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第一期,由法国的波蒂埃(Pothier)、德国的萨维尼提出了对物权与债权的区别。这二人因此可以被称为是区分物权与债权二元权利体系的鼻祖。他们对于二者的区分分别见于以下的著作中:Pothier,Traite desobligations,1761;Savigny,JuristicheMethodenlehre,1802,System des heutigen Roemische Rechts,1840-48[4].当然,从更加严格的意义上说,我认为这二人中当以萨维尼所起的作用更大,或者更明确地说,主要是由萨维尼完成对二者的最初的区分的[5].朴蒂埃只是从间接的角度(义务体系的视角)开启了区分二者的端绪。因为他以普芬道夫的“基于他人意思的义务体系”为基础,从义务的角度规定法律关系,所以并未形成相互独立的物权与债权。因此之故,法国民法典也没有物权编与债权编的区分,而是采用盖尤士的《法学阶梯》的体例。而半个世纪后即19世纪初的萨维尼,以“自我意思的权利体系”为基础,从权利的角度规定法律关系,认为物权是调整对物的法律关系,债权是调整人与人之间的法律关系。物权与债权作为调整不同关系的对立的权利体系得以形成。德国民法典受其影响,采纳了物权编与债权编相互独立的潘得克吞体系[6].
第二期,对物权与债权的认识、区分进一步深化的时期。这一时期可以说最终完成了对二者的理论上的区分。区分的焦点,从以前对物的权利(对物的法律关系)抑或对人的权利(人与人之间的法律关系)转到了绝对权和相对权这一点上。这一变化在德国尤其明显。最有名的,是学者温德沙特在1856年的《诉权论》中认为物权是对物的直接支配(unmittelbare herrschaft uber die Sache),而在1891年的《潘得克吞教科书》(第七版)中又进一步认为,物权是绝对权(absolutes recht),债权是相对权[7].在法国,这一变化虽然没有像德国那样明显,但仍然在悄悄地发生着,也就是说这一变化是通过另外的方式表现出来的。 1870年以后,法国出现了“租赁权人权论”、“租赁权物权论”的论争。这一论争虽然是围绕能否向第三人,特别是租赁权人能否向第三人主张对标的物的直接支配,以及侵害债权(尤其是引诱他人雇佣的雇员离职)是否构成侵权、承担损害赔偿责任而展开出来的,但其内容实质上与德国温德沙特的绝对权、相对权论相同。19世纪后半叶,法国形成了“物权法定主义”[8],这表明人们已经把排他性、优先性解为物权的属性、特征。正是在这样的背景下,1895年7月24 日,日本文部省下令采纳了潘得克吞体系[9].
第三期,是对物权、债权的区分表示怀疑的时期。也就是说,物权和债权这样的二元权利体系是不是可以把财产权的内容瓜分尽净,人们对此表示怀疑。进一步说,就是是否存在着一种介于物权、债权之间的权利?或者说有没有“物权债权化”、“债权物权化”的现象?
对物权、债权这样的财产权二元体系产生怀疑,一方面是纯粹起于理论上的兴趣,另一方面更重要的动因,可以说是源于社会生活中不断涌现出现了新的法律现象。这些新的法律现象产生以后,再试图继续维持物权、债权的二元区分体系发生了困难。也就是说,出现挑战物权、债权二元区分体系的“中间现象”,是人们对物权、债权二元区分体系产生动摇的根本原因。所谓“中间现象”,例如“物权概念的相对化”(德国称为“物权概念的柔软化”)、“债权的第三人效力”(“债权的物权化”)、预告登记和租赁权等债权的物权化等等。正是这些“中间现象”,使人们对财产权的二元体系产生了疑惑。因此有学者说,“中间现象”可谓是物权、债权二元体系的试金石[10].的确,大陆法系财产权从上个世纪后半叶尤其是从60、70年代以后,出现了许多新现象。这就是上文谈到的“中间现象”。在我国,虽然没有制定民法典,民法通则上也没有明确采纳物权、债权这样的二元权利体系概念(民法通则只规定了“债权概念”),但从清季通过日本继受以德国为代表的大陆法系系统的民法概念起,我国的民法实际上已经接受了像物权、债权、法律行为、法人等等这样一些概念。因此,从那时以来迄今百年的时间里,我国的民法学者、民法理论、法官乃至律师等,是认可并接受了像物权和债权这样的基本概念的,并且从一定意义上说,这些概念早已浸透到了他们的心田中。不过,对于大陆法系国家出现的“债权的物权化”、“物权概念的相对性”、“物权概念的柔软化”以及“物权的债权化”等现象,我国学者却较少谈到。一般多谈到租赁权的物权化[11].而且,对于“租赁权的物权化”,我国原《经济合同法》第23条,以及1999年施行的《合同法》第229条均设有规定 [12].尽管如此,应当说学者对其他“中间现象”,像“物权概念的相对化”、“物权的债权化”等的研究仍然是阙如的,有待于补充、加强。
应当看到,尽管晚近以来,物权与债权的区分出现了相对化的趋势、出现了以上所述的各种“中间现象”,但可以肯定,在大陆法系乃至英美法系(事实上,英美法系国家的学说、理论也是承认物权、债权概念的)的现在乃至将来的一个相当长的时期,区分物权与债权仍然是主流,二者的界线在总体上仍然是不可逾越的。只有这样,才能维持大陆法系民法的基本构造体系,才能不致于使大陆法系民法乃至商法的大厦陷于崩溃以至于土崩瓦解。所以,物权与债权的二元权利体系将会长期存在。“中间现象”只是这一长期存在的过程中出现的数朵浪花,它决不能改变区分二者的主流。这一点应当是确定无疑的。因此,从理论上对物权与债权的差异加以分析、加以说明仍然是必要的。
二、物权与债权的差异
1、发生、发达的时期上的差异
早在人类的十分久远的时期——原始社会时期或者说比这更远以前,对于无主物的先占——物权的雏形便萌芽了。进入奴隶社会以后,正式从法律上建立了对财产的所有权、利用权制度,也就是说建立了成文的或不成文的乃至于习惯法上的物权制度,尽管这一时期尚未产生“物权”这个术语。而债权关系,尤其是其中的买卖关系,是在人类社会的生产力有了长足的进步,并出现了社会分工和产品的交换以后才产生的(侵权行为的债权关系,应当说比买卖的债权关系产生得早),所以它较起源于对无主物的先占的物权关系发生得晚。对此,英国学者波罗克曾明确地说:“不论在什么地方,合同法只在法律发展的高级阶段才出现。就是在古典时代的罗马法的最后形式中,也没有形成真正的合同理论”;孟罗。斯密在《欧陆法律发达史》中也说:“自古以来,无论何处,基于契约关系所生的人的债务,其发达恒较有体物的权利,为期稍迟”[13].在欧洲,从遥远的古代到近代法国民法典诞生以前,可以说人们的生活是以物权为中心的静态生活(中世纪欧洲封建庄园中的生活更是一种田园牧歌似的平静生活),虽然那个时代也存在交换关系,但应当说是十分有限的、少量的。因为那个时代实行的是自给自足的自然经济和奴隶制的经济制度,所以是不能孕育出充分的发达的商品交换经济的,尽管在罗马帝国的鼎盛时期也曾一度出现过被后世学者称为的“古代资本主义商品经济”,但它并不是欧洲近代资本主义以前经济生活的主流,所以称欧洲近代资本主义以前的社会生活是以物权为中心的静态生活是并无不当的。在东方世界的东亚、南亚、西亚以及非洲的尼罗河流域或者更广泛的地区,其近代以前的生活也同样是以物权为中心的静态生活,发达的、充分的商品经济也是阙如的。总之,在人类的古代和中世纪时期,物权是财产权的核心,像媒介物权交易的债权债务关系是不占主导地位的。进而言之,那个时代是物权君临的时代,是物权处于优越地位的时代。商品交易(物权交易)的债权之受到重视、它的广泛发生以及在财产权中占据优越地位,是人类进入近代以后的事。也就是说,只有当人类进入近代自由资本主义时期以后,债权才会受到重视、债权的地位和作用也才会凸现出来[14].一言以蔽之,债权的发生(包括侵权行为债权的发生)、发达和在财产权体系中占据优越地位,恒较物权为晚。
2、权利性质上的差异
物权与债权,作为对财产权的基本区分,其性质也是不同的。具体而言,物权为支配权,债权为请求权;物权为绝对权,债权为相对权;物权具有排他效力、优先效力、追及效力,债权则无这些效力。对于债权,同一标的物上可以成立数个债权;债权实行平等原则;债权人对债务人把自己的责任财产转让给第三人的行为原则上没有追及效力。物权与债权的这些差异中,当以物权为支配权、债权为请求权的区分为最重要。也就是说,物权的权利人无须借助他人的行为,就能独立自主地行使其权利——支配标的物,并通过对标的物的支配而享受其利益;而债权性质上为请求权,债权人要实现自己的债权,非借助于债务人的行为不可。例如,物的受赠人,仅可以请求赠与人交付赠与物,在未具体受交付之前,不得支配该物。概言之,物权的本质,在于支配权,债权的本质,则在于请求权。
3、权利客体的不同
物权的客体,由其性质所决定,只能是物,且原则上只能是有体物、独立物、特定物,电气、热气、冷气、光和各种能量、能源等,只在可以管理的范围内,才能作为物权的客体;权利只在法律有规定的情况下才能作为物权的客体,如权利质权、权利抵押权。债权的客体既不是物,也不是债务人的人身,而是债务人为一定行为或不为一定行为。“为一定行为者”,称为给付,“不为一定行为者”,称为不作为[15].给付的场合,其对象又多数是“物”,称为“给付物”。可见,物是民法乃至商法上的最普通的客体。应该注意的是,作为债权的“给付物”的物,既可以是不特定的种类物,也可以是债权成立时尚不存在的物(如向某外国飞机生产厂家订购一架特定型号、特定规格、特定技术的飞机,就是以尚不存在的物作为债权的客体),惟法律禁止流通的物不能作为债权的客体,如鸦片、海洛因等;而作为物权的客体的“物”,如前所述,则只能是现实已经存在的特定物、有体物、独立物,并且法律禁止流通的物,也可以作为物权的客体。
4、主体的不同
物权的权利主体为特定的人,义务主体为权 利主体以外的不特定的任何人;而债权的权利主体和义务主体,均为特定的人,称为债权人和债务人。
5、所涉及的利益的不同
物权因为是一种对世权,所以它不仅涉及当事人的利益,而且也涉及国家、社会乃至第三人的利益。债权则不同,它涉及的通常是当事人双方的利益,虽然也存在三个当事人订立一个合同——“第三人利益合同”和“第三人负担合同”的情形,但它所涉及的仍然是双方当事人的利益(债务人与第三人的利益、债权人与第三人的利益)。由于这样的差异,所以从近代民法起,物权采取法定主义,债权(合同债权)采取任意主义。当然,物权采取法定主义还有其他原因,可参考本书第四章第一节。
6、权利效力所及的范围
物权为绝对权,债权为相对权。物权人可以对抗除他自身以外的任何人,物权人以外的所有的人均为义务人,负有不得侵害、妨害物权人行使其物权的义务。亦即,物权的效力可以向任何人主张,故属于绝对权、对世权;债权因属于相对权,所以其效力只及于特定的债务人,债权人只能向特定的债务人主张债权,故债权又被称为对人权。
7、权利效力的区别
物权的效力为对标的物的支配力,债权的效力为请求他人为一定行为或不为一定行为的请求力。基于物权的支配力,物权有排他效力、优先效力和追及效力。因债权的效力为请求力,故同一标的物上可以并存两个或两个以上的债权,各债权平等,均不具有排他效力、优先效力;债权也无追及效力,当债务人的责任财产被第三人占有时,无论该第三人的占有是否合法,债权人均不能请求该第三人返还。
8、在权利有无存在期限上的区别
物权中的所有权是无期限的权利,农地使用权、居住权原则上也是一种无期限的权利,某些国家的法院判例认为,地上权也可以设定无期限的地上权。债权为有期限的权利,法律不允许存在无期限的债权。一切债权,无论意定债权(合同债权)或法定债权(侵权行为、不当得利、无因管理债权),均有存续期限。有期限或期限性,是债权的一项重要属性。当然,物权中的地役权、抵押权、质权也是有期限的权利。
注释:
[1] [日]佐贺徹哉:《关于物权与债权的区别的考察》,《法学论丛》98卷5号。
[2]这个时期还没有产生“体系”的思想,自然法的体系的思想、体系的理论,至少是在200年以后才产生的。所以在中世纪时期,不可能把物权和债权作为一对权利体系加以对待。
[3]见“中日民商法研究会2003年年会”资料,《物权债权二分论之意义及其适用范围》(濑川信久著、其木提译),第1页注释1.
