电子合同相关法律问题精选(九篇)

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第1篇：电子合同相关法律问题范文

[关键词] 电子商务 法律问题 电子商务合同 知识产权 网络隐私权

电子商务是以网络为运作平台的，其交易场所虚拟化、表现形式多样化、交易范围国际化，由于网络平台、市场准入、法律冲突、发展中国家的电子商务发展状况等因素的制约，需要解决的法律问题十分庞大。电子商务的法律问题主要涉及在电子商务活动中出现的各方当事人之间的法律关系，即电子商务合同、电子支付、电子交易安全、知识产权、消费者权益特别是隐私权保护等方面所引起的法律问题。

一、电子商务合同问题

电子商务合同主要是双方通过电子形式 (email;传真;电话;或者网络电子表格等等)来签订的。电子商务进行的是无纸贸易，其在形式上和法律效果上与传统合同相比有了很大变化，这涉及数字签名、电子发票、电子合同的法律地位和效力问题，必然产生很多问题：首先，电子商务合同双方当事人基本属于不见面，双方都通过网络虚拟平台进行运作，其信用仅仅依靠密码的辨认或认证机构的认证，密码认证的虚拟性和认证机构认证的多样性导致合同的信用体系存在较大疑问，对大额和长期的商务合作开展不利。其次，电子发票在我国只是存在理论上的构想，很多电子商务合同特别是小额交易没有发票，这种合同一旦产生问题，纠纷的解决就是个难题。第三，数字签字代替了传统合同生效的签字盖章方式。数字签名本身的效力产生就存在疑问，并且其存在宜复制性和仿照性，不易辨别性，一旦被复制和仿用，产生的合同纠纷解决就十分复杂。第四，电子合同和网络虚拟商家的普及，如何界定好生效的地点，这是合同纠纷的约定管辖的重要依据。第五，自动订单合同的效力问题。依照商家或者客户自动设置的订单系统产生的订单合同到底是否必然生效，由此一方无法供货产生的违约责任由谁来承担等，这些都是现实中存在的。最后，因计算机或者网络发生故障产生的合同的法律效力如何认定。如果因为计算机或网络系统发生故障导致当事人一方的意思表示有瑕疵或者错误，该意思表示的效力如何呢？由此而发生合同关系，该合同的效力如何，最终产生违约责任由谁来承担？

二、电子商务支付问题

电子商务的优势在于能够实现零距离收付、零距离购销，如果没有安全有效的电子商务金融渠道，尤其是电子支付手段，是做不到“零距离”的。而我国现在的金融支付手段不完善，各大商业银行的电子支付程序比较繁琐，并且还没达到数据的交互，没有形成统一的支付系统。当电子交易中的当事人采用不同的支付方式且这些支付方式又互不兼容时，双方就不可能通过电子支付的手段来完成款项支付，从而也就不能实现因特网上的交易。另外，现存的支付宝手段虽然在电子商务活动中起到了很好的作用，但这只是电子支付中的过渡产品，其在解决电子支付的安全性和资金流动的实时性上存在明显缺陷，不能完全满足金融电子化的要求。

三、电子商务交易安全问题

电子商务交易安全的法律问题，涉及到下面三个方面。第一，电子商务网站的安全管理存在很大隐患，普遍容易受到黑客攻击，国内安全技术结构和加密技术强度普遍不够；第二，电子商务交易售后安全也是真空地带，出现问题后客户往往不知道去找谁负责，有人开玩笑说“电子商务目前是个‘三无’行业：无法可依、无安全可言、无规可循”；第三，电子商务交易安全缺乏足够法律制度体系支持。我国现今对电子商务交易的保护主要分散于计算机网络技术相关法律法规及民商法，没有相关的专门法律体系，制度建设上也存在混乱，加上网络技术发展速度过快，法治远远滞后。

四、电子商务知识产权保护问题

知识产权与有形财产存在明显不同的特点，如垄断性、地域性、时间性、无形性、政府确认性等等。其中，又以垄断性（专有性）和地域性更为特别。如果知识产权不能保证权利人的专有，则知识产权制度就不能发挥出应有的作用，其权利也就成了一种摆设。如果地域性被彻底打破，权利就有可能成为世界通行的“全球权利”或者产生世界性统一的制度。电子商务活动建立在互联网上，网络的传输表现出“公开”的开放性和“无国界”的全球性特点及状态。“公开”为“公知”提供了前提，也为“公用”提供了方便；“无国界”又使得地域性的知识产权受到了严峻的挑战。在知识产权保护国际化趋向之状况下，是否因电子商务的发展而导致知识产权保护的真正本质意义上的国际化？

