知识产权保护理论精选(九篇)

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第1篇：知识产权保护理论范文

关键词：民族国家；主权权利；知识产权；跨国保护

经济全球化给人类生活带来了积极的变化，使得原本在民族藩篱隔阂下的主权国家紧密联系，使散居各地的人们建立起彼此互通有无的“地球村”。全球化引起了人们思维方式的变革，信息的瞬时传播便利创新思想的相互借鉴，同时不可避免地带来了“仿制”、“贴牌”、“冒牌”甚至“抄袭”现象的泛滥。在经济全球化背景下，国际社会若要合作保护知识产权必然遭遇前所未有的困难。

经济全球化给知识产权带来的巨大变化随处可见。作为上层建筑的重要组成部分，知识产权法伴随经济基础的变化而呈现嬗变之势。国际社会虽然缺乏国内那样有组织的政府，缺乏对所有民族国家行使权威的超国家组织，但是，一个不争的事实是，国际社会是有法律秩序的存在。在很大程度上国际法律体系是一个松散的、碎片化的规则集合体，不过，随着全球化的深入拓展，知识产权国际统一法运动不断升级、政府间国际组织的相关立法运动正深入到国内立法活动的传统领域。从知识产权的产生、效力到权利的期限，从知识产权的地域性到超地域性、从知识产权的私权性、垄断性到公益性、社会化，从纯粹的私有财产权到与人类生命健康权的关联关系，等等，凡是与人类生活密切相关的领域都存在知识产权国际统一立法的痕迹。国际知识产权法软性约束的形象正在被改观。需要指出的是，传统知识产权立法无法化解的三对矛盾：知识产权的地域性与普遍保护的需要、各民族国家知识产权立法的歧异与知识产权的有效性、属地管辖权与属人管辖权形成的主权冲突，均仍困扰着经济全球化形势下的知识产权国际合作保护事业，其中以主权为最大桎梏。

一、属地管辖权与知识产权保护

知识产权具有严格的地域性。根据一国法律创设的专利权、商标权与著作权并不当然在其他主权者领土上被承认为权利。这是主权在知识产权领域最常见的注解。主权原本是一个国家政治学概念。卢梭在《社会契约论》一书中对主权的来源——公意——进行解说后，写道：“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但是意志却不可以转移”。由此，我们将主权的特性之一概括为“主权不可转让”。在卢梭的著作里主权是对政府与人民关系的诠释，是一个相对的概念。在国际法上，主权是一个法律术语，是对并列存在的国家人格的高度抽象。所以，在国际法学者眼里主权对内是最高的、对外则是独立的。在一国之内，主权所及之处，没有较之更高的权威。主权对内、对外的两个方面中，以对内的向度为我们考察的基础。对于他国的知识产权在内国是否应当给予保护，需要求助于属地管辖权。

就此而论，主权不对知识产权的设权行为发生直接的调整与约束作用，是需要借助知识产权保护权为中介手段的，沿着“主权——管理权——知识产权”而起作用。传统国际法对主权进行二分结构的划分，分割为“属地管辖权”和“属人管辖权”。需要申明的是，此处的划分是人为的，是纯粹基于理论探索的方便。因为实质上主权是不可以分割的，是一个统一的整体。国家对知识产权的保护，基于属地管辖权的措施主要表现为知识产权认可制度，比如，对外国人、无国籍人的作品、发明、商标是否予以承认、外国专利许可使用的地域范围、中国人向外国申请专利的客体限制及审批，等等。属地管辖权的行使在不违反该管理者所属国缔结或参加的国际知识产权条约与公约义务的时候，其效力是不容置疑的。

二、属人管辖权与知识产权保护

当论及属人管辖权的时候，在知识产权国际保护问题上，我们必须思考的问题是：主权者对位于主权者领土之内的和旅居非本国领土的“人”(包括自然人和法人)依凭何种根据确立其随人所至的管辖权力?卢梭在论述主权权力的界限时写道：“如果国家，或者说城邦，只不外是一个道德人格，其生命全在于它的成员的结合，并且如果它最主要的关怀就是要保存它自身；那末它就必须有一种普遍的强制性的力量，以便按照最有利于全体的方式来推动并安排各个部分。正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。正是这种权力，当其受到公意指导时，就获得了主权这个名称”；“凡是一个公民能为国家所做的任何服务，一经主权者要求，就应该立即去做”。按照卢梭的理解，国家的各个成员有服从主权者管辖的义务，这是主权者对其公民行使属人管辖权的正当理由。在现代国际法的视野里，属人管辖权是国家主权对人管辖权力的自然衍生。也就是说，既然一国公民通过国籍的纽带与其母国发生政治的和法律的联系，那么，当位于本土之时，母国对之行使管辖，顺理成章。即使居于海外，也不得因地理距离的阻隔，而误认为主权权力因空间范围的阻滞而失去效力。对于法人，情形与自然人类似。当一国公司在海外设立子公司或分支机构，属人管辖权也对之当然发生控制、约束及保护作用。

具体到知识产权国际保护而言，当一国自然人到海外发表著作，或一国的公司在境外设立子公司或分支机构并使用在母国登记注册的商标或专利，比如中国温州某打火机公司在欧盟境内设立分厂，其使用在中国注册的商标的行为仍然要受到中国知识产权法律的管辖，也即属人管辖。至少，欧盟在考虑是否赋予其商标权效力时，必然要考虑到根据中国商标法创设的“既得权”问题。这也是为国际知识产权条约法规范与国际惯例所肯认的。其理由就在于此等知识产权主体与母国之间的“人身性质的”法律联系。

三、知识产权保护管辖权的冲突与协调

第2篇：知识产权保护理论范文

论文关键词：中小企业，知识产权，保护

 

知识产权，指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”，一般只在有限时间期内有效。各种智力创造比如发明、文学和艺术作品，以及在商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计，都可被认为是某一个人或组织所拥有的知识产权。自从我国加入世贸组织，企业逐步参与国际市场竞争，知识产权的保护显得更加重要。[1]但是，随着改革开放的不断深入和经济的飞速发展现代企业管理论文，入世这些年来我国因知识产权保护而出现的各类问题层出不穷，致使我国在国际贸易中吃了不少的亏。

中小企业作为市场主体中相对活跃的部分，只有不断地研制拥有自主知识产权的技术，增强知识产权保护意识，依靠知识产权的独占性占领市场，才能在激烈的国际竞争中取得优势，站稳脚跟，并谋求更大的发展cssci期刊目录。因此，在市场经济洪流的冲击下知识产权保护已刻不容缓，中小企业中加强知识产权更应该成为我国知识产权保护工作的重点。

一、中小企业知识产权现状

1．研发数量少

许多中小企业不愿花费较大的资金来培育和发展具有知识产权的核心技术，因此不得不付出高额的专利使用费，并在市场竞争中丧失先机。目前，我国中小企业在知识产权方面较少拥有自己的专利产品和技术。统计显示，建国以来我国生产的西药有3 000多种，而其中99%是仿制；农药146个品种，仿制率达95%；精细化工3500个品种，仿制或低档产品占97%。[2]根据国家知识产权局公布的一项统计数据显示现代企业管理论文，截止2007年11月，在中国境内申请的发明专利中，专利申请地址来自于日本的有204723条，美国为136875条，而地址为中国的发明专利仅有17466条，根据权威部门估计，每年“中国制造”为专利技术支付的费用大约占出厂价的25%——30%。[3]可见，我国中小企业的专利技术研发数量太少，而随着全球经济的迅猛发展，其竞争也越显惨烈，很多中小企业，特别是缺乏专利产品和技术的企业，更是在经济竞争中难以立足。

2．研发质量低

中小企业要想在竞争中立于不败之地，除了需要加强知识产权的研发意识之外，还需要侧重核心知识产权技术的研发，即注重知识产权的质量。根据2006年国家知识产权局的统计，我国国内拥有自主知识产权核心技术的企业仅为万分之三现代企业管理论文，99%的企业没有申请专利，60%的企业没有自己的商标。2004年，我国的专利技术申请为13万件，有一半来自跨国公司。从专利的构成看，中国申请的100件专利中，只有18件是发明专利；而国外企业申请的100件专利中，有86件是技术含量较高的发明专利cssci期刊目录。[3]从这一数据我们可以看出，中国的中小企业不仅在专利技术发明的数量上较少，而且质量较低，这很大程度上削弱了其在国际市场上的竞争地位。

