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关键词:祭奠权;一般人格权;法律保护
2012年4月5日的《法制日报》刊载,北京法院系统近3年来仅判决结案的“祭奠权”纠纷就有23起,主要包括:女儿申请参加母亲葬礼案、坟墓被埋子女索赔案、擅移父亲骨灰被判迁回案、哥哥讨父母墓碑署名权案等,在这些案件中,如果当事人能够拿出证据证明侵权事实的发生,那么除了能获得实际的损失赔偿外,还能获得相应的精神损害抚慰金。[1]
一、相关案例:女儿申请参加母亲葬礼案
【案情介绍】母亲去世两年后两女儿才知晓,认为哥哥没有尽到告知义务,致使她们没能参加母亲甲的葬礼,“祭奠权”被剥夺,造成了精神上的痛苦和伤害,要求法院判决哥哥赔偿她们的精神损失费各两万元。
【处理结果】法院经审理后认为:哥哥的行为有违公序良俗,应作出一定的赔偿。经法院调解,哥哥自愿赔偿两妹妹精神损失费各5000元。
【裁判规则】在我国现有的法律体制下,公民的祭奠权没有被明确写入法律,因此在实践中,法院只好根据《民法通则》第七条中关于“民事活动应当尊重社会公德”的规定来进行裁决。裁判理由为:公民对已经去世的亲属进行祭奠,体现的是社会基本的道德伦理观念,符合我国传统的民间习惯和社会公德的要求,属于民法通则中“社会公德”的一项内容,因此,如果公民在祭奠活动中发生纠纷争议,法院可以依据民法通则第七条的规定,进行审理和裁判。
此外,当祭奠权收到侵害时,还可以根据2001年2月26日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(下文简称为《解释》)第三条第(三)项的相关规定、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(下文简称为《规定》)以及2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》的相关规定进行审理和裁判[2]。
二、“祭奠权”的性质
虽然我国立法并没有对祭奠权进行直接而明确的规定,但是在理论界,祭奠权已经形成了相对系统的理论体系。“祭奠权”是民事主体基于亲属关系以及其他非亲属的社会关系而产生的一种祭奠的权利,有广义和狭义之分,而本文中笔者所进行讨论的仅是狭义上的祭奠权,即自然人保持祭奠的权利[3],具体是指近亲属对已去世的人寄托哀思的一种权利。从实质上来说,“祭奠权”是公民的一种民事权利,基于传统的风俗习惯而产生,主要包括对亲属死亡情况的知情权,对遗体、骨灰的占有权,以妥善的方式安葬死者权利,在墓碑上署名的权利,保持墓碑及坟墓完整的权利,对死者进行悼念的权利等。
关于祭奠权的性质,在理论学界有不同的观点,相对具有说服力的学说为:身份权说和一般人格权说。身份权说认为,“祭奠权”在本质上属于身份权的范畴,因为与死者具有特殊的亲属身份关系而取得,只要身份没有消失,权利就不能被剥夺,当事人可以自动可以放弃,但他人不得非法干涉[4]。学者杨立新就将祭奠权视为身份权中亲属权的一项内容[5]。一般人格权说认为,祭奠权并不以亲属双方的民事权利能力和亲属权利义务关系的存在为前提,不能认定为身份权或亲属权,支持该观点的学者认为自然人对其死亡的亲属的祭奠权,是属于精神性人格权中的自由权[6],是一个比较特殊的、容易引起争议的人格权,法律应该作出独立规定。笔者认为,祭奠权是一种比较特殊的一般人格权,它突出保护的并非是身份关系或者是死者的人格利益,而是死者近亲属的一种人格利益,是为保护近亲属精神利益的一般人格权。
三、“祭奠权”的法律保护
在我国当前,对祭奠权的保护主要体现为法律、司法解释对祭奠权的间接保护,除上文所提到的《民法通则》、《解释》、《规定》、《侵权责任法》等民事法律、司法解释的相关规定外,还有《刑法》第302条的规定,犯盗窃、侮辱尸体罪的, 死者亲属可请求有关国家机关提起国家公诉,追究侵权人的刑事责任。
司法过程所具有的权利生成的功能,诉讼法学者已有论述[7],因此有学者提出,明确将祭奠权规定为一种权利,并在未来民法典的制定过程中将祭奠权纳入其中,通过建立一般身份权这种框架性权利,形成一种开放的身份权法体系。同时杨遂全教授也认为今后在制定民法典亲属编时,应当增加关于近亲属名誉权、近亲属亲情保持权、近亲属称谓权、亲属悼念权与遗体瞻仰权、亲属遗体保护权、亲属延续后代权等亲属权的规定,认为要将祭奠权作为独立的权利纳入到法律的范围中进行直接的保护。然而笔者认为,祭奠权虽与身份相关,但并不是身份权,因此直接明确将祭奠权规定为一种权利,将因社会发展而出现的、需要法律保护的新型利益上升为独立的权利形态,不断扩大保护范围的做法是存在阻碍的,祭奠权是一种独立的一般人格权,应该在法律中通过将祭奠权从“其他人格权”中列举出来,与其他一般人格权一样加以明确规定。
在现阶段,要解决因祭奠权引发的纠纷除了根据现阶段的间接规范加以调整之外,还可以根据最高法院的案例指导制度以及通过适用法律习惯等对发生的祭奠权纠纷案件进行处理,另外用道德伦理来劝服争议双方,以公序良俗的惯例来调节处理纠纷无疑也是一种很好的解决方式。然而长远来看,要解决祭奠权纠纷案件,必须要将祭奠权明确纳入法律的范畴中来,通过法律的明文规定公民对死亡亲属的埋葬、祭奠、遗体处理等方面的权利,这样祭奠权祭奠权纠纷才能真正的有法可依,避免法官的过度自由裁量,从而实现真正的公平正义。
四、结论
祭奠是礼和孝的一种外延,是道德范畴的概念,然而根据上文中的分析可知,祭奠更是一种权利,应得到法律的认可与保护,因此,需要将祭奠权其从“其他人格权”中列举出来,上升为具体人格权,直接纳入到民法法律的保护范围中。同时,由于祭奠权属于精神性人格权中的自由权,因此对于祭奠权的侵权救济问题,也应加大对于赔礼道歉和精神损害赔偿两种方式的适用。
参考文献:
[1]周斌.“祭奠权”受侵害可获精神损害赔偿[N].法制日报,2012-04-05(05).
[2]孙维飞.祭奠纠纷的类案研究[J].交大法学,2012(1):166.
[3]朱道海.祭奠权制度的法律探析[J].法治经纬,2003(1):35.
[4]江方友.祭奠权保护的民法依据[J].法制与社会,2008(4):22.
[5]杨立新.阐释祭奠权——兼说民事习惯作为判决依据[N].检察日报,2002-07-19(03).