电子商务中的知识产权问题主要是由现有的网络技术给版权、专利权和商标权等制度带来的问题。在其上的知识产权法律冲突呈现复杂性和难以根除性,有些问题在现有的法律制度中还很难以找到有效解决的方法。

五、电子商务隐私权保护问题

网络隐私权是指公民在网络中享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些，与个人相关的敏感信息,这些信息的范围包括事实,图像(例如,照片,录象带),以及毁谤的意见等。目前电子商务隐私权保护领域遇到的三大问题：个人信息数据保护、个人数据二次开发利用和个人数据交易。网络侵权行为的泛滥会使电子商务交易的诚信基础更为削弱，不利于电子商务交易的长久发展。

虽然现阶段在中国还存在着阻碍电子商务发展的著多问题，但是电子商务有着许多独特的优势，随着中国网络技术的发展，上网用户的急剧上升，上网速度的加快，网上支付手段的改善，网络交易安全体系的建立，中国电子商务必定会得到飞速的发展。

参考文献：

第2篇：电子合同相关法律问题范文

[关键词]电子合同；数据电文；要约；承诺

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0075 ― 02

引言

我国早在2005年就颁布了《电子签名法》，但当时电子合同在国内并没有引起太广泛的关注。随着互联网企业的兴起，在线投资、交易量呈现垂直上升趋势，各行各业开始积极行动，关注网络平台的合同保障问题。电子合同与传统合同相比，虽然它们都有相同的合同要素，但是在具体的合同成立生效等问题上又存在一定的差异。所以在此探讨订立电子合同过程中涉及的相关法律问题，对于保障电子合同当事人的合法权益尤为必要。

一、电子合同的成立与生效问题

（一）电子合同的成立

电子合同的缔结是以数据电文的发送与接收来完成的。而确定数据电文是由正确的发送人发送、正确的接收人接收，关系到合同是否是在正确的双方当事人之间订立；而数据电文发出和接收的时间和地点，则会影响到合同成立的时间和地点，这对于日后发生争议时的司法管辖权的确定有重要的意义。电子合同本质上是自动化的无纸合同，以数据电文为媒介，缔约方运用计算机进入因特网或是特定的网络发出要约和承诺。在订立电子合同的过程中，因为是在网络空间而不是通过面议达成的协议，合同的要约和承诺可能会被黑客等改动，因而不能反映合同当事人的真实意思表示，致使合同错误地被履行；因为数据电文可以毫无陈迹地被篡改，故很难证明具体是谁作了改动；由于交易采用当事人意思自治自主电子接洽的形式，极大缩短了要约和承诺的有效期，致使电子合同在要约的撤回、撤销和承诺的撤回问题上十分特别。

（二）关于电子合同当事人行为能力的问题

合同的当事人，应当是十八周岁以上的成年公民，或是已满 十六周岁不满十八 周岁的但能以自己的劳动收入作为主要生活来源的公民；法定人可以代表作为无民事行为能力人的十周岁以下儿童进行民事活动。十 周岁以上十八周岁（或 十六周岁）以下的未成年人属于限制民事行为能力人，可参加与其年龄、智力相适应的活动，除此以外的民事活动由他的法定人，或征得他的法定人的同意。据我国《合同法》第四十七条的规定可知，在我国，不满十 周岁的无民事行为能力人缔结的合同属于无效合同（此种情况下排除纯获利益的合同和处分零花钱的合同）；前文所述的限制行为能力人是可以独立缔结纯获益合同以及适应其自身智力年龄、精神健康状况的合同，除此以外其签订的合同属于效力待定的合同，若这类合同得不到人的追认，就会被认为是无效合同。在网络上缔结的电子合同，亦可适用上述理论。

（三）电子合同中当事人的意思表示

传统合同， 在订立地过程中，合同一旦发生错误，一方当事人在收到对方当事人的电文或信件、电传时，就可以立即发现。可是与传统合同不同，对于电子合同来说只有在合同执行后当事人才会发现。所以，发错一个信息的后果，往往要比传统商务相同情况造成的后果更为严重。由此，就产生了如何解决意思表示不真实的情况、怎样承担产生的损失这一难题。为了解决此问题，还有另外一种思路，即“为了公平合理地分配风险和交易负担，这个时候就应要求接受方及时地告知发送方，否则接受方就应对此承担责任”。〔1〕但应注意两点：第一，由于瑕疵而被撤销的合同的范围需要适当限制。也就是说当意思表示的内容出现重大错误的时候，发送方才能撤销。第二，若发送方对意思表示内容出现的重大错误存在重大过失，就不能据此主张撤销合同。此时，接受方必须负担重大过失的举证责任。