二、中小企业知识产权保护存在的问题

1． 内在因素

目前，许多的中小企业虽然研发了新的产品和技术，但是不能迅速转化为生产力。有些中小企业自身缺乏知识产权保护意识，没有及时创立自己的品牌和产品，而让他人抢先申请了专利和注册商标，从而丧失了专有使用权。另一方面，一些中小企业虽然对于知识产权保护意识较强，但是缺乏专业的人才、知识产权保护专业机制也不健全。以美国的337调查为例现代企业管理论文，2002年——2006年，在涉及我国出口产品的46起337调查中，有14件案件我国企业未应诉，未应诉案件约占全部案件的1/3。一些337调查案的原告方利用我国企业付不起诉讼费和搭便车的心理，刻意选择那些可能不愿应诉的小企业作为列名被告，以侵犯其核心知识产权为由，向ITC寻求普遍排除令的保护，从而直接打击我国整个行业的利益，甚至不得不退出美国市场。[4]可见，中小企业不做好自身的知识产权保护的防护工作，不未雨绸缪，必然会在遇到实际问题中吃亏。

2．外在因素

第一，政策法律、法规不完善

由于知识产权属于法定的权利，它不仅表现为权利内容法定，而且还表现为获取和行使权利的方式法定，因此，企业知识产权的保护和管理工作也必须具有相应的规范性。但是现代企业管理论文，目前我国对于知识产权保护工作的政策法规还并不完善，没有详尽的知识产权保护条例、专利申请审查制度、职务发明创造申报与审查制度、科技成果登记制度、知识产权投资管理制度、商业秘密保护制度、研究开发项目登记与定期审查制度等。[5]这就使得中小企业知识产权的保护工作难以规范，使得知识产权的保护工作陷入混乱cssci期刊目录。

第二，知识产权中介服务机构尚不完善

由于知识产权申请、评估、确认等工作较为复杂，对于一般的中小企业人员而言，由于信息不足，往往需要专业的服务机构进行辅导处理。但是，目前高质量、体系完善的专业服务机构较少。而高质量的服务机构收费较高，也超过了一般中小企业的承受能力，因此许多中小企业不得不选择资质较差、收费较低的中介服务机构，这会在一定程度上加剧中小企业与大型企业的实力差距，不利于中小企业的长远发展。

第三，内部控制不足、实施效率较低

目前一些中小企业也关注知识产权的保护工作，并设立的专门的人员和机构处理相关事务，而国家对于高新技术的中小企业的知识产权的开发和保护给予了较多的优惠，也颁布了一些相应的优惠政策。但是因为缺乏较好的内部控制管理，虽然目标在制定之初是有利于知识产权保护的现代企业管理论文，但是在实施过程中却发生了偏离，从而导致中小企业知识产权的保护陷入僵局。

三、加强中小企业知识产权保护的措施

1．提高中小企业知识产权自我保护意识和能力

中小企业要明确知识产权在其自身发展中的重要作用，树立知识产权开发和保护意识。根据自身的实际情况建立知识产权研发、申请和保护专门机构，并培训专业的人才从事知识产权相关工作。建立一套与政府、行业协会、中介组织相协调，成熟有效的纠纷风险评估和处理机制，从而确保中小企业在面临知识产权纠纷中能够从容面对。

2．不断完善国家政策法律、法规制度

政府部门应该意识到中小企业在国家经济中的重要地位，要从战略上对中小企业进行重视,要给予那些具有一定规模的中小企业的技术中心提供资金、人才、信息和研究项目等更多的支持，扶持具有较强研发能力的中小企业技术创新中心，使其在知识产权的争夺战中获取有利的优势。并不断总结知识产权保护工作的经验，参照国外发达国家较成熟的知识产权保护制度，结合国情，制定一套符合我国国情的知识产权保护制度cssci期刊目录。鼓励中小企业进行知识产权的自主创新，并进行相应合理的政策扶持。

3．完善知识产权中介服务机构

鼓励专业的知识产权服务机构的建立，完善知识产权服务的规章流程，强化中介服务机构的信息服务意识，并进行合理的人员配置。政府机构也应规范知识产权中介服务机构的收费标准，对于需要知识产权服务的中小企业现代企业管理论文，可以给予适当的补贴，以鼓励中小企业可以接受高质量的知识产权服务，确保申请了知识产权的中小企业都能够得到有效保护。

4．建立内部控制工作

对于中小企业本身，政府从事中小企业知识产权保护的相关部门，以及知识产权保护中介服务机构都应该建立适当的内部控制机制。根据各主体的复杂程度建立相应的完整的内部控制机制，通过事前、事中和事后的全过程控制和相互牵制作用，防止个别人员出现操作风险，保证知识产权保护目标实施的合理性和有效性。此外各部门之间、人员之间应相互配合，各岗位和环节都应协调同步，各项业务程序和办理手续需要紧密衔接，从而避免扯皮和脱节现象，减少矛盾和内耗，以保知识产权保护工作的高效性和连续性。

参考文献：

[1]苏元机.论中小企业知识产权的保护及保护意识的增强[J].中小企业管理与科技(上旬刊),2010(1):44.

[2]朱婀丹.我国中小企业知识产权战略模式选择[J].陕西科技,

2006(2):24-25.

第3篇：知识产权保护理论范文

[关键词]数字内容产品　知识产权保护　美国

[分类号]G350

1　引言

数字内容产品是伴随着数字内容产业的出现而诞生的一种新的产品形态。1998年,国际经合组织(OECD)在定义了内容产业的基础上,首次明确定义了数字内容产品的概念,并将“内容”界定为:①传统媒体,即一般意义上的多媒体视听和音乐内容,并具有物理维度,例如书本、音乐唱片以及以文本实体方式存在的研究报告等;②新媒体,即综合集成的数字化文本、资料、视听内容等多媒体服务,并主要依托数字终端或互联网进行传播、销售和发行,典型形态如电子书籍、MP3音乐文件、新闻、游戏。软件以及在线销售的研究报告等。从上述定义可以看出,所谓的数字内容产品,一般是指第二类“内容”。王萌等指出,数字内容产品是以创意为核心、以互联网等信息技术为载体的精神产品。数字内容产品作为一种以创意为驱动力、以网络为传播载体的特殊精神产品,其必然具有与一般精神产品乃至内容产品不同的内在属性:

首先,数字内容产品往往具有较强的互动性,依托于互联网的数字内容产品从其到最终消费的全过程无不伴随着各种各样的交互和协同工作属性。Mundoff和Bryant指出,交互性意味着从传统媒体的单向交流转向信息发送者和接受者之间的互换作用(Interchangeabie Roles),而这种作用既可以是人与人之间的,也可以是机器间的。

其次,数字内容产品的交互性,又进一步导致数字内容产品的价值无法孤立地批判,而必须在消费者与产品的互动过程中动态地生成和捕捉,这使得数字内容产品的侵权行为往往难以从价值增创或损耗的角度进行经济学意义上的量化判断。

第三,数字内容产品是一种交叉衍生生成的产品形态,往往需要依赖于数字内容产品的生产商和其它商家的全程合作,共同创造和分享利润。有的数字内容产品市场中甚至会衍生出二级市场,如在网络游戏中,虚拟装备交易市场的交易额迅速增长,这使得数字内容产品的侵权责任人和受害人的判定产生了一定困难。

第四,数字内容产品还具有高度的可分割性,由于数字内容产品的价值体现在它的信息内容,而信息内容一般都具有高度的可分割性的,因此数字内容产品可以被分割成不同的部分,并以不同的组合形式投入市场。这往往又进一步增加了对数字内容产品的侵权行为界定的难度。