[4]朴蒂埃(Robert Joseph pothier,1699-1772),法国著名民法学者。曾任奥尔良初审法院评定官,于1750—1772年期间任奥尔良大学教授。该氏是法国习惯法学的大师,同时对罗马法又有精深的研究。他在研究法国习惯法中的每一个问题时都与罗马法对比,从而使罗马法与法国习惯法融为一体。这样的研究,为法国法学界提供了经过消化的罗马法私法学成果,使法国民法典的起草者们得以在比较短的时间内完成了这部历史杰作。波蒂埃的学风单纯、明晰,而且非常实证,没有受到当时德国与瑞士的自然法学派的影响,而是忠实的秉承了传统的注释法学派的学风。他对19世纪法国注释法学派的形成产生了巨大影响。即使现在,学者与法官在解释法国民法典的规定时,也常常引用他的话语。其主要著作有:《奥尔良习惯法》(1740)、《新编优士丁尼学说汇编》(1748)、《债权论》(二卷, 1761)、《买卖契约论》(1762)、《租赁契约论》(1764)、《夫妻财产契约论》(二卷,1768)、《所有权与占有》(二卷,1771— 1772)。[德]Wieacker著、[日]铃木禄弥译:《近代私法史》,日本创文社1961年版,“人名索引”第436号。何勤华主编:《西方法学家列传》,中国政法大学出版社2002年1月版,第112页以次。
[5]日本的赤松秀岳大概也是这样认为的。参见他的《十九世纪德意志私法学的实像》(日本成文堂1995年版)第291页以次。
[6]见“中日民商法研究会2003年年会”资料,《物权债权二分论之意义及其适用范围》(濑川信久著、其木提译),第1页注释1.
[7][日]奥田昌道:《请求权概念的形成与展开》,第30页;濑川信久:《不动产附合法的研究》,有斐阁1981年版,第151页注释18.
[8] [日]七户克彦:《物权法定主义——比较法的、沿革的研究》,载法律学科编:《庆应义塾大学法学部法律学科开设百年纪念论文集》,第585页以次。
[9]见“中日民商法研究会2003年年会”资料,《物权债权二分论之意义及其适用范围》(濑川信久著、其木提译),第1页注释1.日本旧民法没有采纳潘得克吞体系。日本新民法即现行民法(自1898年起施行)采用潘得克吞体系,是参考德国民法典第一草案的结果。以后经历了大正时期的“债权侵害论”、围绕民法典第177条展开的论争,以及二战以后的“租赁权物权论”等等。自上个世纪70年代开始,出现了对物权、债权区分论开始怀疑的声音。
[10] [日]佐贺徹哉:《关于物权与债权的区别的考察》,《法学论丛》第98卷5号,第28页。德国的“中间现象”,见赤松秀岳著:《物权债权区别论及其周边》,成文堂1989年版,第53页以次。
[11]见王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年4月版,第21页。
[12]《合同法》第229条规定:租赁物在租赁期间内发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。
[13]参见王家福等著:《合同法》,中国社会科学出版社1986年版,第43页以及该页注释1.
[14]这方面的材料,可参考[日]我妻荣:《近代法上债权的优越地位》(王书江、张雷译,谢怀栻校,中国大百科全书出版社1999年版),以及川岛武宜:《所有权法的理论》(日本岩波书店1987年版)二书。
[15]不作为(“不为一定的行为”)也可以作为债权的客体。这一点一般的教科书上多没有谈到。如双方约定:晚上10时以后不再弹奏钢琴,对方就支付一定的对价,便是以“不作为”(不为一定行为)作为债权的客体。
参考文献:
[1][日]佐贺彻哉。关于物权与债权的区别的考察[A].法学论丛·98卷5号[C].
[2][日]七户克彦。物权法定主义——比较法的、沿革的研究[A].法律学科。庆应义塾大学法学部法律学科开设百年纪念论文集[C].585页以次。
内容提要: 物权的支配性、绝对性特征经不起现实规范的检验。物权概念以及物权债权区分对立体系既沿袭自罗马法法律传统,也受制于近代法律体系化的现实诉求,存在一定的不周延性。物权法定原则虽然存在不可克服的内在缺陷,但实质上担当区分物权债权、维持物债二分体系的重任。就特定物而言,其上的物权债权本质上都是人对于物一定程度的“支配力”,而权利绝对效力均来源于法律政策安排或当事人的自治授予。可以通过开放“债权”登记,赋予登记后的债权具有对抗第三人绝对效力的方式,一方面弥补物权法定原则的不足,另一方面维持既有法律架构的稳定。
在我国,物权法定原则合理性相关争论并未因为《物权法》的颁布而消灭,然在相关研究中,似乎忽略了一个重要研究视角,即在潘德克顿法律体系下,物债二分体系的区分和对立对于物权法定原则的证成具有前提性价值,而后者对于前者也具有重要的支撑作用。
物权债权的区分与对立是潘德克顿法律体系的重要标志。但随着法学研究的深入和现代社会的发展,这种区分受到了一系列的挑战,甚至有学者提出了“物权债权的同质同化”。根据通说,判断物权的标准有“支配性”和“绝对性”两个要素。然以现实规范检验,无论从哪个要素出发,似乎都无法准确界定物权概念,以及区分物权和债权。以支配性要素检验。一方面,对物的支配就是物权吗?借用人对于物的占有、使用显然是一种支配,但借用人对于物的权利不是物权,而只能是债权。另一方面,有时非对物的支配却被归入物权之列。如“土地上的物上负担”,再如“物权性先买权”,甚至于抵押权中,“物权人也不能直接支配标的物”。以绝对性要素检验。一方面,某些物上的权利虽有绝对性,但未必是物权,如预告登记请求权。另一方面,通常称为物权的权利,有时却未必具有绝对性。如日本,未登记的物权不是绝对权。承租人对于租赁物的使用权既具有支配性,也具有绝对性,但我们仍然是将其定义为债权。
物权和债权的区分最早起源于罗马法上的对人之诉(actio in personam)和对物之诉(actio in rem)。萨维尼认为,“这两种诉之间的区别主要在于不特定的相对人或特定的相对人。”在注释法学派、人文主义法学和自然法学中,“对人权”(ius in personam)和“对物权”(ius in re)成为主观权利的基本分类。但它们之间区分的标准不是对物的支配或对人的请求,而是权利所指向的义务人是“相对”或是“特定”。
在18、19世纪,以萨维尼为代表的潘德克顿学派在将“对物权”、“对人权”转轨为“物权”、“债权”时,一方面固守注释法学以来的物权绝对性、债权相对性,另一方面又重新诠释两者的本质:物权为对物的支配、债权为对人的请求。即:物权为支配权且绝对性;债权为请求权且相对性。在支配权、请求权、绝对权、相对权两组四种要素的组合中,除了绝对的支配权(物权)、相对的请求权(债权)两种情形外,还可能包括绝对的请求权、相对的支配权。但是,潘德克顿学派错误地将债权和物权进行了概念化思考,认为特定物之上存在的财产权就只有“相对的请求权(债权)”和“绝对的支配权(物权)”这两种权利。为了实现物权债权的区分与对立,德国民法采纳了一系列举措予以巩固和强化,物权法定原则也是服务于这一目标产生的。
潘德克顿体系如此僵化理解物权债权区分的原因是:萨维尼摆脱了《法学阶梯》“非真正的”体系,而形成了物权、债权、婚姻家庭权、继承权的新型私权体系。但是,家庭关系和债都是针对特定人的,均具有相对性,如果将物权和债权的本质仍然定性为绝对性/相对性,那么,“就很容易将两种关系作为同一种关系,即将家庭作为一种债”。为了区分婚姻家庭权和债权,故萨维尼以支配性、请求性来分别定义物权、债权本质,当然,物权绝对性和债权相对性还是被路径依赖地延续下来。
既然“绝对的支配权”、“相对的请求权”并不能完全区分现实规范中的物权和债权,潘德克顿体系实践中,实质上是机械地依照物权法定原则,看其是否在法定物权名单之列,在者,为物权,不在者,则为债权。
当然,我们应当看到,德国民法典制定时,物权法定原则还担负着整理封建物权,确立“绝对所有权”观念的法政策功能。但有趣的是,法国民法典虽然也承担相同历史使命,但由于没有物权债权区分,故也没有引入物权法定原则。
依照物权法定原则,当事人违反物权法定创设新型物权种类和内容的,除非违反法律或公序良俗,在当事人之间仍然具有法律约束力。因此,物权法定的核心并不在于禁止当事人就特定物上的支配利用方式进行自由约定,而在于禁止当事人就特定物的支配利用方式的约定能够自由地取得对抗第三人的绝对效力。换言之,物权法定规范的重心不在于物权的种类和内容,而在于“具有对抗第三人效力的权利必须限于法律规定”。不仅是“物权”具有绝对效力需要法定,其他权利具有绝对效力也需要法定。在缺少法律规定的情况下,《民法通则实施意见》第118条赋予了承租人优先购买权以绝对效力,因此,最高院以“违反《物权法》中的物权法定原则”为由废止了该条司法解释,并于《审理房屋租赁合同司法解释》(2009年)中将承租人优先购买权定性为债权效力。
长期以来,物权法定原则阻碍新型物之利用方式产生的弊端一直遭受广泛批评。在国外,让与担保、所有权保留、期待所有权等新型物权类型在法定物权种类之外,逐渐生成。在我国,《物权法》颁布之后,物权法定原则其实也没有得到严格贯彻,“经济适用住房购房人有限产权”、“约定优先购买权”、“约定回购房屋”、“商铺承租权质押”、“后让与担保”等各类非法定物权以各种样态得以登记或现实存在。与此同时,我们也发现,囿于物权法定观念及其相关制度的束缚,社会公众对于物之利用的新型需求似乎难以完全实现。诸多学者也提出了种种“物权法定缓和方法”。目前,各国或地区唯一实际采行的做法是:通过“承认习惯物权”弥补物权法定不足,如韩国民法典第185条、台湾地区民法典第757条(2010年新增设)。然这一方案存在悖论:在物权法定原则的限制下,社会生活中新的物之利用方式的物权效力难以得到公认,而物权效力共识的缺失必然导致习惯物权难以顺利生成。
实际上,特定物上存在的物权或债权,本质上都体现为权利人对特定物的一种“支配力”。这里的“支配力”包括但不限于对于物的现实的占有支配,还包括对于物的归属、处分、限制等方面的法律支配。表面上看,债权人是对于债务人享有一定的权利,但实际上,这只是一个中介,债权人在债权“不履行的场合,可以扣押债务人的财产”,“债权对债务人的物,间接地涉及到支配。”除了典型的债权(请求权)之外,各种特定物之上存在的一切权利类型,本质上都是对于特定物一定程度的“支配力”,优先购买权、所有权保留中买受人期待权、分时度假所有权等,无不如此。
关于物权的绝对效力,首先需要澄清一个观念:债权具有平等性不是绝对的,就特定物上存在的多个债权而言,由于特定物的不可分性,债权平等根本就只是一个“传说”,而必须依照一定规则确定优先顺序(绝对效力)。如多重买卖纠纷,本质就是数个买卖合同之间“发生效力相互排斥”,而最高院制定的若干司法解释其实就是为了解决“多重买卖合同的实际履行顺序”问题。
对于物权绝对效力的效力来源,许多教科书将其归结为“物权系对物之直接支配”。但果真如此吗?依照法制精神,任何法律效力的取得都源于法律的授予。权利绝对效力的取得与否,同样源于法律的授予,而非物权支配性的当然使然。第一,法律会基于特定政策考量决定特定物上权利的先后次序。例如,因为物权为支配权,考虑到占有秩序的维持,故一般规定:物权优先于债权、在先物权优先于在后物权。再如,为了确保浮动抵押财产的可流通性,《物权法》规定,“在先的浮动抵押权人”不得对抗“在后的正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的所有权人”。第二,特定物上权利的创设人应当可以自主决定是否授予权利以绝对效力(优先效力)。物的权利人在物上创设两个或多个依附于该物的权利,并决定赋予某个权利以绝对效力(优先效力),应是权利人自由意志的体现。权利创设人是否授予相关权利以绝对效力(优先效力),可以通过登记的方式予以确定、公示。实际上,赋予权利创设人此项权力,也是目前法律制度中的一个通例。1794年《普鲁士一般邦法》所采纳的物权自由创设主义实质内涵也正在于此。
在我们重新思考现行物权债权区分标准,以及物权法定原则的取舍时,必须正视的一个问题是:若完全否定现行物权债权观念和物权法定原则,“既有的许多民法制度恐怕会失去作用,众多的民法理论可能需要改写。”第一,传统的物权债权区分标准一定范围内还是具有其科学性的。就非特定物债权而言,其和物权之间,其实还是存在传统民法所认定的区分要素的,一为支配权,一为请求权,一为绝对权,一为相对权。第二,在取消物权法定原则后,必然否认现行物权债权分类;而在否认物权债权区分对立理论后,物权编债权编区分将不复存在;而如果物权编、债权编没有了,总则编恐怕也就不需要了。我们将面临整个民法典体系崩溃的危险。
基于以上研究,我们提出“物权”开放创设的基本设计思路:
第一,维持物权债权作为财产权的基本分类。维持物权绝对性、债权相对性、物权支配权、债权请求权的基本认知。维持物权法定原则,法定物权之外的权利,原则上为债权。