二、要约、承诺的撤回与撤销

（一）关于要约能撤回或撤销问题

要约撤回，指的是在要约人发出要约之后，受要约人接收之前，要约人宣布取消要约。根据我国《合同法》的规定可知，可以撤回要约。但是存在一定的限制条件。就是指要求撤回要约的通知，必须要赶在要约到达之前到达受要约人，或者至迟与要约同时到达受要约人。在订立传统合同的过程中，因涉及到各种现实情况或因素，送达要约就会存在一定时间段。也正是因为存在这一送达时间段所以更容易在此期间内确定是否可以撤回要约。但对于电子合同来说，现在网络文本传输的速度极其迅速，这就使得要约一经要约人发出指令，该要约几秒钟内即可传递至接收地点。在此种情况下要约就撤不回。针对这一问题，就需要分情况来讨论。首先，在以发件人主张收到签收回执时该数据信息才生效的前提下，发件人未收到该签收回执期间，就视为未发出这一数据信息。其次，若发件人没有主张收到签收回执时该数据信息才生效这一条件并且在双方当事人指定或约定的期限内发件人没有收到该回执，或者，虽然双方当事人没有明确指定或约定期限，但是在一定的合理期限内依然没有到达发件人的。此时，发件人需告知收件人，发件人履行告知义务后即可视为未将该数据信息发出，同时也可主张他拥有的其它权利。〔2〕 要约撤销是非常重要的一项单方的法律行为，其主要目的是使已经发生效力的要约的效力消灭归零。这就意味着要约一旦被撤销，已经生效的要约将归于无效，要约人将不再受要约内容的限制和约束。不同于要约撤回的是，只有在要约生效之后才可能发生要约的撤销，并且要撤销要约的通知必须要赶在受要约人发出承诺通知以前到达受要约人，也就是说要约撤销的通知到达受要约人的期间应当是在要约到达受要约人之后，受要约人发出承诺之前。但在电子合同的订立过程中，要约指令进入其它用户的计算机系统后，受要约人若同意或接受电子合同条件就会立即做出承诺，在这种情况下也就不存在要约撤销。

（二）关于承诺的撤回问题

我国合同法明确指出承诺可以撤回。但是需要注意的是，受要约人发出承诺通知后可以将其撤回，只要撤回的通知早于或者同时与承诺通知到达要约人。对于电子合同来说，承诺的撤回与要约的撤回、撤销同样困难。鉴于此，电子合同，其中尤其是针对消费者的部分合同，作为合同当事人的商家，需设计出一些确认程序，目的是保证消费者通过点击作出承诺时必须经过这些确认程序来避免消费者因疏忽大意而蒙受损失。 但在某些特定状况下，跟要约撤回的境况相同，也会存在承诺撤回的相关问题。

三、电子合同的签章问题

（一）电子签章的概念

参考借鉴《电子签名法》，笔者认为可将电子签章概括为一种数据电文，而这种电文数据是通过电子形式来辨别签署人身份，同时用以证明签署人同意或认可其中内容。通俗地讲，电子签章就是与传统书面签字不同的一种运用电子数码技术针对电子文档进行的电子数据签名。

（二）电子签章的含义和意义

传统签字是以纸张为载体的，主要具备以下功能：第一是证据功能。当签章者在文件上签章后，将留下可供鉴别签章者身份的证据，以明确责任归属。第二是同意的功能。在现有法律及习惯下，签章者对某文件签章，表示其同意文件的内容。第三是形式的功能。通过签章行为，使签章者审慎考虑签章后必须承担的法律责任。传统签章的功能都可利用现代科技以电子签章的方式制作、表现、保存及传递，为使电子签章能配合电子文件在各行各业的应用，许多国家都在法律上规定了电子签章，目的是减少电子文件使用过程中的不便。〔3〕建立安全及可信赖的网络环境，确保资讯在网络传输过程中不易遭到伪造、篡改或窃取，且能鉴别交易双方的身份，防止当事人事后否认有进行交易的事实，就成为了能否全面推广运用电子的重点和难点问题。虽然以现代密码学为基础的电子签章技术可以做到像现在签名或盖章一样的功能，但是传统的通信及交易行为是以书面文件（如契约书）及签名、盖章来确定相关的法律责任，这样，以电子签章技术制作的电子文件及电子签章的法律地位必须明确化，否则将阻碍电子之发展。