关键词:10kV配网系统;继电保护;保护策略;对策
前言
电力的安全、平稳供应能够保证经济的发展,特别是近年来电力用户数量以及用电量的持续增长,给电力系统造成了极大的负担,虽然我国的配网系统也在不断发展,但是仍旧存在诸多安全隐患,特别是在10kV配网系统中各种各样的安全问题严重威胁到人民群众的生命和财产安全。因此,作者结合个人多年来电力系统的实际工作经验,先对10kV配网系统的继电保护的基本配置进行描述,继而再针对保护策略以及常见问题与对策进行详细的论述,希望能够促进我国的电力系统健康发展。
1 10kV配网系统继电保护的基本配置
1.1 电流保护装置
10kV配网系统继电保护中电流保护装置大多采用两相式的阶段性保护方法,以实现相间短路情况的预防。两相式的电流保护法能够将电源分为两段分别进行保护,分别是过电流保护和速断保护,这种方法的电流保护效果非常显著。如果用户根据某些特殊需要在两段保护的基础上还可以增加一段速断保护,这样就从原有的两相式的电流保护升级成了新的三段式的电流保护,可以为用户提供更好的安全环境。但是,上述所说的两种电流保护装置都是单侧电源保护的常见方式,并不适用于双侧电源,因此针对双侧电源的特殊用电安全保护要求,我们需要采取阶段式的电压保护方法,也就是同时进行阶段式电流保护和电压保护,但是具体的联动方式要根据阶段电路的配置方向来进行确定。
1.2 过负荷保护装置
在用户数量过多时,就会造成一部分的输电线路产生过负荷运转的情况,这种情况的发生会大幅度增加故障发生的风险,此外,由于10kV配网系统大多采用架空混合的方式,也容易导致发生过负荷的情况,为了避免上述情况的发生,我们需要安装专门针对过负荷保护的机电装置,一旦系统中出现超出负荷的情况,过负荷继电保护装置就会自动向调度等管理人员发出预警,并迅速做出切断动作,以保证整个配网系统的安全。
1.3 故障信号监视装置
由于10kV配网系统的继电保护是依靠电流的变化来进行线路运行情况的判定,因此当单相接地故障发生时,就需要采取发信号的方式,当监视装置发出相应的信号后,巡检人员需要对故障线路进行认证检查,找出故障点的位置,迅速解决问题,保障人们的用电安全。如果电网的出线较多,则可以在判断故障线路时采取有选择性的小电流接地选线系统。
2 10kV配网系统的常用保护策略
2.1 反时限过电流保护
这种保护方法虽然从外部看似接线简单,但是内部的结构非常复杂,需要大量的调试并且在动作的准确性、灵敏度以及速动性等方面也远远落后于电磁式继电器。因此这种保护方式现阶段主要用来对用户端的进线开关进行保护,不宜用在变电站的出现开关处。其具体原理接线图如图1。
2.2 定时限过电流保护
在10kV中性点不接地系统中,大多都是采取的两相继电器的定时限过电流保护。这种保护措施是由两只电流继电器、两只电流互感器、一只信号继电器以及一只时间继电器所组成。该保护装置的动作时间与被保护回路的短路电流大小无关,完全取决于时间继电器的预先整定时间,因此我们将这种保护措施称为定时限过电流保护。其原理接线图如图2。
3 瞬时电流速断保护
这种保护原理与定时限过电流的原理基本相同,不同的是将其中的时间继电器使用电磁式中间继电器代替,大多数情况下都用在单电源辐射线上,而动作电流整定的方法则是按照躲过本线路末端母线故障的最大故障电流进行整定,这样能够保证变压器或者相邻下一级出现故障时,避免越级动作的发生。由于这种保护方式无时限,因此我们也将其称作瞬时电流速断保护。这种保护方法的性能好坏都反映在保护区的大小方面,保护区比较小,则表明其保护性能较差,在这种情况时,我们应通过改用定时限过电流保护或者增加瞬时电流速断保护的方法。
4 常见励磁涌流问题与对策
现阶段在配网系统中的主保护方式通常采用三段式电流保护,在动作发生的过程中,瞬时电流速断保护需要保护并兼顾灵敏度,一旦动作电流值过小,加上励磁涌流值就会大于装置的整定值,就会有较大几率出现保护误动的情况。
由于励磁涌流中含有大量的二次谐波,因此主变主保护能够利用这一特点,避免保护误动作的发生,但是如果想要有效对10kV 配网系统进行使用,就需要对现有的保护装置进行改造升级,这样就会大大增加装置的复杂性。此外由于励磁涌流还具有大小随着时间的不断增加而衰减的特性,流过保护装置充分利用了这个特点,将一小段的延时加入到已有的电流速断保护中,这样就能够通过延时来阻止励磁涌流误动作的发生,有效避开了励磁涌流。
5 结束语
综上所述,在10kV配网系统中,通过电气线路的应用能够将所有的电气设备均联系在一起,并且随着我国电网规模的逐渐扩大,为了保证配网系统的安全、平稳运行,我们必须采取恰当的继电保护措施,合理设置继电保护装置,促进我国电力行业始终以较高的速度发展。
参考文献
[1]李连生.刍议分布式电源的配网自适应保护方案设计与应用[J].电力系统保护与控制,2014(5):110-115.
[2]张文学.浅析现阶段我国继电保护方法的应用现状与发展趋势[J].电力系统保护与控制,2015(12):117-122.
[3]陶顺,肖湘宁,刘晓娟.短路故障引起的电压暂降与短时间中断特征和设备敏感度分析[J],电气技术,2015(8):123-125.
[4]李红进,曹松.浅谈电力系统继电保护的安全管理[J].科技致富向导,2010(30):69-72.
一、基本情况
截止到底,全县已建企业工会中,15人以上企业建女职工委员会659家,设女工委员518家,组建率91.8%。签订集体合同538家,覆盖职工49160人。规模以上建会企业签订工资协商223家,签订率86%。50家企业签订女职工劳动保护专项协议,95个单位1600名女工参加妇科病普查。
近年来,全县各级工会女职工组织以《妇女权益保障法》、《劳动法》、《女职工劳动保护规定》为依据,加强源头参与,推动有关法律法规的落实和完善。加强调查研究,反映女职工的呼声。加强基层工会女职工组织的制度建设和女职工特殊权益的维护,使女职工权益保护的整体水平得到进一步提高。
被调查的19家企业都能够正常运转,效益较好,能正常发放工资,严格遵守女职工“四期”保护有关规定,无侵犯女职工合法权益现象。企业工会组织也比较健全,19家企业全部成立了女职工委员会或设有女工委员,女职工组织制度也比较健全,大都与职工签订了劳动合同和集体合同,同时将女职工专项合同作为条款写入集体合同。能基本落实养老、医疗、生育等保险,其中星炬电力电子有限公司、天信仪表公司等企业实现了全员参保。能够基本保证女职工享有三个月产假待遇,无怀孕期间开除女职工现象,天信仪表公司在女工产假期间工资全部发放,另外给予哺乳期女职工每天2小时哺乳假。工会女职工活动正常。“三八”节期间,各单位工会女职委都采取各种形式进行庆祝。
二、存在的主要问题
当前非公企业在保障女职工特殊权益方面虽然取得了一定的进展,但也存在一些不容忽视的问题。
、合同内容不规范。企业签订集体合同率比较高,但均未签订女职工专项集体合同,仅作为集体合同的条款列入其中。部分企业签订了集体合同和劳动合同,但合同内容不规范,缺少涉及女职工合法权益和特殊权益保护内容。
2、女职工“四期”保护得不到有效落实,生育保险覆盖面低。企业劳动设施简陋,部分非公企业经营者受经济利益驱使,重生产、轻保护,劳动条件恶劣,缺乏职业病安全保护措施。
3、逢生产旺季加班加点现象严重,报酬低且劳动强度大,并以计件工资作为规避加班加点工资的手段。招工和用工中存在性别和年龄歧视,男女同工不同酬现象时有发生。
三、形成问题的原因
1、企业法律意识淡薄,不重视工会女职工工作,特别是对工会法、工会知识及女职工特殊保护的法规不了解、不执行,认为只要照章交税、文明经商、不违背国家法律和政府政策就行了,为追求高额利润,肆意降低女职工劳动保护成本投入,使女职工特殊权益保护法律法规成为一纸空文.
