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今年4月,中央政法委决定在20__年度开展社会主义法制理念教育活动活动。我们抢前抓早,结合我院队伍执法行为不够规范、重实体、轻程序的实际情况,纳入日程、快部署、边动员、边纠错、严约束、完善规章,在深化专项整改活动基础的前提下,用成果推动社会主义法制理念教育活动的开展,用构建长效机制的手段保证社会主义法制理念教育活动活动的实效性。
一、迅速启动,结合工作实际,增强社会主义法制理念教育活动的针对性
省政法委就如何在全省政法系统开展关于社会主义法制理念教育活动于4月21日上午召开了电视电话会议。我院党组于当日下午召开了党组会议。会上,党组成员认真学习领会省政法委书记杨焕宁同志关于开展社会主义法制理念教育的讲话精神,检察长赵卓域同志结合宁安检察院目前工作情况提出了开展社会主义法制理念教育活动要做到“三个要求”、“六个结合”“八个理念”、“四个重点”。“三个要求”,即:一是要求全体党组成员在学习领会电视电话会议精神的基础上,充分发挥主观能动性,在工作实践中不断开拓新思路,制定新措施,力争在短时间内取得新成效;二是要求进一步完善各项工作机制,尤其是将绩效动态考评机制与各项工作有机结合起来,用绩效动态考评工作促进其他各项工作的开展;三是要求根据会议精神,制定关于开展社会主义法治理念教育活动的工作方案,在制定方案中,要确定出开展社会主义法制理念教育活动的内容和具体要求及具体安排。“六个结合”,即:与当前开展的学习“十杰”法官金桂兰活动结合起来;与上级院开展的深化“规范执法行为、促进执法公正”专项活动结合起来;与当前开展的“荣辱观”教育活动结合起来;与上级院开展的深入学习“”活动结合起来;与加强“党风廉政建设”活动结合起来;与当前的检察工作有效结合起来。树立“八个理念”,即:牢固树立执法为民的理念;牢固树立法律至上的理念;牢固树立公平正义的理念;牢固树立人权本位的理念;牢固树立司法高效的理念;牢固树立公开透明的理念;牢固树立程序正义理念;牢固树立司法文明的理念。抓住“四个重点”,即:通过开展教育活动端正执法思想;通过理清关系增强执法意识;通过完善机制提高执法素质;通过严格制度落实执法责任。会议决定成立开展社会主义法制理念教育活动领导小组,组长由检察长赵卓域担任,副组长由副检察长孔宪柱担任,日常工作由纪检监察部门和政工科负责。
二、深刻反思,结合“2、23”事件整改,增强开展社会主义法制理念教育活动的实效性
2006年2月23日,宁安检察院发生了被调查人人身安全事故。事故发生后,我院干警痛定思痛,深刻反思,吸取教训,迅速采取一系列坚实措施。
面对惨痛的事故,院里的每名干警、各层领导都感到了前所未有的压力。班子成员带领全院干警首先从自身入手,深刻剖析,通过剖析,认为事故的发生主要有四个原因,一是队伍综合素质不强,执法水平不高,办案经验不足;二是日常安全教育不够,缺乏办案安全意识,麻痹大意;三是办案安全制度虽比较健全,但没有真正落到实处;四是执法规范化意识不强。
我们感到,事故的发生,根本问题在于麻痹大意,安全意识不强,把主要精力放在了突破案件上,忽视了办案安全这一细节。为此,我们牢牢抓住思想意识这一根本,加强办案安全教育。3月份北京汪中求细节管理公司来牡讲课,主题是《细节决定成败》,院里拿出近万元为十几名中层领导买票听课,使大家明白了办案细节在办案工作中的重要性。在开展经常性安全教育活动的同时,又在短时间内迅速采取了一系列钢性措施。一是自侦部门办案无论是在初查阶段还是侦查阶段都必须在办案工作区进行询问或讯问。二是坚决执行“三级领导办案安全负责制”,科员与科长、科长与主管检察长、主管检察长与检察长分别签定《办案安全责任状》,按照《责任状》的内容要求,一级抓一级,一级管一级,全面加强办案安全监督,谁出了问题谁负责,主管领导负连带负责,真正落实办案安全责任追究制。三是对已有的办案安全制度进行了认真分析和梳理,对其中不合理的部分作了更正,对有漏洞的地方作了完善,用切实可行的规定增加了办案安全制度的可操作性。四是把办案安全工作纳入全院绩效动态考评管理制度,在原有的绩效动态考核项目内容中,又硬化了办案安全的奖惩措施,使办案安全与干警的切身利益密切挂钩,确保办案安全工作每天都能通过网上绩效管理的形式显现出来,用动态管理的方式保证了办案安全制度的实效性。五是按照省院《检务督察工作规定》,强化纪检部门对自侦案件办案安全的检务督察,要求自侦部门办理每一起自侦案件在初查阶段就必须提出安全预案,并按要求时限及时提交纪检部门,纪检部门在审查通过后,才能开始办案工作,纪检部门对办案安全监督关口的前移为办案安全筑起了一道坚固的防线。
三、规范行为,树立细节决定成败的理念,增强开展社会主义法制理念教育活动的规范性
任何事物都是由无数个“细节”组成的,成大事必须从细节入手,抓住细节是明智之举,住重细节是一种完善执法的态度。常务副检察长从理论与实践相结合和实用主义的角度,编著了15万字的《检察机关直接授理案件立案、侦查工作细节》行为规范,对检察机关直接受理案件的关键环节立案和侦查环节的细节进行了探讨,以图保证执法规范化。
细节规范主要有三个部分:
一是准备工作细节。从办案主体、法律规定、办案条件三个方面,规范了主体资格、综合素质、法律条文和精神等(53种)自侦案件的法条、概念、构成要件、立案标准、量刑标准、注意事项和相近罪名的区别与联系、立案的软硬件条件等细节。
论文关键词 法治 国际法治 国际司法变革 强制管辖权
国际社会正在迅速发展,而随之而来的则是国际法治的不足,国际法治的完善健全是目前国际社会亟需解决的问题,尤其是各国普遍认识到国际法治的重要性并愿意为之付出努力的时候,同时,除国家政府外,还有一些非政府组织甚至个人,都加入了国际法治完善的大势中,我们也必须加快脚步,为国际法治的完善贡献自己的力量。
一、国际法治的概念
(一)什么是法治
人类社会的治理模式大致可分为人治和法治两种。所谓人治是指由一个拥有绝对权力的统治者来治理国家。而法治又可分为形式法治(rule by law)和实质法治(rule of law)两种类型。前者暗含“一个不专制的统治者在法律之上用法律治理”之意,即所谓“人治下的法治”,而后者则有“人人在法律之下”之意 。
英国学者戴雪在他的《英宪精义》中所提出“法律主治”的概念,被认为是对法治这一概念的权威解读。戴雪的法治的三个方面——限制政府权力,法律面前人人平等,司法程序优先,是理解现代法治概念之关键。
从当代民主社会的视角审视法治的概念,应当包括以下三个主要方面:
第一,法律治理(governance of the law):明确排除“人治”的要素,要求法律应具有可预测性,即确定性。这就要求法律必须公开,应使人民可根据法律规定预测行为后果。
第二,法律至上(Supremacy of the law):明确排除“依法而治”的要素,要求法律具有最高权威,对统治者同样具有拘束力。
第三,法律面前人人平等(equality before the law):明确要求法律平等的对待每个公民,为每个人提供平等的保护;法律的实施不应存在真空地带,且实施的过程中应保持一致性,不会因违法者的社会属性不同而导致不同的法律后果。
(二)国际法治的具体含义
国际法治的的思想和实践由来已久,只是其法治的程度、范围有所不同。国际法治的概念在国际官方文件中第一次被提及是在1970年的《关于各国依联合国建立友好关系及合作之国际法原则宣言》中:“联合国在促进国际法治上至为重要。” 纵观国际法治的发展历程,众说纷纭,“国际法治是指作为国际社会基本成员的国家接受国际法的乐手,并依据国际法处理彼此关系,维持国际秩序,公平解决国际争端的状态” ;“国际法治的内涵应包括形式上的安定性,又包括实质上的公平性” 根据上述分析,我们大体可以这样理解国际法治:国际法治是指国际社会各行为体共同遵从人本主义、和谐共存、持续发展的法律制度,并以此为基础,在超越国家的层面上约束各自的行为、确立彼此的关系、界定各自的权利和义务、处理相关事务的模式和结构。 国际法治是不断发展的事物,它本身不是一种状态,是一个从过去向未来的过程,有其历史和现在,更存在着自身的未来。
二、国际法治现存的一些问题
人们期待在不远的将来,有一套统一完善的、能被人们所接受并遵守的法律约束着各方面的主体,“虽然任何一个面对现实的国际法学家都不得不承认国际法本身的约束力比较弱,但是关键在于国际社会,再没有比国际法更强、更有约束力的行为规范和标准了” 因此,世界各国政府及各方力量都在努力着,但国际法治的实现,侵犯利益最多的应该是目前国际上的政治强国,他们是既得利益者,如果国际法治成为现实,那么他们的利益必将受到侵害,因此,如何约束大国成为国际法治实现过程中必须攻破的难题。对此,可从以下三个角度来考虑:
(一)国家主权问题
国际法治最大的主体就是拥有独立主权的国家,然而某些国际法的规范本身是高于个别国家的国家意志。那这是否就意味着国家主权受到了侵犯,我认为这并不会干涉到国家主权。首先,在国际法治的实施进程中,作为一个更高层次的法律约束,国家主权理应受到限制,作为国际社会基本成员的国家也理应接受对其主权的限制;其次,各国在国际法治面前至少是形式上是平等的,特别是在国际强行法面前,我们可以看作统一做出的让步,或者说是共赢,反而有利于各国在国际社会上主权的实现。
国家主权的限制一般分为国家本身的自我限制及其外来限制。对于国家的自我限制,通常情况下是为了在国际经济关系中谋求更大的经济利益,例如“欧盟一体化的进程,其每一步都意味着国家职能和权限由成员国个体向欧共体整体的国度和集中。” 这种限制往往是损失的小部分的主权利益而得到更大的经济利益,而且作为其成员国也是自愿加入,不存在损害主权的问题;国家主权的外来限制的情况则比较复杂,有些是合乎国际法标准的,有些则是超出国际法所规定范围的,即非法的侵权。对于依据国际法标准而实施的主权限制一般为对违反国际法的国家的一种制裁,即国际强行法的实施,而对于非法的侵权,则理应由国际法治进行处理。总之,对于外来的限制,国际法治的目标是公正公共的对待,当然这需要一个缓慢的进程。
各国在长久的国际往来中已经认识到必须对国家的主权做出相应的让步,各国的让步多是由协议规定而自愿做出的,因此,国际法治需要解决的是如何协调不同协议中各国的权利保障问题。
关键词:依法治档;依法行政;行政执法;档案行政管理
1 本课题国内外研究现状述评,选题的价值和意义
1.1 本课题国内外研究现状述评。我国有关依法治档研究始于上世纪80年代后期,花芝盛在《上海档案》1987年第6期上发表的《依法治档》一文,是目前可查到的有关依法治档研究最早的期刊文献。到2012年底,在知网期刊文献数据库中,以“依法治档”为检索词,篇名为检索项,检得443篇论文。对443篇文献统计,发表文章在2篇以上的作者有9人,共19篇,没有核心作者群,多数作者的研究缺少深度与系统性。
(1)关于依法治档的概念。如,陈作明认为,依法治档就是运用法律、法规治理档案事业。所谓“治档”,则应包括档案的收集、管理和开发利用,以及对档案工作机构及其职责和权力的确认和保障。一句话,依法治档应当是在一切档案工作领域中依据和运用一切有关的法律和法规。[1]
(2)关于依法治档所依之“法”。一是狭义之“法”。如,胡鸣放认为,依法治档就是严格按照《档案法》、《档案法实施办法》等法律法规来规范档案工作。[2]二是广义之“法”。如,陈作明认为,依法治档的“法”起码应当包含三个层次:法律、行政法规和规章、地方法规。而且,在每一层次中,不能仅指档案法和档案工作法规,还应包括有关的政治、经济、科技等一切法律法规。[3]三是模糊之“法”。如,高福祥认为,所谓“依法治档”,就是档案工作要依法办事,要纳入国家法制轨道,用法律规范档案工作的言论、行为,用法律来保障档案工作的顺利进行,用法律来提高档案工作的社会地位,促进档案事业的发展。[4]
(3)关于依法治档的目的。1988年,《档案工作》第12期以《建立依法治档的新秩序》为题的评论员文章,指出了档案部门应该依法办事。在此后相当一段时间内,许多学者都认为,依法治档是与行政手段、宣传教育手段、经济手段并列的推动档案管理工作的工具。
(4)关于依法治档的内容。如,乃康、力刚、永莲认为:“依法办事、科学管理,是依法治档的重要内容。”[5]
(5)关于依法治档中“治档”。一是谁来治。如,管先海认为,依法治档的主体是档案部门,包括各级档案局、档案馆和档案室,强调了相关机关和各级领导要给予支持、配合和协助。 [6]二是如何治。如,邓涛认为,要推动档案行政管理部门职能的转变,提高制度建设的质量,建立科学、民主的决策机制,理顺档案行政执法体制,规范档案行政执法行为,完善档案行政监督制度和机制,提高档案行政管理部门工作人员依法行政的观念和能力,健全档案工作中预防和化解社会矛盾与纠纷的工作机制等。[7]
(6)关于依法治档存在的问题。如,章剑青认为,依法治档存在的主要问题是:档案法制观念淡薄、意识不强。档案立法缺乏前瞻性,法律、法规、规章之间协调不够。档案行政管理部门执法主体地位不明、执法水平不高。档案法制宣传力度不够、效果不佳。[8]
国外无直接研究中国依法治档的成果。国内少数学者介绍了欧美,主要是美国、加拿大、澳大利亚、俄罗斯等国家自20世纪70年代以来的档案立法进展及其背景,对执法情况较少涉及。
从总体上来说,档案学界对依法治档相关研究的整体状况是:概念逐渐清晰,工作实务强,理论论述弱,研究浮浅分散。在与依法治档相关的研究成果中,虽然依法治档的内涵、外延逐渐清晰,但仍需要进一步深入研究,使之更加明晰,特别是对依法治档的目的、内容、范围、作用、方法和实施路径的研究,仍然处在相对浮浅、分散的状态,需要展开深入系统的研究。
1.2 选题的价值和意义。党的十报告中提出:要深化行政体制改革,全面推进依法治国,推进依法行政,切实做到严格规范、公正文明执法。健全权力运行制约和监督体系,加强民主监督、法律监督、舆论监督,让人民监督权力,让权力在阳光下运行。档案事业也要加强依法治档,加强依法行政,加强依法管理档案事务。因此,研究依法治档既是贯彻党的十报告关于依法治国和深化行政体制改革的精神,也是档案事业发展的内在需要,既有档案学的理论意义,也有很强的档案工作实际价值。
本课题对于档案行政管理研究、档案馆管理研究、社会组织档案管理研究以及档案法学研究都有着积极的意义。第一,对于修改《档案法》以适应档案事业的发展和依法行政、依法管理档案事业,完善档案法规体系,转变档案行政管理职能、转变档案行政管理方法,使档案执法跟上国家依法行政的快速发展步伐有着积极的作用。第二,对于加快国家综合档案馆转变功能和加快开放步伐,由“国家模式”向“社会模式”转变,向公共档案馆转变,向服务全社会公民转变,进一步开放档案以适应社会和经济发展及全社会公民日益增长的对档案的利用需求有着一定的推动作用。第三,对于将档案工作的重点由以安全保管为主,转移到保管与利用并重上来,树立“开放是原则,不开放是例外”的理念,加快开放档案的步伐,最大限度地缩小不予开放档案的范围,也有着积极的作用。第四,对于加强各类社会组织和公民形成的对国家和社会有价值的档案的管理,加强国家档案资源建设,完善档案资源体系建设同样有着积极的作用。第五,对更新《档案法学》的知识内容具有直接促进作用。
2 本课题研究的主要内容、基本观点、研究思路、研究方法、创新之处
2.1 本课题研究的主要内容
(1)现状及趋势。对我国依法治档的现状及趋势加以归纳和总结。主要涉及国外依法治档概述、我国依法治档的历史脉络、依法治档的现状及趋势、依法治档研究文献综述等。
(2)法律关系辨析。包括依法治档的概念、特点和实质。依法治档所依之“法”的含义, 依法治档“法”的基础,档案法律体系的含义及其建设的内容。
(3)依法治档的目的。“依法治档”不仅是档案工作的工具,而是涉及全社会的有关档案事务,其重心是档案依法行政、依法管理国家档案、依法提供档案利用服务。
(4)依法治档的内容和范围
①依法治档的主要内容是档案行政执法、依法办理档案事务、依法科学管理档案。②依法治档的范围包括:一是档案行政管理部门在依法治档中的作用与职能。档案行政管理部门必须牢固树立“法大于权”的信念,切实履行监督职能,既要监督下级档案部门履行职责,又要监督社会公民守法;既要监督同级有关部门,又要监督领导执法。档案行政管理部门在依法治档中的作用为:依法进行科学指导、保证法规贯彻执行、注重解决非程序化问题。档案行政管理部门在依法治档中的职能为:教育职能、监督职能、查处职能。二是各级各类档案馆的作用与职能。依法接收和收集分管范围内的档案。制定本馆关于收集和接收档案的各项规章制度,采取多种形式和渠道,广泛开展档案接收和收集工作,加强档案资源建设,丰富馆(室)藏;依法整理和保管分管范围内的档案,建立并完善档案检索体系,方便利用;依法开放已到开放期限的馆藏档案,为利用者利用开放档案创造各种便利条件;做好已公开现行文件提供利用工作;依法公布馆藏档案的全部或者部分内容信息,依法开发和提供利用好馆藏档案;应当正确处理开发利用与保密的关系,从而使馆藏档案在不失国家秘密的前提下最大限度地得以开发利用;安全保护国家档案。三是社会机构和组织及个人在档案管理方面的作用与职能。国有单位要依法建立健全本单位的档案工作规章制度,使本单位档案工作有法可依、有章可循,逐步走向规范化、制度化。依法做好本单位文件、资料的形成、积累和归档工作,以确保形成档案的齐全完整。依法向有关档案馆移交档案。对于非国有组织和公民形成的对国家和社会有保存价值的档案,非国有组织和公民要做到安全保管,为国家积累档案资源,防止档案资源的流失,保障信息的安全。