（三）电子签章的认证

传统签字是以纸张为载体的，主要具备以下功能：1.证据功能。当签章者在文件上签章后，将留下可供鉴别签章者身份的证据，以明确责任归属。2.同意的功能。在现有法律及习惯下，签署者对某文件或文档进行签章，就可用以证明签署人同意或认可其中内容。3.形式的功能。〔4〕通过签章行为，使签章者审慎考虑签章后必须承担的法律责任。传统签章的功能都可利用现代科技以电子签章的方式制作、表现、保存及传递，为使电子签章能配合电子文件在各行各业的应用，减少电子文件使用的不便，许多国家都在法律上规定了电子签章的法律地位。虽然签章接收方可以通过对比公钥和私钥来确认对方的身份，但这种对比结果的公信力不高，有时还会出现当事人否认公钥与私钥一致性的情况。而认证机构的产生正好弥补了电子签章的这一不足。电子认证机构（CA）作为一个第三方服务机构，其主要功能包括为参与电子交易的各方提供网络身份认证，签署印发数字证书以及其他业务。由中立而具有专业技术的第三者来进行认证工作，可在签章方、接收方或第三人有异议时，查看（CA） 内的信息，以增强电子签章 的公信力和可信度。从法律角度来看，签章者必须谨慎保管其私钥，否则对任何未经授权的盗用自负责任，接收者则应妥善对比签章，而（CA）认证中心则应确认签章同一性，这三者构成整个电子签章的三大支柱。〔5〕认证及认证机构对于电子的重要性，使各个行业、各个部门，甚至电子网站都意欲并尝试建立自己的认证中心。将现存的各行业自己公认的认证机构与政府部门的网络安全认证中心进行整合，逐步建成统一的全面完善的国家级的电子认证体系，为广大电子贸易的参与者提供受到专业法律保障的且具有权威性的商务认证，为今后我国网络平台电子交易又好又快的发展奠定基础，铺平道路。

〔参 考 文 献〕

〔1〕蒋志培.网路与电子法〔M〕.北京：北京法律出版社，2010.

〔2〕王利民，崔建远.合同法新论.总则〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2008.

〔3〕谢勇.论电子商务立法的理念、框架和重点内容〔J〕.法律适用，2015，（06）：93-97.

第3篇：电子合同相关法律问题范文

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伴随着社会经济和网络信息技术的快速发展，海外代购作为一种新兴的购物模式，受到越来越多的人的追捧，但是对于海外代购的性质至今仍没有统一的认定。特别是2012年发生的空姐代购案，将海外代购上升到了刑法的层面。在这个背景下，笔者认为应尽快明确海外代购的法律性质，完善立法。

一、海外代购的概述

代购，顾名思义就是代为购买商品。而随着互联网络的发展，海外代购一次应运而生。海外代购，即指通过网络，为别人购买商品寄回或带回给国内消费者并从中收取报酬的行为。近几年，消费者对于海外代购这一购物方式越来越热衷，海外代购行业也在这一社会背景下快速的发展壮大。中国的海外代购行业在2012年的交易规模接近五百亿元，比上一年年增长了约80%，这是中国电子商务中心最新公布的数据。海外代购的市场之所以有如此迅速的发展，主要有以下几方面的原因。

首先，国内部分产品的质量频频出现问题，处于安全的考虑，许多消费者通过海外代购的方式，购买相对有保障的进口产品。奶粉就是这类产品海外代购产品中比较受关注的一种，由于频频爆出产品质量问题，越来越多的国内妈妈通过海外代购的方式购买进口奶粉。这一原因在一定程度上促进了海外代购行业的发展。

其次，海外代购商品相对同类产品而言的低廉价格，也是吸引消费者的另一原因。进口到国内的进口商品，因各种税收项目的各种叠加，商品的价格相对于该商品的本土价格相对较高，。而国内的某部分同类产品，也会出现因各种税收和某些隐含支出导致产品的价格高于海外代购产品的价格。而国外的电子商务等平台的发展相较于国内的市场成熟，所以在竞争压力的作用下，国外本土商品的促销折扣较多、力度也相对较大，这一情况更加拉大了国内市场产品和海外代购产品之间的价格差距，更加促进了该行业的发展。

最后，国内海外代购行业发展的另一原因在于，随着世界的互联性，国际品牌深入人心，而品牌的商品销售具有地区性的销售特点。在这种背景下，国内的商品购买者为了拥有某些国内没有销售品牌商品，只能选择从销售有这种产品的地区购买，而海外代购正好满足了这部分国内购买者的消费需求。

在这些因素的共同作业下，我国的互联网海外代购行业在近几年得以迅速的发展壮大。国内的海外代购的主体，一种是由私人经营的小型网店，一般是根据消费的指示在海外购买相应产品后邮寄给消费者；另一种是电子商务网络平台的代购，此种代购方式相对于私人代购更具有安全保障，但没有私人代购灵活。商品的购买者可以通过该网站的网络平台选购固定海外产品，通过网站的渠道购买并邮寄给实际支付货款的实际消费者。这两种海外代购形式互相补充，满足国内民众的购物需求。