第二,就特定物债权而言,开放债权登记,债权经登记后,取得对抗第三人的绝对效力。原则上,所有围绕特定物,对于特定物享有一定“支配力”的法定物权之外的“债权”,均可以进行该登记。这一设计思路,实际上已经广泛地为各国或地区法律所采用。只不过,目前能够取得登记资格进而登记的“债权”只能限于法律规定的情形。本文创新之处在于,取消个别授权,一概认定特定物上存在的法定物权之外的债权均具有登记能力,只要当事人申请,登记机关即应当将其记载进登记簿。当然,相关权利内容还是应当以不违反法律强制性规定和公序良俗为原则。(在相关动产登记公示制度解决前,可不对动产物权问题做特别修改,即仍然维持目前的物权法定原则)具体而言,在将要制定的“不动产登记法(条例)”上可将登记对象设计为:“除法律规定的物权及内容外,当事人有关不动产利用、处分、限制的约定,在不违反法律和公序良俗的情况下,经登记,可以对抗第三人”。
[关键词]二元体系 逻辑抽象 体系 开放性
一、关于“二元体系”
物权的概念以及物权债权的“二元体系”的构建均出自德国潘德克顿法学,是长于抽象逻辑思维的概念法学的重要理论成果。“大陆法物权债权也来源于罗马法诉讼格式,对物诉讼和对人诉讼。但大陆法上物权债权的出现是到了罗马法之后1000年的注释法学派的理论中……”[1] “债权物权区分说的发展分为四个阶段。第一个阶段是萌芽阶段,指的是从罗马法至中世纪日耳曼法的阶段,第二个阶段是对人权和对物权的阶段,指自罗马法复兴至自然法学为止的阶段;第三个阶段是债权物权区分说的建立阶段,指自萨维尼至《德国民法典》颁布为止的19世纪”。2孙宪忠通过考察也认为“罗马法中已经提出对物之诉的概念,后来到中世纪时,才提出了对物权的概念”。“在罗马法重新发现之后产生的学说汇纂体系学派(这一学派后来发展成为潘德克顿法学派)学者,也就是德意志法学家们约在17 世纪提出了物权这个概念。……物权概念以及制度的形成,是潘德克顿法学的产物”3他认为在区分请求权与支配权的基础上提出了“二元结构体系”。可见,物权与债权为德国民法理论就财产权所作的基本划分,由此形成德国民法中财产法特有的理论框架和立法体系,是善于抽象思辨的德国人的创造。其区分是民法中财产法结构的支撑点,对整个民事权利体系具有十分关键的意义。该理论认为:物权是一种主体对客体(物)的支配权,是对世权,是绝对权,即对权利主体以外的所有其他人都有对抗的效力,任何人都必须尊重其权利,而不得损害;与此相对应,债权是请求权,是对人权,是相对权,即只能向特定个人请求给付,其义务人是特定个人,不具有对抗效力。这二者性质截然不同,特征也完全对立,却共同构成财产权,成为财产权体系内部完全对立的两大部分,即财产权体系内部的二元体系。一切财产权都应该归入这二元体系中,并应该对其进行定性、划分和归类,要么归入物权,要么归入债权,这就是严格的二元体系对财产权体系的重大影响。
这种观点不仅见诸于德国的经典教科书,而且作为德国民法理论重要理论贡献,为大陆法系广泛接受。“根据形式逻辑的观点对权利进行划分,是在德国民法典中起着重要作用的一种划分方法,是把权利分为绝对权,即针对任何人的权利,和相对权,即针对特定人的权利。”4鲍尔/施蒂尔纳也提到绝对权与相对权的划分, “绝对性包括两重含义,一指可以针对任何人而主张,二指法律所赋予的法律地位在人身上是不可分的”5.不过,无论其怎样表述,都承认绝对相对这二元划分,承认这二元体系的存在对财产权体系的重大意义。
不仅如此,在颇受德国民法影响的日本和中国,这种理论也有十分重大和深远的影响。日本学者富井政章在私法的分类别提到绝对权与相对权的划分,“绝对权者,对全体之人,保全其一定之地位或状态之权利也,质言之,即不受无论何人之损害之权利也。……相对权,对于特定人,有要求其特别行为,或不行为之权利是也。”台湾学者王泽鉴先生也提到,“在权利体系中以物权和债权最为基本,最属重要。传统见解认为,物权系绝对权,即以一般不特定人为义务人,而要求其不为一定行为的权利;债权系相对权,仅得对抗特定人,即仅以特定人为义务人,而要求其为一定行为的权利”。6我国学者关于二元体系的论述也比比皆是。物权是和债权相应的一种民事权利,它们共同组成民法中最基本的财产形式。所谓绝对权,是指无须通过义务人实施一定的行为,即可以实现并能对抗不特定人的权利,所谓相对权,是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,权利人只能对抗特定的人,最典型的相对权就是债权“。7
法国民法理论界后来也出现了绝对权与相对权之划分的理论体系,“人们习惯说,物权对任何人均有对抗力,所以是绝对的,而债权仅仅针对一个特定的人,所以是相对的。”8实际上,法国理论界关于物权和债权的概念和理论其实有别于德国,他们认为:“‘物权’是针对有形财物,针对物的权利。权利主体对作为权利客体的物享有某些权利。……债权的客体是债务人本人,至少是此人的行为(债权有时被称作‘对人权’)。实际上,债权人所享有的请求权所针对的是另外一个人。物权是将主体与其特权所针对的物联系在一起,而债权则是在权利享有者和债务人之间建立联系,债权人得向债务人主张权利。”9
二、对“二元结构体系”的反思与质疑
(一)绝对的二元分立本身存在着难以解释的逻辑矛盾。
(1)权利物权的出现与物权客体仅限于有体物的矛盾。
物权的客体仅以有体物为限,已成为德国法系的通说,现代以来,范围逐渐扩大至部分能够为人力所能控制的有价值的有体无形之物,如光,热,电能等,虽然已经是理论上重大突破,然而传统理论已经意识到权利物权的客观存在,而且已经将其纳入到物权体系中去,但是并没有力图解决逻辑上的矛盾与冲突,既没有对物权客体之“物”做扩大适用的解释,又没有对作为客体之“权利”进行限定解释,以纳入“物权体系”之中。只是认为,顾名思义,物权为“物”上的权利,物权的客体,一般情况下为有体物,但是,上文已经提到,权利物权的客体都是权利。这一点在德国民法学上,被称为“物权概念的有限性”,其意思是物权并不是在任何情况下都是“物”上的权利。但是,“因为作为权利物权的权利,具有形体固定,价值相对确定的性质,所以,这种权利作为物权的客体,在立法与司法实践中,并没有形成对物权整体制度的妨害,也没有损害物权概念的科学性”10.但是,无论怎样对这种客观矛盾视而不见,这种逻辑矛盾的确影响着体系逻辑上的完美。拉伦茨曾作出三个顺位的权利客体的分析和论述,力图解决整个权利体系内部权利作为权利作为权利客体所导致的权利体系内部的混乱,以及逻辑上无法调和的矛盾。 11然而,由于,物权的客体仍然严格限定在“有体物”的范围内,因此,这种十分可贵的有价值的探索似乎仍然未能解决这一逻辑冲突。其实,这也是单纯理论构建所带来的必然“硬伤”。
(2)处分权客体为债权时,二者区分变得模糊。
物权与债权的划分,以支配权与请求权的区分为其法理基础,然而,债权人仍然可以对其债权进行有效的处分,而这种处分又明显不属于请求权的范畴,本质为支配权,其地位与物权人一致,任何一个权利人,其拥有权利的地位,其对权利的处分,与所有权的拥有与处分是一致的。这一点,在德国民法学中,被称为“类似与所有权人之地位”。在这种情况下,债权人对债权本身所享有的权利,包括了类似于物权的权利,也享有类似于物权人的地位。那么,对债权人对其债权所享有的对债权的处分权的性质该如何认定呢,很明显,具有物权的性质与特征,是为“物权”,也有学者称为“准物权”。然而,此种“准用”是在严格的债权物权“二元体系”中出现,就会给“二元体系”带来逻辑上无法解决的矛盾。其实,如孙宪忠先生提到的“有价证券的权利”的问题12,也是现实生活带给只注重单纯理论逻辑推演的概念法学的另一个逻辑矛盾。
(3)关于“二元体系”中绝对二元分立的反思与质疑。
传统民法理论认为,物权是绝对权,具有对世性,对权利人以外的一切人都有对抗力,而债权是相对权,仅仅针对特定个人有对抗力。这种理论上的区分与构建似乎是严格科学而完美的,然而这种理论也遭到多次的批判与质疑。“如同所有的主观权利,债权也应到受他人的尊重;就第三人无法否认债权人对债务人享有权利这一点而言,债权能够对抗所有的人:他人若侵犯债权人对债务人的权利将受到制裁。”13基于康德的人格主义建立的权利体系中,所有的权利都应该受到他人的尊重,所有人都应该尊重他人的权利,任何人都不得侵犯他人的权利,从这个角度上讲,所谓的“绝对”“相对”的区分过于武断。我国学者中也有类似的观点:“一方面,从义务主体的范围上说,绝对权受到侵犯时,也会出现特定的义务主体,在此情况下,将会发生绝对权向相对权的转化。另一方面,即使是相对权,任何第三人也都不得侵害,所以,债权在特殊情况下,也可以成为侵权的对象。”14实际上,在所有的权利都应依法受到保护的观念的影响下,“债权的不可侵性”理论已经越来越受到理论界的重视和接受。德国学者也认为,这种区分主要是由于保护效力的不同。15那么,这种理论上的突破,又给“二元体系”带来了巨大的理论挑战。一旦这种所谓的“绝对权”与“相对权”的区分被认定为完全是历史和理论地误解,是否会动摇整个财产权理论基础,从而毁坏整个财产权体系?有学者从权利的性质分为积极进攻的一面和消极防御的一面出发进行分析,认为,将物权与债权区分为绝对权和相对权,对人权和对世权,其实不是从相同的角度和标准进行观察得出的结论,更多的其实是出于理论构建的需要。16我认为,事实上,这二者的对立更多的是被人为的分割和夸大。这种理论认识上的重大突破,已经使传统二元体系理论上的推演和组合分析本身的矛盾和缺陷更加明显,也给这种理论的改进提出了重要的动力。
(二)物权和债权的相互融合趋势给既有的二元逻辑结构带来巨大冲击。
传统二元体系结构要求严格区分物权与债权,即不仅在理论上对二者的性质特征进行严格的区分和截然对立的定性,而且对各种现实中的权利类型进行归纳定性分析,从而构建成如同物理结构一样分类科学确定,语言精确的结构完美的体系结构。“准确的区分物权和债权,将可以使社会上各种纷繁芜杂的财产关系得以明晰化和体系化,也为法官处理各种复杂的财产纠纷提供了基本的思路”17然而,这更多的只是理论界的“一厢情愿”罢了,现实生活毕竟不是依照人的理性设计来运转,它有自己固有的运行轨道和规律。随着经济的发展,逐渐出现了出乎当时创立人意料之外的情形。“随着民法的发展,绝对权和相对权出现了一种相互融合的趋势。例如,租赁权的物权化使债权具有对抗第三人的效力,从而使相对权也具有绝对权的效力”。18出于经济发展的需要,某些传统属于债权的权利类型被赋予某些物权的特性,即“债权的物权化”趋势,最典型的即是“买卖不破除租赁”的租赁权。“但在本书的以后的许多地方我们会发现,法律会将物权的个别特性赋予给相对权,甚至赋予给某些法律地位;而且还会发现,一个相对权与某一特定的法律地位相结合,会赋予该权利‘持有人’一项特别的‘准物权’地位”。19租赁权,依其性质,本为债权,是请求权,相对权,不具有对世的对抗效力。然而,出于利益保护的需要,自罗马法就赋予其对抗性,被赋予了物权的特性,以达到公平正义的目的。然而,这种具有物权特性的债权的出现又意味着传统物权债权绝对二元区分的模糊和定性的不确定性,从而导致了“二元区分体系”内部结构的混乱。虽然有学者强调:“它们(指债权)只是具有‘部分的’物权特征,再多一点,它们就没有了。”20 但是,即使只是这一点点的物权特性,也会从逻辑上反映出理论在现实中的窘迫与困境,毕竟,这说明如同物理结构一样分类科学确定,语言精确的结构完美的体系仍然只是停留在理论上。其实,不仅在债权领域出现此类 “物权化”现象,有价证券的出现使得实物抽象化,资产证券又使得物权价值化,在物权法领域也出现了证券化、债券化、价值化、债权化的趋势,“现代社会成为金融资本,金融债权的时代。”21,即资产证券化的出现突破了有价证券的功能,替代实物的交换和经营,而代之以物上价值或财产利益,价值已经成为物的最重要特征,有日本学者指出近代的所有权越来越观念化,概念化的支配已经取代了现实中的支配。这种相互转化,融合的趋势直接对绝对的二元对立提出了巨大的挑战。这些新的法律现象产生后,再试图继续维持物权债权的二元区分体系发生了困难,即在绝对二元分立的体系结构中出现了“中间现象”。“中间现象‘指”物权概念的相对化“,”债权的第三人效力“,”债权的物权化“等现象22,”正是这些’中间现象‘,使人们对财产权的二元体系产生了疑惑,因此,有学者说:中间现象可谓是物权债权的二元体系的试金石。’“这种现实中权利区分的日渐模糊和物权债权的逐渐融合直接冲击着二元区分体系的稳定性和科学性。其实,”日本学者也指出了物权与债权之本质区分的相对性,认为物权的本质实际上是就典型的物权而言,只有在此限度内,物权与债权才是对立的:物权的典型为所有权,债权的典型为金钱债权。“23应该说,这种见解十分独到,抓住了”抽象“这一手段的致命弱点。德国概念法学以抽象为手段建立了能够”涵摄“具体事物的结构完美的体系,然而,由于观察的定向性以及概念本身的抽象性与具体事物的复杂性之间的矛盾往往导致完美的理论面对现实的无奈。应该说,从理论上讲,物权与债权的区分十分确定与科学,然而,现实社会的发展就会轻易打乱其完美的逻辑结构。”有日本学者甚至指出:“近代以来,正是由于物权与债权之相互交错,相互转换(物权既是目的,也是手段),以至相互结为一体,才真正推动了社会经济的全面发展‘”24.