(5)依法治档的方法。一是档案行政指导。档案业务指导是计划经济的产物,在当时具有很强的“刚性”,发挥了不可替代的历史作用。但在当前依法治档的语境下,它已经弱化为档案行政指导。档案行政指导属于非强制性行政行为,其主要职能是解决机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案工作会不会做,做得好不好的问题。二是档案行政监督检查。现有的“执法监督”应改为“档案行政监督检查”。它属于强制性行政行为,主要职能是解决机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案工作做不做的问题,促使这些机构必须依法建立档案工作、归档保存应当保存的档案、确保档案的安全,等等。三是档案行政执法。坚持按照法律程序办事,建立健全档案行政执法体制,明确权责,规范档案执法行为;实行档案行政执法考核制度和执法过错责任追究制度。四是实现权力制衡,建立起有效的内外部监督和制约机制。五是转变档案行政管理职能,提高管理效能。加快由微观管理向宏观管理转变的步伐,切实搞好由以业务指导为主向以依法监管为主转变的各项工作。六是实现具体管理职能的转变。将档案工作的重点由以安全保管为主,转移到保管与利用并重上来。七是加强宣传教育,提高全社会尤其是档案行政管理部门及其工作人员的档案法治意识。
2.2 基本观点。过去认为,依法治档只是档案部门的职责,是面向社会组织,尤其是国有组织的单项性执法行为,与档案部门自身、其他组织和公民无关。在建设法治国家的进程中,依法治档首先需要界定档案部门职责与职权,同时界定社会组织和公民的义务与权利。依法治档,档案部门既要法人,更要法己。它的实质是用法律的手段规范、约束档案行政权力的行使,保证档案工作正常有效开展,保障公民、法人和其他组织在档案事务中的合法权利不受侵犯。依法行政,确保与档案、档案工作有关的一切法律、法规和规章能够得到有效的实施。实现权力制衡,建立监督和制约机制。转变档案行政管理职能,提高管理效能。
依法治档的内容有三项,即档案行政执法、依法办理档案事务、依法科学管理档案。这就需要理清档案行政管理部门在依法治档中的作用与职能、档案馆的作用与职能以及社会机构和组织及公民在档案管理方面的作用与职能。只有这样,才能各司其职,相互协作,共同完成时代赋予的任务。
依法治档就是要按照档案法律体系提供的规范,科学地处理档案事务,合理地调整档案社会关系,推动档案事业进步,促进经济和社会发展的过程。依法科学管理档案,就是要依法接收、征集档案,安全可靠地管理档案,最大限度地开放档案,满足社会各方面,特别是公民的利用需求。
依法治档首先应从档案部门做起,也就是先“法”自己。同时,做好档案行政指导、档案行政监督检查和档案行政执法。
2.3 研究思路。在研究中,我们秉承的思路是,从依法治档的基本问题入手,明确依法治档的概念,界定依法治档所依“法”的含义。在此基础上,确立依法治档的内容和范围,寻求实施依法治档的可行性方法和选择性路径。
2.4 研究方法
(1)文献调研。对《档案法》颁布以来的研究成果进行调查和分析,对研究中的不足和问题加以归纳,总结原因,在此基础上展开理论研究,解决应然状态问题。
(2)实地调研和案例分析。对1988年《档案法》施行,特别是1996年《档案法》第一次修改以来,档案系统档案行政执法、依法办理档案事务、依法科学管理档案三项活动进行实地的调研,对典型性事例进行分析,总结不同阶段的发展特点,提出现阶段实施的方法和路径,解决实然状态问题。
2.5 创新之处。一是重新界定依法治档的概念。目前我国对依法治档的概念研究不清晰、不确切,这对实施依法治档有不利的影响。要实施依法治档,首要的是清晰依法治档的概念。二是重新明确依法治档的内容和范围。不明确依法治档的内容和范围,就无法有的放矢地实施依法治档,这也是目前依法治档实施困难的原因之一。三是依据新的社会条件,提出依法治档的方法。依法治档的方法一直困扰着档案部门,由于依法治档的方法单一、方法错误等,造成依法治档大都停留在表面,难以深入下去,难以达到依法治档的目的。
注:本文为2013年度国家社会科学基金项目《依法治档研究》的论证成果,批准号:13BTQ068。
参考文献:
[1][3]陈作明.“依法治档”的内涵[J]. 档案工作,1993(6):28~29.
[2]胡鸣放.依法治档,开创开发区档案工作新局面[J].档案与建设,2004(8):24~26.
[4]高福祥.“依法治档”刍议[J].黑龙江档案,1998(2):39.
[5]乃康,力刚,永莲. 依法治档则灵——纪念《档案法》实施两周年[J].山西档案,1990(1):11~13.
[6]管先海.对依法治档的理性思考[J].北京档案,2005(4):31~33.
[7]邓涛.依法治档的内涵与重点[J].中国档案,2010(3):31~32.
对于中国的法治事业而言,诸如此类的学术作业有其启蒙之功,但是,这样的进路和视角也有其缺陷。因为它主要还是围绕“法治”的内部要素构造展开讨论(尽管这极其重要),对法治与诸多外部要素之间的关联性则相对关注不够。本期组稿试图对上述缺陷有所弥补。
与法治紧密关联的外部要素众多,笼统所称的政治、经济、文化等莫不位居其列,不过,本期组稿并不准备依循这种常见的分类模式,而是重点探讨法治与另一个在法学界相对讨论较少但却至关重要的概念――“国家能力”――之间的关系。读者将会看到,五位作者的切入角度虽然各自有异,但有意思的是,他们在各自撰写文章之时,却不约而同地将对“国家能力”的理解放置在美国社会学家迈克尔・曼或中国政治学者王绍光的相关学说脉络背景中展开。当然,在迈克尔・曼的巨著《社会权力的来源》当中,他所用的概念是“国家权力”,并进而将之细分为“专制性权力”和“基础性权力”两大类别,而在一些喜欢较真的学者看来,其中的“基础性权力”(即国家事实上渗透市民社会并在其统治的领域内有效贯彻其政治决策的能力),才大致相当于王绍光所说的“国家能力”。不过,在对何谓“国家能力”的理解上,本期组稿的五位作者似乎都倾向于赋予“国家能力”以一种广义上的内涵界定,并试图勾画出其与法治之间的微妙关联。
章永乐以福山的著作《政治秩序的起源――从前人类时代到法国大革命》为靶子,批评了该书中的一个核心观点,即良好的政治秩序是由国家、法治与负责任政府组成。他认为,正是在这里,福山犯了将不同层次的概念强行放置在同一平台并论的毛病,因为法治也好,负责任政府也罢,都只是运作于国家这一平台之上的“软件”,我们不能将这些运作于平台之上的“软件”与平台本身同等视之。不仅如此,章永乐还对福山在貌似价值中立地使用“国家能力”时实际所持的倾向性立场进行了批评。
支振锋的文章旨在反思法治转型与国家能力之间的复杂关系。立足于对法治事业在全球的现状的观察和思考,他强调,一个坚强、稳定的领导核心,作为国家能力之体现,对于法治建设有着重要意义。这个判断符合大多数人的常识,或许并不令人感到新奇,有意思的是他接下来追问的那个问题――“是否增强了以政府能力为基础的国家能力,法治转型就能成功呢?”他为我们揭晓的答案是,“国家能力是法治转型的必要但非充分条件”。这个回答也许有些出乎意料,但它却是来自现实事例的启示。
侯猛对一些学者所倡言的中国法学教育应当以培养“法律人政治家”为己任的看法有所保留,但他并不否认法律人应当具有直面现实政治的头脑。他认为,从目前来看,当代中国法律人在帮助提升国家财政汲取能力和宏观经济调控能力方面的作为还相当有限;此外,即便是在国家的社会控制能力方面,法律人对程序的作用、公平的价值的强调也尚待进一步强化。而只有在这些方面上整体用力,才可能通过提升国家能力的法治化程度而向可欲的“法治”迈得更近。
近来在国际社会上闹得沸沸扬扬的斯诺登事件,极大地刺激了人们对美国凭借其高端技术所打造的监控型社会的反思。影响所及,“监控”也愈发变成一个被污名化的词语。但欧树军的文章提醒说,监控其实是现代性的一部分,即便是在一个自由主义的社会中,它也有其正当性,尤其是当我们用“治理”这一概念将监控与自由主义关联在一起时更是如此。他接着着重讨论了作为监控之前提的认证,强调认证是现代法治建设的一个必要条件,国家认证能力作为国家能力的基础,其强度将直接影响到实施法治的成本,影响到我们是否可以实现真正俭省化的法治状态。这种学术上的正名工作,无疑能够激发我们的反思能力。