二、海外代购的法律性质

海外代购行为中，一般涉及到三方主体：实际的销售者、实际的消费者及代购者。两个法律关系，销售者和代购者之间的民事关系及消费者与代购者之间的民事关系。这其中最受关注的是消费主体与代购者之间的法律关系，而销售者与代购者之间的民事关系明确，不需赘述。笔者认为，代购者与消费之间是关系，我们可以从行为的特点做如下分析。

海外代购中是代购者为消费者提供劳务服务。在消费者指定的商品，并邮寄给消费者，从中收取报酬的行为。可见代购者向消费者出售的是他的劳动，而非商品，代购者的购买行为是受托处理事务的表现，而商品的实际购买者是支付货款的消费者。

海外代购不同于居间和行纪。居间合同是一方当事人向另一方当事人提供订立合同的机会或者媒介的服务合同，获得订立合同机会的一方向提供方支付报酬的合同。居间合同的核心是促成合同相对与第三方直接订立合同。海外代购则是代购者与商品的销售者之间是买卖关系，可见海外代购行为与居间行为时存在本质区别的。行纪合同提供的是一种代为从事贸易的商业委托。行纪合同是典型的商事合同，通常要求行纪人具有相应的营业资格，而在海外代购的行为中，我国法律并没有规定所有的海外代购者都具有相应的营业资格，可见从对主体上的要求看，海外代购行为与行纪行为不同。海外代购属于委托合同。委托合同是指，一方在他们的授权下，代为处理相应事务的民事合同。海外代购就属于这类。海外代购者按消费者的指示购买产品，也是按指示处理相应事项。

海外代购行为具有行为的特点。，是指一人方以他人名义或是以本人的名义，独立与第三方进行民事行为，由此产生的法律后果直接或者间接归属于该方的法律制度。海外代购，就是代购者在消费者的指示下购买相应产品，并将产品邮寄给消费者的行为。可见代购者的购买的法律效果间接的归属于消费者，符合间接的特征。

2012年发生的前空姐走私案，使得广大消费者陷入了一个误区，认为海外的商品属于走私商品，海外代购行为属于走私行为。这种认识过于偏颇。不可否认有部分海外代购产品属于走私商品，但是也有部分产品是正常途径流通到中国境内，不属于走私产品。走私，是指违反我国有关海关税收法律规定，逃避税款的或违反国家进出口管理规定的行为。

国内流行的海外代购方式有两种，一种是专营国际代购的电子商务购物网站，另一种是是私人经营的小型的海外代购网店。前一种海外代购的经营者专营某一种或某几种国际品牌，消费者根据平台上的展示的商品，根据自身情况选择心仪的商品。这种海外代购的方式，主要利用的是商品地域间的价格差异及产品销售的区域差异盈利，主要解决的是国内市场上产品稀缺的问题。通过这种海外代购的方式购买的商品，是通过正规的国际邮寄系统进行货物流通的，在通过海关时已经缴纳了相关的海关税收，因此不具有走私行为的特点，此种海外代购者的代购行为也就不属于走私行为。因为这一种类的海外代购商品，在海关缴纳了相应的税款，因税收的叠加使得商品较之国内的同类产品没有明显的价格优势。后一种通过私人的海外代购模式，相较于国际代购网站而言就有更大的灵活性，可以根据消费者的需要代购某一地区的任何品牌产品。这一类海外代购的经营者，主要是空乘一类的人员，他们可以利用工作的便利频繁往返于国内外，可以将消费者代购的商品随身携带，将商品作为自用物品带入境内，进而规避相应的税款。这种代购产品具有较大的价格优势，代购者可以在代购过程中获得较高的代购利润。但这类通过规避税收方式获得价格优势的海外代购行为，可见此种海外代购行为违反了《海关法》关于缴纳进口关税的相关的规定，属于走私的行为。

综上所述，只要海外代购的商品在经过海关时按照相关的法律规定缴纳了相应的进口关税，海外代购行为就不属于走私行为。可见区别的关键在于，海外代购商品在通过海关时是否缴纳了相应的进口关税。