(三)绝对的二元区分体系缺乏接纳新型权利形态的必要张力。
在绝对的二元区分体系中,有也只有物权和债权的规则性对立与排列,是绝对严格规则的二元对立格局,即各种财产权利类型都可以纳入这个二元体系之中,并且对其定性也具有严格的要求,即要么是物权,要么是债权,不允许出现这两种权利类型以外的其他类型。然而,现实经济的发展已经呈现出权利类型多元化的趋势,是对绝对的二元区分体系的封闭性和保守性直接挑战,从反面证明该体系缺乏相应的灵活性与包容力。
首先,该体系对“准物权”的纳入问题是对绝对的二元区分体系的又一挑战。“准物权”指依法享有的矿业权,水权渔业权和狩猎权等兼具公法色彩的对自然资源的权利。“准物权”同典型的物权相比,存在着相当多的个性,然而总体上又具有物权的一般特性。崔建远教授在总结出“准物权”的八种特性之后指出:“上述特性表明了准物权根本就不是物权还是只反映出准物权为一类具有特殊性的物权?……笔者认为,准物权的上述个性只是在符合物权基本属性前提下的特殊性……准物权仍属物权范畴。”25然而,他虽然认定准物权属于物权范畴,却没有对准物权在整个物权体系以及整个财产权体系中的位置做出进一步的认定和归纳。而传统物权体系中是不包括此类“准物权”的。“狭义上的物权法就是指民法典上的物权编……”26在我国的民法典以及物权法立法中,多数学者都主张对“准物权”应该进行单独立法规制,技术上的问题不难解决,但理论上如何将其纳入到物权体系中去,还是任由其游离于财产权利体系之外?如果将其纳入其中,又应如何解决其个性化的特征对物权整体抽象特征的破坏?甚至会破坏整个财产权利体系的完整性,从而打破绝对的二元区分体系的均衡和稳定。如果要勉强维持既有财产权利体系的完美,又会对客观存在的财产权利视而不见,无法容纳新型的准物权权利类型。我认为,这种二元悖论构成对体系封闭的直接冲击。
其次,各种新型财产权利形态不断涌现。现代社会发展已经远远突破了传统思维所能想象得到的财产类型。由于网络技术,数字技术创造了虚拟空间,在这虚拟世界里又产生了代表一定价值的“虚拟财产”和相应适应“虚拟财产”交易的交易市场。更为重要的是,这些“虚拟财产”并非仅仅存在于虚拟世界中,它也与现实财产发生联系,交易也与现实中的财产紧密相连,直接影响到现实世界。还有,如“网络产品”是无形无体的知识产品,具有财产价值,使用价值,人们也为其开发付出成本和投资,但产品本身无形无体,也是在虚拟的网络空间进行交易,而且直接影响到现实社会中的社会关系。27那么,面对这些全新的财产形态,绝对的二元区分体系又该如何面对呢,物权的重要特征是对客体物的现实的支配和有形的控制,但是,对虚拟财产的支配显然不同于传统物权,这也是对绝对的二元区分体系的又一理论挑战。其实,这也从反面证明了二元体系的封闭性在新的社会发展中显得越来越来明显。
还有,就是大量新型综合性财产权利不断涌现。现代社会中出现了越来越多的集多种传统权利类型于一身的综合性财产权利类型,而这些权利既可能包含有债权的权利类型,也可能还包含有物权的类型,这就对既有的二元权利体系内部严格二元对立及其分类的确定性带来了极大的挑战。以曾被热烈讨论的股东权为例。谢怀轼先生认为股东权是社员权,“社员权中最重要的一种是营利社团法人(公司)里的社员权,即股东权。股东权中非经济性质的权利有会议参加权、决议权、选举权与被选举权、股东会决议撤销诉权;股东会决议无效诉权、董事会决议无效或撤销的诉权、股东会召集请求权等。经济性质的权利有股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权、股份收购请求权等。这些权利又因公司种类而有不同,例如股份有限公司股东还有股票交付请求权、股份转让权等”28.然而,我们不得不承认,股东权中财产性成分居多,即主要具有财产性特征,对此,学者尚有不同见解,吴汉东先生对此有十分深刻的分析,“关于股权的性质,我国理论界有所有权说、债权说和社员权说三大流派。上述理论不无缺漏之处。”“‘社员权说’破坏了人们对社员权的一般认识,将人合性质的社团之社员权,简单套用于以出资为条件的公司股东,其推论容易引起争论;同时,该理论将以间接管理公司财产、保证实现股东利益为目的的表决权,归类为非财产权,其理由并不充分。”29还有如信托权,显然不是所有权,但有处分权能又是各种具体传统权利类型的综合,性质认定显然也不是简单套用传统物权债权二元分立的权利体系所能解决的,吴汉东先生借用了英美法中的“权利束”概念来解释,同时从整个权利体系的高度深刻指出:“在信托关系中,受托人享有名义上的所有权和完整的管理权,该项权利具有物权性质;而受益人的权利,既有请求受托人给付利益之债权,也有行使撤销与追及之物权。受托人的权利与受益人的权利组合构成信托关系中的财产权。这种权利的法律性质有待进一步研究,但毫无疑问的是,它与传统的所有权有别,不能简单地归类于物权抑或债权。”30其实,不管对这些综合性权利的性质认定有多么大的分歧,有一点我们不可否认,那就是这些在传统财产权利体系建立以后才出现的新型综合性权利或者完全是借用的英美法中的一些权利类型和制度已经突破了传统的物权债权二元体系,“它(指信托权)突破了传统民法所构建的物权与债权的二元体系”“ 这种权利(指信托权)的法律性质有待进一步研究,但毫无疑问的是,它与传统的所有权有别,不能简单地归类于物权抑或债权”31.
三、关于体系的思考
现行德国的民法理论深受体系思想的影响,尤其是权利体系,“今日德国的私法体系,债法及物权法,所有权与限制物权以及民法总则部分是以概念式体系为基础” 32.因此,要想对物权债权二元体系有更为深刻的认识,就必须对对德国民法影响巨大的体系思想有深刻的认识。“很显然,如果没有概念法学如此高度的抽象思维,就不可能形成物权的清晰概念和物权法的规范系统;如果没有物权和债权在理论体系上的严密划分,《德国民法典》就不可能有今天的模样。”33抽象的思维成就了体系化的思维方式,而体系的思想又催生了物权债权的二元体系,因此,也只有对其体系思想进行重新的审视才能得出对二元体系思想的更为深刻的认识。
二、各级政府关于化解高校债务风险的政策
近几年,包括各级政府在内的社会各界对高校债务风险关注度逐渐加大。2007年全国“两会”代表提出要建立健全高校投融资机制,加大对高校基建及财务的监控力度;2009年初,教育部首次明确表示把“开展化解高校债务风险工作”列入年度工作要点;2009年中央财政安排100亿元专项资金用于化解部分部属高校债务;教育部《2010年工作要点》扩大了债务化解的试点范围。此后,财政部和教育部出台了《关于减轻地方高校债务负担化解高校债务风险的意见》(财教〔2010〕568号)和《关于加强地方高校化债管理工作的紧急通知》(财教〔2011〕309号)等从“化债”意义与目标、落实措施、控制新增贷款等方面作了具体要求的“化债”政策。与此同时,山东、湖南等全国各省市相继制定并实施2011-2012年完成“化债”目标及措施。广西壮族自治区十一届人民政府第92次常务会议审议通过化解广西高校债务资金统筹安排方案,并出台《关于减轻市属高校债务负担化解高校债务风险的意见》(桂财教〔2011〕12号)和《关于做好2011年化解高校债务相关工作的通知》(桂财教〔2011〕198号)。
三、“化债”政策对高校发展与财务安全的影响
一是“化债”政策对高校发展与财务安全的积极影响。缓解高校资金紧张局势,逐步化解高校债务风险,促进高等教育全面、均衡、可持续发展。通过以奖代补等方式的“化债”政策与措施,在一定程度上缓解高校经济压力,减轻高校债务负担,防范学校财务风险,提高高校财务安全度,也敦促高校建立健全规范、安全、有效的经费管理机制;同时,“化债”政策激励各级政府合理安排“化债”资金,加大对地方高等教育投入力度,缩小因管理体制与管理模式不同而导致地方高校与部属院校间办学条件差距,提高广大学生接受高等教育公平度,促进区域性高等教育协调发展和我国高等教育全面、均衡、可持续发展。分担地方政府财政压力。基于目前我国高校办学目的相同(为国家培养人才)却因部属与地方管辖的身份不同而导致办学投入、办学条件以及师资队伍等管理体制与投资机制存在巨大差距之因,在目前地方高校占全国高校92%、生均预算内经费拨款和科研经费不及部属高校的50%和10%的状况下,地方高校发展过程中面临的资金困难与债务问题也反映了地方政府财力不足等问题。因此,国家出台“化债”激励机制,中央财政安排一定的资金帮助地方高校化解债务。高等教育大众化发展过程中地方高校发挥着主力军作用,地方高校为当地经济与社会发展提供强有力的人才支撑和智力支持。目前,条块分割的高等教育管理模式,尽管加重地方政府的财政负担,却有利于激发当地政府和当地居民支持高等教育事业的热情。科学合理的高等教育“化债”资金分担机制,对调动地方政府发展高等教育的积极性起到促进作用。有效地遏止高校大规模扩张的外延发展势头。“化债”政策在减轻高校现有债务负担的基础上,规定要建立高校建设项目规划、银行贷款审批制度和高校债务情况动态监控机制,从严审批高校建设标准和建设项目,控制新增贷款产生,防止出现“举新贷,化旧债”现象,严格降低债务规模。近年,随着还贷高峰期的来临,高校、地方政府和商业银行甚至社会各界人士,都在盘算、思考甚至焦虑着高校债务偿还能力和财务风险问题。正当一些高校债务风险日益显现、还本付息压力不断增大时,国家及时出台“化债”政策,在提高高校债务偿还能力、确保高校按时还本付息,尤其是明确规定用两年时间化解2009年前的所有银行债务时,意味着高校基本上不存在到期未还贷款,提高了高校融资信用度和公信力。
二是“化债”政策的对高校发展与财务安全的负面影响。相对加重地方政府财政负担。“化债”政策规定:“化债”工作按照“明确责任,地方负责,统筹规划,逐年化解,严格管理,构建机制”的基本原则,中央财政建立高校“化债”奖励补助机制,“化债”经费来源主要是各省市。这就给本来“吃饭财政”而非“建设财政”的地方政府尤其是经济薄弱的省市财政增加了经济负担。统计数据显示:地方高校教育经费基本到位率为58%,27%的高校办学经费未到位或难以到位,约15%的高校政府拨款不能到位,尤其是西部欠发达地区,生均拨款水平最低为2700元,与发达的东部地区最多达10000元以上相比,相差3倍多。数据的背后折射的是绝大多数地方政府尤其是欠发达地区财力紧张,微薄的财力只能保工资保运转,无暇顾及办学责任。其后果不但因教育经费投入不足而导致地方高校办学经费紧张,债务风险剧增,财务风险上升,严重威胁到地方高校财务安全,而且造成区域性高等教育发展严重失衡。有可能助长高校甚至其他公益事业外延扩张“不吃亏;的财务理念。超前规划、大规模建设、巨额举债的势头,随着与贷款规模等数量指标挂钩的债务补偿(“化债”)政策的陆续推出,在付出不足20%财力却获得80%政府“化债”资金而实现快速甚至超前发展的同时,终因“化债”政策而债务与风险得以解脱和转移。
四、“化债”政策对高校可持续发展财务安全体系的反思
