知识产权保护的难点精选(九篇)

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第1篇：知识产权保护的难点范文

北京市展会知识产权保护办法全文第一条为了加强展会知识产权保护，维护展会秩序，促进会展业健康发展，根据有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本办法。

第二条本办法适用于本市行政区域内举办的展览会、展销会、博览会、交易会、展示会等活动中有关专利权、商标权、版权等知识产权的保护。

第三条展会知识产权保护工作坚持政府指导、主办方负责、参展方自律、社会公众监督的原则。

第四条市知识产权局负责本市展会知识产权保护工作的统筹协调。区、县人民政府负责本行政区域内展会知识产权保护工作的领导和协调。

知识产权、工商行政管理、版权等知识产权行政管理部门(以下统称知识产权行政管理部门)应当依照各自职责做好对展会知识产权保护工作的指导和监督，帮助主办方建立健全展会知识产权保护制度。

第五条展会管理部门应当加强对展会知识产权保护工作的协调、监督、检查，维护展会的正常秩序。

第六条有关行业协会应当通过制定行业自律规范、开展宣传培训等方式，增强会员的知识产权保护意识，协助知识产权行政管理部门开展展会知识产权保护工作。

第七条主办方应当依法做好展会知识产权保护工作，建立健全展前审查参展项目(包括展品、展板、展台及相关宣传资料等)知识产权状况的制度，督促参展方对可能引发知识产权纠纷的参展项目进行检索。

第八条参展方应当合法参展，配合主办方在展前对参展项目知识产权状况进行的审查工作，不得侵犯他人的知识产权。

参展项目依法应当具有相关权利证明的，参展方应当携带相关的权利证明参展;对参展项目标注知识产权标记、标识的，应当按照有关规定标注。

第九条主办方与参展方应当在参展合同中约定双方知识产权保护的权利、义务和相关内容。知识产权保护的内容应当包括:

(一)参展方对参展项目不侵犯他人知识产权的承诺;

(二)知识产权投诉处理程序和解决方式;

(三)参展项目涉嫌侵权的，应当采取遮盖、撤展等处理措施。

市知识产权局应当会同市工商行政管理、市版权等行政管理部门制定展会知识产权保护的合同示范文本，并向社会公布。

第十条举办时间在三天以上，且具有下列情形之一的展会，知识产权行政管理部门应当进驻:

(一)政府和政府部门主办的展会;

(二)展出面积二万平方米以上的展会;

(三)在国际或者国内具有重大影响的展会。

主办方应当为知识产权行政管理部门进驻展会开展工作提供必要的便利条件。

第十一条举办第十条第一款规定的展会，由本市展会管理部门审批或者登记的，展会管理部门应当自批准或者登记之日起10日内，将展会的名称、时间、地点、展出面积、主办方的基本情况告知市知识产权局;由非本市展会管理部门审批或者登记的，展会的承办方应当按照前述规定将举办展会的有关情况告知市知识产权局。

第十二条主办方应当根据国家有关规定和实际工作需要设立展会知识产权投诉机构。

投诉机构可以由主办方人员、相关领域的专业技术人员和法律专业人员等组成。必要时，主办方可以邀请知识产权行政管理部门派人指导。

第十三条知识产权权利人或者利害关系人认为参展项目侵犯其知识产权的，可以依照有关规定向主办方或者主办方设立的投诉机构投诉。主办方或者投诉机构接到投诉后应当及时指派工作人员进行调查处理。

第十四条知识产权权利人或者利害关系人向主办方或者主办方设立的投诉机构投诉的，应当提供下列材料:

(一)投诉人与被投诉人基本情况资料，包括投诉人名称、住所、被投诉人名称及展位号码。投诉人委托人投诉的，应当提交授权委托书。

(二)涉嫌侵权参展项目的名称、涉嫌侵权的证据和必要说明。

(三)知识产权权利证明，包括知识产权权属证明、知识产权内容证明和其他必要的知识产权法律状况证明。

第十五条被投诉人在被告知其参展项目涉嫌侵权后，应当及时出示权利证书或者其他证据，证明其拥有对被投诉内容的合法权属，作出不侵权的举证，并协助主办方或者主办方设立的投诉机构工作人员对涉嫌侵权物品进行查验。

被投诉人不能作出有效举证的，应当按照与主办方的合同约定将涉嫌侵权的物品自行撤展;被投诉人不自行撤展的，主办方或者主办方设立的投诉机构可以作出撤展的决定。

第十六条因投诉人恶意投诉而给被投诉人造成损失的，投诉人应当依法承担相应的赔偿责任。

第十七条参展方应当遵守与主办方签订的有关知识产权保护的合同条款，履行知识产权保护义务，配合主办方解决纠纷。

第十八条主办方在展会举办期间应当履行下列职责:

(一)接受知识产权侵权投诉，协调解决侵权纠纷;

(二)提供知识产权保护法律和相关专业技术方面的宣传咨询服务;

(三)在显著位置公示知识产权行政管理部门的受案范围和联系方式，并公布主办方或者投诉机构的服务事项、投诉地点和联系方式;

(四)应知识产权权利人或者利害关系人的合理要求，出具相关事实证明;

(五)主办方应当履行的其他职责。第十九条展会期间发生知识产权纠纷的，主办方或者主办方设立的投诉机构应当按照事先的约定，在当事人各方自愿的基础上进行调解。经调解达成一致的，有关各方应当执行;不能达成一致的，知识产权权利人或者利害关系人可以向知识产权行政管理部门投诉，也可以直接向人民法院起诉。

第二十条主办方和参展方应当接受知识产权行政管理部门的指导、监督和检查，配合知识产权行政管理部门和司法机关的调查取证等执法活动。

第二十一条主办方应当妥善保存展会期间的知识产权保护信息与资料，并在展会结束后报送市知识产权局。

第二十二条知识产权行政管理部门应当履行下列展会知识产权保护职责:

(一)依法受理知识产权权利人或者利害关系人的投诉，处理展会知识产权侵权纠纷;

(二)组织开展知识产权保护相关法律、政策的宣传，以巡视、督导等方式监督主办方履行知识产权保护义务;

(三)依法查处展会期间发生的知识产权违法行为;

(四)建立展会知识产权保护情况的信息披露制度，提供有关知识产权保护的信息查询服务。

知识产权行政管理部门应当严格依法履行职责，不得干扰正常的展会秩序。

第二十三条知识产权行政管理部门可以将主办方履行展会知识产权保护职责的有关情况通报展会管理部门。

第二十四条主办方违反本办法第十八条第(一)项、第(二)项、第(三)项和第二十一条规定的，由知识产权行政管理部门依照各自的管理职责责令改正;拒不改正的，可处1000元以上3万元以下罚款。

主办方违反本办法规定，不履行展会知识产权保护职责，其他法律、法规已规定法律责任的，依照其规定执行。

第二十五条知识产权行政管理部门及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由有关部门依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十六条本办法自20xx年3月1日起施行。

展会知识产权作为一些展览会项目，特别是一些品牌会展项目的所有者，国内展会组展商最为关心的是展会项目如何不要被仿冒和克隆，也就是关于展会的题目和内容不断地、经常地发生重复、雷同的问题。在他们看来，形成品牌的展会和已经成型的展会都应当算做拥有展会创意的知识产权而受到保护，光有对展会会标的注册不够，还应对展会的名称进行保护。

国外一些名牌展会向中国国内进行移植的时候，往往需要寻找国内的合作伙伴。这样在继续使用原品牌展览会名称、标记的过程中，就有对原展会品牌无形资产(知识产权)给予认定的问题。不能排除一旦合作破裂，会引发知识产权的纠纷。实践经验表明，这个问题正是双方在合作时应当给予明确规定的一个重要的、关键的法律内容。

第2篇：知识产权保护的难点范文

一、日本实施知识产权战略工作的组织构架

为了推进知识产权战略的实施,日本专门成立了知识产权战略总部,由首相担任战略总部的部长,战略总部的成员为内阁所有的大臣,此外还专门聘请10位著名的企业家、大学教授和律师作为战略总部的成员。

知识产权战略总部下设知识产权战略事务局。知识产权事务局由25名成员组成,其中17名来自各部门,6名来自产业部门,2名来自大学,主要工作是制定年度“知识产权推进计划”。事务局还设有研究小组,对“推进计划”提出咨询意见。知识产权事务局每年6月出台当年的“推进计划”,各相关部门按“推进计划”的要求落实本部门的相关工作。其中经济产业省负责落实《专利法》和《商标法》的相关工作;文部科学省负责《著作权法》的相关工作:农林水产省负责《种苗法》的相关工作。企业和大学也按照“推进计划”开展各自的工作。

知识产权事务局下设3个专门调查会,负责对计划的实施情况进行检查,并根据调查的情况提出新的课题,为制定下一年度的推进计划提出对策建议。其中知识产权强化竞争力专门调查会负责调查研究有关知识产权强化竞争力的课题;日本品牌调查会负责调查研究有关日本品牌振兴的课题;数字网络时代的知识产权制度专门调查会负责调查研究针对近年来数字技术发展和网络化普及的知识产权制度的课题和对策。

二、日本知识产权战略的基本方针和主要内容

日本在制定年度知识产权推进计划的同时还制定中长期推进计划,提出阶段性目标、工作方针和主要措施。从2003年起至2009年,先后推出了三期知识产权推进计划。

2003年制定的第一期知识产权推进计划,首次提出了实现知识产权立国的目标,并提出知识创造循环活性化的工作方针。主要措施有:设置知识产权高等法院;设置大学知识产权本部;制定专利审查加速法,修改职务发明的规定;新设关于泄露商业秘密的处罚规定;制定数字内容产业促进法;制定知识产权人才培养综合战略。

2006年制定的第二期知识产权推进计划,提出的目标是实现世界最先端的知识产权立国。重点项目是:深入各地支援中小风险企业;推动大学内部的知识产权创造和产学协作;改革申请制度,加速专利审查;振兴日本品牌;确保和培养知识产权人才。主要措施是:启动“专利审查高速公路”;制定国际标准综合战略;引入地区团体商标制度;设置“知识产权避难所”;启动专利论文信息检索系统:5年内录用490名任期制审查官;着手修改著作权法。

2009年制定的第三期知识产权推进计划,与前两期知识产权推进计划突出“知识产权保护”不同,突出的是“扩大和推进运用知识创造的循环”,并正式引进政策评估循环制度。目标是强化知识产权的国际竞争力。基本方针是强化和促进创新的知识产权战略:强化全球性知识产权战略;推进软实力产业的成长战略;确保知识产权的安定性和可预见性;构建针对用户需求的知识产权体系。主要措施有:综合评估专利制度的未来方向;大学知识产权本部和TLO的清理和专业化;解决权力滥用的问题:强化知识产权的高层外交;完成防止仿冒盗版商品扩散条约;完善数字内容的交易环境;研究审查运用外部智力资源的方法。

三、日本推进知识产权战略的最新动态

2009年,推进知识产权战略外部环境发生了新的变化,随着技术创新、市场变化、规模的飞跃性扩大,以及数字化、网络化技术运用的快速发展,促使获得革新的基本专利迅速有效地实用化,并投入世界市场的做法在世界上日益普遍。与此同时,二战后最大的国际金融危机对全球经济发展造成了严重的影响。这些都给知识产权保护提出了新的课题。

根据2009年制定的第三期知识产权推进计划,近期要重点研究解决的有三个课题:一是获得革新的基本专利运用开放型创新迅速实用化的能力还比较薄弱。与欧洲的一些国家相比,日本来自国外的创新开发经费所占比重相对较低,英国国外来源的创新开发经费所占比重为17.2%,法国为8.83%,德国为2.47%,而日本仅为0.32%;其中大学自国外来源的创新开发经费所占比重英国为8.15%,法国为2.67%,德国为3.18%,日本为0.02%。二是在海外的知识产权保护活动落后。与美国和欧洲相比,日本在国外申请专利的比重较低。2007年,日本专利申请人中,在国内申请的占总数的76%,向国外申请(全球申请的)占24%;该两项数据美国为49%和51%:欧洲为38%和62%。三是尚未发挥软实力产业的潜在成长力。与美国相比这方面的差距也比较大,2008年日本国内数字内容市场收入约为14万亿日元,美国约为50万亿日元;海外收入日本约为6010亿日元,美国约为8.5万亿日元;日本的海外收入约为国内数字内容市场收入的4.3%,美国该数据约为17%。

针对这三个课题,近期要重点做好的工作:一是促进创新。修改先端医疗领域的专利对象,将显著减轻副作用的新用法、用量的医药追加为专利对象。强化综合制作的机能,完善产业革新机构的制度,改善加速大学创新的知识产权制度,强化革新的知识产权创造基础和后援机制。完善针对开放型创新的知识产权环境,处理权利滥用问题,采取促进专利使用许可的措施。二是强化全球化知识产权战略。加强构建世界知识产权体系的工作,积极扩大专利申请高速公路的网络;强化仿冒品和盗版对策,尽早缔结防止仿冒品和盗版扩散条约,强化对发生侵害的国家、地区的推动工作;强化对中小企业海外业务的支援,强化从获得权利到开拓销售渠道及仿冒品对策的一系列支援。三是将软实力产业作为战略产业推动其发展。振兴软实力产业,构建数字网络的交易支援系统,为文化资源建立档案、建立媒体艺术的国际传播中心、完善年轻创作人才的创作环境。强化对海外开拓的支援,创设数字网络的海外开拓基金,强化数字网络节等向海外传播的活动。强化对数字网络时代的对应,迅速增加限制权利的一般性规定,通过合同规定等促进流通,强化对网络上侵权产品流通的对策。