正因为数字内容产品所具有的上述特性,近年来,数字内容产品的知识产权保护的问题得到了学界越来越多的关注。特别是2007年华东政法大学与澳大利亚昆士兰科技大学联合举办的第一届国际内容产业与知识产权研讨会的召开,更是引起了国内理论界对于数字内容产业知识产权保护问题的重视。然而,目前我国数字内容产业的知识产权保护尚处于立法落后实践的状态,与欧美国家的法律实践相比差距更是明显。

以美国为例,由于其拥有非常完善的法律体系,数字内容的知识产权保护法律行为拥有相当丰富的理论依据。按照David M.McGovern的分析,美国关于数字内容的法律保护可以依据5种具体保护理论:财产权、准合同或不当得利、明示合同、默示合同和信任(秘密)关系。而在实际法律运作中,也往往可以根据多条法理依据提出多种救济申请。例如在Dunn诉Paramount Pictures一案中,原告Dunn就向法院提出诉求著作权侵权,违反默示协议,违法干涉现存的利益关系,违反互相信任关系义务,违反信任和公平交易的默示合同,虚假指示来源和不正当竞争等6项救济。本文拟对美国数字内容产业知识产权保护的法律原理和具体实践进行系统介绍,以期对我国数字内容产业知识产权保护的立法与具体实践提供有益借鉴。

2　美国数字内容产品知识产权保护模式

按照美国数字内容产品的知识产权保护的理论依据的不同特点,本文将美国数字内容产品的知识产权保护实践划分为三种模式,即财产权保护模式、契约合同模式以及商业秘密保护模式。

2.1　财产权保护模式

财产权保护模式的主要理论根源来自信息产权理论。1985年,被誉为“中国知识产权研究第一人”的郑成思教授首次提出了“知识产权客体的信息本质”这一观点,成为信息产权理论研究的奠基人。20世纪90年代后,英美两国法律界逐渐认同了信息产权理论。理论界及司法实践认为,知识产权法是信息保护法,而信息具有共享性特征。报刊、书籍、电视、电影、广播等等媒介,是最广泛、最主要的信息源,根据产权保护模式,未经作者、出版社、电台、制片厂或其他有关权利人的许可,任何人都无权复制、翻译或者传播自己所得的信息。具体而言,数字内容产品的知识产权保护可以归人数字产品著作权保护的法律范畴。

在美国,法院承认数字内容拥有者的财产利益的前提是其内容必须是新颖的和具体的。如加里福尼亚最高法院在1950年的Golding诉R,K.O.Pictures,Inc,案和Stanley诉Columbia Broadcasting System,Inc,案中积极地给予数字内容以产权保护。法院认为,只要数字内容在没有被盗用之前是新颖的并且已经归纳为一个具体的形式,创意就可以像用合同保护一样用财产权理论来保护。

从制度经济学的层面来看,对于数字内容产品采取财产权保护模式的有效性在于,根据科斯定理,在交易成本为零且双方都愿意交易的情况下,采取任何规则都是无关紧要的。交易成本越高,适用侵权法保护个人信息越有效,反之,则适用财产权保护的方法越有效。在网络时代,数字内容产品的交易成本呈现不断降低的趋势,由此可见,采用财产权保护的方法,一方面可以降低消费者的利益保护成本;另一方面,也可以有效避免跨国案例中由于各国对于知识产权侵权行为的司法认定方式不同而造成的信息不对称问题。因此,有学者认为,利用财产权保护方法取代侵权法来保护个人对其个人信息商业价值的合法利益的做法正在成为一种趋势。

由于财产权模式是一种在著作权法框架内保护知识产权的方法,数字内容产品一旦获得著作权法保护,那么其获得的权利将是一种非常强大的权利。不过,这种知识产权保护理论其实施的难度也最大。

2.2　契约合同保护模式

从本质上说,以财产权保护模式保护数字内容,并赋予权利人产权,具有不可忽视的负面效应,最主要的就是这种保护模式会导致信息被排他独占,促进社会进步的思想观念被权利人单方所垄断,从而阻碍科学技术和创意产业的发展。有鉴于此,在美国法律理论界和司法实践过程中,引用契约合同模式,用一般只发生于特定的主体之间相对的合同关系保护数字内容,

从而弥补了财产权模式的知识产权保护的不足。

契约合同模式中的方法可分为明示契约与默示契约两种。明示契约合同是指当事人之间签订明确的契约合同,约定双方的权利与义务。默示契约合同则是指当事人之间并未订立明确契约合同,但是从当事人的行为过程中,可以推定双方当事人之间存在事实契约合同。

一般认为,合同方法是数字内容知识产权保护的最有效的方法。David M.Mc Govern指出,“明示合同提供了对创意人最好的最容易的救济,因为它不服从和准合同或财产权理论一样的政策考虑。对思想的垄断将预先排除科学和技术中的进步的恐惧在明示合同下是不存在的,因为合同仅仅约束当事人而使他人能免费使用该创意。”由于合同的相对性,合同仅仅约束当事人,而不会像财产权理论那样产生对抗第三人的强大效力,因此,用合同保护创意对第三人的影响较小。这也使得法院较为慷慨地使用这种方法保护创意人的创意。

在High诉Trade Union Courier Pub.Corp,案中,法院认为,被披露的内容也许是常识,然而如果受到合同保护,这种披露足够形成支付承诺的约因。在Aronson诉Quick Point Pencil Co.案中,法院认为,即使数字内容既不新颖也没有价值时它也可以成为一个合同的约因,并且“联邦专利法并不是这么一个合同的障碍”,从而原告的数字内容得到了保护。

不过正因合同的相对性,创意的合同保护方法也是有缺陷的。“合同创造的权利并不约束独立的第三人,因此,合同中的权利只有极小的价值。因为即使买方已经与创意创造者就创意的使用进行了磋商,如果没有较高的创意保护形式,任何一方对于之外的盗用人都不是安全的。未经授权的第三人的使用将毁灭这个交易,而原初的合同当事人将没有救济。”

2.3　商业秘密保护模式

欧美国家对于数字内容的法律保护模式,除了前述的财产权保护和契约合同保护两种模式之外,还可以运用商业秘密或反不正当竞争两种模式①。目前商业秘密已被有关国际公约列入知识产权的范畴。如20世纪60年代,国际商会首先把技术秘密视为工业产权,允许进行有偿转让。世界知识产权组织(WIPO)在其成立公约中则暗示技术秘密可以包含在知识产权中,该组织在其草拟的各种知识产权示范法中,把技术秘密作为一项内容写入关贸总协定1993年乌拉圭回合谈判文件之一的《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》,把未披露过的信息(指商业秘密)专有权列入知识产权的范围。日本也有学者持这一观点:“知识产权法另外还包括有关的专有技术及商业情报的商业秘密法等”。对创意产品进行商业秘密模式的保护已有了一定的知识产权理论及法律基础。在美国,以商业秘密方式保护数字内容产品和产业的法律依据则包括《侵权法重述》、《统一商业秘密法》和《反不正当竞争法重述》等一系列法律和相关法律案例。

商业秘密保护模式具有一定的优点,数字内容与商业秘密同样是一定的信息,数字内容一般总有一定的创造性,而商业秘密却不一定有创造性,数字内容一般属于企业的商业秘密的范围,在企业内部,商业秘密的范围比数字内容的范围要广。就传统知识产权保护而言,商业秘密保护无须事先法律确认,自动产生;无需把数字内容转化为实物,对其保护的时间范围可以从在数字内容产业价值链的初端直至终端(从数字内容产品的构思、创作、复制、生产、传播、交换直到最终消费者的使用或体验的全生命周期)。在法律保护原则上,数字内容只要是具备了一般商业秘密的特点,即价值性和保密性,就可以成为商业秘密保护的对象。因此采用商业秘密保护原则可以很好补充前文所述两种保护模式对数字内容产业保护的遗漏之处。但是,鉴于商业秘密保护模式的被动性,有关学者认为,采用商业秘密对创意产业的保护比前述两种保护模式是“较弱和不太确定的”。

2.4　三种保护模式的比较分析

上述三种数字内容产品的知识产权保护模式是目前美国司法界较为主流的三种模式。三种模式的逻辑基础,或者说理论前提都不一样,这使得三种模式的保护对象的适用范围各有不同,举例来说,财产权保护模式主要适用于数字内容在没有被盗用之前是新颖的并且已经归纳为一个具体的形式的情形;契约合同保护模式主要适用于当事人之间已经签订明确的契约合同或可以推定的事实契约合同的情形;而商业秘密保护模式则主要适用于具备价值性和保密性这两个商业秘密的基本特点的数字内容产品。