一是高等教育发展与政府办学责任。《中华人民共和国高等教育法》规定,政府是提供高等教育这个准公共产品的第一责任人。因此,为弥补中央财政对地方高等教育投入的先天不足,切实减轻地方政府财政负担,化解高校债务风险,不断提高财务安全度,促进高等教育持续发展,建议依照教育公平原则,在充分考虑地方高校与部属高校同等对待的基础上,考虑目前地方政府财力和债务状况,根据世界着名高等教育财政研究专家、美国纽约州立大学总校前校长布鲁斯·约翰斯通(2003)提出的高等教育成本分担理论“利益获得原则”与“能力支付原则”,中央、省、市和高校分别承担50%、30%、10%、10%的资金共同化解高校债务。此外,合理界定各级政府办学职责,进一步完善以政府拨款为主的高等教育投资机制,加强高校财务保障能力建设, 保证高校必备的办学资金和稳定的经费来源,保证高等教育经费逐步增长,确保高校发展过程中资金良性循环。
二是科学定位与理性发展。目前,高校定位的盲目无序状态概括为“水平定位动辄国际,类型上求全趋同,层次上层层攀高,规模上越大越好”,盲目追求高层次、综合性、研究型。这种盲目定位观,导致校际间恶性竞争和攀比,盲目比拼大楼或标志性建筑或豪华校园,而不是教学质量与科研水平。科学定位是高校理性发展的前提,是一个集观念、制度、政策与运行机制于一体的发展理念,直接影响高校发展战略、发展模式、办学理念。不同类型高校应务实定位,避免“错位”或“越位”。坚持“小综合,宽领域,有特色,重实用”的办学定位和“合理规划,量力投入,理性扩张,稳步发展”的发展战略;适度控制发展规模,提高发展质量;坚持“突出特色、协调发展、开放办学、培育优势、整体提高”的发展思路。高校定位与发展理念,需政策引导。就“化债”政策而言,各级政府在制定与实施政策时,务必明确政策导向,除了坚持“透明、公平、效率”原则外,不以债务余额挂钩,而是充分考虑在校生人数、扩招贡献度(教学、科研、招生就业、社会服务或其他成果)、高校“化债”努力度等因素,避免巨额举债“不吃亏”现象,积极引导高校从大规模扩张的外延发展转入以提高教学质量的内涵发展。
三是教育部教学水平评估体系。扩招后,全国高校按照《普通高等学校基本办学条件指标(试行)》(教发〔2004〕2号)和教育部办公厅《关于印发普通高等学校本科教学工作水平评估方案(试行)的通知》(教高厅〔2004〕21号)的评估标准进行建设与发展。因各地尤其是东西部地区、地区之间、校际之间的办学基础、办学类型、办学层次以及发展速度等各异,为了达到评估标准,客观上促动一些高校不得不选择了与实际财力和实际需求不匹配的盲目发展之路,由此出现了外延扩张、负债经营、财务危机等现象。因此,国家在实施“化债”政策时,也需要调整高校教学水平评估体系,区别不同类型、不同层次的高校,制定分类指导、分层次评估的指标体系,引导高校走以教学质量为中心的内涵发展之路,避免规模扩张、外延发展而带来的债务风险和财务安全隐患等问题。
四是高校财务管理。高校财务管理是我国财务管理领域的薄弱环节。管理意识淡薄,认识不到位,制度不到位,措施不到位。一些高校的会计核算、财务预算、财务控制和财务监督相脱节,没有形成整体的一盘棋,铺张浪费严重,管理中跑、冒、滴、漏现象较普遍,尤其是内部控制缺失导致的重复建设、盲目投资、不合理购置、滥用或闲置资产的弊端屡见不鲜。为此,高校必须以“化债”为契机,转变外延发展“不吃亏”理财观念,规范财务行为,强化财务管理和内部监控,坚持走内涵发展之路,挖掘内部潜力,练好内功,整合现有的资源,有效利用现有的人力、物力和财力,努力提高资源资金使用率;以绩效为目标,以预算管理和成本核算为手段,开源节流,节俭办学,建设节约型高校;建立健全现代大学制度,完善法人治理结构和内部控制环境,建立健全高校财务管理体系,尤其是风险预警和防范债务风险长效机制,构建促进高等教育可持续发展的财务安全体系。
关键词:债务;融资结构;产权性质;银行业竞争
一、 研究问题提出及相关理论分析
作为债务融资决策的重要理论研究方向,企业债务融资结构受到广泛关注。在已有的研究中,国外学者关于公司商业信用的课题研究基本上都集中于资本市场比较发达的国家,这些经济体的典型特征是产权明晰、监管到位,可靠的契约与法律结构使市场经济制度运行规范、成熟与健全。与之相反,我国市场体制表现出不成熟和非规范的运作方式,因此建立在发达国家经验之上的理论模型可能并不适用于转型经济国家。尤其对我国市场来说,市场经济体系建设还不完善,经济运行中存在很多尖锐的矛盾。因此,我国上市公司在利用外部债务融资方面可能会呈现与国外研究不同的特点。
Ge和Qiu(2007)使用了1994年~1999年间用中国社会科学院2000年的企业调查数据进行的实证研究表明,在中国,从银行获得融资比较困难的非国有企业会更加依赖于商业信用,间接地表明商业信用是银行借款的替代。余明桂、罗娟、汪忻妤(2010)在总结现有研究成果时认为,国有金融机构选择贷款对象时存在严重的歧视,更倾向于向国有企业提供贷款,中小企业很难从国有金融机构获得贷款。因此,在我国金融体系中国有金融机构占据支配地位的现状下,国有企业容易得到政府的帮助,因而容易获得国有企业贷款,对商业信用的依赖相应减少。但另一方面,从国内上市公司数据进行研究的实证结果与上述文献不尽一致。谭伟强(2006)利用我国上市公司2000年~2006年的数据实证研究了商业信用作为企业外部融资类型的决定因素。实证结果发现企业获取的商业信用融资与国有股比例呈显着正相关关系。综合已有的文献可以发现,目前国有已有研究发现存在一定的分歧:一是对企业产权性质如何影响上市公司的债务融资决策,国有企业是否获得了更多的银行借款?非国有企业是否更加依赖于商业信用?二是对商业信用和银行借款之间是互补关系还是替代关系还无一致的结论。从上述研究目的出发,本文将主要研究如下问题:
RQ1:产权性质是否影响上市公司获取商业信用或银行借款的能力?如何影响?
RQ2:当公司处于银行业竞争较强的环境时,使用商业信用的比例是否相应减少?使用银行借款的比例是否相应增加?
二、 研究设计
1. 样本数据来源与样本选择。笔者选取了2003年~2006年所有在上海证券交易所和深圳证券交易所进行交易的非金融类上市公司,并剔除了西藏地区的公司以及期间所有的ST或*ST公司,最终得到4 807例观测(公司-年)。上市公司财务数据取自中国经济研究服务中心一般上市公司财务数据库。
2. 模型与变量本文采用如下基本回归模型:
(1)因变量。参照Petersen and Rajan(1997)、Demir-güc-Kunt and Maksimovic(2001),本文采用AP,即商业信用比例作为回归模型的因变量。该变量的计算公式为:AP1=(应付账款+应付票据+预收款项)/总资产。
在中国特殊的制度背景下,由于法律法规不允许企业之间进行资金拆借,我国企业的对外借款以银行借款作为最主要的资金渠道。本文采用银行的短期借款和长期借款加总金额替代银行借款。银行借款比例的计算公式为:Loan=(短期借款+长期借款+一年内到期的长期负债)/总资产。
根据已有的研究文献,我国上市公司商业信用和银行借款之间存在明显的替代关系。为进一步验证商业信用与银行借款之间的关系,本文采用商业信用占外部融资比例AP2作为因变量,用以检验商业信用与银行借款之间的替代关系。AP2=(应付账款+应付票据+预收款项)/(应付账款+应付票据+预收款项+短期借款+长期借款+一年内到期的长期负债)
(2)测试变量。产权性质。根据本文的研究目标,我们引入产权性质以检验企业的国有背景是否影响商业信用的获取能力。根据Ge和Qiu(2007),由于国内各级政府的行政干预、隐性担保等诸多缘由,非国有背景的公司由于较难从银行获得信用借款,因此更依赖于商业信用。但谭伟强(2006)研究显示,国有上市公司的持股比例与商业信用融资比例呈显着正向关系,也即公司的国有背景更有利于其获得商业信用融资。此外,我们采用了上市公司的第一大股东控股权比例来对产权性孩子进行补充验证。对国有公司而言,第一大股东的持股比例越高,该公司的国有背景越强,越有利于其得到政府的隐形支持。
(3)控制变量。结合已有的国内外文献,本文对以下变量进行控制:
(1)公司规模。Petersen和Rajan(1997)发现随着公司的规模的增大,公司使用的商业信用随之增加,但他们的研究样本是美国的中小企业,规模普遍较小,市场地位比较低。我国上市公司普遍都是各行业知名企业,规模较大且在同其他企业的经营往来中往往处于强势地位,公司规模越大,在价值链上越能处于强势地位,获取银行借款和商业信用能力越高。
(2)盈利能力。资产盈利能力是衡量企业经营成果的重要指标。公司获取的商业信用融资方面,融资比较优势理论认为上游企业通过日常经营往来以及对所处行业的了解,在获得下游企业真实经营状况方面具有比较优势。如果下游企业盈利能力越强,则表明其经营状况越好,盈利能力越强的公司发展前景良好,违约风险小,供应商向其提供的商业信用相应越多,AP1指标将相应越高。相应地,公司的盈利能力越高越容易受到银行的青睐,通过银行借款进行融资的能力相应更高。
(3)成长性。一般来说,销售增长率作为企业发展潜力的表征变量,其数值越大,表明企业的成长空间越大。融资比较优势理论认为,上游企业通过业务往来以及对所处行业的了解,具有信息优势。因此,当资金融出方知道客户销售增长良好时,将对其客户持续经营更有信心,因此可容许保持更高商业信用水平。同理银行借款对企业成长性影响预计为正面。
(4)资产流动性。通常来说,企业在日常经营中会努力实现资产和负债的有效配比,企业的流动资产比例较高时,通过流动负债融入资金的需求也较高。因此,本文以流动资产比例的高低来衡量企业短期融资需求,而商业信用作为企业短期融资来源的重要组成部分,企业流动资产比例较高时,对商业信用的需求也较大。
三、 实证结果
1. 描述性统计。表1列示了描述性统计的结果。可以看到,上市公司的各项财务指标、股权特征存在很大差异,因此在回归中须予以控制。
2. 多元线性回归。本文使用混合截面模型,但对行业与年度固定效应进行控制。回归模型(1)采用商业信用比例(AP1)作为因变量;回归模型(2)采用商业信用比例(AP1)作为因变量,同时比照谭伟强(2006)在自变量中加入了银行借款比例Loan进行检验;回归模型(3)采用银行借款比例(Loan)作为因变量;回归模型(4)采用商业信用占比(AP2)作为因变量。回归结果如表2所示。