四、日本实施知识产权战略的经验及启示

日本虽然与我国的国情不同,但其在实施知识产权保护战略方面的一些做法和成功经验对我们有一定的启示和借鉴作用。

(一)高度重视法律的修订和完善

在推进知识产权战略过程中,日本政府高度重视相

关法律的修订和完善。为了加强知识产权保护,日本建立了完善的知识产权保护法律体系。目前,日本知识产权法律制度以《知识产权基本法》为基础,辅之以《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《版权法》、《实用新型法》、《外观设计法》以及《不正当竞争防止法》、《反垄断法》等多部法律,形成了日本知识产权法律制度的基本框架体系。其中《商标法》、《专利法》等专门性法律与《不正当竞争防止法》、《反垄断法》互为补充,成为知识产权保护的两道防线。此外还重视研究新问题、新动向,及时修改和完善法律,日本知识产权相关法律修改非常频繁,有的法律甚至每年都进行修改,从而提高了法律的应用性、时效性和操作性。日本及时修订完善法律的做法,对于我国法律修改滞后的问题有着一定的借鉴意义。

(二)大力推进世界知识产权战略

面对日益增加的国际知识产权纠纷,日本坚持把推进世界知识产权战略摆在重要地位。一是重视知识产权法律与国际相关法律接轨,力求知识产权立法与国际条约规定的一致性。当国内法律与国际条约出现矛盾时。日本的法院也会运用判例尽量使其与国际条约相一致。二是积极参与国际标准的制定。一方面大力加强国际标准化人才的培养;另一方面积极参与制定国际标准化规则。三是大力支持企业在海外的专利申请,近年来日本企业在海外的专利申请量大幅度提高。四是探索寻求通过缔结国际条约的方式推进国际间对假冒产品和盗版的打击。目前日本正寻求与美国、欧盟等对知识产权保护关注程度较高的国家开展讨论,并争取在2010年内缔结《防止仿冒品・盗版扩散条约》(ACTA)。日本的这些做法将会对我国的相关工作产生影响。加强对外贸易中的知识产权保护也将是我们急需研究解决的一个重要课题。

(三)积极发挥政府的引导和服务作用

日本的知识产权与中国的知识产权行政保护和执法有着较大区别,日本侧重于引导和服务。例如,经济产业省在推进知识产权战略实施过程中,经过调查研究,制定《保护商业秘密指南》、《中小企业知识资产经营手册》、《中小企业知识资产经营实践指南》等文件,对企业的知识产权管理、保护和运用进行指导和服务。在政府的积极引导下,许多企业都设置知识产权保护的专门机构或配备专业人员,将保护知识产权工作贯穿于产品研发和营销的全过程,以加强企业的知识产权保护工作。政府这种服务的理念和做法与我们推行的行政指导有着相似之处,在我们建设服务型政府,推动企业提高知识产权运用、管理、保护能力时可供参考。

(四)注重工作措施的实效性

为了解决知识产权保护中的实际问题,政府积极采取有效措施,其特点是:针对性强,力度大,特别是在必要的情况下,集中财力和人力,解决突出问题,取得明显的成效。为了改变专利审查周期过长的局面,采取了专门措施,充实力量,增加400多名专利审查人员;加大投入,加强专利信息数据库建设;在此基础上还设定了专利审查目标。预计到2013年专利审查周期将由目前的26个月缩短为11个月。为了适应知识产权争端专业性强、科技含量高的特点,建立知识产权争端快速解决机制,2005年设立了知识产权高等法院,为加速知识产权案件的审理取得了明显成效。从日本推进知识产权战略的实践看,必要的投入就会有相应的产出。不久前,国家工商总局通过增加商标审查和评审辅助人员的办法,解决商标审查、评审积压取得了显著成绩。由此可见,解决知识产权保护的难点问题。积极有力的措施是很有必要的。

第3篇：知识产权保护的难点范文

一、指导思想

以十七届六中全会精神为指导，以知识产权综合能力建设为核心，以服务高新技术产业、提升传统产业和培育特色新兴产业为主线，以健全知识产权管理体系、运行机制和发展环境为重点，坚持科学发展观，认真贯彻落实《国家知识产权战略纲要》，不断提高知识产权创造、运用、保护和管理能力，优化制度资源、发挥市场作用、促进诚信竞争、增强核心竞争力，为全区经济社会全面协调可持续发展提供强有力的科技支撑。

二、工作目标

（一）总体目标

以实施国家知识产权强区工程为契机，充分发挥知识产权战略在我区发展中的重要作用，切实加强政府对知识产权工作的宏观政策引导，构建完善、高效的知识产权管理体系和协调机制；积极引导、鼓励、支持企事业单位开展技术创新和发明创造，进一步提高每百亿元GDP专利授权数、发明专利申请数和每万人发明专利拥有量。大力培养和造就一支较高素质的知识产权人才队伍，提升服务全区科技创新整体水平。围绕创新体系建设，完成科技创新公共服务平台建设，加快知识产权的产业化进程，着力培育有利于区域发展的自主知识产权。提高知识产权保护的法制化、规范化水平，建立和完善执法协作机制，增强运用知识产权制度和自我保护的能力。

（二）近三年具体目标

1．完善知识产权管理体系。认真贯彻实施国家、省、市知识产权战略纲要、法律法规、方针政策，围绕创新驱动引领转型发展，进一步修订加强知识产权创造、管理和保护的政策和措施，将知识产权纳入科技进步、经济发展战略规划，加强知识产权保护，营造有利于企业自主创新和经济发展的政策环境。

2．增强知识产权创造能力。专利申请量、授权量持续增长，发明专利占专利申请量比例明显提高，每百亿元GDP专利授权数和发明专利申请数分别达400件和320件，万人发明专利拥有量28件。注册商标申报件数位列全市前茅。

3．加速知识产权产业化进程。积极引导、推动、扶持一批专利技术产业化企业，提高企业专利技术实施率、专利产品占工业产品产值的比重和自主知识产权在工业经济中的比重，鼓励企业及时转化自主知识产权专利。重点支持6项专利技术实现产业化，扶持培育4个高新技术企业依靠自主知识产权、专利技术实现产值上亿元。帮助企业组织实施省、市级知识产权战略推进计划，新增省企业知识产权管理标准化示范企业40家以上。

4．提高知识产权保护水平。完善执法协调机制，积极开展联动执法和专项维权行动，务实开展维权托管、专利保险等工作，依法公正、高效调解知识产权纠纷案件，严肃查处冒充专利和假冒他人专利等行为，依法维护和保障专利权人的合法权益。加大知识产权保护力度，进一步遏制侵权盗版等现象。

5．强化社会知识产权意识。切实将《专利法》、《质量法》、《商标法》、《著作权法》及相关知识产权法律法规列入“六五”普法内容，不断创新宣传形式，拓宽宣传领域，做到经常化、制度化，提高全社会知识产权意识和法制观念，营造和浓厚尊重保护知识产权的良好氛围。

6．完善知识产权服务功能。发挥区生产力促进中心职能，完善服务功能，提高服务效能，加强对知识产权中介机构的服务管理。加快建设科技创新服务平台，提升知识产权服务能力，鼓励龙头企业发展知识产权联盟。建立知识产权保护预警机制，支持和引导行业开展维权活动，增强企业保护知识产权的能力。

7．加强人才队伍建设。加大对重点领域、重点行业、重点企业知识产权人才的培养力度，知识产权培训人数达500人，新培养企业知识产权工程师60名，知识产权后备人才10名。整合资源，充分发挥高校学科优势，建立知识产权人才培育平台，选派企事业人员到高校学习知识产权工作，提高对知识产权政策把握、信息的采集、分析利用和运用知识产权制度的能力。

三、工作重点

1．健全知识产权工作体系。充实力量，强化职能，进一步加强知识产权行政管理机构建设，健全知识产权工作领导小组，加强对知识产权工作的指导、协调和管理。加强中介服务机构建设，鼓励和发展知识产权（专利）、评估、咨询等中介服务机构，新增1家知识产权中介服务机构。加强企业知识产权管理机构建设，指导各级专利示范企业、高新技术企业和重点行业骨干企业设立知识产权管理机构。加快区科技创新服务平台建设，依托高等院所和佰腾科技有限公司，建立资源共享、高效运作、服务有力的一站式科技创新公共服务平台，为辖区企业及个人提供科技创新综合。

2．提升知识产权创造运用能力。落实专利资助政策，鼓励企业积极申请各级专利和品牌商标，培育一批在国内外市场上具有一定影响力和竞争力名牌产品，切实提高全区知识产权整体水平。推进企业知识产权管理标准化建设，贯彻执行《省企业知识产权管理规范》，引导和鼓励企业开展知识产权管理标准化示范创建活动，加快实现知识产权工作系统化、规范化目标。强化企业主体地位，推动银企对接，促进知识产权评估、入股、许可、流传、交易、质押、融资等各个环节有效衔接，提升企业知识产权运用能力。

3．加快知识产权转化和产业化步伐。认真落实促进科技成果转化相关法律法规，加大投入，强化服务，进一步完善知识产权转化和产业化政策，不断提高企业专利技术实施率和自主知识产权经济在工业经济中的比重。围绕新能源、新材料、电子信息、航空制造、海洋装备制造等五大战略性新型产业，加大共性关键技术的开发力度，培育一批专利大户，造就一批拥有自主知识产权、核心竞争力突出的企业集群，打造具有区域特色的自主知识产权高地。加大引导和扶持力度，争取和落实各级扶持政策，积极开展专利价值分析试点，引导民间资本投入专利转化运用，鼓励企业实施和运用知识产权成果，加速知识产权产业化进程。

4．加大知识产权保护力度。建立和健全行政执法体制机制，加大科技、工商、公安、文体、质监等部门联合执法力度，逐步建立跨地区、跨行业的知识产权保护协作机制，严厉打击各类侵犯知识产权犯罪行为，及时调解处理知识产权纠纷案件，维护权利人的合法权益。健全和完善维权托管工作制度，加强与市知识产权维权援助中心、大学专利培育和营运中心的联系与协作，为托管企业提供良好的专利维权服务。鼓励和引导企业建立自我保护机制，申请涉外专利，注册涉外商标，参与知识产权战略联盟，增强企业的知识产权保护意识。

5．加强知识产权人才队伍建设。搭建知识产权人才培育平台，充分利用辖区高校的学科优势，整合资源，搭建知识产权人才培育平台，形成优势互补、资源共享、信息畅通、对接需求，为开展知识产权工作提供人才保障。实施知识产权人才培养工程，加大对重点领域、重点行业、重点企业的知识产权人才培养力度，针对企业负责人、业务主管和专职人员，开展多层次的知识产权培训，培育一批知识产权工程师和知识产权人。

四、保障措施

1．加强组织领导。区里成立了“实施国家知识产权强区工作领导小组”及其办公室，办公室设在区知识产权局，负责组织、协调、督查和推进国家知识产权强区工程创建工作。各街道、园区也要成立相应组织机构，加强对创建工作的领导；各成员单位要各司其职，团结协作，强化合力，切实将创建各项工作落到实处。要加强工作调研，针对知识产权保护与管理现状及重难点问题，组织开展专题调研，提出对策措施，促进创建工作不断深入。要加强督促检查，加大专项和联合执法力度，邀请各级人大代表、政协委员对知识产权法律法规和政策措施的执法情况进行监督检查，确保创建工作顺利实施。

第4篇：知识产权保护的难点范文

［关键词］ TRIPS协议；传统文化；知识产权

［中图分类号］ G744 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 2095-3283(2012)06-0012-03

由于以美国为代表的一些发达国家的反对，《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)中并未包含有关传统文化的相关定义及保护的具体范围。目前在TRIPS中关于传统知识的讨论、给予的概念也是狭义上的，其讨论的传统知识是可以产生新的技术发明的传统知识，而且现行专利制度并不是将专利授予传统知识本身，而是基于传统知识的具有新颖性、创造性、实用性的二次发明。TRIPS协议保护的知识产权范围主要包括版权、商标权、地理标识权、专利权、工业设计、集成电路布图设计(拓扑图)、对未披露信息的保护以及对协议许可中限制竞争行为的控制，而对于TRIPS中有关传统文化与传统知识的讨论主要集中于第27条第3款(b)项第二句，该条款并不直接包括传统文化或是传统知识，而是关于植物新品种的保护。在2001年《多哈宣言》的第19段，就将TRIPS协定第27条第3款(b)项的审议由植物品种保护扩展到TRIPS协定与CBD的关系、传统知识和民间文学艺术的保护，并且明确了传统知识是新一轮贸易谈判的优先考虑议题之一。TRIPS协议第二部分第一节“著作权及其相关权利”第九条第二款明确规定“著作权保护应延伸到表达方式，但不得延伸到思想、程序、操作方式或数学概念本身。”也就是说，TRIPS协议旨在保护各种“智力创新”，而不涉及“智力源泉”(包括传统文化)。WTO的知识产权制度建立在智力成果独创性或首创性之上，即知识产权的保护对象必须是新作品、新技术、新知识。欧美文化在知识产品的现代化生产和传播中，以各种“智力创新”的形式得到国际知识产权制度的周延保护；与此相反，传统文化，包括传统工艺、民间传说、土著礼仪及地方视听表演艺术等，则因为是世代传承的(不符合原创性要求)、依附部族的(不具有个人主体特征)，无法适用著作权或其他知识产权的保护。