三、海外代购的法律风险

海外代购涉及到了三方当事人和两个民事关系，在交易过程中存在着多项法律风险，具体的风险根据涉及到的主题和交易环节不同而存在不同的风险。

首先，从实际购买者——消费者的角度分析，在这一行为的购买过程中，面临着不同的法律风险。其一，在选购代购者这一环节，因为海外代购者对于消费者来说是陌生人，因此，代购者的信用对于消费者而言就格外重要。如果选择不当可能使消费者购买到非正品的假冒商品，在选择代购者的过程中国际化的专业代购平台相对于人私人的代购者具有更高的信用，但是也不能得到绝对的保障，并且存在着维权困难的情况。

其次，消费者向海外代购者支付费用及报酬利用的是网络的在线支付平台，通过这种支付平台进行的交易，存在着金融诈骗的风险。

最后，是购买商品后的售后问题。因为作为实际的消费者与实际的销售者之间是通过代购者联系在一起的，并且双方之间相隔甚远，这就使得消费者在产品出现质量问题时，申请售后服务存在问题。例如2012年的日本明治乳业公司的奶粉召回事件，就提出通过海外代购途径购买的奶粉不予以退换，可见海外代购的产品在质量出现问题时，维权困难。

第4篇：电子合同相关法律问题范文

【关键词】建设工程；合同管理；规范化建议

一、引言

随着社会主义市场经济主体在我国得到逐步确立，市场机制成为了我国经济社会中资源配置的最有效率的方式，而在市场经济的快速发展过程中，建设工程项目在我国得到了蓬勃的发展。但是，我们也应该看到，伴随着建设工程项目的快速发展，作为配置建筑活动资源的建筑市场机制的种种弊端也逐步显现，在我国的建设工程市场中出现了许多不按照市场规则行事的案例，引起了许多的纠纷与问题。而建设工程合同作为建设工程市场的重要组成部分，构成了建筑活动主体之间的沟通纽带，同时也作为建设工程市场的剂，在完善建设工程市场合理、健康发展的进程中发挥着越来越重要的作用。所以说我国的建设工程企业应该痛定思痛，各利益主体方都应该树立良好的法律意识，而这其中尤其以合同的规范订立和执行为重中之重，因此，在这样的背景之下，我们应该对我国建设工程市场中的合同管理问题进行深入研究，探究其中存在的问题与不足，为我国建设工程市场合同管理的健康发展提供有用的政策建议。

二、建设工程合同的概念

（一）建设工程合同的基本概念

建设工程合同属于经济合同的一种，按照《中华人民共和国合同法》的相关定义，建设工程合同是指建设工程的主体双方——承包商和发包商，按照相关的法律法规规定签订的，明确双方权利和义务关系的法律关系条约，这其中，承包商按照发包商的建设要求承建相应的工程项目，而发包商则按照工程完工情况支付相应的报酬。建设工程合同明确双方责权利的最重要的法律约束文本，对在建设过程中工程的设计、施工标准、报酬支付、违约处理等多方面都有明确的规定。

三、我国建设工程的合同管理现状及存在的问题

在我国，建设工程市场一直属于比较活跃的市场，各方面的发展比较迅速，尤其是随着中国加入WTO之后，我国的建设工程市场得到了长足的发展，市场内部不仅吸引了众多国外知名的大型建设企业进行投标建设，同时，中国的建设工程企业也逐步开始走向世界，参与国际建设工程的招投标，而且由于中国建设军团在国外拥有比较好的口碑，因此一直以来我国的建设工程项目都得到了国际认可。但是，在取得了诸多成就的背后，我们同时也发现随着建设工程项目国际化进程的加快，国内对于建设工程方面的管理水平已经开始满足不了国际大型工程的需要，在对工程的管理方面，中国的建设企业已经远远落后于西方发达国家的水平。

（一）缺乏合同管理的相关法律法规，制度建设不健全

目前，在我国建设工程领域，对于工程合同的法律及法规规定主要是1999年开始颁布实施的《中国人民共和国合同法》，但是，在我国的《合同法》中只是笼统的对于签订合同双方的权利与义务以及合同签订的政府主管部门进行了简单的规定与说明，而对于违反合同相关条款的规定在我国的《刑法》中也仅有部分说明。在上述两部法律中，仅仅是对合同管理进行了大致规定，并没有相应的具体规定，而且涉及到建设工程合同管理的法律更是少之又少，这就导致了在对我国建设工程领域的合同管理中，没有合适的法律规定的情形的出现，造成了一系列问题。