此外,上述三种模式都既有其优越性,也有其不足之处。财产权保护模式的保护强度最高,且有利于降低消费者的利益保护成本,但其所伴随的问题则是对于数字内容产品的财产权认定较为困难,同时有可能会对第三者造成不必要损害,导致很多时候法院无法明确判断;契约合同保护模式则能够避免财产权模式对第三者造成不必要损害的问题,契约关系较容易确定,有利于法院判定,但其实施需事先具备能够确认的法律效力,导致该种模式的适用范围较窄;商业秘密保护模式则不像契约合同保护模式那样需要事先法律确认,只要符合商业秘密的特点就可自动产生,但这种模式具有叫明显的被动性,相比前述两种保护模式较弱且不太确定。

表1从逻辑前提、适用范围、优点、缺点、法案等几个方面对财产权保护模式、契约合同保护模式和商业秘密保护模式进行了横向对比:

3　启示

上述三种知识产权保护的不同模式,共同构成了美国在区域或双边层次的数字内容产品知识产权保护网,并成为美国在数字内容产业发展中竞争优势的重要来源。从本质上说,知识产权是一种利益或利益工具。因此,数字内容产品的知识产权保护工作的绩效,最终一定会反映到国际竞争力的提高和巩固上来。作为发展中大国的中国,目前在数字内容产品知识产权保护问题上认识和实践的滞后都较为明显。不仅从数字内容产品知识产权保护的数量、质量以及知识产权对中国国际竞争力提升的促进作用等方面看,中国具有明显的劣势,而且从数字内容产品的知识产权保护的司法建设和司法实践的角度看,也存在很大的值得改进之处。为此,应当瞄准美国的知识产权战略,深入剖析自身问题,结合国情国力提出相应的措施,进一步提升我国数字内容产业的行业竞争力。

首先,要牢固树立数字内容产品的知识产权保护意识,在全国范围内广泛开展数字内容产品的知识产权的宣传教育,使数字内容产品的知识产权保护的有关知识深入基层,深入人心,使数字内容产品的知识产权保护的有关行动成为社会公众的自觉和广泛的行为。从而在全社会范围内营造出一种人人了解数字内容产品知识产权、人人尊重数字内容产品知识产权,人人维护数字内容产品的知识产权的良好氛围,努力营造有利于数字内容产品知识产权保护的市场环境,从而为数字内容产业的健康发展创造良好的条件。

其次,还要进一步健全数字内容产品的知识产权

保护机制,加大数字内容产品的知识产权保护力度。数字内容产品的知识产权的保护,固然离不开企业自身和中介机构的努力,但在某种程度上,则更加依赖于整个国家和政府层面的立法完善和行政司法保护机制的不断健全。为此,立法机关应不断吸收美国等发达国家的先进经验,积极寻求对原有法律的修订与解释,力图为企业数字内容产品的知识产权保护工作提供充分的权利基础。

第三,应该制定专门措施,帮助我国数字内容产业的各类企业建立并完善关于数字内容产品知识产权保护的内部制度,让企业善于运用数字内容产品的知识产权发展和保护自己。应当大力倡导企业多学习国内外优秀同行,特别是跨国公司在数字内容产品知识产权的管理和保护工作上的成功经验,尽快建立起适用于本企业发展需要的数字内容产品知识产权管理制度,并使知识产权管理工作纳入数字内容企业的研发、生产与经营全过程。

4　结语

21世纪头20年是我国大力发展数字内容产业,实现产业升级和经济可持续发展的关键时期。而知识产权问题,已成为当前我国数字内容产业发展中十分重要的问题。本文对美国数字内容产业的知识产权的保护模式和具体案例进行较为深入系统的分析,并综合比较了三种保护模式在逻辑基础、使用对象、优缺点等方面的不同。在此基础上,提出了对我国未来数字内容产品的知识产权保护的几点建议。希望本文的研究可以为我国数字内容产业中知识产权保护工作提供有益借鉴。

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[13] Goldstein P. Copyright, patent, trademark and related state doc-trlnes:Cases and materialson the law of intellectual property. NewYork : The Foundation Press, 1990:42,53.

[14] Katz J S. Expanded notions of copyright protection: hhm protectionwithin the Copyright Act. BUL Rev. :876

[15] World Trade Organization.Agreement on tmde-relaled aspects ofintellectual property rights. [2010-04-20].省略/engllsh/tratop_eytrips_e/t_agm0 e. htm.

第4篇：知识产权保护理论范文

关键词：非物质文化遗产 非物质文化遗产法 知识产权保护

前 言

在现代化、全球化浪潮的冲击下，非物质文化遗产渐趋消亡。与此同时，许多工业化国家盗用他国文化遗产、将其纳入本国文化产业战略的现象并不鲜见。《与贸易有关的知识产权协定》作为一种国际知识产权体制，表现出向发达国家倾斜的特征，致使发展中国家的知识产品暴露于公共领域，发达国家的知识产品被掌握在工业企业手中。[2]我国的非物质文化遗产也呈现出岌岌可危的状况。《非物质文化遗产法》的出台有利于建立科学有效的法律保护体系，但其中的知识产权保护问题仍尚待完善。

一、非物质文化遗产的概念及特征

非物质文化遗产在《保护非物质文化遗产公约》中被界定为：被各群体、团体、有时为个人所视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识体系和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。[3]我国《非物质文化遗产法》规定非物质文化遗产指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。[4]

通过对非物质文化遗产的界定，可概括以下特征：

1.无形性。非物质文化遗产是人类智力劳动的产物，它们可能通过一定的物质载体为外界所认知，但其实质内涵不依附于任何物质材料。

2.主体不确定性。非物质文化遗产历史久远，大多数已经与该民族地区人民生活融为一体，难以区分或寻找最初所有人及后续继承人。

3.价值性。非物质文化遗产的文化价值、经济价值毋庸置疑，并且在当今各国日益重视非物质文化遗产的背景下又具有深刻的政治价值。

4.公开性。非物质文化遗产的内容是相对公开的，尤其是传统草药、舞蹈、技艺等，使得“盗用”现象时有发生。

5.传承性。非物质文化遗产的生命力在于传承，它们在传承的过程中产生、创新、完善，这使非物质文化遗产传承人处在十分重要的位置上。

二、非物质文化遗产与知识产权的关系

目前关于知识产权对非物质文化遗产提供保护存疑的观点集中在用传统知识产权的标准机械化地评价非物质文化遗产。笔者认为知识产权应当对非物质文化遗产进行保护，因为两者在区别中也存在着联系：

（一）非物质文化遗产与知识产权的区别

1.主体上，知识产权的主体是确定的，知识产权法集中于对个人创造性劳动的报酬。[5]非物质文化遗产具有民族性、区域性，它由特定区域的群体或者个人通过传承所掌握。

2.客体上，知识产权的客体以一定的物质形态出现，具有固定性。非物质文化遗产主要表现为风俗习惯、民俗节庆或传统技艺，没有固定载体。

3.时效上，知识产权仅在法律规定的期限内受保护，一旦超过法律规定的有效期就自行消灭，所涉及的知识产品成为全社会的公共财富。[6]非物质文化遗产是历史传承的产物,其保护理应不受时间的限制。

(二)非物质文化遗产与知识产权的联系

1.从私权角度看，知识产权是“私权”,但不能理解为“个人化”的权利。个人主体与共同体主体的私法二元结构在知识产权领域同样存在，前者包括自然人、法人，该类主体是知识产权主体保护的核心，后者为知识产权保护集体利益的情形，如商标法中关于集体标记的保护。非物质文化遗产的传承人可能是单个的自然人或一定数量的群体。在作为私法上的主体谋求非物质文化遗产价值的时候，他们所追求的是私法意义上的权利。