二、TRIPS协议中传统文化保护的相关利益平衡原则

(一)发达国家与发展中国家之间利益的平衡

TRIPS协议签定主要是由以美国为首的发达国家推动的，其中的“游戏规则”也是由大多数发达国家制定，满足的是发达国家的利益。一个国家知识产权的发展状况与该国的经济、科技以及文化发展水平密切相关，由于发达国家与发展中国家在经济、科技、文化发展水平上存在着巨大的差异，TRIPS中的知识产权强保护对于发展中国家来说极为不利，存在严重失衡现象。从表面上看来，TRIPS协议是在发达国家与发展中国家互相协商谈判之后制定的，但实际上，这貌似“公平”的协议中存在着诸多的“不平衡”。

TRIPS中并未具体规定有关传统文化的知识产权保护，但是却包含有如何平衡各方利益的相关弹性条款。TRIPS协议的第一部分“一般规定和基本原则”中的第七条为“目的：知识产权的保护和实施应有利于促进技术革新、技术转让和技术传播，有利于生产者和技术知识使用者的相互利益，保护和实施的方式应有利于社会和经济福利，并有利于权利和义务的平衡。”在这一条款里，明确说明了知识产权的保护和实施应有利于生产者和技术知识使用者的相互利益，并且有利于权利和义务的平衡。据此，拥有丰富的传统文化资源的发展中国家相当于“生产者”，而利用传统文化资源，进行生产或是再创造并取得利益的发达国家就相当于“使用者”，在发达国家使用来自于发展中国家的传统文化资源的同时，应采取相应合理的措施达到双方利益的平衡，而不是肆意使用传统文化资源进而损害发展中国家的利益。

发展中国家拥有丰富的生物资源，发达国家却利用其发达的科学技术水平提取来自于发展中国家的动植物遗传基因，以达到满足自身商业利益的目的。发达国家的一些公司在开发土著居民的土地时，先开发原料，然后对这些天然资源进行所谓的“提纯”或加工，将其视为“发明”，并宣布他们对这些发明拥有知识产权。发达国家通过运用发明权利，直接或间接占有土著居民的生物资源或知识，在这一过程中，其行为非但没有得到发展中国家的事先同意，而且并未给予发展中国家任何的经济补偿，极大地损害了发展中国家的利益。这其中有关生物剽窃的案例数不胜数，在马达加斯加热带雨林中，有一种具有独特遗传性状的稀有长春花植物，这种植物可以作为药物用来治疗某些癌症。根据从紫长春花属植物中提取的长春花碱和豌豆碱制造的药品，对治愈何杰金病和小儿淋巴细胞白血病能起到很大的作用。据此，美国礼来制药公司(Elililly)把它开发成为药物，并从中获取了巨大的利润——仅在1993年销售额就达1.6亿美元，每年从这些药品中盈利上亿美元。而马达加斯加(这些紫长春花属植物来源地)却没有从中得到任何的利益。

(二)传统文化创作传承人与改编者、使用者、传播者利益的平衡

这里提到的传统文化创作传承人不是上文中提到的传统社区或是传统部族，因为之所以将传统文化资源的来源地定为传统社区或是传统部族，是由于很多传统文化资源是经过世代流传下来的，因此无法确定其真正的创作时间或是具体的权利归属，在这种情况下的传统文化资源处于公共领域，因此可以将政府或是传统社区、传统部族看作是该传统文化资源的权利所有人。而本文提到的传统文化创作传承人是可以确定的权利所有人，也就是说，有一些传统文化资源是可以确定其权利归属的，比如有些传统技艺或是一些传统中医药配方是由拥有该技艺或是知晓该配方的家族世代相传的，那么这些家族的后代便可以看作是传统文化资源的传承人。

传统文化在经过改编后是否产生了新的文化类型，是否就可以否认该传统文化资源传承人的权利与利益？笔者认为，虽然经过改编的传统文化和原始的传统文化之间产生了很大的不同，但是经过改编的文化是基于原始的传统文化才产生的，因此不可否认传统文化传承人对此利用的贡献，经过改编的传统文化可以产生新的文化形式或是文化类型，但这并不妨碍传承人声明其对此传统文化的权利。改编者在对确定了该传统文化资源归属的传统文化进行改编前，应先征得该传统文化传承人的事先同意，通过双方达成合意的方式取得同意后方可对此传统文化进行改编。在改编的过程中，改编者不应作出任何损害原传承人精神利益的举动，也就是应保持对该传统文化资源的最大限度的尊重，也就是注重经济利益与精神利益的双平衡。

传统文化资源在被商品化之前，其经济利益十分有限，主要体现的是精神价值而不是经济价值，而通过产业化将其转化为生产力后，就能体现其社会效益，在这种情况下，传统文化传承人可以同意他人对其所传承的传统文化资源的正当合理的利用，并且从中获取报酬。这既有利于传统文化的传播和持续发展，又可以促进经济增长，实现其财产权。在传统文化传承人许可使用过程中，传承人与使用者之间的关系应当建立在平等的基础上，两者的利益在本质上是一致的，既要严格保护传承人的利益，又要顾及使用者的效率以及社会公共利益。

三、代表性国家对TRIPS中相关弹性条款运用的范例

(一)对TRIPS相应弹性条款的解读

弹性条款，又被称为灵活性条款，是法律规范中具有“弹性、灵活性”的条款，它大量存在于国内法规范和国际法规范中。国内法规范中的弹性条款一般是指没有明确规定行为模式或后果的法律规则，法官在适用该条款时有自由裁量权，适用时既可以作扩大解释也可以作缩小解释。国际法规范中的弹性条款，是因为条约的缔结过程中缔约方之间存在的矛盾和冲突难以协调，但为了达成协定，谈判各方在利益平衡基础上达成的妥协结果。弹性条款是国际条约谈判、签订和履行过程中经常使用的技术性和策略性手段。

所谓的TRIPS弹性条款是指TRIPS协议中为各成员方设定相应自，成员方可以以自身的方式对其进行灵活性解释和实施的条款。TRIPS弹性条款是为了平衡WTO成员方的权利和义务以及协调各成员方不同的国内知识产权制度而产生的，尤其是发达国家与发展中国家之间知识产权保护程度不协调。如上所述，发达国家一直在推动国际上的知识产权强保护，而由于经济发展与科技文化发展水平的差异，如果在国际范围内实施知识产权强保护对发展中国家来说有诸多的不利因素，尤其是在TRIPS协议中，很多规定都是由发达国家推动制定的，TRIPS协议中甚至没有对于传统文化和传统知识的明确保护。在此状况下，就需要发展中国家积极寻找TRIPS协议中的弹性条款并加以利用，来实现本国利益的最大化。

(二)代表性国家对TRIPS中弹性条款的灵活运用

在利用TRIPS协议的弹性条款方面，发展中国家印度和巴西一直是处于“先驱”地位，为利用弹性条款做出了大量的努力，相对落后的非洲国家也有着历史教训和经验，主要是传统知识与遗传资源保护方面。譬如，巴西对于TRIPS协议中的弹性条款的利用主要集中在强制许可方面。专利的强制许可是为了解决公共利益与个人利益之间的平衡问题，专利药品的费用高昂导致很多贫穷落后的国家不断提高研发药品的成本费，使国内财政陷入严重的困境。为了解决这一问题，巴西政府运用了TRIPS协议中的弹性条款，设置了完备的强制许可制度。印度对TRIPS中弹性条款的运用主要集中在平行进口方面，为了本国利益，印度政府充分利用TRIPS协议弹性条款，利用TRIPS中第6条有关权利用尽制度设计由本国自由选择的原则，制定出了最适合其利益的平行进口制度和相关出口规则，达到其预期的目的。

再如，非洲的突尼斯以及非洲知识产权组织。突尼斯是世界上第一个通过立法的形式对民间文学艺术进行保护的国家，突尼斯在其1966年《文学和艺术产权法》中对民间文学艺术进行了相关的规定，并确立了以版权保护的模式对民间文学艺术进行保护，由相关部门与机构对使用民间文学艺术的主体进行收费管理。1976年3月，在世界知识产权组织(WIPO)和联合国教科文组织(UNESCO)的共同帮助之下，突尼斯制定了《突尼斯著作权样板法》，该法也独立地对民间文学艺术进行了保护，由于整个立法中有世界知识产权组织和联合国教科文组织两个国际性机构的参与，这一法规的出台使民间文学艺术的保护进入到国际视角，具有里程碑的意义。1994年突尼斯对其《文学和艺术产权法》进行了修改，使民间文学和艺术的保护更趋完善。非洲知识产权组织于1977年3月在班吉召开会议修改《利伯维尔协定》，并通过了《班吉协定》，签字国为喀麦隆、中非、加蓬、象牙海岸、毛里塔尼亚和布基纳法索、乍得、刚果、贝宁、多哥、尼日利亚、塞内加尔。1984年马里加入这一组织，共有成员国13个。《班吉协定》由本文部分和9个附件组成，其中附件7以“著作权与文化遗产”为标题对民间文学与艺术进行了规定。非洲作为自然资源最丰富的地区，各种各具特色的民族文化艺术亦是层出不穷，《突尼斯著作权样板法》和《班吉协定》的出台，对于整个非洲地区的文学艺术的保护起到了极其重要的作用。

四、对我国运用TRIPS协议相关弹性条款的建议

中国成为世界贸易组织成员后，意味着中国的知识产权制度必须达到TRIPS规定的最低标准要求，遵守知识产权国际规则，同时，也应注重自身利益，不能忽视自身的技术水平和社会公共利益，一味追求对协议的严格高标准的实施。虽然目前中国的知识产权保护有了长足发展，基本上与国际标准相一致，但我国科技水平基础薄弱，传统知识产权意识欠缺，TRIPS协议还是会给中国的知识产权制度带来一定压力和挑战。中国是拥有丰富的传统文化资源的文明古国，因此如何在国际范围内保护我国传统文化的知识产权一直是亟待解决的难点之一。目前我国应充分利用TRIPS协议中的弹性条款来保护传统文化的知识产权。

一是应充分理解把握TRIPS协议中的弹性条款。TRIPS协议中规定了各国应该采取“适宜的方式”来规制本国的知识产权保护，而TRIPS中并未明确说明“适宜的方式”的具体形式，因此我国可以采取对保护我国传统文化有利的措施来对传统文化的知识产权保护加以规制。例如采取事先同意机制、利益平衡机制以及披露传统文化资源来源地机制等。TRIPS中还规定了利益平衡机制，比如对于生产者和技术知识使用者之间的利益，对于这一点，可以将之转换成传统文化来源地与传统文化资源使用者之间利益的平衡对其加以规制。还有防止知识产权权利滥用的原则，我国立法可以利用这一点对于其他国家盗用我国传统文化资源加以规制。

二是应积极参与TRIPS协议多边谈判。一方面，中国要积极参与多边知识产权保护规则的制定，使其更适合中国自身的发展状况。中国的传统文化资源需要保护，不仅要在国内法上加强保护，而且要在国际上争取多边保护；另一方面中国应重视与发展中国家的区域合作，增强在多边贸易体制中的谈判地位和发言权，改善贸易大国操纵多边贸易体制决策程序的局面。中国不应一味地指责和抱怨国际知识产权强保护的不公平性，而应努力提高中国自身的知识产权保护水平，争取更多的国际话语权，将传统文化的知识产权保护纳入到TRIPS协议中。只有对传统文化的国际化予以知识产权保护，才能有效实现本土传统文化资源权利人可持续性有竞争力的财产利益及精神利益。

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第5篇：知识产权保护的难点范文

会议分三个阶段对知识产权与反垄断法的基本问题、典型知识产权行使行为的反垄断问题以及我国制定知识产权领域反垄断执法指南的相关问题进行了探讨。现将研讨会所关注的基本问题和与会者的主要思想梳理如下：

一、知识产权与反垄断法的基本问题

会议第一个阶段对知识产权与反垄断法的基本问题进行了研讨。知识产权作为特定的主体对其创造成果依法所享有的一种专有权。专有性、地域性和时间性是其基本特点，其中专有性实为法定垄断性。知识产权制度激励创新。为“天才之火添加利益之油”。然而，一项好制度弹奏出的动听乐曲总会伴随着不当利用者间或敲打的不和谐音。当今社会，知识产权在市场竞争中常常成为市场主体获取竞争优势和打击竞争对手的重要工具。因此，出于维护社会公正的目的，必须对其使用加以限制。总体来说，反不正当竞争法主要为知识产权提供补充或者兜底的保护，而反垄断法则对知识产权滥用行为进行规制。