【关键词】 云计算 电力信息系统 数据安全 私有云
电力系统信息安全关系到我国电力行业能够长久健康发展,尤其是当前电力系统并网改革以及信息化程度的提升更对数据信息安全提出了更高的挑战与要求,面对当前电网信息系统运行中出现的电网信息泄露、用户隐私安全等问题要合理利用多种技术以改善当前安全管理现状,保护电力系统信息安全,为电力行业的稳定、可靠发展提供支持。
云计算作为近几年来发展较快、备受关注的一种新信息技术,受国家政策支持与行业进步、实践影响在当前计算机领域发挥着越来越重要的作用,云计算相比传统网络平台更加强大的集成功能对解决电力系统信息数据安全有积极意义。下面简单探讨下基于云计算的电力信息系统数据安全技术。
一、电力信息系统数据安全需求分析
随着信息化程度的提升,我国电网电力信息系统自动化、智能化水平不断提升,以计算机技术、网络技术、信息技术为核心新服务系统面临着诸多来自其他方面的威胁。
电网智能化建设过程中,电力信息系统数据安全主要有以下几个方面要求:
一是数据完整性,电网信息系统任何运行状态下数据的完整性都必须得到保障,无论面对任何意外都要确保数据信息不泄露不丢失不损坏;
二是访问权限,电力信息系统的每一次访问必须经过验证、审核、授权等过程,并对访问进行记录存储便于随时查询;
三是数据信息存储安全,即无论发生任何损坏或者灾难事故,系统本身都要做好数据存储与备份,以避免丢失或者泄露造成严重损失;
四是信息系统运行过程中运行安全要得到保障,避免木马病毒攻击等损坏系统数据;
五是网络安全,整个电力信息系统运行中要有全面到位的安全管理保护举措,避免因外部恶意攻击导致系统瘫痪。
二、云计算环境下电力信息系统数据安全技术探讨
当前电力系统积极加快信息化建设的进程中,云计算平台依托自身强大的集成优势可在更广范围内实现资源的优化配置,不过由于云计算环境下用户规模不断扩大、用户需求复杂化多元化,因此对数据安全及信息资源配置提出了更高的要求,发展中要注意应用云计算技术解决数据安全问题、云计算应用问题、用户身份验证及权限问题、云服务故障诊断及修复问题。
下面主要探讨下私有云技术及全同态加密数据安全技术的应用。
2.1私有云技术
电力信息系统应用与发展过程中遭遇了来自多个领域的挑战,对系统安全性、效率与应用效益都有一定影响,尤其是当前系统数据信息价值越来越凸显的时候,利用私有云技术解决信息安全问题不仅有助于构造安全良好的应用环境,同时对于电力信息系统的进一步发展也带来了帮助与活力。私有云技术是企业或者机构为满足使用搭建的独立平台,企业与结构掌控着这个平台的应用程序及基础设施,私有云技术的应用可在保障数据安全的同时提升工作效率。
一般而言,私有云主要部署在主机托管场所或者防火墙内部,可保障信息的绝对安全。数据存储方面,私有云技术可将电力企业内部存储空间按照功能进行分类,针对数据的存储、备份、修复、隔离等作出鉴别,完成信息数据的分类放置与安排,从而有效避免数据丢失、损坏或者泄露等。
数据传输方面,私有云模式中数据的传输经过了二次加密,即使数据被拦截他人也无法窃取数据信息,从而保证了数据传输的绝对安全,尤其是电力系统中诸多需要传输的隐私数据,安全等级提高后减少了各类问题,且本地用户在访问系统数据库方面安全等级也非常高。
身份验证与授权方面,私有云模式下内部人员访问数据库必须有相应授权及权限,外部人员则无法访问数据库,因此系统管理中可根据访问者身份权利等设置相应权限,确保信息数据的访问合法合规,避免电力企业底层员工权限作业造成数据丢失或泄漏,从而保障企业信息安全。
私有云模式下,整个电力信息系统运行的过程始终处于被监控状态,数据安全得到了保障,一旦发生异常时系统会自动告警并及时采取修复举措,从而在应急响应机制的影响下快速处理突发事件,不过目前由于私有云技术仍旧处于探索研究阶段,且电力信息系统本身环境复杂多变,因此也要额外考虑到技术应用带来的相关风险。云计算模式下物理安全边界可得到有效保障,但从计算机终端、云计算通道、计算机数据中心、用户系统等网络边界大风险上升,且由云计算采取虚拟化模式,使得网络边界安全的界定变得更加模糊,一定程度上也增加了安全风险。
2.2全同态加密技术
电力信息系统数据在储存到云服务器之前,数据要进行加密处理,由于电力企业数据系统内信息多且杂,进行数据加密处理的话需要频繁处理数据,由此不仅造成数据处理过程中安全性下降,同时也会占用额外的计算与通讯资源,全同态加密技术的应用可有效规避以上问题,通过原数据任意加乘后得到密文,在保护数据安全方面应用性较好。云计算中所有信息数据都是经过加密处理后的密文,用户在读取、处理数据时需要进行解密加密,全同态加密算法可以直接处理加密后数据且规避处理过程中的安全问题,并且还可对数据进行修改查询并返回用户,因此可有效保护用户数据安全的同时为企业数据管理能力的提升予以支持和帮助。不过,由于云计算本身过于复杂且数据库较为庞大,因此全同态加密算法的推广与应用还需要加以研究、实践,以便更好的为保障电力信息系统数据安全服务。除此之外,还要积极利用非技术手段加强安全保护,比如提升公有云服务下供应商技术水平与服务信誉,制定数据安全评估方案、规范私有云服务管理制度、提升数据访问权限管理水平、完善数据安全应对紧急预案、构建行业信息保护法规体系等,以便加强对系统信息数据的监督与管理,避免各类非权限用户搜集盗用系统数据信息。尤其是对含有大量用户保密信息的数据库要进行重点加密管理,一旦出现信息泄露要立即采取补救措施,加强究责,从而完善管理体制,改善当前电力企业管理现状,以提升数据信息安保水平,减少泄露可能性。在提升数据安全管理水平方面,可积极参考欧美企业有益经验改善当前电力企业管理现状,以增强数据信息保护能力。
三、结束语
综上所述,电力信息系统数据安全关系到电力企业与电力系统能否安全、稳定的健康发展,云计算环境下,针对当前电力系统信息安全管理需求,要积极利用私有云技术、全同态加密技术及非技术手段从多个方面入手提升安全管理水平,避免信息丢失、损坏与泄露,确保电力系统数据安全。
参 考 文 献
[1]金霜.基于云计算的电力信息系统数据安全技术探讨[J].计算机安全,2013(8):77-82.
[2]顾春晖.基于云计算的电力信息系统安全技术讨论[J].电子技术与软件工程,2014(9):227.
[3]付婷.基于云计算的电网企业信息系统资源池建设探讨[J].电子世界,2014(24):7.
[4]黄长慧,王海珍.云计算数据安全研究[J].网络安全技术与应用,2014(10):114.
【关键词】:电力;行政执法;难题
中图分类号:C93 文献标识码:B
一、引言
近年来全国各地妨碍电力建设、破坏电力设施的违法事件频频发生,窃电现象也呈频发之势,这不仅严重影响电力建设项目进程,危急供电安全,而且也严重扰乱了正常的供用电秩序,使国家和供电企业蒙受巨大的经济损失。就目前的法律规定来看,《刑法》等法律法规对于电力设施和电能的法律保护远不能涵盖实践中所存在的相关行为,对现实中存在着的各种妨碍电力建设、破坏电力设施及盗窃电能、侵犯社会公众和电力企业利益的涉电违法行为,其中尚未构成刑事犯罪的,需要通过行政执法予以制裁和规范。但由于我国电力立法滞后于电力体制改革,《电力法》、《电力设施保护条例》及其实施细则的相关规定与政企分开后的电力体制不相适应,存在着电力行政执法体制始终没有理顺、电力行政执法主体事实上缺位、无法形成一支有力的电力行政执法队伍等问题。虽然全国各地都在尝试通过地方立法加强电力行政执法力度,但就实践效果来看,并未解决电力行政执法难题。文章试图通过对我国电力行政执法体系及实践情况的分析,探讨形成这一难题的原因和解决的途径。
二、目前我国电力行政执法面临严峻形势
电力工业是国民经济的先导产业,电力工业的发展直接关系到国民经济发展和社会稳定。一个时期以来破坏电力设施和偷窃电能现象屡禁不止,不仅使国家和人民财产遭受巨大损失,严重侵害电力企业的合法权益,而且也严重侵害广大用户的合法权益。同时,破坏电力设施和窃电行为还扰乱了供用电秩序,造成许多危害电力运行安全、危害人民群众人身和财产安全的隐患,直接威胁电网的安全运行。1998年至2002年,全国盗窃破坏电力设施案件在公安机关立案有32907起,因盗窃、破坏电力设施累计造成停电次数2.2万次,直接经济损失4.4亿元。2003年全国盗窃、破坏电力设施案件在公安机关立案达到31771起,直接经济损失3.15亿元,窃电和破坏电力设施案件总数和直接损失均接近前5年之和。而在2004年第一季度,案件又比2003年同期上升45.9%。