2. 从无形性角度看，知识产品由于其创造性以及创造性的价值而成为知识产权保护的对象。相当一部分非物质文化遗产与知识产权客体都是智力资源，具有非物质性，这是非物质文化遗产与知识产权一个重要的结合点。非物质文化遗产是人类所创造的物质财富和精神财富的表现，它们可以被认知和再现。

总体上，非物质文化遗产的知识产权保护不存在理论上的问题，并且从知识产权的发展趋势来看，知识产权保护的客体范围越来越广泛，已经从文学产权和工业产权延伸到商业秘密权、植物新品种权等领域。知识产权法也应该以开放的态度给予非物质文化遗产以保护。

三、知识产权要为非物质文化遗产的保护服务

保护非物质文化遗产具有两个目标点，一是反对非法利用非物质文化遗产的保护；二是针对非物质文化遗产如何利用的保护。知识产权可以对非物质文化遗产进行如下保护：

1.著作权保护。著作权保护的合理性在于非物质文化遗产中的民间文学艺术与著作权客体的契合。非物质文化遗产中的民间文学艺术与作品的表现形式基本相同，著作权中的人身权和财产权相统一的特征能够满足非物质文化遗产保护的需要。

2.商标权保护。商标权对非物质文化遗产提供消极保护和积极保护。前者是非物质文化遗产权利主体制止他人对非物质文化遗产的商标使用。积极保护是为非物质文化遗产注册地理标志,特别是集体商标或证明商标。这对于不受著作权法保护的非物质文化遗产具有显著的意义。

3.专利权、商业秘密和反不正当竞争保护。

专利是国家对发明创造赋予的垄断权。在申请专利的过程中，申请人披露技术信息，保护期满以后，发明创造便进入公共领域。商业秘密保护不需要向公众披露信息，也没有保护期限的限制。非物质文化遗产可以根据自身特性及公开程度诉求不同的保护机制。最后，对于无法诉诸著作权等形式保护的非物质文化遗产可采用反不正当竞争法进行兜底保护。

结语

在一个越来越类同化、几乎完全暴露在互联网监视下的世界中，独特的文化将获得更大吸引力，进行非物质文化遗产的保护工作是极具价值的。非物质文化遗产的保护是体系性的，需要众多法律部门相互衔接。同时，任何的法律都不应当被理解为一整套固定的模板，而应当是一个工具箱，能够有足够的选项加以整合。在解决非物质文化遗产保护问题的时候，应立足其特殊属性，寻找共性，降低甚至消除对非物质文化遗产的消极因素。

参考文献：

[1].参见《非物质文化遗产法》第44条.

[2].吴汉东.论传统文化的法律保护――以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象[J].中国法学，2010，（1）.

[3].参见联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》第2条.

[4].参见《非物质文化遗产法》第2条.

[5].冯晓青.知识产权法的公共领域理论[J].学术论坛，2007，(3).

第5篇：知识产权保护理论范文

「关键词知识产权制度，国家利益，国家安全

一、知识产权制度对我国国家安全和国家利益影响的分析

总体来看，知识产权制度在很大程度上影响了我国很多领域的技术和科技安全，妨碍了我国政治主体及经济主体稳定地获得技术的能力，同时，威胁到我国拥有较大优势的部分资源的利用。但是，虽然现象反映本质，但现象背后的本质往往与现象并非简单一致。如何看待知识产权制度与我国国家安全和利益的关系仍然是个困难问题。

（一）、TRIPs协议与我国的利益。公认的事实是，加入世界贸易组织“有利有弊，利大于弊”。我国在加入世界贸易组织的过程中，和许多发展中国家一样，“认为包括减少发达国家贸易保护在内的整体一揽子协议会（给他们）带来利益。”[1]有些国家认为，发展中国家在农业等领域都获得了利益。[2]但是，研究表明，就TRIPs而言，获利最多的是美国和欧盟。甚至连澳大利亚这样的较为先进的国家的统计数字都表明，上世纪90年代，其付给外国版权人的费用比获得的费用多出了12亿澳元。而保护按照TRIPS协议而延长期限的专利付出的代价高达38亿澳元。在澳大利亚的专利也主要有外国申请人获得。[3]因此，TRIPs协议本身是发展中国家和以美国为代表的发达国家在贸易自由化过程中整体妥协的产物，应该认为，发达国家许诺的开放农业、纺织品市场等承诺是以发展中国家接受TRIPS协议的负担为代价的。在世界贸易组织乌拉圭回合会谈中，TRIPS作为一揽子协议的一部分是相对合理的。但是，仅就TRIPS协议本身的合理性而言，严格保护知识产权为发展中国家带来了沉重的负担。尤其是在医药专利对公共健康的影响等方面，严重威胁发展中国家的社会稳定和国家利益。但是，作为中国-一个发展中的大国，TRIPS协议是否完全是为加入世界贸易组织而承受的负担呢？在战略层面上，TRIPS协议是否也符合我国加入世界贸易组织前的判断-“有利有弊、利大于弊”呢？

在加入世界贸易组织以前，中国已经建立的完善的知识产权保护制度，并且卓有成效。例如，从统计数字上看，我国国内申请人在专利制度实行的近20年时间内，已经申请了314771项发明专利，占全部发明申请的近50%.从专利制度的实施效果来看，对高校科研和管理人员的调查表明，70%以上的人认为专利制度对于鼓励科技人员进行发明创造有很大或者较大作用。由于专利、版权等不断转化为现实的经济利益，因此，知识产权制度有利于科研经费的回收，刺激对于科研经费的再投入。[4]由于专利、版权等知识产权保护制度的存在，我国各类经济主体、特别是私营经济体和新兴计算机、生物等产业经济体获得了巨大的收益。按照学者的划分，我国属于科技发展中国家。[5]不可否认，尽管我国有着一定的创新能力，但我国仍然属于技术进口国家。因此，即便是没有TRIPS协议和国内知识产权保护制度，在技术贸易方面，我国仍然会处于进多出少的局面。可以说，这是我国的发展阶段造成的，是不可逾越的。不过，尽管我们仍然处于技术进口的地位，由于知识产权制度的存在，给我国带来了大量准确而廉价的技术信息，同时，更关键的是，专利和版权制度的存在，刺激了国内的创新增加。总之，国内早已经实行的知识产权制度以及加入世界贸易组织后承担的TRIPS义务对我国国家利益的影响也是“有利有弊、利大于弊”的。从这一点出发，笔者认为，在TRIPS与国家安全和利益的性质上，结论只能是，兴其利，除其弊。

（二）、知识产权制度与国家经济安全。知识产权制度是国家法律和政治制度的一个有机组成部分，只有站到国家战略目标的高度，才能正确认识知识产权制度的作用、影响和地位，也才能制定正确的国家知识产权战略，进而保证我国的经济安全。

改革开放以来，我国实行了对外开放、引进外资、促进发展的经济战略。借用外国技术和资金是我国整体经济发展战略的重要组成部分。从实践来看，也取得了十分良好的效果。500家最大规模的跨国公司已经有400多家在中国投资。从高科技的摩托罗拉公司到生产饮料的可口可乐公司，从德国的西门子到日本的丰田，这些企业所以在中国投入巨资，其中一个重要原因就是中国有着较为完善的知识产权制度。尽管英国知识产权委员会认为，“强化知识产权保护本身既不能提供必要的也不能提供足够的动力使外国公司在特定国家投资。”[6]但是，应该指出的，如果没有知识产权保护制度，那么，在引进跨国公司投资时，必然面临更大困难。例如，诺基亚公司认为，应该在法律保护知识产权的行业和国家做生意，以保护自己的研究开发中有价值的成果，进而享有创新带来的市场收益。[7]对于诺基亚这样的公司而言，知识产权战略是其经营战略的核心组成部分，没有知识产权管理、东道国没有知识产权制度是不可想象的。可以认为，知识产权制度并非是引进外国投资的充分条件，但在其他政策和条件的支持下，知识产权制度是引进外国投资、特别是高科技跨国公司直接投资的必要制度条件。由于我国加入了TRIPS协议，以积极的姿态保护各国权利人的知识产权，为我国带来了大量直接投资。由于资本利润的实现总是需要以一定的技术为前提条件，而专利制度能够为资本带来垄断性的利润，因此，资本的进入、特别是直接投资（FDI）的进入，往往以东道国是否有完善的知识产权制度为前提条件。[8]由于我国建立并实施了知识产权制度，为外国资本的直接投资提供了良好的软环境，刺激了外国直接投资的大量进入。我国在2002年成为世界最大的外资（FDI）流入国。而外国直接投资的流入不仅为我国带来了就业机会、贸易赢余和制造技术，关键的是，外国直接投资必须以有形的资产（工厂）为必须载体，因此，避免了外资快速进出所造成的金融风险，在某种程度上促进了我国的国家经济安全。同时，事实表明，跨国公司在中国的发展过程中，起到了十分积极的作用。为中国的经济繁荣、人才培养、观念更新等等方面做出了突出的贡献。[9]实事求是地看，我国比较成功地实现了“以市场换技术”的战略目的。[10]如果没有知识产权保护制度，我国在引进外资的进程中必然遇到更大的困难。从这个角度上讲，知识产权制度在保护了外国申请人利益的同时，也为我国引进外资和先进技术发挥了不可替代的作用。因此，尽管知识产权制度在一定程度上影响我国的国家利益和安全，但我们仍然要清醒地认识到，只要我们坚持改革开放、坚持走市场经济的道路，我们就必须坚持并不断完善知识产权制度。