在宪法和人权史上,世界性的格言是:在分权未确立和人权无保障的地方便没有宪法、没有法治。这是创立古典人权正文样板的立宪国家――法国留给全人类的警句和财富。走向法治,须从把握法律的至上性始;把握法律的至上性,须从肯定人的高贵性始。当人类的一切行为围绕着人二字展开时,人权与法治的理想便由远而近了。
一、人权与法治的基本含义概述
(一)人权的基本含义
讨论人权概念,首先要明确人权主体的范围。人权主体范围随着社会的进步在不断地发展,这也表现在人权主体的理论领域当中。有学者认为,人权主体范围的扩展可以归纳为三个过程:(1)“从有限主体到普遍主体”。人权主体有限的古典人权理论至20世纪中叶在第二次世界大战中被发挥到了极致。正是在这场史无前例的大灾难中才孕育出了对普遍性人权的迫切需要和真切追求。(2)“从生命主体到人格主体”。新的理论认为,法人是存在于社会中的与自然人有同样活动能力的实体,作为法律拟制的人格与自然人一起构成现代社会的主要要素。所有法律上的人格都是平等的,其待遇应该是同等的,不管这个人格是自然取得的还是法律拟制的。(3)“从个体到集体”。第二次世界大战后,人权理论与实践又进入了一个新的发展阶段。人权主体不仅已从有限的某些人发展为普遍的生物学意义上的每个人,从生命扩展到人格,而且从个人发展到集体,这是人权主体理论的又一次革[1]。学者们所概括的上述过程实际上已经大致的将人权的主体范围勾画清楚了,即人权主体应该包括:(1)所有的自然人和法人;(2)集体,如少数人群体、民族、国家等。关于人权的基本含义,本文采取了英国学者米尔恩(A.J.Milne)关于最低限度人权的说法,并且为了将人权概念常识化、普及化,我们将人权定义为“人作为人所应当享有的权利”。
(二)法治的基本含义
法治是一个内含非常丰富的概念。首先,它指的是与人治根本对立的一种治国方略和社会调控方式。其次,法治意味着人民必须守法,政府更必须守法。国家机关工作人员必须在法律范围内活动,以有效防范国家公共 权力的专横和滥用。第三,法治还是一种理想的政治社会状态。法治最终要表现为一种法律秩序,它表现为社会生活的基本方面已经法律化、制度化。所有的法律主体依法维护自己的法定权利,忠实履行法定义务,从而使整个社会在法律调控下有条不紊健康有序地运转。最后, 法治的价值前提是它对于基本人权的承认。宪法和法律不是基本人权的渊源,而是其产物。宪法和法律可以修改,但是人的基本权利必须切实维护。
二、人权与法治的关系
(一)法治是人权的根本保障
法治的根本价值和目标,只能是保护人权。法治如果偏离了保护人权的目标,就不是真正的法治。
正如亚里斯多德所言,法治优于一人之治,是因为在作出决策时,“群众比任何一人又可能做较好的裁断。”“法律恰恰是免除一切影响的神祗和理智的体现。”[2]人权是对人治的根本否定。在人治体制下,人权是没有保障的。法治同人治的区别就在于有什么样的法律,法律的作用是什么,法律面前是否人人平等。在人治社会,虽说制订法律,但法律的主要内容是确认国家的统治权 、等级制和家长制,首要功能是维护统治者需要的社会秩序。法是用来治民,民众的人权则不受法律的保护。在法治国家,法律则是确认人权和自由,而不是采取各种措施和手段对人权进行限制。因此,人权就会成为法律的核心内容。马克思指出“法律不是压制自由的手段,……法典就是人民自由的圣经。”“哪里的法律成为真正的法律 ,即实现了自由,哪里的法律就真正地实现了人的自由。”[3]法治的性质和特点决定了它是人权的根本保障。法治首先要求法律必须是体现人民意志和利益的良法,具有明确性、规范性、公开性、普遍性、不矛盾性等特点,形成一个完备的体系。其次,法律具有极大的权威性。法治的核心是法律至上。任何个人、任何组织、任何政党、任何机构都要遵循法律至上的原则,法治面前无特权。法律只有普遍遵守 ,才能得到切实的实现。
(二)人权法律化是现代法治的形象
十届人大二次会议在《宪法》修正案中增加一款:“国家尊重和保障人权。”这说明人权法律化,在中国已深人人心,当然,它须具备一些条件。因为人权并不就是法律权利,并且,法律会消灭,而人权作为人的权利,会伴随人类始终。
首先,必要的、相应的社会物质生活条件。其次,必要的社会精神生活条件。人权既然由社会承认,就必须与该社会的思想文化道德水准一致或大体一致。否则,人权就会成为某些人随心所欲的东西。再次,必须是一般主体所普遍具有的权利。至于特殊群体的权利也不应该超过一般主体所享有人权的平均水平,而只能保持一致或持平。最后,要有被一体遵行的现实可能性,否则,人权就不可能以法律的形态存在,而只能以道德的形态或习惯的形态存在。
第一、二两个条件即人权进人法律领域的社会物质、精神生活条件,表明的是人权的社会政治经济文化发展的制约性,也表明人权的发展特性。第三个条件则是人权自身的特性。第四个条件表明了人权与法律相契合的特性。四个条件缺一不可,是人权得以法律化的必要前提。它们共同促进人权的法律化,并将最终促进人权的实现。这也是人权进人法律领域,由法律来保障的 目的所在。
在当代,保护人权和建立法治已经是人类政治文明进步的重要标志。人权与法治有着密切的联系:人权是法治的基本价值和根本目标,法治是人权的根本保障,也是人权得以保护和尊重的重要标志;离开了人权,就没有真正的法治;离开了法治,再好的人权理念也不能实现。这些道理凝结着人类政治发展的深刻的历史经验,已经成为人们的共识。在今天,认真思考人权与法治的关系,对于建设有中国特色的社会主义民主政治有着重大意义。
参考文献:
[1]徐显明、曲相霏.人权主体界说[J].中国法学,2001年第2期,第53-62页
宪法司法化这一概念最早在美国产生,一般认为1803年美国的马伯里诉麦迪逊案开创了宪法司法化先河。我国“宪法司法化”这一概念则由王磊博士提出,但至今停留在学术研究上。对于宪法司法化的概念,我国至今没有一个统一明确的概念,通常认为,宪法司法化即宪法的司法适用,是指宪法规范可以像其它法律法规一样被司法机关直接援用以作为裁判案件的依据。其应具两层含义:一是当没有具体法律法规保护宪法赋予公民的基本权利时,司法机关能够直接适用宪法的规定作为判决依据;二是针对有违宪嫌疑的法律或行为,宪法审判机关有权就其合宪性进行审查并作出判断。宪法司法化是宪法法律性的必然要求、是我国社会主义法治建设的一项重要内容,是现代法治国家的基本标志之一。
首先,从我国宪法施行的现状看,我国宪法施行的政治效果远高于其法律效果,很不接地气。我国现行《宪法》自1982年施行至今,虽历经四次修订,但长期以来,我国宪法除了发挥政治宣言等功能外,在社会生活和法律实践中,很难找到宪法法规被直接应用于司法实践的案例(首例为2001年6月最高人民法院针对山东齐玉苓案公告),宪法在中国的法律适用中面临十分尴尬的境地。一方面它是我国法律体系中的根本大法,处于最高位阶,具有最高法律效力,另一方面它的很大部分内容在司法实践中被长期“虚置”,没有产生实际的法律效果。从此次确定宪法日之际,媒体对大部分民众的调查结果来看,民众对宪法的了解度、认知度都非常的低,从宪法的现行施行效果看,其政治效果远远高于其法律效果。欲改变宪法不接地气的这一现状,最有效的办法就是让宪法同刑法、民法般应用于民众的日常生活中,亦即实现宪法的司法化。
其次,宪法的法律性决定了其应该具备司法适用性。宪法本身是法律,作为现代国家法律体系的核心组成部分,宪法是调整公民权利与国家权力之间基本关系的部门法,其具有与其它法律所共有的本质属性,即规范性、适用性和强制性。其法律性意味着;第一、宪法和其他法律一样,都是强制性规范,其强制其他法律符合宪法的规定,强制个人、机关团体的行为符合宪法规定;第二、宪法必须由一定的机关加以适用,适用宪法的机关必须享有宪法解释权,解释宪法是适用宪法的前提;第三、违宪者必须承担违宪责任,接受宪法制裁,一切违反宪法的法律法规均无效;第四,宪法作为一切社会主体的最高行为准则,其必须具备直接适用性,以期让民众真正维护自身权益,“徒法不足以自行”,法律的生命在于适用。宪法的司法适用性是宪法法律性的本质要求和体现,宪法的司法化是宪法获得实在法性质的根本标志和途径。没有适用性,宪法则可能被束之高阁,最终成为民众眼中的“镜中花、水中月”。
宪法的司法化是法治建设的一项重要内容。当前,我国正在大力推进社会主义法治建设,司法改革亦在如火如荼的进行。笔者认为,一个国家、一个民族,如果宪法都得不到很好的保障和尊重,那么它的法治建设成效亦不会太明显。使宪法进入司法领域,实现宪法司法化,是我国当前法治建设的关键。宪法是神圣的,但其不该是被膜拜和仰望的,如果宪法不能进入司法领域,不能得到民众的认知和认可,那无论我们怎样进行社会主义法治的建构,我国法律体系都应是不完备的,而且最终可能给某些不法分子、野心家践踏宪法、践踏法治提供可乘之机,最终可能使我国的法治建设步入歧途。