涉电案件剧增,严重危害了电网安全运行,无法保证电网正常供电和电力用户正常用电;还可能危害人民群众生命财产安全;更为严重的是,由于电力执法力度的不足,涉电违法行为得不到追究和惩处,还将破坏整个社会法治环境,无法保证电力执法部门公信力和电力相关法律法规的威慑力。
三、电力行政执法内容分析
电力行政执法是指电力行政执法主体按照法律、法规的规定,对相对人采取的具体直接影响其权利义务,或者对相对人的权利义务的行使和履行情况直接进行监督检查的行为,是保证电力相关法律、法规实施的直接性的、管理性的行为。
按照行政执法行为对相对人权利义务所引起的直接效果,电力行政执法主要包括以下内容:
1. 电力行政处理。是电力行政执法主体为实现行政管理目标和任务而处理相对人特定事项的具体行政行为,通常的表现为行政验收、行政许可、行政给付、行政确认、行政奖励等。
2. 电力行政处罚。电力行政处罚的对象是电力行政相对人,包括违反法律、法规、规定即违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织。处罚的形式主要有没收、吊销证件、拘留等剥夺权利性的处罚,以及罚款、责令停业、限期完成等,还有警告、批评教育等影响声誉性的处罚。
3. 电力行政检查。是电力行政执法主体对电力行政事务实行管理和监督的措施之一,其表现为对行政相对人权利的某种临时性限制。实施电力行政检查可以通过实地检查方式、书面检查方式、特别检查方式进行。
4. 电力行政处置。通常行政处置形式有封存、扣留两种。电力行政处置一般发生在紧急情形下,不采取行政处置将有可能导致危害后果发生,但这种处置并不是对相对人权利义务的最终处分,而只是一种临时性约束或限制,并体现了电力行政执法主体的单方强制性。
四、导致我国电力行政执法难题的原因
电力行政执法出现的严峻形势,固然是多种因素的综合作用,但执法保护力度缺乏是最重要的因素。虽然《刑法》对涉电刑事案件已有较为明确的法律规定,如破坏电力设施的行为属危害公共安全罪,但不可否认的是,电力设施与电能保护的行政执法工作的不力,使得电力行政违法案件不能及时、有效地得到处理,未能在行政违法案件和涉电刑事案件之间建立有效的屏障以防止前者向后者的持续演化,从而导致涉电案件频发。由于电力体制深化改革不断推进,电力立法滞后于电力改革,现行电力法律法规中许多方面不适应我国当前电力工业发展与改革的现状。我国电力行政执法的体制环境和法律环境存在很多不确定因素,文章将从电力执法管理体制和电力立法两个方面进一步展开分析。
1. 执法主体事实上的缺位是电力行政执法难的根本原因
(1)我国现行法律中对电力行政执法主体的规定不明确
电力行政执法的主体须为经合法成立的,能够以自己的名义实施国家行政管理职能并承受一定法律后果的国家行政机关和法律、法规授权的组织。法律法规授权的组织既可以自己的名义在法定权限内从事电力行政执法活动,承担法律后果,也可以根据法律、法规和规章的规定,在法定权限内再委托符合法律规定的其它社会组织行使电力行政执法权。受委托的组织与接受法律法规授权的组织不同,受委托的组织并非电力行政执法主体,它只能以委托机关的名义从事行政执法活动,相应的行政执法后果即法律责任应由委托机关承担。
1996年4月1日起施行的《电力法》第六条规定:“国务院电力管理部门负责全国电力事业的监督管理。国务院有关部门在各自的职责范围内负责电力事业的监督管理。”“县级以上地方人民政府经济综合主管部门是本行政区域内电力管理部门,负责电力事业的监督管理。县级以上地方人民政府有关部门在各自职责范围内负责电力事业的监督管理。”该条款内容以及1998年1月7日修正的《电力设施保护条例》都以电力管理部门作为电力设施和电能保护的行政执法部门和监督管理部门,从上述法律规定来看,至少法律、法规有关电力设施和电能保护的行政执法主体似乎是明确的。需要说明的是,2005年5月1日起施行的《电力监管条例》将电力监管权授予国务院电力监管机构,国务院电力监管机构的派出机构在国务院电力监管机构授权范围内,履行电力监管职责。《电力监管条例》第四条规定“国务院电力监管机构依照本条例和国务院有关规定,履行电力监管和行政执法职能,国务院有关部门依照有关法律、行政法规和国务院有关规定,履行相关的监管职能和行政执法职能”。故认为,《电力监管条例》所述行政执法职能,是指在电力监管过程中电力监管部门相对于电力企业、电力调度交易机构的行政执法权,是对电力企业、电力调度交易机构违反有关法律、法规、电力监管规章行为的行政执法。而文章所述电力设施及电能保护的行政执法的依据是《电力设施保护条例》和《电力法》的规定,电力设施及电能保护方面的电力行政执法职能依法授权给了电力管理部门。
《电力设施保护条例》于1998年1月7日修订后,诸如北京、天津、青海、山东、四川、新疆等地都纷纷出台了有关电力设施和电能保护及反窃电方面的地方性法规和行政规章,但在电力设施保护的行政执法主体方面,无一例外地沿袭了上位法《电力法》、《电力设施保护条例》的相关规定,即明确了由各省(直辖市、自治区)的电力管理部门作为相应的行政执法主体。如此看来,电力设施与电能保护的行政执法主体似乎并不存在缺位情况,但事实上,现行法律的规定并未明确由哪一个政府组织具体来行使行政执法职能,有的电力行政事务有多个部门在具体行使行政执法职能,因此,随着政府体制和电力体制改革的深化,电力行政执法职能的归属呈现不稳定的状态。
(2)电力行政执法主体的变迁导致执法效能弱化
1996年4月1日《电力法》实施后,国务院国发[1996]48号《关于组建国家电力公司的通知》指出,根据建立社会主义市场经济体制和《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》的要求,为有利于转变政府职能、实行政企职责分开、深化电力工业体制改革,国务院决定组建国家电力公司。按照这一决定,新成立的国家电力公司负责原电力工业部管理的国有资产经营管理,不再具有政府行政管理职能,国家经贸委作为电力行政管理部门负责电力行业的行政管理与监督。根据政企分开和精兵简政的原则,随着政企分开工作的推进,各省、自治区、直辖市电力局(公司)将原所承担的行政管理职能移交给地方政府:综合经济管理部门,同时接受地方政府的指导与监督。由此,改制后的电力行政执法职能完全由政府部门承担。而2003年,国家经贸委撤销,相应的电力行政管理职能在中央层面移交给国家宏观经济管理部门。
以陕西省为例。2000年陕西省电力政企分开改革以前,电力行政管理职能由原西北电管局(省电力局)和各市、县电力局、供电局行使。2002年改革完成后,省电力工业局撤销,将原实行政企合一的省、市电力局、供电局的行政管理职能改由各级人民政府经济综合管理部门行使,省电力局改为省电力公司。在随后的几次政府机构改革中,政府经济综合管理部门也发生了变化,各省及其所属地(市)、县机构设置情况不尽一致,在不同的地市分别有发改委、经贸委、经委、国资委、工交办等部门,关于电力管理这部分职能则是在不同市、县,依据三定方案确定由不同部门进行管理。由此可以看出,虽然电力体制改革已基本完成,电力行政执法主体仍然处于不明确状态,相应的执法工作也就难以有效展开。
(3)政府部门作为电力行政执法主体能力不足
通过考察电力行政执法主体前后的变化差异,不难看出:在电力体制改革之前,电力局不仅具有行政执法权,而且具有与之相配套的丰富的人力、物力资源和经验。电力体制改革后的地方综合经济管理部门虽然取得行政执法权,但其限于人力、物力、经验等方面的不足,不能做到及时、有效地行使行政执法权,也因为同样的原因,使得无法形成一支与其所在行政区域内电力设施和电能安全保护相匹配的行政执法队伍。就目前电力管理部门的行政执法队伍而言,相对于其所对应的电力设施和电能保护行政执法工作的需要来说,可以说是杯水车薪。由此看来,执法主体执法能力的欠缺是导致电力执法难的根本原因,或者说是因为执法主体的能力不足使得行政执法主体事实上的缺位,并直接导致了电力行政执法之难。
2. 电力立法难以突破导致难题持续
(1)电力相关法律规定与其他法律衔接不到位