（三） 、重提“弱保护”的谬误

在发展中国家，“往往会发生这种现象，许多人以国内经济发展或国际贸易增长的理由反对将知识资产的产权界定为私有，反对给予知识资产的生产者以法律上的保护，”这种理论称为对知识产权的“弱保护理论”。[11]弱保护的四条理由为：节约国家资金，推进地方工业，有助于取得技术，减少了依赖性。[12]其中取得技术和减少依赖性是与国家安全、特别是技术安全相关的概念。这里重点说明这一点。在没有保护知识产权的情况下，想取得技术的完全转移几乎是不可能的。由于技术转移尤其是成套技术转移是个复杂的系统工程，在不能获得成套完整的技术方案以及完备的技术支持力量的情况下，即便是通过反向工程等方面进行了资金投入和研究，从市场经济角度来看，其结果是模仿者的产品在技术水平上仍然没有竞争力。因此，所谓有利于取得技术，只能是取得不完备的技术方案，往往在经济上没有效益，在市场上没有竞争力，在国际贸易中没有空间，不利于国家经济竞争力的提高。而减少依赖性的前提假定之一是国内不产生任何对研究开发的投入，同时，也不产生任何技术创新。同时，也假定发展中国家对发达国家的依赖是绝对的，而发达国家对发展中国家不存在依赖关系。但是，如果取消知识产权保护或者实际上减弱对知识产权保护，最终的结果是技术创新发生的机会更少，投入科研的资金逐渐降低，使发展中国家反而更加依赖外国的技术供应。

从美国报纸专栏作家Walter Lippmann在1943年第一次使用“国家安全”这个概念以来[13]，现代国家安全观已经发生了巨大变化。一是国家安全中军事安全之外的经济、社会、文化、科技、环境等内容明显增加，而且，这些非军事因素的所谓“低级政治”因素不仅开始占有量的优势，而且在国家利益中的权衡中急迫性普遍加大。同时，虽然传统上“每个国家都独立地追求本国的安全，把他国视作不安全的现实因素或潜在因素”，目前看来，尽管我们不能“幼稚地否认在追求和平与发展目标的同时，有些国家仍会受到霸权主义和强权政治的诱惑，试图在和平的较量中称霸地区、称霸全球”，但是，由于“和平与发展”已经成为时代的主题，加之各国利益、各种政府间组织、非政府组织和跨国公司的复合影响，“共同安全”与“合作安全”已经成为一种新安全观，安全的要素不再是单一的主体-国家，安全的手段也“从对抗性军事手段转变为合作性的非军事手段”，[14]可以认为，围绕知识产权的斗争对国家安全的影响不容忽视，但是，把知识产权作为“国家安全”的手段，其性质应该是“合作性的非军事手段”。尤其是对于中国这样有着一定创新能力的发展中大国而言，知识产权不仅是负担，也是增强国家经济和科技实力的手段，知识产权国际化不仅意味着义务，在很大程度上也意味着权利。充分利用知识产权制度，消除其弊端，不断增强我们的经济和科技安全是我们的根本利益所在。

总之，虽然知识产权国际化使知识产权制度与发展中国家的国家利益之间有一定冲突，但是，一方面，知识产权制度作为一个国内制度的一部分，仍然起到促进科技、文化和经济发展的重要作用，仍然是不可或缺的产权制度之一，另一方面，知识产权制度的存在已经成为一个国家引进发达国家技术、知识和信息的必须制度[15].因此，谈论取消知识产权制度或者降低“现有专利、商标、版权的知识产权保护水平”是“几乎不可能的”。[16]讨论知识产权制度和知识产权战略与国家安全和国家利益的关系的前提也是如此。我们只能在现有的国际和国内知识产权制度的基础之上尽力维护我国的安全和利益，而不是其他。

二、完善知识产权制度，保护国家安全和国家利益

笔者认为，通过采取以下措施，在利用知识产权制度所提供的创新动力的同时，承担国际义务，同时维护国家安全和国家利益是可行的。

（一）、加强科技研究开发投入的同时，强化知识产权保护，这是在承担国际知识产权制度义务的前提下维护国家安全和国家利益的根本之道。

知识产权制度的主要作用通过赋予创新者对于研究开发的投入而产生的成果在一定时期内垄断市场的权利，从而使其有机会收回投资，进行科研开发的再投入，进而刺激科技创新不断增加，最终有利于一个国家的经济和科技安全。学者认为，“全球问题所凸现的经济安全是一种重视并竭力提高国家经济实力的经济安全”。[17]只有提高经济整体实力，才能保证国家安全。而技术水平对于经济发展的积极影响是为理论和实践所证明了的。马克思认为，资本的有机构成决定了资本家利润的高低，只有在技术水平不断提高，资本有机构成不断改善的情况下，经济主体才能获得超乎平均利润率之上的垄断利润，进而才能在激烈的市场竞争中保证生存。[18]知识产权制度对于我国经济和科技发展的有着巨大的促进作用，强化知识产权保护也就是保证投资科技研究开发的市场经济主体能够获得相应的补偿的机会，也是保证投资科技研究开发积极性的最佳制度资源。弱化知识产权保护的结果是削弱创新积极性，最终导致技术落后和经济发展的障碍。

从我国实际情况来看，与美国、日本等发达国家不同，国家或者国家出资的各种机构是科技研究开发的主体。因此，在不断改革科研体系，使科研主体逐步转化为企业的同时，以加大国家投入来提高知识产权的产出能力仍然是我们在一定时期内必须坚持的政策。同时，除了数学、物理等基础性科学研究之外，我们都要把获得知识产权、特别是专利权作为科技评价体系的重要的、基础性要求，改变过去那种科技评价体系与知识产权制度并行的、科技评价体系占主导的“双轨制”。应该看到，作为技术层面的创新，在实行社会主义市场经济的今天，如果不能转化为知识产权，进而为技术进入市场创造一个基础条件，任何评价体系都是没有实际意义的。因为技术创新的目的就是投入生产，而不是形成论文束之高阁。作为生产要素之一的技术，在市场经济条件下，由国家设定的制度给予知识产权的保护，就是给了技术创新者参与市场分配的条件以及获得利润的期待权，知识产权制度一方面能够保护其创新投入的回收，另一方面，由于知识产权制度并非是直接回报的制度，知识产权制度并不会保证其创新投入的回收，因此，知识产权制度会引导科技创新的市场化，迅速提高技术转化为生产力的速度。同时，知识产权制度的这个特点也使国家的制度成本降到最低。国家只提供了制度资源，不需要为科技创新的成果提供任何额外投入，而是使经济收入与市场相联系，以参与市场竞争的方式取得回报。而且，大量无法取得市场效益的技术信息会很快以详细、透明、无偿的方式成为生产、科研的基础资源，使社会信息化，进而提高国家的经济和科技实力。政府主导的科技评价体系完全不具备上述效果。科技创新围绕政府主导的科技评价体系转，导致大量科技创新投资和人力投入被浪费，同时，科技评价-推广的体制也面临着巨大风险。在没有专利保护的前提下，政府出面组织推广的技术可能落入专利权人的权利范围，不仅会损害专利权人的利益，而且由于专利权受法律保护，获得推广技术的经济主体可能不得不赔偿专利权人的损失，甚至导致生产线下马，产品不能生产、出售。在市场经济模式下，科技评价本身也产生了新的困境。例如，评价错误给投资人造成了损失，由谁来承担责任？在科技评价体系下，这些问题根本无法解决。因此，今后，“技术的评价主体应该是市场与社会系统”。[19]