(1)产权性质和企业债务融资。从模型(1)中看到,同谭伟强(2006)的结果类似,State系数为正且在5%的水平内显着,说明上市公司的股权性质对其商业信用的使用比例产生影响,国有控股上市公司获取商业信用的能力较非国有类公司为高。First系数为正且在5%的水平上显着说明随着公司控股股东的股权占比提高,公司获得商业信用比例随之增加。模型(4)中,State系数为正且在1%的水平内显着,First系数为正且在1%的水平上显着,进一步验证了国有股权对上市公司外部债务融资中商业信用融资的依赖程度更高。从模型(3)中看到,State系数为负且在1%的水平内显着,说明非国有上市公司的银行借款比例较国有控股公司更高。First系数为负且在1%的水平上显着,说明了随着第一大股东股权比例的提高,公司使用的银行借款更少。这结果与模型(1)(2)的结果得到了验证,表明国有背景公司更多地利用商业信用融资,而更少地使用银行借款。以上的检验结果与Ge和Qiu(2006)的检验结果存在明显的区别,但支持谭伟强(2006)的发现结果。笔者认为形成检验差异原因在于本文样本公司规模与样本区间与Ge和Qiu(2006)存在显着区别。 Ge和Qiu(2006)采用了社科院2000年对中小企业进行的调查中采集的样本,数据期间为1994年~1999年,样本公司规模普遍较小。本文以2003年~2006年的中国上市公司的财务数据为样本,公司规模普遍较大。为检验企业规模是否影响债务融资决策,将所有样本据规模大小分为四个区间,并分别检验产权性质对商业信用比例影响。从检验结果看,在样本规模最大回归模型中,产权性质对商业信用使用比例(银行借款)的正向(负向)影响最为显着,且公司控股比例的系数显着性程度最高;在公司规模最小的样本集中,产权性质的影响系数为负且不再显着。这间接给出了本文与Ge和Qiu(2006)结果差异的可能原因,即选取的样本范围不同差异导致检验结果出现差异。(2)信贷配给与融资比较优势。为检验银行借款对商业信用的替代效应,我们在模型(3)引入了银行借款比例Loan作为商业信用比例AP的解释变量进行了固定效应回归分析。检验发现,Loan的系数在1%的水平上显着为负,表明在控制公司内部因素的情况下下,上市公司的银行借款比例越高,其商业信用的使用比例越低。这与谭伟强(2006)的结果一致,说明在现阶段中国整体金融环境下,商业信用作为银行借款的替代融资类型,在企业融资结构中占据了重要的地位。但从前述关于产权性质的探讨中,笔者认为,对中国上市公司而言,商业信用作为银行借款的替代融资方式,并不仅是因为企业的债务融资需求无法完全通过银行渠道得到满足,而是由于商业信用作为一种相对廉价的信用融资方式,拥有相较于银行借款的成本优势,因此在一定程度上替代了银行借款成为企业外部债务融资的优先选择。
四、 结论
本文从中国的市场经济实际情况出发,进一步研究商业信用和银行借款两类最主要债务融资类型的影响因素,并将重点放在检验产权性质、银行业竞争环境对企业融资行为的影响特征,并据此对经典理论提供中国特殊经济背景和市场环境下的经验证据。在对国内外经典理论进行简要回顾的基础上,本文对影响中国上市公司商业信用和银行借款使用比例的内外部因素所做的实证检验发现
1. 通过检验上市公司产权性质对债务融资类型结构的影响,实证结果发现,与Ge和Qiu(2006)对90年代我国中小企业样本的检验结果不同,国有上市公司的商业信用融资比例明显较非国有公司更高,而银行借款融资比例较非国有公司更低。控股股东股权比例的提高加强了该融资倾向的显着性。上述结果表明,在假设国有背景对企业融资谈判地位起积极影响的前提下,国有上市公司更倾向于利用更多的商业信用进行融资,这间接为商业信用的融资比较优势理论提供了证据。
2. 在控制了公司内部特征因素后,本文对企业债务融资的金融发展理论进行了检验。我们并未发现国内地区银行业竞争水平(或金融发展程度)对公司外部债务融资(商业信用/银行借款)水平产生显着影响的证据。检验结果表明,与传统的认为商业信用具有降低信息不对称的融资比较优势在我国并未得到明确的证据支持,金融中介行业的竞争加剧和发展完善并未促使金融中介通过更多地向供应商发放贷款,间接提高地区商业信用的使用水平。
综上所述,本文对我国上市公司债务融资类型结构的经验研究发现,上市公司的国有背景并未促使其从以国有控股为主的金融中介中融入更多的资金,相反地,国有控股股权比例高的公司使用了更多的商业信用融资。本文研究结果表明,在假设国有公司在债务融资类型选择中较非国有公司具有优势的前提下,商业信用表现出优于银行借款的比较优势,更受国有公司的青睐。在商业信用的信息优势假设并未获得统计显着性水平测试的基础上,笔者认为,造成上述情况原因在于在中国特殊经济背景和市场环境中,商业信用在大量情形下被视为一种相对廉价融资方式,拥有相对优于银行借款成本优势,因此在一定条件下替代银行借款成为企业外部债务融资的优先选择。
参考文献:
1. 余明桂,罗娟,汪忻妤.商业信用的融资性动机研究现状与展望.财会通讯,2010,(6).
2. 谭伟强.“商业信用,基于企业融资动机的实证研究”.南方经济,2006,(12).
一、水利水电收尾项目进行债权债务清理的意义及重要性
当下水利水电企业隐形债权债务清理是具有非常重要的意义。目前债权债务方面的问题严重,例如企业的未收工程款和应收账款的金额巨大,达到千万乃至上亿,这对企业的持续发展造成巨大的影响。纵观其原因主要可归结为四方面:一是水利水电的项目规模较大,直接导致了项目金额巨大;二是水利水电的项目复杂,与众多企业联系,造成了债权债务涉及的企业数量大;三是水利水电项目周期较长;四是水利水电项目承担的风险较大。这四个方面直接决定了当下对水利水电企业进行债权债务清理是非常有必要的。另外,债权债务清理对当下水利水电施工企业的资金周转效率的提升也是非常重要的。一方面对收尾项目的债权债务清理是为下一个项目的良好开始奠定基础,为企业进行持续运转与发展助力,防止企业资金闲置,浪费企业的资金资源;另一方面债权债务清理也是为了适应当下施工企业环境普遍在搭乘互联网时代快车,进行资金网络化的环境转变。因此,水利水电收尾项目债权债务清理对企业而言是强化内部控制、加快资金周转效率的有利条件。
二、水利水电收尾项目债权债务清理的重点与难点
1、水利水电收尾项目债权债务清理的重点
水利水电收尾项目债权债务清理的重点主要体现于清收债权和清偿债务。债权与债务的清理是在项目建设筹集成本,理论上截止项目决算基准日,一般的债权债务(除预留费用、未完工程投资、质量保证金等扣留与预留的费用外)均应结清。在编制项目决算前要安排专人进行对账与账务清理,对长期挂账的项目款项要严格按照相关程序进行催促,并做好防止其成为呆账、死账的准备,一旦对方确实以资金无法清偿债务的要灵活应用债权债务清理,可以对其账面进行核实交由项目负责人或者法人代表进行第一时间决定,以投资或者对方固定资产抵消债务,但是其中程序要严格,报批程序要符合国家相关的法律法规。总之,水利水电收尾姓名债权债务清理的重点就是“钱”能不能收回和能不能还上。
2、水利水电收尾项目债权债务清理的难点
水利水电收尾项目债权债务清理的难点就是债权债务清算基准日如何确定以及费用如何分摊等。首先就债权债务清算基准日的确定而言,由于水利水电在收尾项目未结束前的项目费用是分摊的,而时点的不断变化使清理的日期及成本一时难以确定,这个过程中的债权债务的不断清理与产生可能会造成诸多无关成本,另外还会有许多的不确定因素,例如会计债权债务清理期间的会计工作周期及清算账务周期等等。其次就是债权债务清理的费用分摊难点,在分摊原则中首先按照费用负担对象进行分摊,然后进行受益资产类别进行分摊,最后在全部交付使用资产中进行分摊,而在全部交付使用资产中的分摊较复杂,根据不同的费用计入平均分摊到不同的资产类别当中。预定分配率和实际分配率是水利水电费用分配过程中常用的两种方法,其中预定分配率常常用于单项工程费用的分配,而实际分配率常常用于一次交付费用的项目,在费用分配前的难点就是要划分需要分配与不需要分配的资产项目。总之,水利水电收尾项目债权债务清理的难点就是“钱”的计算与分配方面。
三、如何完善水利水电收尾项目债权债务清理
本文在总结相关文献和参阅某些水利水电企业的官方网站相关信息基础上,提出完善水利水电收尾项目债权债务清理的三方面建议。
1、转变工作思路,灵活运用清理方法
转变工作思路,灵活运用清理方法是完善水利水电收尾项目债权债务清理的重要途径之一。首先水利水电企业要学会转变工作思路,要让企业员工认识到债权债务清理的重要性,领导层面也要引起足够的重视,不要将重心一味的放在生产与招标投标,而要适当的转变这这种思想,试想如果一切都进展顺利但是最后全部成为了呆账或死账,那这样的企业是否还能有发展前景,这也是当前会计中现金流量表越来越重要的道理。关于转变工作思路建议着重从以下两方面着手:一是财务部门的重视,要建立债权债务工作簿,动态统计债权债务的账龄、余额及增减变动,并总结账龄较长的单位或者已经往年已经有死账记录的单位,及时的向上级报告,采取必要的保障措施。二是要在制度上引起重视,光靠财务部门进行统计监督是远远不够的,要动员企业与该项目有关的员工进行联动监督,及时上报,并对上报有功者进行奖励,以获得有效实时的债权债务监督。其次要灵活运用清理方法,决不能只是很刻板的等待着项目单位提取现金或者资金转账,就企业债务人而言,可以根据对方的财务状况进行评估还款概率,必要时可以按照严格的程序进行实物或者股权抵债,或者遇到更恶劣的情况时可以考虑按照法律程序进行解决。就债权人而言,在可以还款的情况下尽量尽快的还清所欠款项,若企业资金方面有困难,在对方察觉索要之前,要稳定潜在的企业风险因素,其实这在企业内部要建立适当的财务内控制度,尽早的识别潜在风险,并提出应对措施。总之,转变工作思路、灵活运用清理方法是水利水电企业进行债权债务清理过程中最常用的途径之一。
2、强化水利水电债权债务的横向管理,明确工作职责
强化水利水电债权债务的横向管理,明确工作职责也是完善收尾项目债权债务清理的重要途径之一。横向管理就是要结合本单位的实际对债权债务进行分类,然后根据不同的类别会采用不同的清理方法,然后再依次落实到固定的负责人。这里主要总结为两个方面,即根据部门和根据交易事项对职责进行划分。一是根据部门对职责进行划分,财务部门无疑是债权债务管理的重要部门,要对债权债务账进行管理,对项目的回款情况进行统计分析,对账龄表进行分析报告等等,还有就是采购部门、投标部门都有其固定的职责所在。二是根据交易事项对职责进行划分,水利水电企业常常会根据不同的交易事项进行职责部门的划分,将债权债务的责任部门分别划分为第一责任人、主要责任人及次要责任人等,这样就会避免债权债务风险发生时无人承担的局面。总之,强化水利水电债权债务的横向管理、明确工作职责是当下水利水电企业急需采用的措施。
3、强化水利水电债权债务的纵向管理,加大清理工作管理力度
强化水利水电债权债务的纵向管理,加大清理工作管理力度是当下完善水利水电企业收尾项目,乃至日常项目的债权债务清理的重要方法之一。首先纵向管理是按照项目进行时间划分的,其中债权债务管理主要有事前管理、事中管理和事后管理,而债权债务职责分析对应的是事前管理,债权债务的内容分析对应的是事中管理,债权债务的清理对应的是事后管理,事后管理就要保证债权债务的管理工作都在企业的控制范围之内,而没有浪费事前与事中管理。其次要加大清理工作管理力度,这主要分为以下几方面进行解释:一是过程跟踪,债权债务清理工作人员必须定期对上级汇报债权债务清理情况,下属不易协调的清理工作,要由上级进行协作,建立有效的债权债务管理跟踪制度,对于难以收回的账务要借助上级的力量或者是法律手段进行索要。二是定期审计,内部审计的工作职责便是监督与识别管理工作中存在的潜在风险,就债权债务的收尾项目清理而言,审计着重对存留的资产处置和项目的计价结算等进行监督,并且要实时的反映审计过程中存在的问题,建立奖罚分明的审计制度,将债权债务清理效率与管理层业绩进行联系,鼓励管理层领导对收尾项目清理的重视。总之,强化水利水电债权债务的纵向管理、加大清理工作管理力度是水利水电目前尚待完善之处。
一、债权债务清理工作目标
债权债务清理工作目标总的是“两清楚、两锁定、两到位”。即债权债务、集体资产清理清楚,债务形成的原因分析清楚;债权债务公示后,经债权债务人确认分别签订《村级债权核定书》、《村级债务核定书》,最终锁定债权债务;债务化解到位、村级财务管理到位。
二、化解村级债务原则