（二）存在大量不合规合同文本，各方权利义务不对等

我国建设工程领域的合同文本是按照建设部出台的《建筑工程施工合同示范文本》的标准订立的，国家对于合同文本的制定有着明确的规定，但是，在目前我国的建设工程领域中存在着大量的不合规格的合同文本。一方面，目前，在建设工程市场中不依照建设部出台的合同示范文本订立合同的比较多，发包商与承包商之间很多都采取自制承包合同的形式来签订承包合同。而自制合同带来的最大的问题就是，在约定的合同条款中，条款的词语用法、条款的前后衔接、条款的文本格式等都与规范合同文本有很大的差别，尤其对于一些不法的发包商而言，他们倾向于自制合同文本，这样就可以通过一些模糊的字眼以及笼统的语句来规避自身的风险，等到承包商发现自己的权益受损时，发包商可以通过合同条款的另一种解释来获得为自身利益辩护的权利。

（三）签订合同各方法律意识淡薄，容易发生违约

在我国，承接建设工程项目的主体一般水平都比较有限，很多都是农民出身，缺乏必要的法律法规知识，他们对于合同的法律意识比较淡薄，一般都是通过行业习惯行事，因此一旦出现了法律问题，都会束手无策。在我国建设工程市场上，合同签订方缺乏法律意识的表现主要有以下几个方面：

一家承包商在与发包商签订建设工程承包合同之后，一般还会进行工程的分包，这就存在着严重的违法转包现象。在转包过程中，一级承包商通常会将一项建设工程肢解为多项工程，这种对工程的随意肢解，极大降低了工程的建设质量，而且一级承包商将工程转包完成之后，二级承包商又会将工程进行转包，因此，这就导致了发包人对于工程的质量问题无法进行有效的控制，最终导致多方出现违约的现象。

其次，工程的建设各方在签订合同与履行合同的过程中，往往过于草率，一方面，工程的发包商急需将工程发包出去，从而可以尽快地完成工程，而工程的承包商则由于招投标一项工程比较困难，当一项工程中标之后，必然会急于签订合同，因此双方在签订合同的过程中，往往不会自习琢磨合同的各类条款是否符合自身的利益，也往往造成了工程质量的严重下降，工程建设过程中管理的混乱，最终将导致严重的违约行为。

（四）培训机制不健全，缺乏精通合同管理的专业人才

在我国建设工程市场发展过程中，精通合同管理的专业人才是非常缺乏的。由于工程建设并不是热门学科，而且从事这方面职业会非常辛苦，这就导致了许多优秀人才不会从事这方面的研究，而最终参与这方面学习的人员一般都集中于转业人员或者被迫学习这方面知识的人员，这就导致他们在学习的过程中，根本就提不起兴趣，最后向企业输送的人才并不适用于企业的发展需要，而且这部分人员极度缺乏实践知识，而建设工程项目属于实践性非常强的一门学科，高校输送的人才往往非常有限。基于建设工程合同管理本身的复杂性和综合性，建设工程企业需要的人才必须既有合同管理方面的理论知识，而且还需要拥有工程建设方面的实践背景，才能够合理的处理好相关的合同管理工作。在国外，参与建设工程合同管理的相关人员都是参加过专业培训的工程师，而且他们必须通过相应的专业资格考试，拥有良好的合同管理理念与工程建设的实践经验，只有这样才能够培养出一批高素质的建设工程合同管理团队。

（五）合同的信息化管理程度不高，合同管理手段落后

在对建设工程合同的管理过程中，合同的信息化管理程度不高，当前，随着计算机信息技术的迅猛发展，国外对于建设工程的合同管理已经普遍实行了电脑操作，实现了完全的“无纸化”运行模式，而在我国，由于建设工程计算机网络并不是特别普及，更重要的问题在于我国对于建设工程合同管理的配套软件系统开发力度不够，即使一些建设企业已经开始实行信息化管理，但是，他们的软件系统仍然沿用的是国外七八十年代的软件系统，非常落后，这在承接国际工程项目时所表现出来的问题尤其突出，我国的合同管理软件系统太过于陈旧，跟不上国际上的潮流趋势。同时，在我国，对于建设工程合同的管理手段过于落后还体现在对合同管理中，普遍存在着管理混乱的情况。

四、完善建设工程合同管理的政策建议

由于我国开展建设工程合同管理的时间不长，积累的经验不多，有许多地方存在漏洞或不规范之处，只有认真思考、善于总结，不断进取，才能尽快弥补差距，赶上或超过世界先进水平。

（一）建立并健全建设工程合同管理相关法律、法规制度

目前，在我国建设工程合同管理领域的法律法规主要有《中国人民共和国建筑法》、《中国人民共和国合同法》、《中华人民共和国招投标法》等专门的法律和法规，这些法律和法规都对建设工程领域的合同管理进行了系统地规定，但是，我们也发现在这些现存的法律法规之中，很多的法律条文仅仅对问题进行了比较笼统的规定，缺乏一系列实施细则的规定，这也造成了在我国建设工程市场上违法乱纪的现象特别严重。