路甬祥认为：“我国原创性的技术创新和重大发明专利稀缺，-其主要原因与我国目前尚未完全建立起有利于促进技术创新与发展的有效体制与动力机制有关。如知识产权保护制度尚不健全，保护力度低，损害了技术创新者的合法权益；政府在技术发展领域中的职能与市场职能还常常互相混淆”。[20]笔者认为，强化知识产权保护，同时加大科研投入是保护我国国家利益和国家经济、科技安全的根本之道。

（二）、制定并实施合理知识产权战略，趋利避害，保护我国知识财产，是维护我国国家利益和安全的必由之道。

我国是有着一定创新能力的大国，同时我国也有着丰富的、可能成为知识财产的各种资源。在承担目前国际知识产权义务的前提下，尽力扩大我国占有优势的知识财产保护的范围，有利于其市场化，必然有利于我国的国家利益，同时也会提高我国的经济和文化安全水平。

与发达国家相比[21]，我国仍然缺乏一个宏观层面上的知识产权战略，同时，对于已经形成共识的知识产权政策，由于机构叠床架屋、职能划分不清等原因，也难以实施。这十分不利于我国从知识产权制度角度保护国家安全。我国有着丰富的生物资源、传统文化资源以及人类基因资源。如果不能得到恰到好处的保护，不仅使我国的经济利益受到损失，也使我国的安全利益受到损失。例如，从文化安全和经济利益双重角度看，美国迪斯尼公司演绎我国古代故事“花木兰从军”，并没有支付中国人民一分钱。不仅经济利益受到了损失，而且，由于文化上的差异性和美国文化产业的高科技性的吸引力，美国版“花木兰”对中国精神、中国文化的扭曲，以及由于其强大的传播能力对中国人民诠释自己文化遗产的权利的实际剥夺，也为我国传统文化的发展和人民集体意识形态的形成带来了威胁。例如，哈佛大学某华裔专家在安徽为基因研究而私自采集中国人血液样本等等。再例如，我国的中草药资源十分丰富，传统工艺品也高度发达。而目前，生物产业、文化产业都是新兴产业，而生物技术和文化产业的发展都离不开上述我国具有优势的传统资源。比较而言，这些都是我国的优势，因此，通过深入的调查研究，摸清劣势，搞清优势，保护好这些资源，通过知识产权制度来保护我们的优势，制定适合我国国情的整体知识产权战略，才能在中长期保护我国国家利益和经济安全。

我国的各类企业目前也普遍缺乏知识产权战略，往往在面临诉讼威胁或者出现其他法律问题的情况下才关注知识产权问题，由于缺乏知识产权战略造成了很大损失，并且将继续威胁我国企业的生存和经济效益。[22]

在加入世界贸易组织的条件下，如何利用世界贸易组织关于安全的例外条款，也是知识产权战略的重要组成部分。

（三）、自主知识产权是强化国家经济和科技安全的基础。所谓自主知识产权其实主要是指国内权利人所掌握的基础专利以及基础型计算机软件等。[23]核心专利或者说基础专利是经济安全、尤其是企业经济安全的基础。缺乏基础专利或者基础型计算机软件等知识财产，会给企业、进而给国家的利益带来巨大损失。例如，以美国和日本为例，就重要专利比较，美国有104，541项，而日本只有76，984项，因此，在许多专利诉讼中，日本企业受挫，在贸易中损失惨重。[24]再例如，微软控制了个人计算机操作系统的市场，不仅在经济损害了各国国家利益，也威胁到国家的信息和技术安全。按照“有所为、有所不为”的科技创新决策，在新技术领域集中精力，不间断地在各国获得一批核心自主知识产权是维护我国国家利益和国家安全的重要战略性手段。通过技术分析，集中力量，在发达国家编织严密的知识产权权利网络中不断打开缺口，才能打破它们的技术垄断、市场垄断和竞争优势，维护我国的国家经济安全、技术安全和正常的市场秩序。

（四）、加强国家间的合作与交流，团结世界上与我国利益一致的国家、尤其是广大发展中国家，是在国际知识产权制度演进的过程中充分保护我国的利益的必要手段。

发展中国家和发达国家之间关于知识产权的权利和利益的不平衡是客观的，斗争也是客观的。在一揽子协议的诱惑下，广大发展中国家在知识产权保护方面进行了重大妥协。但是，随着TRIPS协议执行过程中带来的各种有害发展中国家利益和安全的问题不断出现，在现有知识产权制度下的损失使广大发展中国家团结起来，捍卫自己的利益有了客观基础。《多哈宣言》所反映的发展中国家在公共健康问题上的一致性就表明了这一点。中国加入世界贸易组织壮大了广大发展中国家的力量，完全有条件团结广大发展中国家在知识产权制度的发展上施加积极影响，使国际知识产权制度在一定程度上向有利于我国的安全和利益的方向上发展。同时，随着我国经济实力的增强，技术的不断进步，我国与发达国家之间的利害关系也在逐渐发生变化，正在从“零和博弈”的模式发展到共存共荣的新型关系模式。我国的技术、产品在发展中国家以及发达国家市场上也存在知识产权利益。按照我国的知识产权战略，既团结发展中国家，又充分利用发达国家保护我国在知识产权上的利益是维护国家安全和国家利益的重要内容。

三、维护国家安全的知产权对策

（二）、充分利用世界贸易组织规则，建立知识产权安全制度

第6篇：知识产权保护理论范文

一、WTO调整技术贸易与知识产权功能错位的表现

(一)WTO调整技术贸易与知识产权功能的先天缺陷国际组织的功能应围绕其宗旨展开，就这一点来说，WTO在调整货物贸易和服务贸易方面的功能体现得非常充分，但在调整技术贸易和知识产权时出现了扭曲。从WTO的历史看，GATT的宗旨是要在国际经济和贸易领域，通过各国相互削减关税和各种非关税壁垒，以消除国际贸易中的歧视和不公正待遇，实现世界贸易自由化，并在此基础上提高生活水平、保证充分就业、大幅度提高实际收入和有效需求，扩大世界资源的充分利用以及扩大商品的生产和贸易。因此，在GATT存续的近五十年的时间里，其一直致力于推进货物贸易的自由化，消除货物贸易中的差别待遇和各种贸易障碍。作为GATT的继承者，WTO的宗旨虽然发生了一些变化，但其根基仍然在于推进贸易的公平健康发展。WTO的宗旨是通过建立一个开放、完整、健全和持久的多边贸易体制，促进世界货物和服务贸易的发展，有效而合理地利用世界资源改善生活质量、扩大就业、确保实际收益和有效需求的稳定增长。同时遵照可持续发展的目标以及不同成员的实际经济发展水平和需要，保护环境并提高和完善环境保护的手段。可见WTO的功能不再限于对货物贸易的调整，而且肩负起了促进国际服务贸易发展的职责，而其宗旨中没有关于技术贸易和知识产权的规定。因此，就WTO的宗旨来看，其调整技术贸易和知识产权的功能存在先天缺陷。

(二)WTO调整技术贸易与知识产权功能的人为扭曲从WTO的宗旨中，寻找不到其调整技术贸易和知识产权的只言片语，但在WTO的法律文件和机构设置上，均对知识产权问题给予了极大的关注。在《建立世界贸易组织协定》中，WTO明确规定了其机构设置，其中与贸易有关的知识产权理事会与货物贸易理事会和服务贸易理事会地位相等。该机构负责执行TRIPS协议。技术贸易和知识产权问题虽然没有在WTO的宗旨中得到体现，但这没有影响到WTO对技术贸易与知识产权的调整，这也进一步例证了WTO功能扭曲化现象。这种扭曲从基本文件延伸到TRIPS协议。