村级债务化解原则是坚持政策,控制新债,合理界定,实事求是,分类处理,逐年消化,按“真实、客观、公平、准确”的原则理清债权债务,做到“六不”,即:资产不平分、资产不平调、债权不平销、债务不平摊、农民负担不加重、集体资产不流失。
三、债权债务清理的具体要求
开展村级债权债务清查,摸清底数是制止新债,化解旧债的关键环节。一是要建立班子。各村要以账簿为依据,对债权债务情况全面清理核查。对实际形成的账外债权债务也要纳入统计范围;对于不属于村集体的债务要从账上化转剥离,不计入统计范围,做到不重不漏。二是搞好债权债务认定工作。首先,以村为单位,张榜公布债权债务明细,由村通知债权债务人在规定的时间内到村核实办理相关认定手续;其次,对农户有争议的债权债务,以会计账表、原始凭证为依据,由村负责人和民主理财小组审定核实后,再开村民代表会予以认定;最后,对没有争议的税费尾欠而拒不认定手续,且不配合核对账目的农户,通过召开村民代表会,由村民代表、村干部、村理财小组成员一起办理手续。三是认真开展村务公开工作。各村根据掌握好的债权债务的核实情况,张榜公布7日以上。对有异议或群众反映突出的问题应重新调查核实,予以妥善处理。四是把涉农债务作为债务清理和化解工作重点。各村要分清涉农债务形成原因,制定分期还款计划,把涉农债务作为第一偿债顺序。五是搞好债权债务清理登记备案。各村要实事求是地按照债权债务发生的时间、数量、经手人、证明人等情况分类登记造册。债权债务确认的结果要报街(镇)农经部门备案,各项汇总资料由街(镇)领导签字盖章后报区、县农经部门备案。
四、化解村级债务具体办法、措施
1.农户与村之间的债权债务
村级债权债务面广量大,形成时间长且原因复杂。村级债权债务总的处理要求是:对有能力偿还而拒不还款的农户,可按法定程序下发追缴决定书,进行依法清欠;符合减免条件的要予以减免;合理的税费尾欠予以保留;对“三乱”形成的尾欠一律取消;对积极主动一次清尾欠款的农户可给予适当奖励。
村级不良债权处理的规定:(1)实行家庭承包经营之前形成的债权,到目前为止,其间没有发生业务往来的单位欠款和农户欠款,予以核销,核销清单存档,建立备查台帐,保留追索权。(2)实行家庭承包经营时,原生产队所属的集体财产按照合理方法分配到户后,群众无意见,一直挂账的,予以核销。(3)1责务单位撤销、破产和个人死亡绝户的所属欠款,按有关法律、法规规定,予以核销。(4)因路途较远,欠款时间较长,催收费用大于实际收款数额的这部分债权予以核销。(5)村所属企业已关闭停产或改制后产权转让,债权债务应按照《企业法》、《破产法》等法律法规的规定进行处理。(6)由于历史预估收入没有足额实现的挂账数和费用支出挂账数,且挂账时间在三年以上的,应予核销。(7)计划生育罚款和欠交的农业税费,不论挂账时间长短.一律不准核销。
村级不良债权核销手续:无论何种债权的核销,必须经村领导班子、村民代表和村民主理财小组成员研究通过,由村提出书面申请附核销清单,经乡镇农经部门审核后,报乡镇领导批准,经公示后,方可进行账务处理。各村单笔核消债权债务5000元以上,必须报区、县农经部门备案。
2.兴办集体企业形成的债务
兴办企业债务按照谁收益谁负担的原则落实债务人,或从集体积累和收入中分期偿还,不准以任何理由转嫁或摊派到农户头上。一是对现已合并、改制的企业,其债务化转到新企业,由承包人以每年上缴的利润或承包费予以偿还,借款单位直接和企业办理还款手续。二是现已租赁经营的企业,其债务每年从租金中化转资金予以偿还。三是现已停产关闭的企业,其金融债务经批准采取停息挂本,暂作为村集体债务挂账处理,或拍卖该企业资产用于抵债。四是对挂。村兴办、名为集体实为个人的企业要彻底脱钩,由企业或资金使用者偿还借贷债务。五是对“一年兑现,二年拖欠,三年赖骗”的村级企业承包人,依法追缴所欠的合同承包费。对拒不履行承包合同的,依法解除其合同。各村对显失公平的原承包合同,经合同双方协商后,完善和修改合同。
3.兴办集体公益事业形成的债务
各村严格规范村兴办公益事业项目审批审核程序,坚持量力而行,量人为出,不得举债兴办公益事业。乡镇不得截留、挪用村级补助资金。村兴办各项公益事业形成的债务,事权、财权、产权已上划给有关部门的,其债务按“债随资走”的原则由相关单位承担,不得分摊到户。
4.高息举债形成的债务
村过去的高息借贷,从借款之日起,要严格按照金融部门规定的同期同档利率计算。对已实施息转本、利滚利的债务,按照本息分离的办法重新核算,统一换据挂账,已多付的利息抵冲所借的债务,先还本金,后付利息。
5.不合理开支形成的债务
各村因吃喝招待、请客送礼、滥发奖金补助等非生产性开支形成的债务,召开村民代表会议进行民主评议决定。凡与集体无关,村民不同意开支的,按照“谁招待、谁经手、谁承担”的原则处理,从集体债务中化转到责任人。对公贷私用或私贷公款形成的债务,要按照谁用谁还的原则,化转债务归属。
6.兴办灌溉农业项目以及农业综合开发等生产性项目所形成的债务
生产性项目所形成的债务属于农民直接受益的生产投入,应按照谁受益、谁承担的原则,明确还款主体。各村化解债务应积极推进农村产权制度改革。对没有合同而被农民占用的基础设施,一律实行招标承包。各村将集体的闲置资产采取出售、租赁、承包、开发等多种经营形式盘活,增加集体收入。
7.乡镇、村、组、户之间形成的三角、多角债务
乡镇属单位欠村集体的债务,可以用核减村应上交该单位的指标化解;村欠乡镇属单位两年以上的债务,经批准,村可以采取减免应缴款等方法化解。对村欠户、户欠村、户欠组、组欠户的“三角债”,可采取债权、债务抵冲的方法进行消债,把村级债务变成民间债务。对集体所欠的原财政周转金可按相应的程序经批准后予以减、缓、免。
五、控制新增不良债务
一是要规范村级组织形为,实行“六不准”。严格控制新债,是化解村级债务的首要目标和工作重点。各村级组织要积极适应农村税费改革的形势,坚决纠正经济活动中各种不规范行为,严格做到“六不准”;不准以任何名义向金融机构申请贷款弥补村级收支缺口;不准为企业贷款提供担保或抵押;不准采取由施工企业垫支等手段上项目;不准举债兴建T程;不准滞留或挪用对村民的各种补贴资金、补偿费;不准举债发放干部工资、补贴及解决不足的办公经费。
二是要建立新增债务审报制度。村在确需借贷的情况下,经村民代表会议讨论,必须在确保有资金来源的前提下,由农经部门审核,报街(镇)批准。五万元以上借贷需报区县农经部门备案。
三是要继续压缩村干部人数和招待费支出。各村不配备专职村民小组长,每村村干部人数不超过8人。村级招待费的确立要与收入、奖惩等多种因素挂钩。
四是要建立健全村级债务监测和预警机制。要以偿债能力分析指标为基础,运用综合指标体系,如实准确反映村级经济运行状况,并定期通报。
论文关键词 债权让与 合同 让与人 受让人
所谓债权让与,就是指债权人(即让与人)将自己所持有的债权,依照法定的程序及方式,让与给第三人(即受让人),从而由第三人享有债权的一种法律关系。其实质就是第三方参与到债权债务关系中来,而原债权人通过债权让与而退出原债权债务关系。随着我国经济的迅速发展,权利让与的现象日益增多,债权让与较之前更是普遍,因此有关债权让与的相关研究显得尤为明显和重要,以下,结合着我国现阶段债权让与法制的发展,望能够提出合理而有效的建议。
一、债权让与概念
债权让与是指债权人与第三人通过签订债权让与合同,在不改变债权债务内容的前提下,由第三方来享有债权,而债务及债务人均不发生变化。债权让与分为广义的债权让与和狭义的债权让与,所谓广义的债权让与,不仅包括债权人与第三人通过合同约定而发生的债权让与,同时也包括由于法院判决、法律规定等而发生的债权让与;而狭义的债权让与则特指债权人通过与第三人达成合意后,而将债权进行移转,从而引发的债权让与。
由于债权让与是一种准物权行为,因此我们首先应当对债权让与合同和债权让与行为进行界定与区分。所谓债权让与合同,就是指债权人与第三人之间通过达成合意,由债权人和第三人所签订的让与债权的合同,合同中双方约定将原债权人所有的债权让与给第三人,双方之间是一种债权债务关系,债权让与合同的签订并不实际上产生债权让与的效果,受让人可以主张让与人履行一定的合同义务,即将债权让与给受让人,但让与的债权并不因为该份债权让与合同而产生实际让与的效果。
而所谓债权让与行为,则实际上就是债权人履行债权让与合同中相关义务时所为的行为,通过债权人的债权让与行为,第三人方可实际取得了让与的债权,该行为的直接效果就是发生了债权的移转,第三人从此参与到该债权债务关系中,而原债权人因该债权让与行为,则从此彻底退出原来的债权债务关系。但在实践中,债权让与合同和债权让与行为常常是同时发生,很难将二者区分开来单独进行探讨,但两者的区分对于认识债权让与的相关概念具有十分重要的意义,债权让与合同和债权让与行为的区分是深入了解分析债权让与的前提与基础。
同时,依据我国合同法相关规定,债权让与后,债权人应将此事实通知至债务人,否则该债权让与对债务人不发生效力,可以看出,我国债权让与中,通知至债务人方可发生效力,即通知债务人是债权让与对债务人生效的一个必要条件,由此,债权让与通知制度同样是债权让与中的一项极为重要的组成部分。
二、债权让与构成要件
债权让与的最终目的是为了使原债权人脱离出原有的债权债务关系,而由第三人参与到该法律关系中,由第三人享有原债权人所享有的债权,而原债务人转为向第三人承担原有的债务,债务的内容没有发生改变,而债权债务双方当事人发生了变化,第三人成了真正的权利人。债权让与的构成要件主要有以下几个方面:
(一)债权让与协议应该合法有效
债权人与第三人之间签订的债权让与的协议合法有效是债权让与构成的前提和基础,也就是说债权让与双方所签订的让与协议应该没有被撤销或者被认定无效的情形,双方之间的合意应该合法有效,不能存在欺诈、胁迫、显失公平等可以致使双方协议可变更可撤销的情形。
(二)所让与债权依法可以让与
债权人所让与的债权应该是法律范围以内可以让与的债权,也就是说债权让与的客体应该合法。根据双方当事人意思自治原则,只要双方所约定让与的债权符合法律的规定,法律对此没有禁止性规定或者限制转让的规定,第三人和债权人之间方可签订债权让与协议对所属债权进行让与。
(三)债权让与的形式要件
对于债权让与的形式要件,指的是债权人在对其债权进行让与时,应该符合法律所规定的形式上的要求,各国法律对债权让与的形式要求不一,我国对债权让与的形式要求主要表现在以下两个方面:一是债权让与必须采用书面的形式,二则是债权人需将债权让与的事实通知债务人,否则该债权让与对该债务人不发生效力。
(四)让与人具有处分权
所谓让与人具有处分权,指的是债权人对其依法享有的债权具有处分的权利,也就是说债权人可以决定将自己的债权转让给谁,什么时间转让,是有偿转让还是无偿转让等,以及将自己的债权转让给第三人时不受债务人的限制等。
三、我国债权让与的相关理论
我国民法有关债权让与的规定,一方面没有采取物权行为的相关制度,这点上不同于德国民法,而与法国民法的相关规定保持一致;另一方面,我国在物权的转让方面又采取债权形式主义,这一规定又与法国民法不同;在债权让与方面又不采用物权的独立性及无因性理论,这点又不同于日本民法,不难看出,我国的债权让与的相关理论及规定独具特色。