宪法司法化是现代法治国家的基本标志之一。自美国1803年马伯里诉麦迪逊案至今,美国联邦最高法院对大约4000件关系宪法解释的案件进行了审查,宣告了由美国议会制定的80余件法律违宪。正是宪法的司法化,保证了美国宪法的长期稳定,同时又使美国宪法始终处于实践状态,成为“活着的宪法”。在许多发达国家都设置了,宪法审判制度成了极其重要的司法审判制度,宪法的司法化越来越具有普遍性意义,可以说,它已成为现代国家的基本标尺。
一、多层次多维度的文化发展观念对法治文化内涵的引领
文化是一个宽泛、模糊的概念,文化的现实存在及其基于人类的自觉审视所形成的文化理论贡献告诉我们,文化是多层次多维度的总体性存在[2]。而文化所具有的特点和发展规律则决定人们既不能抛弃民族文化也不能僵守民族文化,既不能排斥外来民族文化也不能简单地拥抱外来民族文化,应在多元文化的交流中、在当代国内和世界发展趋势的潮流中,以扬弃的方式通过与优质文化的融合,保证文化的先进性。这就决定了我国对当代法治文化的态度:按照文化的认知标准对待法治文化,即多层次多维度的文化观念必然形成对法治文化内涵的引领,形成多层次多维度的法治文化发展观。近年来,人们对法治文化产生了不同解释,但多数是单维度甚至宽泛的解释,难以形成对法治文化的全面把握,如有的学者认为法治文化是指融注在人们心底和行为方式中的法治意识、法治原则、法治精神及价值追求,是一个法治国度的法律制度、法律组织、法律设施所具有的文化内涵,是人们在日常生活、工作中涉及法治的行为方式,是人们的法律语言、法治文学艺术作品和法律文书中所反映和体现的法治内涵及精神[3]。也有学者认为法治文化是实现了法治的国家和社会所具有或应有的文化,是以市场经济为基础、以法治为核心、以民主为实质的社会文化体系[4]。有的学者认为法治文化是蕴涵着法治的观念意识、价值取向和生活方式。其中观念意识与价值取向是法治文化的内核,而生活方式是法治文化的外层[5]。按照多层次多维度的文化观念认知逻辑,可以在法治文化众多的理解中梳理出对法治文化认知的共识:按照文化的认知标准,法治文化包括整体论及社会学的维度、本体维度、结构维度三个维度的内涵。从法治文化的整体论及社会学的维度考察,法治文化是人类长期以来以法治为生活方式或生存方式及社会以法治为运行方式的历史积淀,是以法治为对象所形成的物质和精神成果。不同地域、民族在长期生存和发展的历史过程中,凝聚成该地域或民族所特有的法治文化系统,从而形成带有民族性的、多元的法治文化。同时,在历史的发展以及不同法治文化的相互交流过程中,体现出法治文化的变动不居、吸收异质的发展规律。从法治文化的本体维度考察,法治文化表现为以法治为重要因素的生存方式或社会运行方式,是内在于人的一切法律活动中,影响人、制约人的法律行为方式的深层的、机理性的东西。它为法律人格的塑造提供标准、为社会的发展提供指引。像对文化的理解一样,对法治文化的本体维度的理解可以引申出对其功能维度的理解,即法治文化是法治的根源,是法治建设的内在驱动力,人们所具有的关于法治的心态、意识、观念、认同标准影响着法治的建设。有什么样的法治文化,就会产生什么样的法治状态。从法治文化的结构维度考察,法治文化可分为内隐的和外显的两种不同层次,有学者称之为隐性法治文化和显性法治文化。其中,隐性法治文化包括基本概念、法治意识、法治观念、法治精神、法治原则和价值追求。显性法治文化包括法律制度、法律组织、法律行为和法律设施[6]。体现为意识、观念、精神、价值的内隐的,作为一种无形的、深层的、稳定的法治文化,其处于核心地位并对人和社会产生显著、久远的影响。关于法治文化的具体分析有利于人们对法治文化内涵形成共识,更重要的是为我国法治文化建设拨开迷雾:不能只着眼于西化的法治理论,应通过多维度的考察确定法治文化建设的方向。
二、当代中国法治文化建设的支撑:法治文化观念的养成
当代中国法治文化建设,关键在于形成恰当的法治文化观念,以此指引法治文化建设的行为。当前,我国法治建设陷入困境,在一定程度上凸显我国法治观念的偏差,缺乏对法治的整体认识。因此,应通过对法治的正确、理性认识,形成恰当的法治文化,特别是通过对内隐的法治文化的正确培育,进而影响外显的法治文化。因此,需要解决以下问题:如何理解法治?是否坚持西方的法治?什么是真正意义的法治?
(一)法治的检讨
当前,我国部分人仍然坚持西方文明中心主义的观点,秉持西方的法治文化立场,其在对待法治的问题上,总是以西方关于法治的认识标准来检验我国的法治建设,这样自然得出我国的法治建设不理想甚至还没有法治的结论。特别是对西方法治的肯定是建立在对我国传统文化的否定的基础上,而我国传统文化深层次的东西并没有因为被否定而消失,尤其是强势的“官本位”因素并未被消除,这导致西方法治在我国出现困境。因此,检讨对法治的认识显得尤为重要。从以往对法治认识的经验来看,观察者多是以法治为立足点,通过法治看法治,根据与西方达成共识的法律至上、权力制约、保障人权、民主等法治要素观察法治,符合法治要素的就是法治国家。事实上,以上做法限制了对法治的认识视野。在魏德士看来,观察者从一个立足点出发,观察周边事物,通常唯独没有看到该立足点——因为他自己正是立足在这一点上。只有改变立足点,才能观察到原来的立足点并从新的角度来看待原有的观察结果[7]。所以,应该突破法治的藩篱,寻找恰当的立足点来看待法治。而人是社会发展的目标及历史发展的主体和动力,问题又回到人身上,一切活动围绕人来展开,法治也不例外。当把视角转到人本身时,可发现作为社会主体的人的一切活动都是为了人的全面发展——从物质生活水平的提高到精神生活的丰富再到心灵获得慰藉。站在人的全面发展的角度来看,法治只是实现人的全面发展过程中的一种方式,这种方式已经推向全世界并且被冠之以普适的方式,但这只是一种强势输出的结果,并不是放之四海而皆准的方式,更不是最佳的方式和唯一的方式。首先,文化的多元性决定了世界不可能只存在一种法治文明。一个民族或区域由于历史传统的不同,其对人的全面发展方式的选择也不可能相同。任何一个民族或区域都可以结合自身的传统形成其人的全面发展方式,而不是简单化一,否则就违背了文化多元性的特质,与丰富多彩的现实世界相背离。其次,西方对法治的选择不是建立在人的全面发展的目的上的,或者说不是建立在人的自身修养提升的基础上,而是在社会动荡、战争、征伐、掠夺过程中的选择,所以不能理解为是最佳的选择。这种选择以一种纯理性的方式维持了一种社会秩序,但由于忽略人自身修养的提升,因而缺乏稳定的基础。对于这种状况,昂格尔一针见血地揭示:法治就像生命保险和自由主义本身一样,只是在恶劣环境中作出最佳选择的尝试[8]。法治是对社会秩序衰落的一种反应,它把人变为机械规则的附属,用冰冷的权利义务关系取代了人与人之间的感情与和谐,它忽略社会的丰富多彩和个体的不同,把所有的一切都整齐划一,而且,最危险的是,它可以成为统治集团以社会的名义追求某种政策目标的工具[9]。再次,就法治本身而言,也是不确定的。对此,夏勇先生在《不能遗忘的文明》中提出了质疑:一是法治究竟指什么?是哲学王之治、神袛和理智之治?还是法律主导、法律面前平等之治?等等。二是用以为治的“法”是什么?国家的实在法、自然法、天法还是神法?三是法律权威的观念到了什么时候、什么程度才能被看做一种合格的“法治思想”[10]?如果理解为良法之治,那么何为良法?其标准是什么?是否法达到了良法的程度?法律价值之间的冲突、不同法律之间的矛盾和冲突如何实现良法之治?如何确定一个国家或地区实现了法治?按照发展的观点,法治也在不断发展、完善中,这意味着法治不存在完美的程度,又如何判断某一国家或地区不是法治呢?以上问题值得深思。最后,法治并未实现其内在要求。法治的共识是以良法至上的方式保障人权、制约公权,法治应实现理想的社会状态。但是,所谓法治国家并没有实现保障人权、制约公权,特别是在国际范围内,人权常常被蹂躏,法治也没有实现理想的社会状态,当代社会所存在的动荡、罢工、恐怖活动可以说明这一点。人们在承认西方法治在一定程度上带来社会巨大发展的同时,也不能否认西方法治所带来的现代性的贫困:对于自然的理性把握和技术征服,并未完全如人们所期望的那样,确证人的本质力量并把人带入完善完满的自由王国和人间乐园,相反,它在一定条件下导致了生态的恶化和技术理性、意识形态、官僚政治等异化力量对人的束缚和统治[11]。综上所述,我们不能对法治盲目崇拜,应将其看做人的全面发展过程中的一种方式。由于只是作为一种方式,就不能孤芳自赏,而应理性地对待其他方式,不能带着傲慢或偏见对其他方式横加指责。同时,这种方式应具有多样性的特征,同样有完善的需要,而不能只强调现代西方的法治标准。