因此，今后各主管部门应该建立并健全建设工程合同管理方面的法律和法规的制定，在现有的法律框架之下，根据国际形势，增补相应的规章制度，同时，能够更加完善具体的实施细则，对建设工程领域，从双方开始的业务洽谈，到建设工程的招投标，再到合同的具体签订，以及施工过程的管理规定，甚至最后的违约赔偿等方面，出台一系列相配套的实施细则，使得建设工程企业在具体的合同实施过程中，真正做到有法可依。

（二）制定并完善建设工程合同示范文本

目前，在我国建设工程市场上，所采用的合同文本一般都是按照建设部出台的《建筑工程施工合同示范文本》制定的，该合同文本是建设部按照多数企业的情况编制的一项统一合同示范文本，在我国的建设工程市场中具有普遍适用性，这对于我国建设工程市场合同的规范化管理创造了有利的条件，但是，在具体签订建设合同时，很多企业并没有按照该示范文本进行签订，因此，签订的合同均为无效合同，导致了在对合同进行管理时出现了许多的问题，因此，对于建设工程企业而言，在今后应该主动签订具有法律效力的合同示范文本，对于其他的一些自拟合同，应该杜绝签订。同时，我们也应该看到，自从加入到WTO组织之后，我国的建设工程市场日益受到国外建筑企业的冲击，各种国际争端也日益上升，这与我们没有实行国际通用的合同示范文本有着密切的关系。

（三）树立“合同就是法律”的观念

在西方合同被视为“圣经”，即在不违反法律规定的前提下，合同神圣不可侵犯，虽然通过多年的合同管理实践，我国广大的工程建设者合同意识已普遍增强，但还远没有达到“合同就是法律”的境界，迫切需要树立从法律的高度去认识和理解合同的观念和意识。合同领先。合同双方一切以合同为准绳，每一项工作开始前，双方都要先看看合同上是如何写的；每拿到一份信函、图纸，就要先查查合同条款上是怎么说的。合同双方当事人在内心深处要树立合同就是上帝的思想，一切均要按合同办事。合同管理是全方位、全过程和全员性。合同管理包括合同的进度计划、材料供应、安全文明、质保质检、文件信息、财务人事、以及生活、卫生、法律等权利义务的方方面面，是全方位的合同管理；合同管理涉及从工程的可行性研究到工程保修期结束的全过程，是全过程的合同管理，同时，合同管理不再像过去那样仅仅是经营部门和合同管理部门的工作，而是需要合同参与各方各部门的协作和配合，是全员的合同管理。“三全”原则已成为合同管理的重要标志之一。

（四）成立专职的合同管理机构

合同管理既是全方位、全过程、全员的合同管理，又必须是专业的合同管理。合同管理任务必须由专业的组织机构和人员来完成。不论是业主还是承包商都要设立专门的机构和人员负责合同管理工作。根据不同的工程项目特点和组织形式，可分别设立合同部、合同经理、合同工程师和合同管理员。设置合同管理部门（科室）。对于大中型建设工程可设置合同管理部门（科室），由合同管理部门专门负责所有工程合同的总体管理工作。主要包括：收集市场和工程信息；编制招标文件，参与审查投标报价，参与合同谈判与合同的签订，对工程项目的合同履行情况进行汇总、分析，处理与承包商、勘察设计、监理和其它方面重大的合同关系，组织重大索赔工作；对合同实施进行总的指导，分析和诊断。

（五）运用现代化手段进行合同管理

在当今的信息社会里，提高工作质量和工作效率的最有效办法就是大力运用现代化管理方法和手段。在建设工程的实施过程中，没有现代化的管理手段是不可想象的。因此不仅需要配备先进的硬件，如计算机，绘图仪，扫描仪等，还要配备先进的软件，如项目管理软件P3、工程制图软件AUTCAD、结构计算软件PKPM等，更需要使专业技术人员和管理人员能熟练地掌握和使用各种硬件和软件，并进行软件的二次开发，结合国内建筑业中其它先进的应用的软件（如财务、劳资、预算、供应）和大量的以电子文本储存的信息（如价格、标准、规范、代码等），充分发挥现代管理技术和手段的作用。

参考文献：

[1]吴涛，丛培经.建设工程项目管理规范实施手册[M].中国建设工业出版社，2002

[2]杨伟忠.我国建设工程合同管理浅析[J].建筑经济，2006，（11）

[3]王亚再.加强建筑工程合同管理之浅见[J].经济师，2005，（4）

[4]李幼琴.建设工程合同管理探析[J].企业技术开发，2007，（3）