我国《电力法》的修订与完善滞后于电力体制改革,面对电力行业改革和发展中出现的发电与电网企业的技术配合问题、预购电、欠费停电期限、用电检查权等方面的新问题,《电力法》及其配套法律规定与相关行政法的规定没有衔接,与《刑法》规定的破坏电力设备罪、盗窃罪等罪名条款没有相衔接,法律的适用出现了许多真空。另外,《电力法》与其他专门法律之间也时有冲突,如《电力法》要求对危及电力设施安全的植物进行修剪或砍伐,但《森林法》则规定对林木实行采伐许可证制度。
(2)相关电力法律法规缺少可操作性
涉电案件在进入行政执法程序后,由于相关电力法律法规在实践中缺少可操作性,使得行政执法主体无法对许多案件进行行政执法处理。比如,在目前的行政执法过程中,与公安部门和电力企业相比,政府部门收集证据的工作困难更多,而对电力企业所收集到的相关证据予以采信又惟恐违背证据采信原则;又如在破坏电力设备案件中所涉及的电力设备范围的具体指向、盗窃和破坏电力及设施所造成的经济损失如何计算等等问题,行政执法部门与电力企业和公检法部门的认识存在着很大的差距。
(3)上位法的限制使地方立法难以突破
基于法律效力等级理论,上位法的效力高于下位法的效力。《电力法》、《电力设施保护条例》都规定电力管理部门作为电力设施和电能保护的行政执法部门和监督管理部门,全国大部分省市的相关地方性法规和行政规章也就无一例外地沿袭了这一规定,即明确了由各自省(市)的电力管理部门作为相应的行政执法主体,而无法形成新的突破,因此在地方立法中很难解决电力行政执法主体事实上缺位的问题,从而实践中无法看到地方立法的显著突破。
五、现行体制下破解电力行政执法难题的对策与措施
1. 修改与完善电力法律体系,加强行政执法保护内容
《电力法》等相关法律、法规的修改完善工作现已提上日程,在修订中须注意,《电力法》修改要与《民法通则》《行政处罚法》《行政复议法》《行政诉讼法》《刑法合同法》《农业法》《森林法》《土地管理法》《公路法》《环境保护法》等法律协调。国家立法机关、司法机关也应根据电力产品的特殊性和电力行业的特殊情况,在制定与《电力法》配套的法律、法规、规章、立法解释、司法解释时,要对窃电等违法行为的违法金额的认定、单位窃电的处理等具体问题作出明文规定。
随着我国电力体制改革的逐渐深化,也应随之建立一套有机的电力法律、法规框架,其中应更多地体现对电力设施和电能保护的行政执法内容,并形成切实可行的和完整的行政执法保护制度。
2. 开展电力行政执法模式的探索与实践
在立法层面尚难有较大突破之前,在地方实践中探索具有本地特色的电力行政执法模式,不失为在当前解决和破解电力行政执法难题的一种切实有效的办法。
市场经济的一个表现是市场各种要素按照市场的规律进行组合,以达到资源的最大化利用和效能的最大化发挥。法律资源的配置机理虽然与此尚有区别,但在达到资源的最大化利用和效能的最大化发挥的目标要求上是一致的。电力体制的改革对电力行政执法资源提出了重新配置的要求,但目前执法待优化,而电力行政执法效能低下,这固然是改革在追求正面效应的同时不可避免的负面效应共生现象,如何改变这种状况,能否将有关资源再行配置与组合,在符合经济性的同时也具备操作性是探索电力设施与电能保护行政执法模式的原则。
3. 深入宣传电力法律法规
应当承认,目前我国有关电力设施保护和电能保护的宣传,有关电力法律、法规的宣传工作并不到位,人们对电力法规的知晓程度不够,对电力设施破坏带来的严重后果缺乏认识,这在一定程度上也是造成目前电力行政执法形势严峻的客观因素之一。尽管电力主管部门与电力企业都应当成为进行电力法律、法规宣传工作的主体,但从可操作的角度来看,电力企业更容易把提供电力服务与进行相关宣传相结合;更容易在最易出现涉电案件的农村地区实现宣传工作与设施护理工作相结合;相对于电力主管部门,就电力法律宣传工作来说,电力企业在人力、物力、经验方面具有相对优势,而在有关宣传内容上、时间上、形式上,也更容易把握实际、灵活机动、贴近生活,使宣传工作不至于流于形式。当然,作为行政执法主体的电力主管部门,也应就电力行政执法的相关内容进行宣传,切实提高群众遵守电力法律法规的意识,才能达到群防群治的效果,减少涉电案件的发生。因此,各有关部门加大对电力法律、法规的普法力度,结合实际,认真作好宣传工作,对解决目前的电力行政执法难题而言,亦不失为一种事半功倍、防患于未然的有效方式。
一、中国银行业实现全国性数据大集中的必要性和可行性
1.银行业实现全国性数据大集中的必要性
全球经济一体化进程的加快和社会经济的快速发展,使我国银行业各类客户的经济活动方式和地域范围发生了巨大的变化。客户结算半径的扩大,要求银行提供更加高效、便捷、安全、可靠的结算和支付手段。这就需要我国商业银行打破传统的基于省域范围甚至更为分散的地域性条块分割的分散的管理和经营模式,依托快速发展的信息技术进行技术创新,为客户提供实时的、全国性的金融产品和多样性、个性化的新型服务渠道,建设一个集中统一的全国性的数据集中处理环境,实现银行全国性数据大集中是大势所趋。现在工、农、中、建四大国有商业银行大都已拟定了各自的全国数据大集中的整体规划和实施方案,有的行已进入具体的实施阶段。总体看来,实现全国性数据大集中将会给中国银行业带来许多有利条件,有利于增强中国银行业的核心竞争力,主要体现在:
(1)有利于实施和建立一级法人体制下的法人授权机制及分支机构等级管理体系,实现从粗放经营向集约化经营转变,实现银行业务的集中监控和风险防范,有利于完善银行内部控制机制和法人治理结构,实现资源共享,进一步降低管理成本。
(2)有利于提升国有商业银行的经营理念,实现稳健经营和深度效益的挖掘,为社会提供高品质的金融服务,促进业务处理的标准化和规范化,缩短金融产品的创新周期。
(3)有利于改革银行内部核算层次,加快银行资金的流动,促进国民经济的快速发展。
(4)有利于集中、引进和保持优秀的技术资源,加强技术、业务和生产运营的统一、规范化管理,提高软件开发和系统运行的质量,促进中国软件产业的发展。
(5)有利于实现电子化建设的规模效益,树立金融产品的品牌形象,为社会提供统一、规范、高效的金融服务。
(6)有利于实现全行经营数据的完整性、准确性和可访问性,奠定客户关系管理的数据基础,挖掘客户关系及其价值,真正实现以客户为中心的经营管理理念。
2.银行业实现全国性数据大集中的可行性
我国银行业电子化建设已经走过了20多年的历程,现在大型商业银行大都已经建成了省域数据中心,实现了区域性的数据集中处理,基础设施、软件开发、科技队伍都为实现全国数据大集中奠定了坚实的基础,也积累了宝贵的实践经验。
首先,计算机特别是大型计算机技术和集群技术的发展,为实现全国大集中提供了可能;同时网络通信技术的快速发展,为实现全国大集中提供了必要的技术条件。
其次,在以往的信息化建设中,各行基本上实现了业务核算、业务操作、数据采集与传递、业务监控、业务应急的规范统一,形成了较为规范、操作性强的业务需求,为实现全国大集中做好了必要的业务准备。
再次,入世后,国外银行带来的丰富的实践经验和极具参考价值的实现模型,及各行在以往的电子化建设过程中,积累的大量工程实施经验和运行管理体系建设的经验,为实现全国大集中提供了必要的经验积累。
最后,各行在以往的信息化建设中培养积蓄了大量的技术力量,同时完成了大量操作人员计算机技术培训工作,逐步形成了能够满足大集中需要的新型的运行管理体系,为实现全国数据大集中提供了必要的人员和体制保障。
3.银行业实现全国数据大集中的基本模式
全国性数据集中主要是指银行在建立全国性集中式计算机数据处理中心的基础上,建成全国性集中式计算机网络系统,从而实现“三大集中”,即所有营业网点集中联网、所有会计账务集中处理、所有客户基本信息集中管理。从目前各行的全国集中式计算机网络系统建设的架构看,主要有多中心、双中心和一个中心三种模式,但这三种模式并无实质性差别,它们都是以不同模式实现相似的功能,总体架构都是在不同地理位置建设数据处理中心和灾难备份中心并联网,按地域区划在下级分行设置前置系统,从而形成一个上联总中心、下联网点终端,地理位置不同、物理上相对独立、逻辑上统一的全国性计算机综合信息系统构架。完整架构的形成,有利于通过三大集中保证银行经营核算数据的高度真实,为银行的经营管理、科学决策提供翔实的数据信息。
二、银行实现全国性数据大集中的风险分析与防范策略