华东政法大学徐士英教授认为，我国的反垄断法已明确规定了对滥用知识产权排除、限制竞争行为的禁止，学者现在更需要多研究一下具体制度。国外知识产权滥用的规制多是从当事人抗辩的角度来使用。而我国目前的基本定位是公权力的直接认定。公权力与私权利使用之间的关系值得研究。

对外经济贸易大学黄勇教授认为，反垄断法和知识产权的基本目标是一致的。这两个制度都是为了促进创新。前者是通过创造公平竞争的环境来保护创新，后者是从鼓励市场主体的积极性人手。而当知识产权这种法律赋予的独占权行使妨碍到公平竞争时。则需要进行平衡。

郑州大学吕明瑜教授从三个方面对这个问题进行了阐述。即：新经济条件下反垄断与知识产权的关系、微观规则的确定及确定后的运行。她认为，新经济中反垄断与知识产权的关系愈加密切。两者具有功能上互补性以及方法上的冲突性。可以从三个阶段来解读两者关系。19世纪末至20世纪中期是生产力较为落后、创新速度缓慢的时期，人们对两者关系的关注有限；20世纪60年代至80年代，由于技术的飞速发展，社会愈加关注知识产权及其滥用，并开始对滥用行为进行严厉规制；80年代至今，两者关系虽仍被高度关注，普遍的规制却在放松。关于知识产权保护和反垄断法实施的中国整体立场，吕教授认为由于我国目前有能力实施技术垄断的主要是跨国公司，而竞争机制在我国需要进一步培育，因此我国更应该倾向对竞争机制保护。这将有利于我国知识创新领域的安全，有效地对跨国公司知识产权垄断行为进行规制。

武汉大学宁立志教授认为，知识产权滥用可从三个法律层面进行控制。首先是知识产权法的强制许可、权利无效等内设控制制度：其次来自民法基本原则的外部控制手段，如诚实信用、公共利益、禁止权利滥用原则等对知识产权滥用的规制：最后才是反垄断法对知识产权滥用的规制。而该层面属于国家公权的介入。万不得已时才应该使用。知识产权与反垄断的关系还体现在产业政策和竞争政策的关系上。知识产权保护主要体现产业政策。反垄断法的实施主要体现竞争政策，产业政策和竞争政策的关系应该根据国家经济发展状况、市场发展状况因事、因时而变。

湖南大学许光耀教授认为。虽然反垄断法和知识产权采取的具体方式不同，但两者都对保护创新有利。从创新的角度看，最终谁最有利于创新就倾向于保护谁。另外。不应因经营者拥有知识产权而推定其具有市场支配地位。北京交通大学张瑞萍教授认为，知识产权权利人的保护在前还是竞争制度在前关系到执法度的把握。因此正在起草的指南中应当有所明确。华中科技大学郑友德教授提出应思考保护创新是否是反垄断法与知识产权保护的终极目标?创新是制度、理念、产品还是技术的创新?他认为，这两部法有共同之处，更有明显不同的分工，两者最终的目的是保护知识，保护市场动态的竞争机制。

江西财经大学蒋岩波教授举例说明了新技术的出现促进了拥有技术企业对市场的垄断，我国一些名牌企业因为技术落后而处在被淘汰的边缘。这表明了一国知识产权保护的重要性。知识产权反垄断的问题非常复杂，涉及技术开发市场和具体产品市场的竞争问题。执法者要从两个市场进行考虑，得出一个统一的结论。

国家工商总局竞争执法局宋明同志认为竞争执法、知识产权保护是有一个终极目标的。执法机关的执法是有倾向的。上海交通大学凯原法学院张占江博士生认为我们需要思考反垄断法怎样才能达到效果最佳，竞争法与其他法律政策的协调问题，执法机构在实际中面临的困难问题。

与会者普遍认为知识产权保护与反垄断法并不天然冲突。甚至有许多共同点，尤其体现在两者对创新的保护上。但是。反垄断主要是公权力的行使。政府在对知识产权滥用行为进行规制时需谨慎。在知识产权保护与反垄断孰先孰后的问题上，则具有不同的观点，有学者认为相对而言我国竞争机制更加不完善，因此提议应优先反垄断执法：有学者则从知识产权对国家经济发展重要性的角度出发，倾向于对知识产权进行侧重保护。

二、典型知识产权行使行为的反垄断法问题

会议的第二个阶段，与会代表从不同的视角对“典型知识产权行使行为的反垄断法问题”这一主题展开讨论。

中国社科院法学所王晓晔教授认为，行使专利权被认定为垄断行为的案例中，很多涉及技术标准。专利一旦成为标准，专利权人得在公平、合理条件下向所有潜在市场进入者开放技术；权利人无正当理由拒绝许可或不以公平条件许可的情况下。专利有可能被强制许可。王晓晔教授认为，参与标准制定的专利权人存在风险，即在不许可或不以公平条件许可的情况下，专利有可能被实施强制许可。知识产权不是依据竞争法实施强制许可的障碍；解决冲突的方法就是衡量限制对竞争的影响。知识产权保护是国家权衡知识产权长远利益和短期限制竞争的结果。知识产权限制竞争能否得到反垄断法豁免。取决于限制竞争能否激励创新。在知识产权成为行业标准的情况下，拒绝许可对竞争的影响是长期的、重大的，应当适用反垄断法，但是依据反垄断法实施知识产权强制许可是例外的情况。

南京理工大学吴玉岭副教授作了《交叉许可和专利池的反垄断问

题》的专题报告。他通过对MPEG-2专利池与VISX专利池的介绍和分析，介绍了对交叉许可与专利池的竞争评估架构及对交叉许可与专利池的反垄断政策选择。他认为，交叉许可与专利池大多能发挥一些有益的社会经济功能，少数交叉许可与专利池妨碍竞争，可表现为利用交叉许可与专利池瓜分市场、集体定价、协调定价、限制产量等。对交叉许可与专利池进行竞争评估架构的必要前提是专利权人居市场支配地位。其次要审查专利是否合法有效、能否执行，并且要选择适合评估原则，平衡正负竞争效果。如明显为经营者合谋排除竞争的，应适用本身违法原则，其他适用合理原则。这中间涉及到其他政策方面的考量，如兼顾产业政策、环境政策等其他相关政策以及社会公益等。在对交叉许可与专利池的反垄断政策进行选择的时候，吴玉岭副教授认为，交叉许可与专利池为促进经济发展提供一个有效的制度安排，尤其是当互补性知识产权构成产品生产所必需的实质性新技术时。

上海交通大学凯原法学院李剑副教授作了《知识产权何以构成反垄断法上的滥用――评德先诉索尼案》的主题报告。他认为：德先诉索尼案在实体上并不能笼统地认为索尼公司实施了非法的搭售。因为索尼公司在数码相机的设备市场上并不具备市场支配地位，同时在产品的销售中不具备搭售的“单一产品”构成要件，因此在销售设备时不成立数码产品和电池的非法搭售。但是，由于设备市场和售后市场的关联性，设备市场的竞争在售后市场是专有市场时无法影响厂商对于售后产品的定价，从而构成对索尼产品的售后市场的垄断地位，并在售后市场上构成搭售。同时，在数码相机市场快速发展，设备产品未来销售的贴现价值偏小的激励下，厂商有足够的动力对售后产品制定高价格，扭曲竞争。因此，在这一意义上，索尼公司的行为构成反垄断法意义上的非法搭售。

关于搭售，吴玉岭副教授认为搭售存在信息不对称的问题。许光耀教授认为如果在产品主市场上不具备垄断地位，那么配件市场的问题不大。极少数情况下，消费者事先不知情或是事后突然涨价，配件本身可以构成一个独立的市场，这对消费者的选择权造成损害。上海交通大学凯原法学院博士生仲春认为在新经济时代搭售几乎随处可在。尤其是互联网时代，便捷的路径到达方式均可视为搭售的一种。搭售本身也可能是一种创新，需要对其适用合理原则进行分析。

宁立志教授向大会提交了《专利搭售许可的反垄断法分析》的论文。他认为。搭售许可在具有很多积极意义的同时也具有负面效应。需判断加入专利联营的专利之间是互补性的关系、障碍性关系还是替代性的关系。搭售不仅是法律的问题，还要从技术层面上进行识别和判断。搭售许可往往不是对终端消费者，而是对实施技术的生产企业，因而在相关指南中的“消费者”用词可用“相对方”替代。

上海交通大学凯原法学院李俊明博士提出了超额利润如何举证的问题。湖南大学郑鹏程教授认为要考虑反垄断法与环境政策的关系。

武汉大学副教授孙晋作了《专利权单边拒绝交易行为的反垄断法分析――美国法例视角》的报告。他将专利权拒绝交易行为分为两种类型：“有条件的”或“选择性的”拒绝行为和“完全”拒绝行为来进行分析。他认为，完全拒绝行为，如果专利权人具有市场力量，排除或者实质削弱了竞争对手的竞争能力，并在相关市场产生了反竞争效果，或者直接或间接限制了消费者的自由选择权，则应该被给予更多的反垄断关注，除非专利权人有正当理由证明他的拒绝行为是正当的：对于选择性的或有条件的拒绝行为，则应当根据不同情况进行分析。

三、我国制定知识产权领域反垄断执法指南的相关问题

面对知识产权与反垄断法的复杂关系和知识产权领域反垄断执法中的众多热点难点问题，仅有我国《反垄断法》第55条的原则性规定显然有些力不从心，难以正确指引相关的执法行为和企业行为。借鉴国外立法和实践经验，立足我国实际情况，及时制定知识产权领域反垄断执法的指南成为明确在知识产权领域进行反垄断执法的原则和方法。提高执法透明度的基本路径。

会议的第三个阶段重点开展了对我国制定知识产权领域反垄断执法指南的相关问题的讨论。国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局赵国彬同志首先介绍了《关于知识产权领域反垄断执法的指南》起草的背景、目前开展的工作、基本考虑与指南的大致内容，也回答了与会专家学者的一些疑问。他谈到，考虑到目前我国反垄断执法机构的设置以及部门规章效力的局限性，制定具有指导性的指南比部门规章应更加合适。由于我国反垄断法实施的时间不长，国内尚缺乏相关案例，因此制定过程中主要还是借鉴一些国外的执法经验，但必须结合我国的实际情况。下一步还将在现有基础上进一步征求意见。工商总局希望专家提出修改完善的意见，也会充分尊重其他主管部门如国家知识产权局的意见。

随后，专家畅所欲言，在对指南给予了充分肯定的同时，也提出了许多建设性的意见。

黄勇教授提出，指南经过四稿修改很不容易，我国知识产权战略及实施问题颇多。如今加上反垄断法的实施，问题更加复杂化。指南与英美国家的成功经验接轨，同时具有中国特色。指南在篇章结构安排上基本配合了反垄断法的体例。要注意的是如何做好三部门执法的协调以及与新专利法第48条的协调。反垄断执法应具总体性，三个执法机构需要进一步配合和磨合。现在有些学者提出指南目前只有28条较简单，如果时间更加充裕，可以加入一些可操作性的东西，当然目前尚没有案例也是一个矛盾。

宁立志教授认为。不能忽略知识产权本质上是一种私权，法律对其保护的手段主要是意思自治和契约自由，因此指南开章名义可对此有所体现。另外，可适当加重从商标法角度的规制。目前指南条文重心是对技术、专利滥用的规制。事实上，商标权的行使在我国也有很多值得反垄断法关注的问题，如长期困扰我国的贴牌生产。国内的企业和劳动者在贴牌生产时付出了几乎100％的劳动，但利润还不到10％，90％多的超高利润都被商标持有者拿去了，从反垄断法的角度考虑，后者是否涉嫌利用商标权的有利地位，而实施了超高定价、垄断利润的行为?另外，商标使用限制也是比较普遍的做法，需要进行反垄断分析。

吴玉岭副教授认为，国家工商总局要注意制定指南的过程，实现部门之间的协调。反垄断法的执行很难，涉及知识产权时就更加复杂，执行起来难度更大。

郑鹏程教授认为指南要解决好本土化和国际化的问题。我国还是一个技术依赖型国家，指南要有中国特色，因此反垄断应该采取较严厉的态度，目前指南体现了这个指导思想，与我国的现实状况相适应。另一个需要解决的是可操作性与灵活性的关系。指南要有操作性又不能过细。可以考虑在指南中加入一些相关的假想案例帮助理解。另外，指南要解决现实与理想的冲突，现在执法机关权限中，对外贸易大部分由商务部来管理。今后需要协调。

南京大学方小敏副教授认为知识产权与反垄断执法是公力执行还是私力执行，指南中没有涉及。但是一旦操作起来一定涉及这个问题。

中国人民大学孟雁北副教授提出了指南的逻辑结构问题，目前指南的基本结构与反垄断法一致，其实还有两种选择：从知识产权具体权利视角出发的结构；根据知识产权行使行为对反垄断法的影响，按其重要性进行体例安排的结构。

