓励公司通过发展新技术而促进竞争,并为消费者提供更多的选择,提供更新更好更便宜的产品”。
知识产权保护与反不正当竞争法的关系源远流长。1900年在修改《保护工业产权巴黎公约》的布鲁塞尔外交会议上,首次将反不正当竞争的保护作为工业产权保护的一部分,增加了第10条之二,规定了反不正当竞争保护的内容,确立了“反不正当竞争法为知识产权保护法的组成部分的基本关系”。一般而言,反不正当竞争法确立的基本原则,即禁止从事违背公平、自愿、平等、诚实信用原则和公认商业道德的交易行为的原则,也是整个知识产权法领域的基本原则,反不正当竞争法与知识产权法是“一般法与特别法的关系”。也即从保护知识产权的角度看,反不正当竞争法确立了知识产权保护的一般性原则,在具体知识产权规则存在不足的情况下,如在具体知识产权规则需要解释、具体知识产权规则有漏洞、不同规则相互冲突时或者在具体知识产权规则覆盖不到的领域,“都由反正当竞争法来兜底”。就此而言,运用反不正当竞争法考察平行进口问题,既非一概禁止也非一概鼓励,而是兼顾商利益及竞争秩序的维护,有条件地评定平行进口是否具有不正当竞争的性质可以得到较为满意的解决。
知识产权保护与反垄断法的关系更是由于知识产权易被滥用而紧紧联系在一起。由于知识产权的垄断性特征,使知识产权的持有者处于强者的地位,垄断的代表性违法行为是独占市场和进行贸易限制,继之而来的是倾销、设置不正当的竞争限制和不公正的贸易限制等等。这些行为从长期的观点看,事实上都会使价格上扬,对消费者不利,也是违反公共福利的。所以,“知识产权作为承认商品排他权的一种法制,也就必然要受到包括消费者在内的市场竞争和规定这一竞争的市场结构,以及社会价值观的制约”。那就是“以民法中关于禁止滥用权利的法理和禁止垄断法为代表的一套反垄断法规”。“在知识产权被无限制地强调的世界上,的确必须将与之对抗的手段加以强化”。因此, “对知识产权领域的垄断行为进行规制是反垄断法的一项重要任务,以平衡处理好知识产权与竞争要求之间的冲突”。
三、商标权平行进口的竞争法分析――以维护和促进公平竞争与自由竞争为目标
综上所述,平行进口是贸易自由化与知识产权保护冲突的产物。“专利权、商标权、著作权等都是各国互相独立的权利。在这一原则下,商品要超过国境而移动的话,就发生了平行进口问题。”我国加入世贸组织后,推进贸易自由化成为必须承担的国际义务。允许平行进口,可以有效控制商标权的滥用和防止市场垄断促进市场竞争和自由贸易。但是无限制的平行进口可能会损害知识产权人与合法使用人的权利,进而损害消费者利益,破坏市场秩序的正常运行。因而平行进口应受到相应规则的调整,鉴于竞争法在自由贸易中的重要作用及其与知识产权保护的密切联系,由竞争法的角度分析解决平行进口问题是最为理想的。
一般地说,竞争法由反不正当竞争法与反垄断法所组成,两者都以竞争关系为调整对象。但是,它们通过不同的方式达到这种目的。反垄断法通过制止限制贸易行为和滥用经济力量,维护竞争的自由,即反垄断法本质上是保护竞争自由的法律,维护竞争自由、调整竞争关系是它的基点;反不正当竞争通过迫使所有参与者按照同样的规则行事,维护竞争的公平同,即反不正当竞争法更主要的是维护公平的市场竞争,制止不道德的“恶性”竞争。本文以此为视角对商标权平行进口进行分析。
(一)商标权平行进口与维护公平竞争