1.全国数据大集中面临的主要风险
国内外商业银行电子化实践,大多经历了从业务分散到业务集中、从数据分散到数据集中的阶段,通过业务集中和数据集中实现业务经营的规范化和集约化是商业银行迈向现代化的必经阶段。随着业务的集中和数据的集中,技术风险的可控性提高,风险的集中也随之而来,这种风险是我国商业银行发展中面临的必然问题。
除了数据中心一般所承受的自然灾害、人为破坏、操作失误、系统软硬件故障等风险之外,实现全国数据大集中由于是将银行全国业务和数据集于一体,具有联网网点数量巨大、联网网点地域分布广阔、联网交易海量等新的特点,因而又面临一些独有的技术与系统风险。
(1)技术风险
①集中化风险。原有分散的业务系统与新的全行统一的业务系统在系统结构、数据结构、应用平台、运行环境、业务处理模式等方面存在巨大差异,两者之间难以实现线性平稳升级和数据上收集中。
②数据风险。包括客户账户在内的所有业务数据都集中在一个中心,一旦数据混乱或丢失,会带来全国性的金融混乱。
③生产运行风险。由于缺乏现成的支持巨量联机事务处理软件和缺乏设计开发此类软件的经验,自主开发的业务处理系统可能无法保证具有实际所需要的业务处理能力。
④通讯风险。网络通讯质量如无法满足数十万网络终端实时联机交易的数据传输要求,就会存在由于通讯阻塞造成大量联机交易失败或失效的风险。
⑤交易量的峰值冲击风险。由于资金和证券买卖等行情交易的突发性、巨量性和不可预测性,数据中心的峰值处理能力无法满足及时处理突然巨额增大的业务交易的要求。
⑥维护与管理风险。由于全国性数据中心结构和运行管理的复杂性,技术维护与管理人员的水平和素质达不到一个数据中心的运行维护要求,无法及时处理系统故障、实现连续平稳的生产运行。
⑦遭受攻击与入侵风险。一个数据中心可能成为敌对国家军事攻击和敌对组织网络入侵攻击的目标与对象等,这种有组织的攻击与入侵行为往往攻击强度大、持续时间长、方式种类多,故一旦无法防止此类攻击,会导致数据中心运行的全部和部分瘫痪。
(2)主要的系统风险
①规划与设计风险。“一个数据中心”涉及数据运行中心方案、业务应用系统方案、通讯网络系统方案等各个环节,各环节之间既有一定的独立性又相互关联、相互影响,从国内外数据中心的建设现状看,尚缺乏完备的超大型数据中心的定性和定量设计规则,尚缺乏“一个数据中心”完备设计的实践经验。
②工程建设风险。尚难以制定详细可行的“一个数据中心”项目建设方案与建设步骤,缺乏确保项目建设质量的成熟可行的技术与管理方法。
③安全产品的可信度风险。由于“一个数据中心”建设中核心的主机系统、操作系统、数据库系统、通讯系统都是国外公司产品,其提供的安全保护级别较低,因而难以提高数据中心总体的安全程度,所用软硬件产品可能存在后门和安全漏洞。
2.防范策略
全国性数据大集中是巨大的系统工程,要充分考虑一个数据中心的要求和特点,确保一个数据中心设计方案的科学性、整体性和完备性,风险控制与防范策略的针对性、有效性和可实现性。全国数据大集中建设,业务系统建设是核心,主机系统建设、网络系统建设、环境支撑系统建设是基础,运行维护管理是关键,高素质的技术与管理人才是建设成功的必要保证。
(1)科学规划全国性的数据中心。在建设全国性数据处理中心时,要对本行现有和可能达到的数据交易量、通讯数据量、账户数量、客户数量进行较为准确的定量估计,在此基础上提出全国数据中心必须具备的交易处理能力、通讯能力和安全防范能力指标,并据此形成量化指标对全国数据中心的整体规划和设计进行评估,确保实施方案的可行性和科学性。
(2)按照高可靠性、高冗余性和高扩展性标准,强化数据中心基础设施建设。数据中心主机系统采用支持不停顿运行的并行运行结构;存贮设备采用高冗余、高容错、高I/O读写能力的磁盘阵列作为主存贮器,并在同城建立数据实时备份中心,在异地建立环境与主运行中心完全对称、业务处理能力与主数据中心相当的灾难备份中心,并保证其具有在主中心发生灾难事故时快速接管和恢复生产的能力;在网络上实现通讯设备冗余、通讯线路冗余、网络路由冗余,确保网络在任何时候都具有支持全国性数据中心正常运行所必须的通讯环境。
(3)采用标准化的业务系统统一银行核心业务。实现全国性的数据集中处理,应用系统建设是关键,这就要求简化需要全行集中处理的账户信息、客户信息、管理信息,以全国统一的标准把非账户易必要的数据放到业务系统之外,减少账户易所需要处理的数据量,减少所涉及的数据处理时间,以功能比较完善的、适应范围较广的、技术比较先进的业务处理系统统一全行的核心业务,提高全国数据集中处理的效率和安全性。
(4)建立集中式与分布式相结合的动态安全监控机制。全国数据集中的安全控制机制是层次化的,一般由总行负责全国性数据中心、数据备份中心和灾难备份中心的建设,并确保其安全运行,同时负责全行账户易的安全控制、骨干网络节点和通讯线路的安全控制,骨干网络节点采用身份鉴别和访问控制机制,主干网络通讯采用高强度的密码通讯方式,确保主干网络中通讯的安全性和完整性。省级数据中心也采用层次化的模式负责所辖区域的安全管理。具体地说,网点采用管理员卡和操作员管理方式防止非法登录业务系统,客户密码采用密码键盘和加密存储方式防止客户密码的泄露,网点服务器将业务数据加密并附加数据完整性校验信息后上传到省级数据中心前置机,检验后,把合法的交易传输到全行数据中心并把交易结果回传到网点。非法交易则由省域中心拒绝,记录所有交易的详细日志,以备审计分析。
(5)按照国际标准,加强项目建设过程的质量管理。全国性集中式计算机网络的设计方案,应按照国际标准制定项目的建设方案和质量控制方案,严格按照项目的质量目标对项目进行质量检测、质量评估,并根据质量评估结果修正项目建设的方式。严格项目的产品管理,严禁在建设过程中使用无法达标的安全产品。严格项目的人员管理和文档管理,杜绝技术机密和管理机密的泄露。严格项目测试和验收,项目的合格性和合法性必须经国家权威机构测评认证后,方可使用。
三、银行实现全国性数据大集中面临的法律和政策问题
银行实现全国性数据大集中是一项全新的系统工程,在管理、法律、政策等方面必将面临新的问题。在解决好银行内部的管理模式、人员素质和非技术性安全等问题的同时,银行实现全国性数据大集中更需要一个成熟的外部法律和政策环境,在计算机信息系统安全方面,国家已出台一整套法律、法规。我国新刑法已加进了有关计算机犯罪的条款,但银行业的全国数据大集中是新经济的产物,是我国社会经济和信息产业发展中的新生事物,还来不及进行国家政策和立法研究,因而缺少有针对性的政策和立法保障,存在重大政策与法律风险。主要表现在:
①缺少系统性的针对银行“重点应用系统”的安全立法保证,主要是全国规模的数据中心应遵循的国家安全标准和法规;
②缺少国家有关基础设施部门(如电信、电力、交通运输等)对银行业“重点应用系统”的立法和政策保障;
③缺少“重点应用系统”突发灾难事故处置的研究和立法;
④缺少纠纷裁决的立法,“重点应用系统”由于各种情况可能与银行客户、基础设施部门、计算机软硬件供应商等发生法律纠纷,应有相关立法;
⑤银行计算机安全法制观念淡薄,对银行计算机系统的规划、设计、工程实施、安全策略制定和安全事故处理等,国家已有相关法规规定,但目前在银行内部还存在着缺乏学习教育和执行不力等问题。
银行业实施全国数据大集中事关国计民生,针对上述问题建议国家有关部门和人民银行有针对性地给予国家立法和政策保护。
①制定银行“重点应用系统”安全管理法规。规定全国规模的“大型数据中心”建设和生产运行、安全管理应遵循的国家安全标准、法规。
②制定“重点应用系统”安全保护法规。立法规定银行“重点应用系统”应受国家法律保护;界定内部、外部、过失、恶意等各种犯罪行为;对针对计算机的犯罪和利用计算机犯罪的各种行为予以制裁的条款,加大对银行“重点应用系统”的立法保护力度和对各种计算机犯罪的威慑力。
③制定电信、电力、交通运输部门对银行“重点应用系统”依法保障的国家法律和政策条款。要针对银行全国业务集中的社会需求,制定电信、电力、交通运输行业配套发展规划,加快发展。要依法对银行“重点业务系统”提供相关安全保障,承担“重点业务系统”基础设施保障的法律责任。
④制定银行实施业务集中后可能发生的法律纠纷的仲裁条款。界定全国性数据大集中实施过程中可能出现的银行与客户、基础设施部门、计算机软硬件供应商纠纷,规定相关裁决条款。