第6篇：知识产权保护的难点范文

关键词：行政执法；外观设计专利；侵权

引言

随着知识时代的不断演进，知识产权在国家综合实力的贡献上起到了越来越重要的作用，对于知识产权领域的行政保护也变得至关重要。国务院在2017年1月印发的《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》中，对全国的知识产权工作进行了全面的部署，这是我国首次将知识产权规划划入国家重点专项规划。《规划》中将强化行政执法，改进执法方式，提高执法效率作为一项重点工作进行推进，合理运用公权力为知识产权设立一道屏障。近年来专利权侵权案件数量不断增长，其中外观设计专利权侵权占主要内容。因此，本文通过对于外观设计专利保护行政执法进行分析，总结归纳在外观设计专利保护行政执法过程存在的问题，进而提出可行性的建议，希冀外观设计专利权的优势得到充分的发挥。

一、外观设计专利保护行政执法的发展态势

（一）外观设计专利保护行政执法的数量呈现上升趋势且比重大（表1）的数据表明在近三年来我国专利案件的总量以接近45%的幅度逐年上涨，并且在已经公布的2015年1月1日到2016年12月31日的《司法大数据报告》中也显示在著作权、商标权、专利权三种知识产权侵权案件中，专利权占比例15.99%，其中外观设计专利权侵权案件占10.04%，其数量几乎占到了专利权侵权案件的2/3。因此，在近三年外观设计案件的增长也是以万件计，究其数量大幅增长的原因主要有以下几点：1.我国申请和受理外观设计专利的基数大幅增加，近年来，随着我国经济不断发展，人口受教育程度增加，知识产权方面的法制更加健全，再加上我国鼓励创新创业，保护创新性人才，使得各个领域的创新创造蓬勃发展，也正是由于申请的数量不断增加，特别是同一领域的外观设计专利申请容易出现纠纷，从而导致该领域的行政执法案件数量增加。2.我国在专利权方面的行政执法力度不断增强。近三年来我国不断加强在知识产权方面的行政执法和司法保护，如在2014年我国开展了打击网络盗版侵权的“剑网2014专项行动”、“绿茵”专项执法行动等，2015年又联合各部门共同开展了“剑网”、“闪电”、“红盾网剑”、“清风”等专项行动，都取得了显著的效果。特别是2016年底中央通过的《知识产权综合管理改革试点总体方案》，为接下来的知识产权保护工作提供了指向。行政执法部门通过集中治理，集中力量打击盗版侵权行为，依法处理，及时总结经验，提高行政执法效率和质量，也因此使得外观设计专利侵权案件解决的数量明显增加。

（二）外观设计专利保护行政执法呈现地域性的特点从全国这地区的外观设计专利行政执法的数量来看，2014-2016年华东地区和中南地区占据着最大的比重，尤其是江苏、浙江、广东三省常年位于外观设计专利行政执法数量的前三强。以2016年为例，有29个省（市、区）的办案量比上一年增长，其中浙江、江苏、广东、湖南、山东、贵州、湖北、河南、福建、四川、安徽和河北等12个省专利权办案量超过1，000件，西南和东北地区的办案数量增幅最快，辽宁、湖北、安徽、河南、四川、湖南、河北、海南和宁夏等9个省的专利侵权纠纷办案量增长超过了100%。通过分析以上的数据我们不难看出：1.行政执法的办案数量与当地的经济发展水平成正比，经济发展水平越高，外观设计专利申请数量越多，创新力越强的地区，需要行政执法的数量就会相应的增加。2.西南和东北这些地区，外观设计专利行政执法数量增长背后是当地的经济发展和行政执法力度增加，以及民众的法治意识提高共同导致的，这说明，在国家重视知识产权保护的促进下，使得各地行政部门更加重视知识产权的保护，为此起到了积极的作用。

二、外观设计专利保护行政执法的问题及对策

（一）统一全国行政执法标准，推进跨区域协作执法体系构建首先，重复性，跨区域侵权是外观设计专利侵权的难点，对于有限的行政资源是一种浪费和消耗，为了提高行政执法的效率，迫切需要在全国形成一个统一的行政执法标准，包括对外观设计侵权认定、补偿、异地调查取证、文件移送等统一标准和程序。形成一套区域间合作行政执法体系，在体系下各部门相互协作，相互配合，信息共享，从而及时解决跨区域行政执法案件，提高行政效率，节约行政资源。其次，现阶段针对外观设计专利侵权跨区域的特点，各省市在国家知识产权局的指导下，采取了各种形式的合作，签订了范围各不相同的合作协议，这些合作协议有其积极的效果，如2017年9月长江经济带覆盖的上海、江苏、浙江、安徽等11个省市，这11省市的知识产权局签署了《长江经济带11省市协作执法与联合执法工作备忘录》，将携手打击和遏制假冒专利及专利侵权行为，通过完善备忘录制度，建立网络信息共享平台及时传递案件信息，文书。这些措施针对外观设计专利侵权的跨区域行特点而形成的协作措施对当地的创新环境可以产生积极效应。但各式各样的合作协议也产生了不良的效果，在种类繁多的协议中，有跨省，有跨市，有省市结合，形成各自为战的局面，反而不利于相互间的配合。因此，笔者建议可以以经济发展水平高，案件基数大的省市为中心，通过积累经验，接纳成员的方式不断扩大直至扩至全国，形成全国性的外观设计专利侵权的跨区域行政执法体系。

（二）完善外观设计专利的审查制度根据《专利法》第40条的规定可知，我国对实用新型和外观设计专利申请采取的是形式审查制度，只要专利行政部门经过初步审查，认为该外观设计的申请手续完备且符合法律规定的形式，就授予专利权。归结我国设立这种制度的主因，在于专利制度建立之初，外观设计的水平还普遍较低，内容简单清晰，因此采取形式审查制度可以提高行政办公的效率，促进外观设计的发展，但是现今，随着外观设计复杂化趋势的发展，形式审查的弊端也开始放大，初步审效率轻质量，使得批准授予专利权的外观设计出现种种问题引起纠纷，大大降低了专利行政机关的权威性和专利权授予在民众心中的认同感。如一般消费者认定的问题，在大量行政执法出现纠纷后的法院判例中发现，法院认定外观设计侵权的标准之一就是“一般消费者”能否判断两者不同。广州美的电器股份有限公司诉国家知识产权专利复审委员会和格力公司一案中，双方争议在于一般消费者是否包含了普通消费者，而非仅仅是专业技术和维修人员。法院最终支持了普通消费者属于一般消费者的观点。而在美国同等概念为“普通观察者”的范围中不包含对产品一无所知的人。笔者以为在越来越专业的外观设计发展之下，将缺乏专业知识的普通消费者纳入一般消费者不利于专业性强的外观设计的保护，也难以达到鼓励创新的目的。因此“作为产品物理效用的享用者的一般消费者”这一审查标准需要改进。并且根据我国的国情，实质审查的制度还不够成熟，若一味全盘形式审查是不合理的，因此，笔者认为可以在形式审查为主的外观设计专利审查制度上加入部分实质审查。而对于产品是否需要实质审查，由认为外观设计需要强有力保护的申情人自主申请，对于其他注重尽快获取专利权，希望提高效率而又无需强有力保护的申请人仍可以采用形式审查的方式，这样做可以充分发挥两者的优势且符合我国的国情，最大限度保障了外观设计专利权的可靠性。

（三）建立外观设计区域化保护模式这一模式是基于外观设计专利权侵权的地域性特点展开的。通过对不同地区的执法数量、执法种类、执法投入成本等各类因素进行大数据分析，将全国按照外观设计专利发展的综合水平划分为区域，在行政执法的过程中采取不同的措施，如华东，中南地区外观设计事务数量大，复杂性高，因此在扩大执法队伍规模的同时，采取复合型的执法方式，在保证质量的基础上，灵活运用调解程序，提高效率。中部地区处于产业发展转型的关键时期，今后的外观设计事务数量一定会激增，应该加强与东部发达地区的合作交流，累积先进的经验，努力建设执法队伍，提高服务意识，督促办案人员提高办案效率。而在西部地区，为了鼓励创新，应当加大对专利执法队伍的业务培训，并设立专门的咨询部门方便民众，充分发挥行政执法的优点。

（四）加强外观设计专利保护中行政裁决和司法审查的衔接和协调我国外观设计专利保护采取的是专利行政保护和司法保护双轨制，尽管在《专利行政执法办法》第10条第5项规定了符合立案条件的诉讼优先的两种渠道顺位次序，但是随着人民法律意识的不断增强，越来越多的人选择同时选择这两个渠道来更好的维权，这样的做法严重挤占了有限的行政和司法资源，因此，加强行政裁决和司法审查程序上交叉的地方衔接和协调是很有必要的。在这两年广受热议的苹果公司和中复公司诉北京市知识产权局和佰利公司的案件中体现的尤为明显。案因是由于2014年12月佰利公司认为苹果公司推出的iPhone6、iPhone6plus等手机涉嫌侵犯了自己的外观设计专利权，其向北京知识产权局提出请求书，2016年5月，知识产权局做出决定，责令苹果公司停止销售。苹果公司不服，将而两者告上法庭。2017年3月24日，北京知识产权法院判定苹果公司未侵权。同时，在2015年苹果公司又向上海知识产权法院提出了确认不侵权的民事诉讼，2016年1月认定佰利公司有效。也就是说苹果公司在进行民事诉讼的同时也请求了行政裁决，并且这里也出现了民事诉讼与行政裁决结果不一致的尴尬局面。

在实践中由于行政和司法系统之间缺乏立案交流机制，在针对同一侵权行为在不同地区采取不同途径立案的情形下，非常容易出现行政裁决和司法审查的结果不一致。在浪费资源的同时，降低了我国专利行政机关和司法机关的公信力。行政裁决途径和民事侵权途径可以采取选择先后的模式进行，若当事人在立案阶段先选择了侵权诉讼，则行政裁决应当采取退让，体现诉讼优先原则，相反当事人优先选择行政裁决，那么司法审查也应当充分考虑行政裁决方便快捷的优势，从而形成两者协调统一的氛围。本案中，2014年佰利公司率先开启了行政裁决程序的情形下，2015年上海市知识产权应当不再单独立案审查。这样就能够避免二者结果产生不统一的两难局面发生。结语专利的行政执法制度在中国实施的几十年里为我国的创新力发展提供了良好的环境，现今的专利权侵权案件中，外观设计专利侵权占了最大的比重。为了适应我国的这一国情，保障广大专利拥有者的权益，鼓励创新，必须进一步加强行政执法的力度，注重执法队伍的建设，提高行政执法的效率和质量。通过区域协作，完善审查制度，划分区块，加强行政裁决和司法审查的衔接与协调等措施，完善我国关于外观设计的保护。

参考文献：

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第7篇：知识产权保护的难点范文

关键词：技术标准；信息披露；法律规制

中图分类号：DF2／75　文献标识码：A　文章编号：1003-7217(2008)05-0121-04

一、技术标准中的知识产权及其信息披露

所谓技术标准，是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或进入市场的要求。

技术标准与知识产权在性质上本来是相互矛盾的：标准采用的是通用技术、常识技术及广泛使用的技术，而知识产权保护的是专有技术、创新技术、须许可方能使用的技术。但20世纪90年代以来，技术标准愈来愈明显地呈现出与知识产权相结合的趋势，甚至表现为一种市场竞争战略，之所以如此，客观上是因为以知识为核心的产业在整体经济中占有越来越重要的地位，为知识产权法所保护的智力财产成为推动产业进步。提高社会生产效率的中心动力。在这一大环境下，作为人类社会生活中无处不在的技术标准，已经不可能绕开被知识产权所保护的技术规范而仅仅以公共智力成果作为内容。此外，由于技术标准的根本特征为兼容性(eompatibili．ty)，或者说是通用性(interoperability)，在应用过程中通常会导致网络效应与锁定效应，如果能将技术标准笼罩在知识产权人的私权之下，则会给权利人带来巨大的经济效应，所谓“得标准者得天下”。无论是微软的巨无霸地位，还是我国在通讯、DVD等行业不断付出的巨额许可费，我国信息产业部对TD标准的扶持，都反映了在新经济中，不仅是技术的竞争，更是标准的竞争。正因为如此，市场竞争者总是尽量利用各种手段，使自己受知识产权保护的技术方案成为技术标准，从而通过知识产权许可来获取丰厚回报。

在这种情形下，标准的公益性与知识产权的私权性产生了矛盾：一方面，技术标准对经济发展具有重要意义，必须保持其公益性的色彩；另一方面，知识产权的合理性仍是不容质疑的，其对创造性智力成果的激励作用是知识经济不可或缺的制度保证。为调和这一矛盾，无论是正式标准的制定机构或企业联营性的事实标准制定组织，都纷纷制定了相关的知识产权政策，从而在知识产权人的私益与社会公共利益之间获得平衡，如要求标准所涉及的知识产权权利人承诺一旦该知识产权被纳入技术标准，将无偿或无歧视、合理性地对外进行许可，使得标准的应用不至于给社会带来过大的成本和阻碍。而信息披露则成为了完成这一使命的前提条件。简言之，机构必须首先确定某一标准是否包含知识产权，哪些知识产权，之后才能根据自己的知识产权政策完成如寻求权利人许可等工作。所以，大多数标准化组织都对成员课以明示或暗示的义务，要求他们披露所知的知识产权。如ITU(国际电信联盟)知识产权政策中规定了信息尽早披露的原则，要求其成员尽最大努力关注与ITU标准提案有关的专利技术，并尽快上报给ITU的电信标准化局。此外，ISO(国际标准化组织)、IETF(国际互联网工程任务组)、IEEE(电气电子工程师协会)、ATSC(美国高清晰度数字电视联盟)、3G Patent(移动通讯第三代专利平台)等都规定了类似的知识产权信息披露政策。总结当前一些较大影响的标准化组织，在知识产权信息披露政策上一般有如下做法：