(二)当代中国法治文化观念的形成
当我们把法治看做人的全面发展过程中的一种方式时,我们应对法治形成怎样的看法?从符合人的全面发展的角度考虑,应结合人的全面发展的三个维度来判断,即结合法治是否能实现人的物质文明、精神文明和心灵慰藉来判断。由于上述法治的非至善性,而人们又选择法治之路时,就需要对法治作出更宽容的解释。如此,对法治形成这样的认识:法治以道德或宗教对人的自身修养提升为基础,以多元为特征,以法律为社会秩序的主要规范手段,通过人善性的提升与法律的结合实现公权的合理规范和私权的合理保障,并通过解决多种社会冲突的途径维持社会的和谐,进而实现人的全面发展的一种方式。
第一,法治因素中包含着道德或宗教。姑且不论法治具有道德基础或宗教基础,也不论及法治对道德和宗教的确认。单从法治的实践讲,法治是单纯地依靠法律调节社会的观点是片面的,因为践行法治的显著表征在于遵守法律,人之所以遵守法律不仅仅是因为法律自身的强制性,还取决于人自身的内在约束:人具有遵守法律的内心确认。而这又是道德或宗教对人不断的自我塑造和自我改造之使然。不否认道德和宗教所具有的对人类发展的阻碍性,应肯定道德和宗教所具有的对人类发展的驱动力。西方的宗教传统不但催生了自然法中核心的正义、权利等观念,更重要的是,其所体现的以大爱为核心的基本伦理对心性的提升促使人性向善,并在法律符合宗教的价值判断的基础上形成法律的信仰。我国所具有的道德传统更是重视对人性向善的改造,但由于狭隘的法治观念认为我国传统文化与西方法治存在冲突,特别是在“五四”前后中西方截然不同的社会状况,导致我国急于效仿西方而批判我国传统文化。该选择使国人只是追求市场而淡化了自我心性的提升,从而造成了人性的冷漠,也难以实现对法律的遵守。这表明,法治并不能只理解为法律之治,而是以法律为核心的治理。法治也应当包含道德或宗教等要素,法治的实现需要宗教或道德的支撑。以宗教或道德特别是道德实现人性的向善、人格的完善,以善性推进法律的良性和法律的遵守。可见,民主法治所表现出来的文明与宽大,既有赖于制度,又得力于人性的善良。事实证明,民主法治在任何时代、任何国度都必须以政府官员、人民大众的相当的道德水准和政治品性为前提[12]。
第二,法治具有多元性,法治并不只是西化的法治。法治文化的多元性决定了法治的多元性,这说明法治建设甚至是西方法治不可能整齐划一。事实亦如此,承继古希腊罗马思想的西方现代法治在英国历经几百年方始确立,随后辗转存在于美国、法国、德国、日本等国家。这些国家的法治发展体现着分殊与异同,都是在保持着法治内在精神或底线——法律至上、保障人权、制约公权——的基础上根据各国的国情走着截然不同的法治之路,彰显着法治的多元性。因此,西方法治的推广是西方文化作为强势文化强加的结果,并不是必然的选择。即使推行西方的法治,仍然存在选择何种西方法治的问题。各国都可以在坚持法治内在精神或底线的基础上,践行适合本国国情(包括传统文化的扬弃)的法治。法治形态的多元化促使各国可以实施多形态的法治。此外,法治内容的多元化还包括以下方面:一是现代人们都趋向于“法治是民主”的观点,法治建设必须实行民主。但民主并不存在单一的理解,于是人们认为世界上存在着多种模式的民主。二是保障人权是法治的核心。但“人权”是一个不确定的概念,也是一个发展的概念,不能说达到了某个标准就是实现了人权,就是践行了法治。三是对于制约公权来讲,它应当是在国家和社会分离状况下的产物,即在国家和社会分离的状况下,对人民理论下本属于人民(公民)的公权掌握在国家手中,若与公民脱离,极易造成对公民的侵害,因此应通过法治的形式给予制约。但在国家、社会、市民三位一体的社会状况下,权力的掌有者也是一体的。在这种情况下,谈制约意味着自己对自己制约,是一种逻辑的悖论,此时就不应当强调制约公权,而应是合理规范公权。
第三,法治意味着多元纠纷解决机制并存。法治强调的是人的全面发展过程中一种方式,目的在于实现人的物质文明、精神文明和心灵的慰藉。所以,对符合达成以上目的的能解决纠纷的方式,就应该是可取的。这就意味着,法治并不只是依赖法律、法院来解决冲突,因为在只依赖法律和法院来解决的狭隘法制观念下,容易形成依赖一种程序性的操作及理性的法律达成一种结果,并不意味着社会冲突真正得到解决,这在我国尤为甚。当前有一些国家谋求诉讼外的纠纷解决机制来解决社会冲突,这不仅解决了法院诉累的问题,而且为探寻彻底解决社会冲突提供新思路。人的全面发展目的的实现除了以法律、法院解决社会冲突,更应强调“应天理、顺人情”,即法治应考虑伦理社会的现实性、大众的正义观和情感。基于此,实施法治意味着可以通过自行和解、调解、仲裁等途径来解决社会冲突,可以在法律之外凭借道德、人情解决社会冲突,但此做法应要弱化人际关系的负效应。要知道,这样的认识并不是削弱法律,法律仍然是核心,只是不能一味依赖法律而已。上述体现了法治的宽容,符合人的全面发展的内在要求,是对狭隘的法治观的一种突破。依上述观念所形成的法治文化,从促进人的全面发展的角度考虑,是恰当的。进行这种法治文化的建设,有利于实现法治建设的进化,突破当代法治的困境,朝着人的理想境界迈进。
三、建设当代中国法治文化的进路
通过破解法治的困境而形成的法治文化观,在顺应文化理论的语境下,就为当代我国法治文化的建设提供了指引:不能只认同西方的法治,不能只依据法律来实施法治。而应在中西方法治文化的互动过程中进行我国的当代法治文化建设。即通过对中西方文化的扬弃,传承我国传统文化中的优良法治因素,吸收西方法治文化中的先进文化,以此建设我国的法治文化,推进法治建设迈上新台阶。
(一)传承我国传统文化精髓
钱穆先生说:“只有凭仗中国民族,才能解决中国问题。只有凭仗中国历史,才能解决中国问题。只有凭仗中国文化,才能解决中国问题。”[13]传统文化所具有的民族性,决定了其生生不息的延续与光扬。中国传统文化作为中华民族历史积淀而成的中华民族的生存模式,自然蕴涵着影响力和文化力。我们不可能在的背景下就一国的法治进行建设,这个建设的过程必然地与传统及现代文明有着千丝万缕的联系[14]。对于中国传统文化,既不能因某些腐败而全盘批判,也不能因西方文化的压力而对其加以否定。我国传统文化应该在内在创造性的转化中实现超越与进化,完成与现代性的契合,为当代我国法治文化的建设提供支持。而当代我国法治文化的建设应通过传承我国传统文化,并结合现代性的因素来进行。传承是指采取一种扬弃的态度把能够成为法治构成要素的因子——我国传统文化的精髓——合理采用,成为现代法治的构成部分。对于过时、陈旧的传统文化理当对其进行批判或废除,而对于那些体现现代思想的传统文化则应该合理采用,并让它继续发挥作用,成为法治的组成部分。而按照人的全面发展的宗旨要求,人的发展必须“内外兼修”。对内而言,就是通过心性的修炼达到人性向善;对外而言,就是通过外在的约束规范人、促进人的发展。心性的修炼就是道德的培育,因此,我国传统文化中优良法治因素传承的一个重要方面就是对道德的关注。我国“法治三老”之一的郭道辉先生认为,道德是“良心”与“德行”的统一,是必然要表现于外的社会行为,必然要影响社会并受社会制约[15]。重视道德,加强道德修养,提升人的善性,并以此善性的社会影响力,才能保证良法的实现和对法律的遵守。如果没有人的内心向善,在人性恶的状况下制定出良法仅是一种理想,而仅靠法律本身的强制力来约束人们守法也是不现实的。事实上,道德与法律具有天然的契合,现代法治所依托的自然法思想实质上是道德的法律表达,法律之初是具有道德基础的。道德的属性及重要性决定了法治文化不能把道德排除在外,我国也有学者提出法治文化应是法律和道德的二元文化[16]。我国传统文化具有天然的道德基础,或者说,我国传统文化具有浓厚的道德氛围。一直以来,我国都重视道德,强调通过道德修身自省,这凸显了德治的社会发展特色,以期通过人心灵的纯化促进人的发展。法国哲学家霍尔巴赫认为:“中国是世界上唯一的将政治和道德结合的国家”,“这个帝国的悠久历史使一切统治者都明白了,要使国家繁荣,必须依赖道德”[17]。尽管道德教化所倡导的等级秩序、君权思想、“官本位”思想已不可取,但道德所期望的以身作则、集体主义、舍生取义等当然有着积极的因素。所以,应当通过我国传统道德文化的传承,汲取其中的积极因素,构建我国的法治文化系统。而如何实现我国传统道德文化中积极因素的传承,则有赖于儒家思想的回归和弘扬。儒家文化作为我国传统文化的核心,是以“仁”为逻辑起点,具体体现为德治和民本思想[18]。所以,儒家思想的回归和弘扬就是道德教化的实现。应当说,传统儒学与道德是具有同一性的,与现代法治理念也具有相融性。儒家思想中的“仁政”、“礼法结合”等内容,一是表达了对德的追求,强调每个人都修行仁德,以便实现德这种发自内心的规范,达到“内圣外王”的境界。二是体现了法治所要求的人本思想,具有与法治的理性的一致性:就价值取向来说,都应当是爱人、肯定人、尊重人,保护人的权利。儒家思想具有与现代法治暗合的诸多因素,并在世界上产生深远的影响,仅就西方而言,以儒学为代表的中国传统文化,曾经是17-18世纪欧洲资本主义社会形成和发展的一种精神动力。通过儒家思想与意大利文艺复兴的新思想的结合,形成了资产阶级革命所需要的新的思想和理论,即孔子的人道主义价值观、民主观、平等观、自由观、博爱观,在西方被视为“天赐的礼物”,成为西方“自由、平等、博爱”等民主思想的一个重要来源和依据[19]。基于现代法治所依据的思想和理论来源于儒学,那么,我国在建设法治文化的过程中更应传承和弘扬儒家文化思想。传承儒家思想中的积极因素,弘扬道德精神,同时结合我国伦理社会的特点及人民当家做主的政治文明的要求,构建我国的法治文化是当前法治文化建设的必然。