[关键词]安全保障义务;补充赔偿责任;抗辨事由;连带责任
问题的提出
2005年5月5日原告吴文景、张恺逸与受害人张渊等17人参加了由被告康健旅行社组织的牛姆林二日自驾游。进入景区游览时天色变阴,原告一行建议导游调整行程,但导游坚持带队上山。不久下起了暴雨,导游没有就近安排避雨,而是要求大家原路返回,致使张渊在返回的途中被一棵折断的马尾松砸伤,经医治无效死亡。法院认为,旅游服务机构及其导游负有保障游客安全的责任,本案导游不顾恶劣天气坚持带游客冒险进入林区的错误行为,被告牛姆林公司管理不善致使马尾松折断伤人,事件发生后又未尽最大救助努力,这3个因素均是导致被害人张渊死亡后果发生的原因。判令被告康健旅行社承担10%的赔偿责任,赔偿原告55051.58元,被告牛姆林公司承担90%的赔偿责任,赔偿原告495464.22元。这是法院运用安全保障义务确定景区赔偿责任的典型案例,本文以该案为切入口,研究和探讨旅游景区安全保障义务。
一、旅游景区安全保障义务
安全保障义务是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人或其他组织负有的合理限度范围内的照顾、保护他人免受人身损害的义务。最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中首先确认了安全保障义务,是司法解释发展法律的重要成果,是调整景区经营管理者与游客权利义务关系的重要法律依据。旅游景区是指任何一个可供旅游者或来访游客参观游览或开展其他休闲活动的场所,是旅游者参观、游览的主要场所。旅游景区以其独特的自然、人文景观和愉快轻松的环境带给游客愉悦的心理感受和体验,成为主要的旅游吸引物。旅游景区作为一种重要的公共空间受到各种人为或自然因素的影响,使旅游景区的安全备受考问和挑战。安全是旅游的生命线,旅游景区发生的这些旅游安全事故不仅给游客的人身财产造成重大损失,也严重损害了景区旅游形象。
游客进入景区与景区经营者建立旅游服务合同关系,景区应按合同提供相应的旅游设施和服务,满足游客的旅游休闲需求和精神满足。为何在合同之外规定景区安全保障义务?一般认为基于以下理由:
(一)危险控制理论
经营者开发经营旅游景区,其具有的专业知识和社会经验使他们比一般游客更了解设施、设备的性能、状态,景区内部及周边地区的情况,包括社会治安状况、气候、地质地貌、相关法律规定、文化状况等等,具有预见损害的信息优势,更能采取更低成本的避免和减轻损害的措施。因此,“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内,监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险的控制力”。
(二)信任理论
游客进入环境优美、景色宜人、文化厚重的景区,获得愉快的精神享受,有合理的理由相信景区凭借其经验、知识、职业要求能发现潜在的危险,并采取措施避免和制止危险。这种基于双方的合同关系及一系列宣传的信任关系是旅游景区承担安全保护义务的又一理由。
(三)收益与风险相一致理论
旅游景区经营者从事旅游经营活动,并从中获得收益。而景区人员集中在一定程度上加大了危险,景区应从其收益中支付安全成本,维持安全的旅游环境。服务安全成本是现代社会商务成本的构成要素之一,就其支付方式而言,可分为积极支付和消极支付。积极支付是经营者以性能可靠的安全设备和周到严密的管理,主动保障游客的人身、财产安全。消极支付就是经营者在未尽到安全保障义务的情况下,对游客的人身、财产损害予以赔偿所支付的费用。积极支付与消极支付呈反比关系,积极支付多则消极支付少,反之亦然。虽然资源保护型景区具有公共产品属性,但一般靠收取门票作为管理和维护费,也应承担维护安全的成本。
我国安全保障义务确立的直接原因是,社会公众在住宿、餐饮、娱乐等经营活动场所遭受第三人侵害,因侵害人无法确定或无力赔偿使受害人无法得到救济,同时经营者未采取措施制止侵害行为具有不作为的过错,而对不作为侵权行为的法律依据缺乏使某些相同类型的案件因法官认识的差异而呈现出不同的裁判结果。为统一相关案件的裁判尺度,我国以德国侵权法中的一般安全注意义务理论和我国目前的社会发展程度为基础,以利益平衡为方法论在司法解释中确立安全保障义务。最高法院的《解释》列举的经营者未包括旅游经营者,但一般认为这里的经营者采取消费者权益保护法的认定方式,即指从事社会活动并从中获利的人,因此,应包括旅游经营者。
旅游景区安全事故类型有不同的划分方法,李洪波、郑向敏将旅游安全事故根据景区类型分为自然资源类旅游目的地安全事故和人文资源类旅游目的地安全事故。张进福、郑向敏将旅游安全形态总结为犯罪、交通事故、火灾与爆炸、疾病或中毒及其他意外事故。根据发生原因,侵害游客人身权益的安全事故,分为人的行为造成的伤害、景区旅游服务设施设备造成的伤害、自然灾害(包括动物)造成的伤害、游客自身疾病。景区的安全保障义务就是防止上述侵害后果或防止侵害后果的扩大。由于景区的义务是与特定的时空特征、环境条件相结合,因此景区义务范围受到诸种因素的影响,如可预见性(损害事件的现实可能性)、可能结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待等。
1可预见性。是指“被告能合理预见到他的行为(作为或不作为)会对原告造成损失或损害,那么被告就被认为存在注意义务”。景区经营者应对其能预见到的损害承担保障义务,如景区能预见到景区栏杆破损未修理,游客可能会掉下悬崖,就负有维修栏杆的义务。对于不可预见的危险如罪犯在景区对游客突然实施抢劫杀人行为,事前没有任何征兆,具有突发性、不可预见性,不可能让景区承担责任。如若课以景区防止犯罪发生的义务,景区不堪重负,将危及行业的发展。虽然景区没有防止犯罪发生的义务,但在事故发生后有积极救助、报警的义务。
2可能结果的严重性。有些危险虽然可能性很小,但一旦发生损害却极大,应责令经营者对此承担保障义务。如设置标志牌,虽然不设立发生损害的可能性小,但一旦游客误入禁止区域或迷路,损害就大了。
3导致损害发生行为的社会价值。有些旅游活动具有一定的危险性,但因具有娱乐和教育功能而容许其存在。如儿童冒险游乐、攀岩、蹦极、海底探险等活动均具有发生损害的危险性,旅游景点对这些危险性活动应负有较高程度的注意义务。
4避免危险的费用。在考察预防措施的合理性时也应考虑经营者的经济负担,不能为保护游客使景区承担过重的负担。如果景区要防止犯罪的发生,必须建立严密的监控系统,每个路段派人站岗,对进入景区的人进行严密的身份审查;对随带物品予以严格检查。如果这样,景区将不是景区而是军营,这是景区不能承担的。不能将景区视为保险箱,而应在危险的可能性和预防危险的费用之间加以权衡,在景区能承担也应承担的范围内确定义务。
5社会的合理期待。游客进入景区,对景区的设施设备和服务的安全予以信任和合理期待,景区应在社会公众通常的期待范围承担义务。如游客相信景区不存在隐蔽危险,景区经营者应对这些危险予以消除、提醒、标示等等。
旅游景区承担的安全保障义务首先来源于法律法规规定,我国《中华人民共和国安全生产法》、《风景名胜区条例》、《旅游安全管理暂行办法》及地方旅游管理条例,都对景区的安全管理作了详细的规定。旅游经营者应按法律法规的规定健全安全管理制度,配备必要的安全设备和设施,建立安全的游览环境。安全管理规定是景区保障游客安全最低限度的强制性要求,违反该规定会招致行政处罚、民事赔偿。其次,安全保障义务来自诚实信用原则。诚实信用原则是道德观念的法律化,要求民事主体应善意地履行义务、行使权利,不得损害他人和社会利益。景区经营者应以游客为中心,为游客所想,急游客所急,消除任何潜在的危险,为游客提供安全和舒适的游览环境。前例张渊案中,导游按行程带游客上山游览,没有听从游客的建议改变行程,应认为是一位尽职的旅游服务人员。但恶劣的气候条件下,导游应预见到可能发生的危险,不考虑特定情形冒险带游客上山,将游客置于危险境地并最终致张渊死亡,对损害的发生具有一定过错。导游违反的不是法律规定,而是一个专业人员应尽到的善意的谨慎的义务。
旅游景区保障游客安全的义务总体上分为积极的防止损害发生的义务和给予提示、告知、警告等消极的防止损害的义务,具体包括:
(一)预防措施有效