第一，披露的内容。由于技术标准所涉及的知识产权虽然包含商标权和版权，但是专利才是主要内容，因此，多数标准组织主要规定了专利披露政策。在专利披露问题上的难点在于是否披露某技术方案正在进行的专利申请情况。因为专利申请又包括已公开的申请和尚未公开的申请两种情况，而后者可能涉及申请人的商业秘密。但是，如不考虑专利申请问题，一旦某技术标准被确立，而其中包含了正处于专利申请阶段的技术方案，之后该申请被批准，则该标准面临着要么放弃要么制定于专利权人的两难局面，这种情况在事实标准的建立中尤为复杂。根据对当前重要标准化组织的实证分析，大多数标准化组织只要求披露授权的专利；有几个标准化组织还考虑了未决的专利申请，但不要求披露它，因其一般仍处于保密之中；国际电信联盟和开放服务网两个标准化组织要求披露所有的授权专利和未决的专利申请。

第二，披露的程序。一般而言，标准化组织要求成员在提交议案时披露自己已知或应知的拟制定的技术标准中包含的知识产权，例如ISO／IEC指南关于专利披露规定：“如果一个ISO的国际标准提交人在提交审议的准备过程中，在技术方案中有专利技术，那么应该按以下的程序运作：提交人应当提请ISO的技术委员会TC(Technical Committee)和分技术委员会SC(Sub-Committee)注意自己发现的并准备在技术标准提案中采纳的专利技术。任何参与标准提案的当事方也应当提请ISO的TC和SC注意自己发现的并准备在技术标准中采纳的专利技术”。

二、信息披露中的拒绝披露或虚假披露行为

如前所述，新经济的网络效应使得产品(服务)的兼容性成为了其是否能进入市场的关键因素，而要达到兼容性的要求，使用该类产品(服务)的技术标准是必经之途。如果企业对某项技术标准拥有知识产权，则等于拥有对进入相关市场的竞争者颁发入场券的权利，可谓“一夫当关，万夫莫开”。正因为如此，标准化组织在制定标准时，特别注意获得技术方案中所含知识产权的权利人许可，从而最大限度地协调行业标准化、兼容化带来的效率与知识产权人的私人利益的矛盾。从另一个角度看，包含知识产权的某项技术标准一旦得以确立并被广泛实施，权利人可以从使用该标准的整个市场获取专利许可费(只要不是免费许可)，其丰厚回报与其说是源于自己的知识产权，不如归结为含有该知识产权的技术标准。更何况在网络效应理论中，某技术产品(服务)在销售策略上，首先重视的是市场占有率而非盈利，待出现消费者锁定现象后，方能获得稳定的利润甚至超额利润。

基于以上两方面的原因，拥有知识产权的企业或个人在标准的制定中一方面积极参与，大力投入，力争含有自身知识产权的技术方案成为最终确定的技术标准，从而得以为自己的技术产品(服务)获得较高的市场占有率铺平道路；另一方面，权利人并不愿意作出标准制定机构要求的关于知识产权许可的承诺，尤其是免费许可的承诺。在这样的动机下，拥有知识产权人在标准的制定阶段对信息披露采取种种明示或默示的投机行为，则不足为奇，甚至本身就是该企业的一项知识产权战略。1995年的Dell公

司案是代表案例。1994年Dell公司参加了一项为声频电子标准联合会(Video ElectronicsStandards Association，VESA)制订标准的工作，该标准涉及的技术主题，是为计算机总线设计一种在486计算机的中央处理器和外设之间传输指令的技术方案。在标准建立的初期，标准的提案小组要求标准制订的各方申报与该技术方案有关的知识产权，Dell公司没有申报，并且其代表还写下了“据我所知这一标准提案没有侵犯Dell公司任何专利”的保证。但实际上Dell公司已经获得了一个专利授权。后来，该标准制订后被广泛使用，这时Dell公司向使用该标准的公司要求收取专利使用费。这些公司将Dell公司告上了联邦贸易委员会的仲裁庭。联邦贸易委员会于1996年裁定Dell公司违反了诚信原则，违反标准化组织的内部规定，没有在知识产权权利披露的前置阶段披露有关专利，却在事后主张其知识产权。因此，Dell公司无权收取专利使用费。在2002年另一起信息披露的案例中，美国联邦贸易委员会裁定被告隐瞒相关专利申请的行为违反反垄断法，从而使专利信息披露的范围延伸至专利申请领域。

三、法律规制

对于因标准制定过程中信息披露不全面带来的知识产权私权性与技术标准公益性之间的冲突，尤其是类似Dell公司企图凭借标准的推广来占领市场的投机行为，相关立法和司法实践大多倾向于保护被许可人的利益。究其保护方式，大致有如下理论和实践做法：

第一，通过衡平法上的禁止反言原则来禁止权利人强制实施其专有权利。所谓禁止反言(doctrine of estoppel)原则是指一方当事人由于自己的行为而不能主张某项损害有资格信赖这一行为并据此行事的另一方当事人的权利。在标准制定过程中的信息披露问题上，这项原则适用于权利人通过误导行为使侵权人合理地推断出不存在侵权或权利人不会对侵权人强制执行其专有权利的结论的情形。利用禁止反言原则作为该类侵权行为的抗辩，一般须具备以下要素：

(1)存在误导性陈述，或有陈述义务但保持沉默。在标准制定过程中，加入该标准的成员都承担了披露知识产权的义务，特别是关于自己拥有的知识产权，必须在相关文件中予以说明并表明态度。如Dell公司案中，Dell公司声称“据我所知这一标准提案没有侵犯Dell公司任何专利”的保证就是典型的误导性陈述。有陈述义务但保持沉默的典型案例为Wang Laboratories.Inc.v.Mitsubishi Electronics案。在该案中，由于专利权人在标准的制定过程中保持沉默，从而被判决禁止事后强制执行其专利。原告的专利发明人参加了专门负责标准制订工作的美国联合电子装置委员会(Joint Electronic Device Council，JEDEC)的活动，从1983～1989年，原告一直在促使JEDEC接受SIMMs成为存储器的标准，并获得了成功。但在这段时间内，原告没有向JE．DEC披露自己始终在进行SIMMs的专利申请工作，并于1987和1988年分别获得了相关的两项专利。当被告按该标准生产时，原告主张侵犯了其专利权。法院认为被告不用承担侵权责任，因为原告的行为表明其已经默示许可他人免费使用其专利，并且原告的行为使得被告有理由认为自己的行为是符合原告要求的，是原告同意的。

但是，我们应该注意到，在考察这一要件时有以下难点：首先，不是所用的标准制定管理机构都有详尽的知识产权政策，在没有类似政策的标准制定机构，权利人的沉默可否构成禁止反言的要素?更何况在行业内进行事实标准竞争中，并非都会形成标准化组织，更谈不上组织章程与知识产权政策；其次，即使有知识产权披露政策的情况下，如果只要求披露已授权的专利或已公开的申请，对于尚未公开的申请保持沉默，并未违反陈述义务。

(2)侵权人存在信赖，而其行为是基于该种信赖。禁止反言原则要求因为权利人的作为或不作为，使侵权人产生了合理信赖，并根据这种信赖采取了某种行为，破坏这种信赖将实质性地损害侵权人的利益。在标准的制定过程中，由于知识产权人的虚假陈述或沉默，使得标准使用者认为不会产生侵犯知识产权的风险，从而进行了诸如投资建设厂房、购置原材料进行技术产品的生产等行为。在这种情形下，使用禁止反言，限制知识产权人的利益是法律衡平性的体现。美国联邦巡回法院在上述Wang Laboratories，Inc.v.Mitsubishi Electronics案中对信赖进行了较为详细的描述：“……信赖跟危害或者损害不是一码事，尽管这两者之间经常弄混。侵权人可能在对专利权没有任何意识的情况下建好一座工厂，而作为侵权的结果，侵权人可能不能使用这一设施。尽管自己也受到损害，但侵权人不能说明对知识产权人的信赖。为了说明自己对权利人的信赖，侵权人必须跟原告之间业已存在某种关系或者交流，正是该关系或交流使侵权人有了一种安全感……”如果对信赖采用以上描述，则在正式标准及私有化标准组织制定技术标准的过程中，在参与标准制定的各成员之间，将产生足够的信赖。在非机构成员实施标准的情形下则较为复杂，必须考察是基于权利人的虚假陈述还是沉默，而后者往往不能产生被法院认可的信赖。

正是因为在适用禁止反言原则时有上述难点，有部分学者提出以知识产权滥用原则来规制这种投机行为。但是，知识产权滥用原则目前在规制权利人方面主要体现为拒绝许可或对许可附加限制竞争的条件，对仅仅依据知识产权主张许可费的行为很难加以限制。更重要的是，无论是禁止反言原则还是知识产权滥用原则，都是在标准实施者作为被告被控以知识产权侵权之诉时的抗辩事由，即“是盾而不是矛”。因此，在应对信息披露中的反竞争时，还可以采用反垄断法规制。

第二，反垄断法规制。对于知识产权与反垄断法之间的关系，现在的共识是：知识产权本身的独占性并不意味着其当然获得垄断地位。但是，一旦知识产权和标准相结合，情形就有所改变：通过制定包含知识产权的技术标准，权利人得以对市场行使独家控制权，从而获得市场支配地位，所以，必须对包含知识产权的技术标准进行许可政策的规制，而对于企图逃避这种规制的知识产权人而言，对其进行反垄断法审查是非常有必要的。根据以《谢尔曼法》为代表的反垄断法关于市场支配地位以及图谋垄断的规定，衡量某一行为是否违法了反垄断法，有如下三个要件：

(1)权利人不披露或虚假披露信息与标准制定机构通过该标准有因果联系。在标准制定机构宣布不采纳包含知识产权的技术方案作为技术标准或虽然可以通过包含知识产权的技术标准，但以权利人免费许可为前提的情况下，拒不披露信息或虚假承诺不行使专有权与该标准的通过有显著的因果联系，如上述Wang Laboratories，Inc.v.MitsubishiElectronics案；但是，当前大多数标准化组织(包括ISO)都不拒绝通过包含知识产权的技术标准，且可以进行合理、非歧视的许可，所以，还必须进一步证明二者的因果关系。笔者认为，可供考察的因素有：在标准制定时是否有另外的竞争性技术方案，该知识产权对标准是否为无法回避的核心技术，该标准化组织关于制定标准的知识产权政策与程序等。但无论如何，这在实践中将是一个难点。

(2)故意。与禁止反言原则不同，反垄断法对权利人不披露或虚假披露的行为在主观要件上界定为故意。从理论上讲，知识产权人应该毫无疑义地知晓某一技术方案是否包含了自己已经获得知识产权包含的技术内容，所以，对于拥有知识产权的成员方在制定标准时拒不披露的行为可以直接推定出其故意的主观状态。

第8篇：知识产权保护的难点范文

（东南大学 法学院，江苏 南京 210005）

摘 要： 对实用艺术作品施以适当的法律保护已得到各国立法及国际条约的普遍认可，我国在这方面的理论研究尚浅，立法缺失，直接导致司法实践中处理相关问题时的无所适从，既不能有效保护作者的合法权益，也不符合知识产权法促进创新的立法宗旨。如何在当今知识产权体系下确认和保护实用艺术作品，实有研究之必要。

关键词: 实用艺术作品；独创性；艺术性；保护模式

中图分类号：J02，D920.4文献标识码：A

On the Legal Protection of Applied Artistic Works in China

ZHANG Ma-lin

着生活水平的日益提高，人们在追求物质享受的同时，亦更加注重精神享受，在此背景下，实用艺术作品的创作热情不断提高，市场化进程加快，其经济价值在国内和国际市场上日益凸现。然而由于法律体系的不完善和制度设计的不到位，剽窃、仿造实用艺术作品的侵权现象普遍存在，不仅侵犯了作者的合法权利，亦阻碍了公平竞争的市场秩序的建立，完善立法、遏制侵权的呼声日高。本文在比较借鉴的基础上，结合我国国情，就如何在知识产权立法体系中确认和保护实用艺术作品，提出适当的建议。

一、实用艺术作品的概念界定

（一）实用艺术作品的概念

对于何为实用艺术作品，一直存有争议。世界知识产权组织编写的《著作权法和邻接权法律词汇》将实用艺术作品解释为“具有实际用途的艺术作品，无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品，例如小装饰品、玩具、珠宝饰物、金银器具、家具、墙纸、装饰物、服装等”。我国立法上对于实用艺术作品的概念鲜有提及，理论界亦未达成一致意见，但其分歧主要体现为实用艺术作品的实用性和艺术性特征的关系表述上。有学者主张，构成实用艺术作品只需兼具实用性和艺术性两种特征即可，无论其是否可以分离(注:魏丽丽《论实用艺术作品的著作权保护》，《行政与法》，第114页。)；而有学者则认为，实用性和艺术性在形式上应当是不可以分离的，如果形式上可以分离，则其艺术部分就可以单独由著作权法保护(注:吴晓梅《实用艺术作品的界定及保护》，人民司法出版社，2005年版。)。