在我国的相关规定中,明确的区分了债权让与和债权让与合同两个概念,所谓债权让与属于一种事实行为,第三人因债权人的让与行为从而实际取得债权;而债权让与合同则属于一种合同行为,即法律行为,债权人与第三人之间签订债权让与合同,是双方合意的结果,合同签订后双方即享有一定的权利和承担一定的义务,双方之间即产生债权债务关系,该债权让与合同的签订属于债权行为。
依据我国民法相关规定,只要债权让与合同成立并生效,即产生债权让与的法律效果,第三人即开始享有债权,介入到原债权债务关系中,而原债权人则依法退出原债权债务关系,债权人无需履行一定的行为,但有时债权人需要交付债权相关凭证等给第三人。由于债权让与发生于债权人和第三人之间,因此债务人或者以外的第三人很难知晓,因此若不以合适的方式让债务人知晓,就很有可能会损害债务人或者之外的第三人的合法权益,故我国《合同法》第80条规定,债权人转让其债权的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不产生效力,但虽未通知债务人,若债务人对该债权让与承认与认可的亦不影响债权让与的相关效力。
此外,我国有学者主张将债权让与的通知作为债权让与成立的一个条件,即将债权人对债务人有关债权让与的通知不仅仅作为该债权让与对债务人生效的要件,同时将通知作为该债权让与生效的要件,该主张与我国物权变动上债权主义形式立法表面上很是相似,而且对债权让与的时间在内部和外部保持一致,也有利于法律关系的明确,但该种主张存在着以下问题,若债权人通知债务人时债权让与方才生效,则不利于对债务人合法权益的保护,因为如果在通知之前债务人已经知道债权让与的事实并已经将债务履行至第三人,而实际上此时债权让与并未生效,也即债务人所履行的债务依法应依然针对债权人,而其对第三人履行的债务实际上并不能抵消其对债权人所应承担的债务,从而损害了债务人的合法权益。
四、对我国债权让与的完善建议
通过以上的相关描述可以看出,我国对债权让与的相关规定还是比较笼统与模糊,且有关债权让与的相关研究亦是较少,债权让与作为现代社会中越来越重要的一种形式,对其完善以及研究具有十分重要的作用,以下就对我国债权让与的相关理论提出自己的拙见,提出自己相关的完善建议;
(一)债权让与生效时间点提前
依据我国《合同法》第80条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人,如果没有通知债务人,则该债权让与对债务人不产生效力,可以看出,我国债权让与合同生效采用通知主义,也就是说要通知到债务人,让债务人知晓方可发生债权让与的法律效果,由第三人享有债权。但是该规定具有一定的弊端,比如在通知债务人之前债务人已经知道债权已经让与给第三人,从而对第三人履行了债务,而实际上此时债权让与的通知并未到达债务人,这就会存在债务人履行的债务可否对抗原债权人的问题,因为实际上依据法律规定,债权并未实际发生让与,原债权人仍然享有债权。
因此,笔者建议提前债权让与生效的时间点,建议在债权人和第三人签订债权让与合同时即发生债权让与的法律效果,也就是说在债权人和第三人债权让与合同成立及依法生效后,第三人就合法介入到原债权债务关系中,而原债权人当然的退出该债权债务关系,这样的话就,一方面可以防止原债权人对该债权进行再让与,从而损害受让人的合法权益,另一方面,可以有效的避免债务人向第三人履行债务后,可能引起的其与原债权人之间的纠纷,避免不必要的麻烦,通过提前债权让与生效的时间点,可以有效的保护第三人和债务人的合法权益。
(二)放宽债权让与通知人的范围
依据我国现行法律的相关规定,并未对债权让与的通知人作出明确的规定,但实践中倾向于只有让与人即原债权人有权去通知债务人债权让与的法律事实,这种范围的限定不利于债务人合法权益的保护,同时也极有可能会损害到受让人的合法权益。若债权人在将债权让与给第三人(该债权人的一个债权人)后,并没有通知债务人该债权已经让与的事实,而是又拿着该项债权去让与给其另外一个或者几个债权人,之后又通知债务人该债权已经让与给之后的几个债权人,这样的行为无疑会损害到受让人的合法权益,同时亦会损害债务人的相关权益。
关键词:事业单位:不良债务:清理
在事业单位的财务管理部门,经常会出现一部分不良债务,而对于不良债务的含义,主要被解释为在整个财务管理的过程当中,涌现的一些长期挂账、错账或者漏帐的状况,而对于这些不良债务的处理,通常都会根据事业单位的有关会计制度规定来进行,由于事业单位的财务管理部门在进行会计核算的时候,通常会采用收付实现制,但是还有一部分经济事物采用了权责发生制。因而在这种状况下,延伸出一部分不良债务,没有进行及时地清理和结算,所留下来的长期挂账。而这些不良债务,对整个事业单位的发展,造成了相当大的影响,需要采取一定科学的措施,加以合理地清理,才能保障事业单位工作的有效进展。而对于不良债务的清理,首先需要对其成因进行合理地分析,分清楚每一种债务事项是如何产生,又该采用什么样的程序或者办法进行治理。同时,在对不良债务清理的过程中,事业单位必须明确一种全新的财务管理原则,即从根源上阻止不良债务的产生,如果仅仅对其进行末端的清理,并不能做到完全地清理。
一、不良债务的形成原因
(一)财务管理会计核算部分不严谨
在财务管理的工作体系当中,债务债权管理属于十分重要的内容,而对于这一部分内容的完成,事业单位都会给予专门的会计人员一定的核算权利。而在实际的业务当中,必须记录相应的收支款项,而一些当事人经常对计入债权债务的理解产生了误差。还有一些时候,由于记账的方式进行了更新,如由简单的人工记账变成了计算机输入,而在这个过程中,也容易由于会计人员的失误,而造成了一定的错账。对于这部分错账的处理,通常会选择进行一定的核对,但如果时间过长,则无法进行有效地核对,进而形成了不良债务。
(二)借款长期拖欠没有进行及时结算
在事业单位的一些财务活动当中,经常会出现两种借款拖欠的现象。一种是对于一些外来单位的资金借款,由于并没有考虑到对方具有的偿还能力,也没有进行及时地催收,使得这些账务长期没有结清。而在这个过程中,由于时间太长,单位的领导和相关的财务人员都发生了变动,进而对于这部分债务的处理也形成了十分尴尬的处境,不知道如何进行处理,只能进行挂账:第二种状况是单位本身向其他单位所借贷的款项,由于长期没有接到对方的催收要求,也形成了一定程度上的挂账。对于这些挂账的处理,由于其他单位领导的变迁,也不知道向哪些领导联系合适,进而使得账目变得没有根据,只好搁置下来。
(三)单位合并形成的不良债务
为了提高事业单位的整体工作效率,经常会对一些相关的单位进行合并,而在单位合并的过程中,需要会计人员以及相关的领导发生变动上的一些交接,而在这个交接过程中,经常发生的仅仅是一些基础的会计资料交接,而对于债权债务的实际内容,包括基础的债权债务形成原因和到账日期,都没有进行核实,使得事业单位在日后的财务管理过程当中,所记录的债权债务金额不断增加,而如果没有切实地加以清理和结算,很多债务人或者债权人都发生了企业上的变迁或改制,或者进行了一定的机构改革,其相关的主体就会发生变化,而整个债权债务的清理难度也会不断增加,想要加以回收十分困难。
二、事业单位不良债务的处理原则
为了对不良债务形成明确有效地处理,必然需要优先建立明确的不良债务处理原则。在实际的不良债务清理过程中,需要按照相关的文件规定,对每一笔不良债务的发生原因、时间、当事人以及相应的证明文件进行核查,并根据核查后的结果进行明确的分类整理,提出相应的处理建议。而对于单位内部不良债务的清查,需要建立全新的债权债务管理体制。避免产生新的挂账问题,进而形成较为有效的不良债务处理流程。在具体的不良债务处理过程中,需要遵循以下四个原则。
首先,如果产生不良债务的原因是由于会计的核算过程不规范,比如在一些事业单位的投资过程中,所形成的一部分债务记录错误或者核算产生了一定误差,而事实上并不存在这些债务。则可以根据事业单位内部的相关规定和管理办法,对整个内部机构进行一定的认定程度,采用会计调计的方式进行合理地解决。
其次,如果不良债务属于长期的挂账,没有进行相应的结算,应当迅速地进行对账和催收,要求其债务人进行迅速地还款,以避免事业单位的资产发生流失的现象。而在应付账款的确定当中,需要核实相关款项的合同内容和基本资料,并根据最终的结果进行相关的清账。在这个过程中,合同以及相关资料的准确性具有相当关键的作用,事业单位需要对这部分内容进行着重的分析和处理,使其具有相当高的准确度,能够被债务双方共同承认并迅速核实。
再次,如果在催收的过程中发现,一些债务无法进行收回,其原因可能是长期债权或者无需进行支付的债务,而对于这些债务的处理,需要进行相应的核实及注销。财务管理人员需要收集到相关的证据,并将这些证据集中地进行汇报,得到上级的审查批准之后,则可以进行销毁。
最后,事业单位还经常在运作的过程中,出现一些由于特殊原因所导致的不良债务,比如事业单位发生了合并,或者相关部门领导发生了变迁等现象,则应当对其中的款项内容进行具体的核实,然后收集相关款项的流出证明,再进行集中的申报处理。
三、事业单位不良债务的清理办法
(一)对单位内部进行债务的自我核实
为了较好地避免不良债务的形成,需要经常对事业单位内部进行积极的债务核实。而对于这方面的内容,需要建立一定的周期,对相关的债权债务进行审查,弄清楚当前债务的状况,如果出现了错账和漏帐,应当迅速进行修改或者填充。同时,事业单位应当专门成立一些专业的债权债务审查小组。由这个小组专门负责对事业单位相关的债务进行核实、认定以及注销。由于整个核实审查工作都由这个小组来完成,为了确保其工作有一定的高效性,事业单位应当任命一个或几个组长,并从财务人员以及相关人员当中筛选一些专业的人才进行审查。在整个核实审查的过程中,工作组必须坚持实事求是的工作原则,认真地对每一笔债务进行核实。主要的核实内容包括查阅相关资料、询问相关人员、单位核实等,在实际的核实工作当中,需要根据实际的情况选择最为合理的核实方式,并采取相应的处置办法。如果在核实的过程中,发现一些没有足够直接证据的债务。或者本身属于需要证据来表明的债务,则应当聘请一些社会的权威中介机构进行相应的鉴定,并出具相关的鉴证报告。而如果这些债权债务确定无法进行完善的核实,则应当将这一部分债权债务计人“待处置债务资产”。
(二)上级主管部门的监督和核实
在面对一些繁琐的不良债务时,事业单位的财务管理人员通常并不能直接地进行处理,还需要由上级主管部门进行合理地批示。而在以往的事业单位债务管理当中,仅仅只会对一些债权债务进行直接的批示,对于其中的内容则不予太多的关注。而为了较好地处理这些债权债务,必然需要做出一定的体制改革,明确上级主管部门的责任,由他们进行积极地监督和审查,并周期性地派遣一定的专业人员对债务的完整性进行核实。确保每一笔债务都有着明确的记录。同时,上级主管部门对于不良债务的申报处理,也要加以确切地核实,如果在核实的过程中,l现一些不良债务,并不是确定不能进行收回,则应当批回进行重新处理,以尽可能地将事业单位的资产损失降到最低。
(三)严格把控不良债务的核实过程
对于事业单位的债权债务管理而言,不良债务的核实,属于最为核心的工作之一,其能够直接影响到其他的工作内容,尤其是后期的不良债务处理。为此,事业单位应当整体严格把控不良债务的核实过程,确保做到准确和精细,以保障单位的财务管理具有较高的效益。