1建立安全防范系统。景区必须配备与景区范围大小、等级相适应的安全工作人员,并配置相应设施设备。在景区内建立报警点、巡逻点,组建巡逻队,在景区值勤巡逻,及时发现潜在危险,维持良好的秩序。
2设施设备和交通工具安全、有效。景区内的游乐设施、防护栏、电力设施、消防设施、缆车、索道、交通工具等安全可靠,不存在危及人身安全的隐患,并能保证通畅运行。
3设置标志牌和警示牌。景区应在适当位置设置规范的景区平面图、示意图、线路图,使游客知晓景区地形地貌、景点布局、距离远近及自己所在位置。在游客集散地、主要通道、危险地带、禁止区域设置安全标志。安全标志应设置在明显位置,不可有障碍物影响视线,也不可放在移动物体上。转4及时消除安全隐患。对景区的游览线路、设施设备进行巡查,一旦发现安全隐患应及时消除。如清除有碍通行的各类路障,铲除游道旁松动的山体危石,对森林中的危树加固或拔除。景区服务人员对于游客不安全的行为应及时制止,如人员拥挤应积极疏导,不正确的操作应即刻纠正。
5旅游服务人员善意谨慎地为游客提供旅游服务。旅游服务人员本身就是旅游产品的一部分,除按职业要求完成职责外,应处处为游客想,为游客提供周到、细心和安全的服务。
(二)救助措施及时
事故发生后旅游景区应立即启动紧急救援体系,景区工作人员应立即赶赴现场,积极进行疏散,将游客带离危险区域。同时,医疗人员对受害游客进行及时的医治,尽量将事故损害降低到最小。
二、旅游景区违反安全保障义务的法律责任
(一)法律责任性质
游客进入景区与景区建立旅游服务合同关系,在景区受到伤害的游客可提起违约之诉。最高人民法院的《解释》确立了景区经营者的安全保障义务,景区未履行该义务,致游客伤亡,应承担侵权责任,为此,游客也可提起侵权之诉。
景区的侵权行为有两种类型,一是景区因有瑕疵的设施设备或不当服务行为致游客遭受人身损害,景区的行为与游客伤害之间具有直接因果关系;一是景区未能制止第三人对游客的伤害,景区的不作为行为与游客伤害之间具有间接因果关系。不管哪种情形,景区均对其未尽合理限度范围内的过错行为承担责任,没有过错不承担责任。判断景区是否有过错的标准是看景区是否按法律法规的规定进行安全管理,是否善意谨慎提供旅游服务。前例张渊案中,原告方提供的证据证明折断的马尾松顶端是秃的,从中心开始向外朽烂,说明景区经营者疏于对被折断的马尾松的管理,显然具有过错。虽然当时景区遭受历史罕见的强对流天气(飑线)的袭击,.导致马尾松被大风刮断,但景区经营者不能以不可抗力为由请求免责。
(二)责任类型
景区经营者违反安全保障义务造成游客伤害,应承担的责任类型有:
1全部赔偿责任。景区经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务,致被害人遭受人身损害,应承担全部赔偿责任。这是景区经营者对自己过错行为造成的损害承担责任。
2补充赔偿责任。根据最高人民法院的《解释》,游客的伤害是第三人侵权造成的,由实施侵权的第三人承担赔偿责任。景区在提供旅游服务过程中有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。这种责任与全部责任不同:首先,游客的人身损害是第三人的侵权行为造成的,不是景区经营者造成的,按照责任自负原则由第三人承担责任。其次,第三人的侵害行为与受害者的损害后果存在直接因果关系,景区经营者只是能够防止损害却没有防止,从而为第三人的侵害提供条件,加大损害发生的盖然性,其不作为行为与损害后果之间存在间接的因果关系。第三,实施侵害的第三人作为第一责任人,由其赔偿受害者的全部损失。只有在第三人无法确定或不能全部承担赔偿责任的情况下,由景区经营者在第三人不能赔偿的范围承担赔偿责任。第四,景区经营者的责任是过错责任。景区如果能够证明自己当时已经尽到合理限度范围内的安全保障义务,可以不承担责任。第五,景区经营者在承担补充赔偿责任后,可以向实施侵害行为的第三人追偿。可见,景区经营者对由于第三人的行为造成损害的赔偿责任,是对他人损害后果承担责任,似乎有背自己责任原则。但实际上经营者是对自己能够制止而没有制止的过错行为承担责任,当然,安全保障义务也体现了侵权行为法旨在社会营造积极救助的人文关怀氛围的公共政策。
(三)抗辩事由
抗辩事由是针对原告的诉讼请求,被告得以免除或者减轻责任的合法事由。事故发生后,景区经营者针对原告的诉讼请求,是否和在何种情形下拒绝承担部分或全部责任的问题目前法律没有规定,而这点涉及准确认定被告赔偿责任的问题。笔者认为,在以下情况下可以减轻或免除景区经营者的赔偿责任。
1景区尽到了合理的保障义务
景区按照法律法规的要求,建立了有效的预防措施和应对事故的救助措施。游客伤害事故的发生不是由于旅游景区的设施和旅游服务,而是由于景区不能够预见和控制的其他事件造成的。景区对这些事件的发生没有过错,且在事件发生后积极救助。景区是一个公共活动空间,事件如犯罪发生的突发性和不可预见性及及时的救助,阻却了行为的过错性,景区不承担责任。
2游客的故意或过失行为
游客不遵守景区规定,不听从景区工作人员的指挥,实施危险行为导致损害发生,应由游客对其过错承担责任。游客作为理性之人也负有保护自己安全的责任,如果游客不遵守规定,使自己陷于危险处境,按风险自负原则应由游客自担其责,景区当然不承担责任。但景区要承担举证责任,证明游客明知危险却执意所为。
在实际旅游活动中,旅游环境状态与旅游者行为之间存在双向影响,且两者互为因果关系…。如果游客故意或过失行为与景区不履行安全保障义务的行为结合造成损害,构成混合过错。根据《中华人民共和国民法通则》第131条“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任”的规定”,可以根据游客过错的大小减轻其赔偿责任。为保护游客利益,使景区尽最大努力履行安全保障义务,最高人民法院《解释》第2条规定“侵害人因故意或重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任”,为此,景区只能就游客故意和重大过失为由请求减轻赔偿责任,对游客一般过失行为不能要求减轻责任。如游客因景区工作人员未说明清楚危险活动的操作规程,游客操作失当致受到损害,就属于一般过失,不能减轻景区责任。
3第三人已经承担了责任
如果游客所受损害是由于第三人的侵害行为造成的,应由第三人承担责任。第三人已经按照法律规定承担了全部赔偿责任,作为承担第二位责任的景区就不需承担赔偿责任。
4免责条款的效力
免责条款是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。旅游景区可否通过门票上的免责条款来免除责任?免责条款是由双方协商的,景区未与游客协商自行拟定的要么同意要么走人的条款,为格式条款。约定免责事项的格式条款必须符合法律规定才能生效,否则无效。根据合同法的规定,旅游景区下列免责条款无效:(1)免除造成游客人身伤害的条款;(2)免除因故意或者重大过失造成游客财产损失的条款;(3)格式条款免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。由此可见,景区不能通过免责条款免除自己未尽安全保障义务,造成游客人身伤害的责任。
5不可抗力
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,如洪水、雷电等自然灾害伤害游客,景区自身没有过错,就不承担责任。但对于自然灾害,景区能预见而未预见或能采取措施而未采取措施,景区就有过错,就不能以不可抗力为由请求免责。张渊案中牛姆林景区遭受了强对流天气(飑线)袭击,出现雷雨、大风,树木被折断。如果树木长势良好被折断,是不可抗力所致,可以免责;但砸伤张渊的马尾松树根部从中心向外部朽烂,景区显有维护、管理不周之错,当然不构成不可抗力,不能免责。
三、影响景区责任的其他因素
(一)动物侵袭与责任
游客在海滨浴场游玩,被海蛰毒死的情况下,景区是否有过错?判断的标准是按通常情形下景区是否能预见及是否采取警告、制止的措施。如果该地区从来没有出现过海蛰,不知什么原因海蛰来到这里,景区不可能预见到,则景区没有过错,不应承担责任。如果该地区出现过海蛰蛰人,而景区疏忽大意,既不告之游客,又不采取防止措施致游客受伤或死亡,景区就有过错,应承担责任。
(二)旅游景区与旅行社之间责任的划分