笔者以为，从语义上分析，实用艺术作品的概念由实用、艺术、作品组成，作为作品的一种，其首先要达到著作权法对作品的基本要求，即在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果(注:鉴于可复制性在更大程度上是一个复制技术问题，而非法律问题，因此本文不将其作为作品的基本要件。)。其次，实用艺术作品还应当具有实用性，只有为实际使用而创作或创作成功后被实际上付诸使用的艺术作品才被视为实用艺术作品(注:郑成思《版权法》，中国人民大学出版社，1997年版，第103页。)。再次，实用艺术作品还应当具有艺术性，法律所保护的实际上是实用艺术作品的艺术价值，艺术性是实用艺术作品获得法律保护的前提和关键，是判断实用艺术作品的核心标准。因此，只要一件手工艺品或产品同时具有了实用性和艺术性，并满足了作品的基本要求，无论这两种特性是否可分，都不影响该两种特性的存在，从而都应当将其认定为实用艺术作品(注:吴瑾君《实用艺术作品应当列为著作权保护的对象――从实用艺术作品著作权登记谈起》，《中国版权》，2003年。)。

（二）实用艺术作品与相关概念的比较

将实用艺术作品与其他概念进行比较，将有助于更深入了解实用艺术作品的内涵及其认定标准的把握。

1、实用艺术作品与实用艺术品

要为解决工艺品市场竞争中大量存在的侵权争议提供清晰的原则界限，首先应当区分实用艺术品与实用艺术作品的概念(注:丁丽瑛《实用艺术品纳入著作权对象的原则》，《厦门大学学报》(哲学社会科学版),2004年第6期，第38页。)。实用艺术品亦是指兼具有实用性和艺术性的产品，在市场上大量表现为工艺美术品，而实用艺术作品还必须满足著作权法对作品的基本要求――独创性，才能构成著作权法保护的对象。

2、实用艺术作品与美术作品。

尽管有学者认为可以将美术作品做扩大解释，进一步将其区分为纯美术作品与实用艺术作品(注:李顺德,周祥《中华人民共和国著作权法修改导读》，知识产权出版社, 2002年版，第47页。)，但这仅仅是在立法上未能有效保护实用艺术作品的背景下不得已作出的法律解释，事实上著作权法所指的美术作品就是纯美术作品。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，其根本的功能价值在于它传递给人们的视觉感受(注:唐昭红《美术作品著作权保护的比较研究》，《武汉科技大学学报》2004年3月。)，而实用艺术作品是为实际的使用而创作，实用性是实用艺术作品与美术作品的根本区别。

3、实用艺术作品与工业品外观设计

外观设计与实用艺术作品同样具备实用性和审美性的特点，这使得“外观设计专利权和著作权理论都可以使用与保护实用艺术作品的美的外观。”(注: Valerie V•Flugge: Works of Applied Art: An Expansion of Copyright Protection, Southern California Law Review, November,1982.)但是，外观设计必须具有新颖性，包括不相同和不相近似，对实用艺术作品不宜施以相同的要求，否则不仅会将许多实用艺术作品排除在法律保护范围之外，还会使创作者时刻面临着侵犯既有权利的危险，不利于人们创作热情的提高。

二、实用艺术作品的法律保护

（一）加强对实用艺术作品法律保护的必要性

第一，对实用艺术作品施以必要的法律保护在世界范围内已达成共识。美国1976年颁布的新版权法明文规定对实用艺术作品给予版权保护(注:叶京生《美国知识产权案例与评注》，上海译文出版社，1998年版，第8-11页。)。英国则对其给予普通的著作权保护，如该实用艺术作品用于工业生产，则给予一种较低水平的保护，其版权保护期就降为25年，而不按作者终身加70年计算(注:许超《著作权同专利权的关系》，中国社会科学院知识产权中心：北京市高级人民法院民事审判第三庭《知识产权办案参考》（第6辑），中国方正出版社，2003年版，第33页。)。世界第一个版权公约《伯尔尼公约》首次将实用艺术作品作为文学和艺术作品的一种，纳入版权保护的范畴，之后的Trips协议在实用艺术作品的法律保护上，亦全面承接了《伯尔尼公约》的相关规定。根据该两个公约的要求，成员国必须为实用艺术作品提供外观设计保护或不低于25年的版权保护。加强对实用艺术作品的法律保护已成为知识产权立法的趋势。

第二，加强对实用艺术作品的法律保护，是公平原则与法制统一的基本要求。在加入《伯尔尼公约》后，为履行公约义务，国务院颁布实施了《实施国际著作权条约的规定》，规定对外国实用艺术作品的保护期为自该作品完成起25年，弥补了著作权法与公约的差距。但是，2001年修订完成的著作权法及其实施条例，仍未明确提及实用艺术作品。这样，尽管对外国实用艺术作品的保护达到了公约要求的最低水平，但却无法有效保护本国的实用艺术作品，造成外国作品的超国民待遇，实有违公平原则和法制统一的精神。

第三，加强对实用艺术作品的法律保护，有利于弘扬民族文化，促进实用艺术作品的产业化发展。据悉，广东佛山和福建德化的工艺陶艺、江苏南通志浩的印花布艺市场等均已形成规模庞大的产业，在国内和国际上具有很高的知名度和影响力(注:《中国知识产权报》，2001年11月1日，第三版。)。完善的立法和健全的制度设计可以为实用艺术作品的市场化提供重要的制度保障。

第四，加快实用艺术作品法律保护的立法进程，是解决司法难题的前提。立法上的缺失使得法官在面临实用艺术作品侵权纠纷时无所适从，在自由裁量下的认定标准和保护力度亦大相径庭，有违“类似案件，类似处理”的司法原则。法律制度的完善，必须遵循稳定中有变化的原则，法律必须服从进步所提出的正当要求(注:［美］E•博登海默（著），邓正来（译）《法律学－法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社,1999年版，第325-326页。)，面对社会发展的日新月异，加速对新事物的认识并作出迅速的立法调整，是发挥法律功能的关键。

（二）实用艺术作品的保护模式

在当前知识产权体系下，实用艺术作品主要有著作权和外观设计两种保护模式。著作权制度与外观设计专利制度各有优劣，前者要求作品必须具有独创性，其保护重心在于艺术性，保护起点始于作品创作完成时，保护期限较长；而后者则要求设计具有新颖性，其保护重心在于工业再现性，强调作者的经济权利，外观设计专利保护需提出申请并经过严格的审查合格后才能获得，保护力度大，但时间较短。

有学者认为，目前权利竞合在法律上已广泛存在，运用多种途径对人们的权益进行保护已成一种趋势，充分利用著作权制度和外观设计专利制度的优点，赋予实用艺术作品多重保护，有利于更周全地维护作者的权利(注:郭宝明《浅析实用艺术作品的知识产权保护》，电子知识产权，2003年版，第5页。)。也有学者认为，当一些作品完成之后，创作人有获得多重保护的选择，当其合法权利被侵害时，只能择其一寻求救济(注:徐康平、程乐《实用艺术作品的法律保护》，《北京工商大学学报》（社会科学版），2007年1期。)。

笔者以为，对实用艺术作品应采取以著作权保护为主的选择保护模式。首先，实用艺术作品法律保护的目的在于鼓励创作、保护创作，符合著作权制度的立法精神，作为作品的一种，实用艺术作品当然应当获得著作权的保护。其次，实用艺术作品很难达到外观设计新颖性的高度，将实用艺术作品纳入专利法保护存在认定上的障碍，仅以专利法保护实用艺术作品，会把多数作品排除在外。但是，如果一项作品的创作主要是为了规模化生产，并且能够满足专利法对外观设计的要求，当事人申请外观设计专利，当然应予准许。允许当事人进行自由选择，可以发挥市场机制的作用，使实用艺术作品的法律保护本身也达到一种市场的均衡。

（三）实用艺术作品的认定标准

确立实用艺术作品的认定标准，是对其加以保护的基础和逻辑起点。尽管实用艺术作品需具有实用性、艺术性和独创性已如上述，但是在实践操作中如何认定作品的独创性、以及如何结合其实用性特征确立其艺术性程度的要求，仍然是立法和司法实践的难点。

首先，独创性是作品著作权保护的核心，同样也是认定实用艺术品应否受著作权保护的重要标准。作品的独创性主要体现为独立完成和个性鲜明两点特质：一方面，独立完成是产生实用艺术作品独创性的基础，也是作者主张著作权保护的最低要求，这无论在以美国法为代表的版权体系国家和以德国法为代表的作者权体系国家均得到承认(注:丁丽瑛《实用艺术品的著作权保护》，《政法论坛》（中国政法大学学报），2005年，第138页。)；另一方面，个性特征是作者主观见之于客观设计活动的结果，构成实用艺术品独创性判断的必要内容。

其次，艺术性是实用艺术作品获得著作权法保护的核心标准。但作品的艺术程度如何？必须体现作者怎样的设计和美感？理论和实践中都很难把握。

笔者以为，对实用艺术作品的艺术性要求应考量以下因素：其一，“百工以致用为本，巧饰为末”，实用的艺术必须符合经济、实用的要求，实用为主，审美为辅，审美应服务于实用，从属于实用，因此其艺术创作和个性表达在客观上是有限的；其二，实用艺术作品在创作时要受原材料的制约，实用艺术作品的材料多种多样，不同的材料决定了不同的加工工艺，也限制了设计师的创作方法；其三，实用艺术作品还会受到委托人和市场需求的制约，为社会大众所接受是实用艺术作品创作是给使用者带来美的感受、给创作者带来经济利益的逻辑前提；最后，实用艺术作品的独创性判定应该符合我国著作权法的立法精神，符合著作权法鼓励作品创新和促进市场公平竞争的价值导向。有鉴于此，实用艺术作品的艺术性不是纯艺术性，而是指审美性，审美性之于实用艺术作品主要表现为色彩搭配、空间设计、人物形象、材料选择，更具体表现为曲直变化、大小透视对比、光线层次等等，只要具备了一定的审美性，就符合“实用艺术作品”的“艺术性”要求。

（四）实用艺术作品的保护期限

实用艺术作品的效益具有短期性，赋予作品过长的保护期，既不利于激发作者不断创作的积极性，又会带来巨大的资源浪费，同时又会给人民的生产和生活带来不便，有碍于公共利益。因此，我国亦应当借鉴《伯尔尼公约》，给予自创作完成后25年的保护期限。

三、立法建议

第一，由于我国著作权法对作品的分类并未提及实用艺术作品，且其分类并非严格按照种属类型进行确定，体例杂糅，逻辑混乱，在著作权法的框架下提供保护，还有待于著作权法的进一步修改。在此之前，可参照《计算机软件保护条例》的做法，出台一个《实用艺术作品保护条例》，明确对实用艺术作品加以法律保护。

第9篇：知识产权保护的难点范文

一、知识产权侵权归责原则

从民法理论上讲，侵权的归责原则以过错为基本原则，以过错推定、无过错责任原则为特殊情况。而各国的法学家们一致认为在确认是否侵害了知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时，应采用无过错责任原则；在确定是否赔偿或确定赔偿额度时，适用过错责任原则。［1］

    （一）侵权责任与归责原则

停止侵权和赔偿损失是知识产权侵权纠纷的核心和关键，是权利之争的根本利益所在，而停止侵权应是赔偿损失的前提。在诉讼中，侵权人往往是将物上请求认定权利归属、停止侵权等与债权请求即损害赔偿一并提出。如果司法人员在处理案件时仅仅是把注意力放债权请求上，仅仅要侵权人相应负赔偿责任，就会在事实上不可能真正制裁侵权，也不可能制止侵权活动的继续。

知识产权侵权之诉如果适用停止行为之请求权，是不需要考虑行为人是否有过错的，但是可能与责任的范围有关系，主要是与赔偿损害的法律救济有关。［2］损害就其本质而言，是侵害行为所造成的一种后果，这一后果对于受害人具有利益的属性。损害赔偿的功能主要是填平损失，即对受到损害的的合法权益给予某种适当的补偿，使其尽可能回复到受损害前的状态。知识产权制度的建立是通过设置一种排他性专有权，既要保护创作者的创造性智力劳动，又要维护社会公众利益，立法上应当考虑两者利益的平衡。

总之，在知识产权侵权归责原则上，过错要件只与损害赔偿责任有关，而与停止侵权无关。同时，要特别注意不能以损害赔偿归责原则代替整个侵权归责原则。

（二）归责原则的法律规定

根据我国民法通则的规定，知识产权法律属于我国民事法律体系的一部分。民法通则第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”民法通则第118条规定侵害著作权、专利权、商标权等知识产权的民事责任。即公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵害，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。从民法通则关于民事侵权责任的规定可知，过错责任原则是我国民事侵权适用的基本原则。民法通则对于知识产权这一特殊领域应适用的侵权归责原则未作特别规定，因此，知识产权侵权归责原则应当适用民法通则第106条第2款规定的过错责任原则，即过错责任是我国知识产权侵权的基本归责原则。