(二)吸收他国先进法治文化
当代我国法治文化的建设除了强调对中国传统文化的传承,同时应考虑对他国(主要是西方)先进的法治文化的吸收。在穗积陈重看来,一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他一切文物制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触,唯有其固有原素而能达至高级之文化者,在今日实为罕有之事也[20]。因此,我国传统文化在进入现代社会之际,需与西方法治文化中之先进文化相融构,排除传统文化中的消极因素对现代法治建设的阻碍和危害,促使先进法治文化的形成。吸收并不是全盘接受。西方现代法治作为人类社会发展过程中的现代国家的一种选择,其形成过程历经几百年。最初彰显的是限制王权的特质,并最终历经启蒙思想的洗礼,形成了现代西方法治文化。总体而言,现代西方法治文化表现为自由、平等、正义、契约精神。包含个人主义、理性主义、民族主义在内的民主意识、反映权利保障和权力制约的一系列的法律制度设计等诸多方面。但西方现代法治文化是在西方的文化传统下形成的,是历经古希腊、古罗马的道德观、自然观及欧洲中世纪的宗教观,并在基于工业文明所产生的对神治的理性批判过程中所培育的,是西方特有的地理、民族等要素的长期积淀而形成的。所以,西方现代法治文化是西方的,虽然可为其他文化所借鉴,但不能代表其具有普适性甚至唯一性而为我国全盘吸收。目前,很多人把西方法治文化看做一种强势文化,甚至主张单维进化论,这是不可取的。他们之所以认为西方法治文化是一种强势文化,并依此主张一种单维的进化论,这实质上既是西方国家殖民扩张的结果,也是落后国家对西方国家强盛的一种盲从表现,更是落后国家基于本国传统文化中的落后因素所带来的消极效应所造成的。导致以上结果的最根本原因在于把多元存在的文化,特别是东西方文化看成是完全对立,充满矛盾和冲突的两个体系。殊不知,作为文化,必然有其文明的成果,有着文化沿袭的积极因素,或是真正的传统理念精神,而不同文化之间也必然存在着对话和交融。所以,把西方法治文化作为一种单维文化是不现实的。尽管西方法治文化所包含的现代因素因迎合了现代社会的需要并得到西方社会的认可,甚至实现了在全球的强势推广,但这未必是一种合理、成功的选择。基于“泛西方化”的选择给非西方社会(拉丁美洲地区,西亚、北非及南部非洲地区)带来的社会动荡、秩序混乱乃至多发的法治实践给予了充分的证明[21]。就西方法治文化本身而言,同样有着不能全盘西化的因素。首先,西方国家对法治内涵的理解是不同的。在西方法治化的过程中,出现了立宪主义和议会主义,出现了不同的民主模式和权力制衡模式,导致了英国、美国、德国等不同的法治实践。其次,西方法治文化中呈现出一种理性对道德的沦丧[22]。西方现代法治实现之初,是道德与理性合力的结果,是通过用理性标识道德、以理性涵盖道德、凭理性提升道德得以实现的。但法治实现以后,或许是资本主义市场经济对利益或金钱的一种追求使然,其抛弃了作为法律基础的道德,不再强调法律的正义性,只强调法律的实证主义,以冰冷的法律来维持社会秩序,维护国家权威,并因而给世界带来了沉重的灾难。最后,西方法治文化是一种发展的文化,是变动不居的。从西方最初对法治的认识到现在对法治的认识,是一个不断完善、成熟的过程,这也给全盘西化带来了困难。基于此,西方法治文化作为一种对现代社会适应的结果,总体上是一种先进的文化,但不是唯一的文化。基于西方的土壤所形成的西方法治文化是不可能带有普适性的。对于西方先进法治文化,我们当然可以学习、效仿,但不能盲目接受。对西方法治文化的理性吸收,应主要是接受适应我国现代社会发展的包括权利保障、权力制约等在内的法治精神及体现这些法治精神的人权、民主等观念,至于如何弘扬法治精神和落实人权、民主等观念及如何设计相关的制度,则依赖于我们对法治的全新的诠释及前文提及的传承我国传统文化中积极因素、我国伦理社会的特点及人民当家做主的政治文明的要求。
关键词:军事法价值 军事秩序 现代法治 对立统一
一、价值与法的价值
价值原为经济学上的语汇,例如“交换价值”、“使用价值”等,用以表示产品对人而言的需求、有用和相对稀缺。据国外学者考证,这一范畴引入哲学、人文科学之中,始于19世纪下半叶赫尔曼・洛采所创立的价值哲学。自此以后,“价值”成为一个伦理性的概念,用以表达人们的某种需求或对事物的相关评论。按照哲学界的一般说法,所谓价值就是在人的实践――认识活动中建立起来的,以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系,是客体的客观存在、性质及其运动是否与主体本性、目的和需要等相一致、相适合、相接近的关系。由此可见,价值体现着主客体之间的一种关系,表征着作为价值主体而言的人的主体性意识,同时也代表着主体与客体之间关系的契合程度。
引申过来,法的价值就是法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、所珍视的性状、属性和作用。具体而言,法的价值这一范畴包含如下意义:(1)同价值的概念一样,法的价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说,它是由人对客体的法律的认识,从这个意义上而言,法的价值不是以人受制于法律,而是以人作为法律的本体这一关系得以存在的。法律无论其内容抑或目的,都必须符合人的需要,这是法的价值概念存在的基础。(2)法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义,它体现了其属性中为人们所重视、珍视的部分。也就是说,法的价值意味着它能够满足人们的需要,代表着人们对美好事物的追求。例如在法律中常言到的自由、正义、秩序等,都是人们为了生存、合作所必须确定的一种理想状态。(3)法的价值既包括对实然法的认识,更包括对自然法的追求。也就是说,法的价值的研究不能以现行的实在法为限,它还必须采用价值分析、价值判断的方法,来追寻什么样的法律才是最符合人的需要的这一问题。
二、军事法的价值及构成
价值取向的直接任务,就是在几种互不相同而又关联的价值内容之间作出选择或扬弃。
军事法学要作出正确的价值选择,形成科学、明确的价值取向,就不能不先对军事法领域所存在的主要价值构成要素进行考察,并藉此推寻其内部固有的必然联系。
利益和需要是一切价值存在的基础,以此界定军事领域内的价值内涵,其实质是国家军事利益与军队建设需要的内化和升华。军事利益和需要的全方位、多层次特性,又给军事领域注入各种纷繁复杂的具体的价值内容,诸如军事价值、政治价值、经济价值、外交价值、科技价值、法治价值、审美价值和公共关系等等,都成为军事领域的内部运动及其与外部社会联系而产生的、与军事利益和需要相关的各种矛盾关系的价值折射。同样道理,军事法制的价值内容与意义也相当丰富,如巩固军队的稳定和提高战斗力、降低军事建设的经济成本、提高军事建设的法治化水平、增强军事建设的效能和树立军队的良好社会形象等,涉及军事、经济、法律、美学等多元价值领域,这些价值多元而又复杂,但分析一下就可以发现,它们都有一个共性,即都体现着军事法律主体与客体的关系。据此我们不难得出军事法的价值是什么。
军事法的价值即在军事法律主体与客体的关系中体现出来的军事法的直接意义或有用性。
这种价值体现在经济、法律、美学等多元价值领域,但这些价值要素同时却非平行地存在,发挥着各不相同的作用。浓缩到军事法层面,军事与法就成为其价值构成的两个主要方面,集中表现在军事秩序与现代法治以特殊的联系而共存于军事法之中,决定了军事法主要价值构成的双重性。
一方面,军事秩序是军事法存在与发展的物质基础和动力源泉。军事秩序,可以简单地理解为军事领域内的人员和装备遵守统一的行为规则而形成稳定的、有条理的社会现象或情况。从运动和联系的观点看,军事秩序还应包括表面现象背后隐含的基本军事规律和各种具体军事制度及其运动等一系列综合因素。据此,作为社会现象或情况的“军事秩序”,正是在静态因素(规律和制度)与动态因素(规律和制度的运动)结合作用下产生、维持并外化为特殊的社会张力,从而影响和制约军事法的产生和发展,并占据军事法价值构成的主导地位,主要表现在军事法伴随军事秩序而产生。原始社会末期,私有制的出现导致部落之间频繁发生战争,这就需要一定的规则进行规范和调整日益复杂的会关系,以维护军事领域内的特定秩序,奴隶制军事法应运而生。自此,军事法就深深地打上了军事秩序的烙印,任何类型或性质的军事法都以军事需要为存在基础、以军事利益为存在目的、以军事领域为存在空间。离开军事秩序,军事法将彻底失去其生存空间及意义。军事秩序影响甚至决定军事法的发展。军事秩序对军事法的意义绝不仅仅限于为其提供一个生存与发展的空间,更重要的是通过自身所具有的制约和决定力量,影响和决定军事法的性质和发展。纵观军事法制发展史,军事法从奴隶社会的“临事制刑”到封建主义的军事法律体系,从传统军事法到现代军事法的转型,再从剥削阶级军事法到无产阶级军事法,每一次革命都无不受到不同军事制度的更迭的影响。虽然军事法对新与旧、先进与落后的军事秩序之间的更替也能起到一定的推动作用,但这种作用并非来自军事法本身,其实质是反映和代表了相应新型、先进的军事秩序的要求,仍然源自军事秩序的变革。综观当今世界各国军事法,也无不与一国的基本军事需要、制度和实际相适应,深深地刻有本国军事秩序的印记。军事法律制度是军事秩序的重要组成部分。统治阶级为了维护自己的军事利益、维持有利于自己的军事秩序,势必寻求各种手段、设计各种制度,包括纪律制度、作战规则、领导体制等具体内容,它们在运动中所形成的系统的军事法律制度,也便成为军事秩序不可缺少的组成部分,进而以整体的合力在维护军事秩序方面发挥更大作用。
另一方面,法治精神是现代军事法固有的基本内容和内在品质。现代法治是一个涵义十分广泛的系统概念,包括立法、司法、行政等诸多方面的内容、标准和基本原则。它植根于社会分工的复杂化、社会利益的多样化、价值观念和思想意识的多元化,以社会权力结构的本质性变迁为基础,以权利本位为主导,以追求自由与保障人权为宗旨,崇尚正义,注重对社会个体权利的保护与个性的张扬。这些基本的精神程度不同地渗透于军事法之中。法律属性是军事法的基本属性。尽管军事法与其他法律相比,在具体行为规范的内容和效力范围等方面存在明显的差别。但军事法本身在产生方式、外在规范、内在逻辑、运行程序、效力根据以及对社会行为的调整作用等方面,均符合法律的一般性要求和特征,即军事法具有法律的基本属性。正因为如此,军事法才得以形成自己的一整套概念和规则体系,超越军事秩序的一般限制而相对独立于军事秩序的其他领域,成为一种独立的知识传统,并进一步发展为一门科学。法治是现代军事法的内在品质。我国军队的全面建设是在社会主义法治背景下进行的,势必受到国家法治建设的影响,也必须符合依法治国的长远目标和内在要求。依法治国的基本方略,需要通过各种国家行为表现出来,反映到军事方面就是依法治军,通过依法治军来体现军事领域的法治,并以此来提高军队建设的水平。在依法治军过程中,法治的基本精神被贯彻于具体的军事法规范中,以特殊的调整方式和作用保障良好的军事秩序,维护军人的合法权益,成为军队建设的应然要求和内容。军事法是现代法律体系的一个法律部门。在十几年的理论研究中,关于军事法的地位问题已经取得了学界的共识,即“军事法是一个独立的法律部门”,因而,必然在其调整对象的选择、调整方法的扬弃及调整作用的实现等方面,遵循作为一个“法律部门”而非一般秩序体系所应具有的法治品格,不能脱离现代法治的基本要求另辟蹊径。
三、军事法两方面价值的对立统一
需要注意的是,军事法的两方面的价值:军事秩序与现代法治,是对立和统一的,这可以说伴随了军事法从古到今的整个历史发展过程,无论国内或国外均无例外。即使在现代军事法制中,他们的这种矛盾关系也是随处可见,几乎在每一个军事法制建设的实际问题中都得到反映。例如军队政治工作法制化的问题,党依据自己制定的《政治工作条例》开展政治工作、保证对军队的绝对领导与政党不能制定法律、不能自我设定行为规范等一般法治理论是对立的,但在保证军队无产阶级性质不变、促进军队政治工作制度化、正规化方面又是统一的;再如战时军事刑事诉讼特别程序的问题,根据作战需要、突破平时司法程序从严从快惩治战时军人犯罪与严格遵守法定程序、保障诉讼案件当事人合法权益的法治精神是对立的,但在惩治战时犯罪、维护国家军事利益上又能够相互统一。其它诸如义务兵犯罪适用罚金刑的争论、军事法院是否应当审理军内民事、经济案件等问题,也无不折射着军事秩序与现代法治的矛盾关系。历史已经说明二者必须共存,而现实问题又必须解决。它们在实证了军事秩序与现代法治对立统一关系的同时,无疑也对军事法的理论提出了新的要求。那么,理论研究的任务就是,突破纯粹的军事思维或法治视角,充分尊重矛盾运动规律和军事法制实践,作出理性的价值抉择并促使二者良性互动,形成科学、明确的军事法学价值取向,从而指导军事法制建设实践处理好军事秩序与现代法治的关系,实现军事领域的根本建设目标和固有价值。
参考文献:
[1]张山新主编.军事法学.军事科学出版社,2001年.
[2]孙国华,朱景文主编.法理学.中国人民大学出版社,1999年.
[3][德]乔治・恩德勒主编.王淼洋译.经济伦理学大辞典.上海人民出版社,2001年版,第573―574页.
[4]孙伟平.实事与价值――休谟问题及其解决尝试.中国社会科学出版社,2000年版,第99页.
一、初中生道德法治思维的发展阶段
根据心理学家皮亚杰的研究分析,中学生的道德法治思维发展会经历几个固定的阶段:
1.自我中心阶段
学生按照规则、制度来规范自己的行为。
2.权威阶段
学生对外界的权威表现出绝对的尊重和服从,将规则、制度视为不可更改的、绝对的。
3.初步自律道德阶段
学生从道德的他律转为道德的自律,不再将规则看做一成不变的。
4.公正阶段
学生的道德法治观念倾向于主持公正、平等。
二、初中道德与法治学科课堂教学现状及成因分析
对于初中生来说,他们的道德水平已然逐渐达到了初步自律道德阶段,甚至步入了公正阶段,在这一时期,初中道德与法治?W科课程对于塑造学生良好的道德与法律思维具有至关重要的作用。然而,目前的初中道德与法治学科课堂教学尚存在一些亟待解决的问题。
1.重视程度不足
初中道德与法治学科课堂的受关注程度不高,学生在课堂普遍呈现出一种“心不在焉”的状态。深入分析其原因,笔者认为这是受到了应试教育的影响。对于初中生来说,在中考中,以往初中道德与法治学科是一门开卷考试的学科,因此学生认为该学科的学习无需付出太多的时间和精力,将更多的时间分配给中考中闭卷考试的学科。
2.传统教育影响
传统的教育方式,是教师将知识一股脑倾倒给学生,很形象地被称为“填鸭式教育”。传统教育方式未能在课堂中发挥学生的主体作用,因而新课改提出了一种新的教学方式――探究式学习,为的是能够扩大学生在课堂中的影响,将学生作为课堂的中心。然而,传统教育方式的影响至今依然存在,使学生主动学习道德与法治学科知识有所困难。
3.课堂气氛枯燥
初中道德与法治学科学习的魅力,在于其能够提高学生的道德水平,增加其法制知识,为学生更好地进入社会奠定基础。然而,也因为道德与法治学科内容严谨、概念抽象,导致学生在学习时感到课堂气氛枯燥,学习没有兴趣,从而更加被动地接受有关知识。
三、初中道德与法治学科课堂教学艺术建议
兴趣是最好的老师。笔者认为,倘若初中道德与法治学科教师能够在课堂上激发学生的学习兴趣,将能够更加轻松地教学。另外,新课改突出强调了探究式学习这一学习方式的重要作用,要求一线工作的教师能够在课堂中有所运用,发挥学生的主观能动性。因此,初中道德与法治学科教师应根据学生的学习成绩将学生编为多个学习小组,再根据教材内容进行课堂多种教学形式的选择。
1.利用多媒体构建课堂环境
利用多媒体为学生构建良好的课堂教学环境,学习环境对学生是否主动学习、是否有效学习均存在重要影响。利用多媒体可以在恰当时候为学生提供辅助教学的微课视频,促进学生对所学内容的理解。例如,在教授学生与法律相关的内容时,我们可以利用多媒体来为学生播放法制节目的节选内容。
2.利用有效提问促进学生思考