然而，我国作为世界贸易组织WTO的正式成员，应遵守WTO规则，知识产权法律制度必须符合与贸易有关的知识产权协议Trips协议的最低要求。Trips协议作为当今国际社会在知识产权方面最全面的多边协议，它所肯定的侵权归责原则主要体现在第45条。根据对Trips协议第45条规定的分析，可得出以下要点：第一，司法机关责令行为人停止侵权行为时，勿须考虑行为人主观上是否有过错，也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。但对于无过错的侵权商品销售者，在其已知、应知其销售行为性质前获得或订购的该商品，不在此限；第二，在一定条件下，司法机关对无过错的行为人可以责令以返还利润或支付法定赔偿额方式承担损害赔偿责任，即侵权人没有过错也可以承担损害赔偿责任；第三，侵权人在有过错的情况下应当承担损害赔偿的责任，权利人还可要求支付诉讼费用。总之，Trips协议肯定了知识产权侵权的一般归责原则是无过错责任原则，侵权行为人主观上有无过错与侵权责任的认定无关，而只与赔偿责任有关。而纵观国外的立法和司法实践，在知识产权侵权责任原则方面都提供了相类似的保护，即提供不以行为人主观上具有过错为前提的停止和防止侵害请求权，以及基于行为人的主观过错而提供损害赔偿请求权的保护原则，充分体现了该原则的合理性和可行性。

虽然我国通过对现行知识产权法律制度的修改的完善，已基本上满足了Trips协议的最低要求，特别是举证责任倒置、诉前证据保全、制止即发侵权和法定赔偿额的规定，对于完善我国知识产权侵权责任法律制度，及时制止侵权，加大打击知识产权侵权行为人的力度，提高我国知识产权执法水平极为有利。但在某些方面，我国的法律制度与其他国家相比，还有很大的差距，特别是知识产权侵权归责原则仍以过错责任原则为基本原则，尽管为Trips协议所允许，但是在司法实践已愈来愈不适应了。

二、知识产权侵权损害赔偿的原则

在知识产权侵权损害赔偿案件的审判中，当法官经过开庭审理查明全案的事实情况，依据侵权损害赔偿的归责原则、侵权行为构成要件确定了侵权行为人的侵权责任以后，如何满足受害的人赔偿请求，需要有一定的准则以遵循和规范。这些准则就是知识产权损害赔偿原则。知识产权损害赔偿应当确定什么样的赔偿原则﹖在知识产权理论界和知识产权司法界意见并不统一。笔者认为，根据民法和知识产权法律的规定和司法实践的需要，应当确立以下四个原则：全部赔偿原则、法定标准赔偿原则、法官斟酌裁量赔偿原则、对精神损害赔偿适当限制原则。

（一）全部赔偿原则

全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法的最基本的赔偿原则，是各国侵权行为立法和司法实践的通例。当今的Trips协议第45条规定：“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”，侵权者向权利所有人支付费用“可以包括适当律师费”等，此规定是全部赔偿原则的体现。

全部赔偿原则的含义，是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。当前对知识产权损害赔偿，由于盗版和假冒的猖獗，主张惩罚主义观点的理由似乎更强一些。但是，笔者认为，对知识产权损害赔偿的性质仍然首先是对受害人财产损失和精神损害的一种补偿。同时侵权人承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁，补偿与制裁又相辅相成。这是由于受害人只有获得赔偿才能弥补自己的损失，权利才能得到保护，除去获得赔偿的途径就几乎没有其他同样功能的途径使受害人获得同样的救济。而对侵权的制裁功能，则还有停止侵害等民事责任的其它形式，以及罚款、收缴等民事制裁的具体形式，以至于行政责任、刑事责任。因此赔偿损失的功能主要是一种补偿，一种利益的“弥补”和“填平”；所以就要求以受害人的全部损失或损害为标准、为范围来赔偿。

（二）法定标准赔偿原则

鉴于知识产权保护对象的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性，不少国家的知识产权立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。这在著作权立法中尤为突出。如美国版权法第504条规定，侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担250美元至1万美元的赔偿，情节严重的可提高每部作品5万美元。《Trips协议》第45条中也有法定赔偿金预先确定的损害赔偿费的规定。法定标准赔偿原则是在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额时，或者受害人直接要求按法定最低赔偿

额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。

知识产权保护的对象具有无形的特点，侵权容易且证据难取，权利人所受损失不好计算。例如在计算机软件侵权损害赔偿案件中，受害人经过公证购买侵权人销售的盗版软件二件作为证据向法院起诉要求赔偿。法院在调查核实证据时，再也无法取到其他盗版软件的销售证据。而这两件软件侵权是以权利人正版软件1／10的销售价售出的，利润极低。权利人该软件的销售额又无明显降低趋势。此案如果仅按照这二件软件被告获利赔偿，或者按照二件正版软件的零售价进行赔偿，以及甚至以无损失为由不予赔偿，对权利人都是不公正的，不符合知识产权立法和司法的宗旨，对打击和制止盗版侵权也极为不利。为了使权利人损失能够得到全部赔偿，为了遏制侵权行为，体现损害赔偿的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的“度”，并给以法律的具体规定。前述软件赔偿案件，据估算，如果软件的零售价为中等以上价格，在北京地区，以100套作为赔偿的标准，则有可能为有效的“法定标准赔偿额”。无论从对受害人的补偿还是从对侵权人和有侵权意图的人的惩罚或威慑角度看，都是有一定效果的。

（三）法官斟酌裁量赔偿赔偿

无论关于知识产权侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密、具体这实际不可能做到，无论是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内根据个案情况的裁量。智力创作成果损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样，使得对知识产权的损害赔偿不可能简单划一，如同套用数表。在审判知识产权纠纷案件中，法官们常常感到确定原告损失、被告获得利润以及赔偿金数额的困难。感到法律规定不完善，没有可操作性的条款可遵循。

因此，在确定知识产权侵权损害赔偿数额时应当并且必须赋予法官一定的“斟酌裁量权”，以满足对形形案件进行审判的需要。所谓斟酌裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实，依照民法通则和知识产权法的基本原则，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理追权行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。

（四）精神损害赔偿限制原则

对分割知识产权能否造成精神损害，造成精神损害能否要求精神损害赔偿，我国民法通则知识产权法并没有作明确的规定。根据民法通则第120条的规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。该规定中的“赔偿损失”，一般解释为我国精神损害赔偿的法律依据。同时，除这四种权利以外的人身权，如隐私权、自由权、权以及生命健康权等不被认为可以提起精神损害赔偿。但重要的是，民法通则确立了精神损害赔偿的法律制度，并且法人的名称权等与公民一样得到保护。

著作权法第45条、第46条规定的赔偿损失，并不排除对著作权人著作人身权损害的精神损害赔偿。又如制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，有的学者主张此种行为侵犯了作者的署名权，有的学者主张是侵犯了作者的姓名权，无论如何是侵犯了属于作者人身范畴的精神权益。依照著作权法第46条的规定赔偿，除侵犯作者精神权益引起的经济损失外，主要是精神损害赔偿。其他知识产权如商标、专利等虽同著作权有所不同，但侵权同样也会造成知识产权主体的商誉、信誉等关于法人名称权、名誉权的精神利益的损害。某些侵犯法人的名誉权纠纷本身就是企业之间的不正当竞争纠纷，受侵害的权益当属知识产权保护的范畴。

然而，我国民法通则规定的精神损害赔偿并不是无限制的。它受到受侵害权利类型、权利受侵害程度、行为人主观状态、其他民事责任形式适用情况等情况的限制。如果不问社会经济政治条件、历史文化和道德传统，任意扩大精神损害赔偿的范围，同样会产生不良的社会影响。实际上，其他一些国家对精神损害赔偿也是有法律规定的条件限制的。因此，对知识产权中人身权的精神损害赔偿也应当有所限制。这些限制表现为：1适用精神损害赔偿应当依照法律或者最高人民法院有关司法解释，只能适用于对侵害知识产权中人身权精神利益的保护，不应任意扩大适用范围；2对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用赔偿；3侵害知识产权中的人身权益情节虽然一般，但造成财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式；4对精神损害情节较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的，应当适当精神损害赔偿。

三、知识产权损害赔偿的范围

知识产权侵权损害赔偿的范围，按照全部赔偿原则，即使因侵权造成知识权利人全部实际损失的范围。凡侵权损失，不外乎是指侵权行为造成权利人现有财产的减少丧失，以及可得利益的减少丧失。通常又分为侵权损害的直接损失和间接损失。

什么是知识产权现有财产的减少、丧失，什么是知识产权可得利益的减少、丧失﹖什么是知识产权侵权的直接或间接损失﹖人们的认识并不一致，一些计算机软件的开发者发现自己的软件刚受到盗版侵权后，并不立即采取措施和救济途径制止，而是要等半年有了实际损失的证据后向法院提起诉讼，要求赔偿，此种做法显然对其知识产权的保护是不利的。

一般财产都存在着现实的、一定的价值。一般财产所有权的损害亦直接表现为现有财产的毁损和灭失；人的生命、健康权的损害直接表现为造成受害人或其亲属医药费、治疗费、护理费等直接损失。但是知识权保护的创造性智力成果的价值，一般要通过其对有形财产的转化才能实现。也就是说，知识产权价值的实现要面对开放的知识产权市场，需要以知识产权的使用、知识产权的交易转让为条件，并始终受到市场因素的制约。权利人享有的知识产权转化为知识产权主体的财富主要是通过其享有的知识产权的获益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取决于该知识产权占有的市场份额。因此，知识产权受到损害造成权利人的财产损失，与前文提到的一般财产和人身生命、健康受到损害而造成的财产损失的表现完全不同。知识产权侵权损害造成的财产损失主要表现为可得收益的减少或丧失，其蕴含着该项知识产权市场份额的减少或权利价值的贬值，以及相伴随造成的知识产权权利人的其他财产损失，包括权利人为消除知识产权损害后果而造成的其财产的的积极损失等。除了知识产权造成的财产损失外，知识产权的损害赔偿还包括知识产权人身精神权益的精神损害赔偿。

根据以上的分析，知识产权侵权损害的赔偿首先应当包括对知识产权财产权益损失的赔偿与对知识产权人身精神权益的损害赔偿。财产权益损失的赔偿范围应当包括：

一是直接损失。即指：1.对侵权直接造成的知识产权使用费等收益减少、丧失的损失；2.因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用；3.因侵犯知识产权人身精神权益而造成的财产损失。

二是间接损失。即指权利人受到侵害的知识产权在一定范围内的未来财产利益的损失，它属于民法通则第117条第3款“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失的”中规定的“其他重大损失”的范围。知识产权损害的间接损失是指知识产权处于生产、经营、转让等增值状态过程中的预期可得利益的的减少或丧失的损失。知识产权的间接损失是由于造成了权利人不能正常利用该知识产权进行经营

活动而遭受的。侵权行为法理论一般认为，这种间接损失有三个特征：1损失的是一种未来的可得利益，在分害行为实施时，它只具有一种财产取得的可能性，还不是一种现实的利益；2这种丧失的未来利益是具有实际意义的，而不是抽象或假设的；3这种可得利益必须是一定范围的，即损害知识产权直接影响所及的范围。

四、知识产权损害赔偿的计算

在确定了赔偿的原则、明确了赔偿的范围后，司法实践中对损害赔偿的具体计算就是关键问题。知识产权侵权损害赔偿的计算方法，散见于各个知识产权法、法规和司法解释中。这些计算方法主要有：

（一）侵害专利权赔偿数额的确定

对于专利权人来说，在专利合同纠纷中，通常要求被许可人支付违约金，赔偿损失；在专利侵权纠纷中，大多要求赔偿损失。

关于赔偿数额，专利法第60条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”最高人民法院2001年的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定了以下几种损失赔偿额的确定标准和计算方法：

1.以专利权人因侵权行为受到的实际损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权财产产品在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。用公式表示为：专利权人销售量减少数×每件产品利润＝赔偿数额。专利权人因侵权行为受到的实际经济损失，一般包括下列两种损失：其一，专利产品销售量下降造成利润减少的损失。其二，专利产品被迫降价出售的损失。

2.以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿数额，计算方法是：侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权的所得的全部利润。用公式表示为：每件产品利润×侵权人销售量＝赔偿数额。这种方法比较适合于侵权产品销路较广，且管理比较正常，帐目比较清楚、利润比较合理的侵权行为人。对于侵权行为人未因侵权行为获利，或者侵权人自称未获利或少报利润而因帐目混乱，无法查清或根本无帐可查时，适用最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》。

3.以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。这种确定赔偿数额的标准就是以专利权人合理转让在某地区的专利使用费为参照值，向侵权行为追偿在同等范围的地域内侵权造成的损失。专利权人的专利产品尚未大量投放市场，或者专利权人尚未实施专利技术，或者专利权人已采取普通许可方式将专利技术实施转让，而且侵权人的侵权产品为社会所需要，或者侵权产品的销量不会挤占专利权人的销售市场或造成销售量的减少，专利权人不可能提供因其侵权所受到的损失的证据，而侵权人提供的获得利润的证据不足的，可采用这种标准确定赔偿数额。

4.当事人双方商定的其他计算方法。当事人双方可以商定用其他计算方法计算损失赔偿数额，只要是公平合理的，人民法院应予准许。