1.WTO基本文件的后置性国际组织的基本文件是其产生、存在和进行活动的法律基础，人们常称之为国际组织的宪法。国际组织所有其他有关内部管理和对外关系的法规，都受基本文件的制约，都不得违背基本文件的宗旨和原则。在WTO的整个法律体系中，《建立世界贸易组织协定》具有基本文件的性质。所以，从时间上讲，基本文件应该是最先确定的，否则其指导功能和统领功能怎样发挥。但从WTO法律体系的产生和历史发展看，《建立世界贸易组织协定》基本上是最后产生的，该协定于1994年4月15日，在摩洛哥马拉喀什召开的关税和贸易总协定(GATT)部长会议上获得通过。而调整技术贸易与知识产权的TRIPS协议，早在1991年年底，就已基本上获得通过。因此，《建立世界贸易组织协定》作为基本协定在对WTO其他具体协定的指导功能上存在一定的问题，甚至在某些方面是颠倒的。事实上，面对着已经存在的TRIPS协议，WTO基本文件采取的做法是:在宗旨中回避了知识产权和技术贸易，在机构安排上设置了TRIPS协议的执行机构。这也许是WTO在立法技术和司法实践上的不得已而为之吧。

2.TRIPS协议的避实就虚WTO调整技术贸易应该是实至名归、名正言顺的。如果其真能将技术贸易与货物贸易、服务贸易并列进行调整和规范的话，其功能并不会发生错位或扭曲。但目前的情况是WTO的功能并没有按照常态发展，其避开技术贸易，直指知识产权。虽然说技术贸易与知识产权有着千丝万缕的联系，但就法律调整的视角看，两者的区别还是非常大的，甚至是本质上的。技术贸易规则保护的是权利人的动态交易行为，而知识产权规则保护的是权利人的静态无形财产。两类规则的立法宗旨和立法目标是完全不同的。知识产权强调的是权利保护，技术贸易强调的是公平竞争和贸易平等。所以，WTO调整知识产权名不正，言不顺，其人为化扭曲也正表现于此:其一，在名称上的牵强附会与贸易有关。WTO为了给其调整知识产权披上合法的外衣，十分牵强地在协议名称上加上了与贸易有关的字样。也就是说，在名字中加入与贸易有关字样，主要是为了更能名正言顺地纳入WTO多边贸易体系。在名称上的牵强附会有两点足以说明之:一是该协议没有解释什么是与贸易有关，更没有解释此处的贸易是货物贸易还是服务贸易等问题。之所以这样质疑，是因为在WTO的法律文件中，有一个与其名称相似的协议与贸易有关的投资措施协议，但该协议明确界定了贸易的含义，也是说立法者应该明白贸易是有多种解读的，并其应该对此进行解释和说明，但在与贸易有关的知识产权产权协议中却没有了解释，。二是如果我们通览TRIPS协议，就会发现，与贸易有关的字样实为没有必要，因为在其内容中，看不到哪类知识产权产权与贸易有关，也看不到哪类知识产权与贸易无关，即名称不能概括内容、体现内容。这就难怪在实践中，很多学者直呼WTO的知识产权协议，而完全忽略了与贸易有关。其二，在内容上的连接设计技术贸易。WTO与知识产权之间的联系，除了借用了与贸易有关的名称外，还在内容上设计了技术贸易的连接因素，因为WTO调整技术贸易顺理成章。虽然在TRIPS协议的73个条文中，只有5个条文是关于技术贸易的。

但这5个条文在TRIPS协议中的意义和价值不能忽视。正是这5个条文架起了知识产权与WTO之间的另一个桥梁。WTO也是借此桥梁直接规定成员方的知识产权保护义务的。之所以规定技术贸易，就是要通过技术贸易的连接点，去调整知识产权产权。这也是WTO功能错位的主要表现。

(三)WTO调整技术贸易与知识产权功能的不断异化WTO在后TRIPS协议时代，取得的最大进展是2001年11月在多哈召开的WTO第四届部长级会议上发表了《TRIPS与公共健康多哈宣言》，根据该宣言，WTO就公共健康问题开始谈判，计划于2002年12月31日前就实施专利药品强制实施许可制度、解决发展中国家成员方公共健康危机达成一致意见。另外，根据WTO第四届部长级会议发表的《部长宣言》以及《多哈宣言》的要求，2003年8月31日，成员方政府一致通过了关于实施专利药品强制许可制度的最后文件，即《多哈宣言第六段的执行决议》，成为坎昆会议首要的、也是最为显见的成果。从上述WTO的对技术贸易与知识产权的态度看，其功能没有发生任何变化。甚至可以说在调整功能的异化方面渐行渐远。首先，无论是《多哈宣言》还是《执行决议》，均涉及的是专利制度框架下的强制实施许可问题，WTO调整功能仍在知识产权方面。其次，从WTO调整知识产权的功能上看，其关注的知识产权问题不断细化和深入，这在某种意义上来说，是对技术贸易调整的进一步忽视和冷淡。最后，在WTO功能不断向知识产权调整方面倾斜的过程中，WTO成员似乎已经习惯和认可了这种异化。其结果是，技术贸易在WTO的调整功能中有可能消失。

RIPS协议在其开篇就强调，各国应承认知识产权为私权。一般认为私权是与公权相对应的概念，前者强调权利者的意思自治，后者强调国家的管理。知识产权具有私权属性，所以知识产权法应属私法勿容置疑;而国家对贸易的管理权是公权，该权利应由公法加以确认，因此各国管理贸易的法律属于公法。从WTO肩负的历史责任看，其主要是限制包括自己在内的各国政府的行为，从而使政府行为不至于严重妨碍全球范围内市场经济的运行、不至于严重损害本国人民的利益以及本国政府自身的存在。而WTO法律从产生到现在，确实是以从各方面限制各国政府与经济有关的政策管理行为包括市场准入、外汇管制、海关手续、关税税率等作为自己的当前任务和奋斗目标的。所以，WTO规则应该具有贸易管理法的性质，属于公法。甚至有学者认为其属于国际公法的一个分支。由此推断，WTO作为贸易管理法的功能定位决定了其不宜对私权进行干预，WTO不应对知识产权进行管理，就像其不应对各国的物权进行干涉是一个道理。虽然贸易顺利进行的前提是明确的产权制度和产权法，但这并不意味着，贸易法可以对产权制度指手画脚。作为强调私权保护的协议，放到了以协调各国贸易政策的WTO法律中显然是极为不合适的，其有悖于WTO作为调整贸易管理法的性质。

(二)WTO调整知识产权与WIPO的功能冲突在WTO产生之前，早已存在着致力于知识产权国际保护的专门的国际经济组织，即世界知识产权组织(WIPO)。该组织成立于1970年，其主要宗旨是通过国家之间的合作，必要时通过与其他国际组织的协作，促进全世界对知识产权的保护。该组织主要职能是负责通过国家间的合作促进对全世界知识产权的保护，管理建立在多边条约基础上的关于专利、商标和版权方面的23个联盟的行政工作，并办理知识产权法律与行政事宜。WIPO的主要活动包括鼓励缔结新的知识产权条约，协调各国知识产权的立法;收集、传播有关知识产权的信息，从事和促进这方面的研究;给予发展中国家以法律和技术上的援助，也为成员国的其他要求提供服务。WIPO认为其是知识产权领域的主导的专门机构。所以，在TRIPS协议谈判之初，

就有很多质疑的声音，认为在WIPO之外另立炉灶，制订知识产权保护公约实属没有必要。WTO对知识产权调整是对WIPO功能的挑战和冲击。两者之间的冲突十分明显:

1.知识产权保护理念方面WIPO是隶属于联合国的专门机构，而联合国的宗旨之一便是加强国际合作以促进对人权的尊重。1948年的《世界人权宣言》第27条规定人人享有自由参加社会文化生活的权利，1966年的《经济、社会和文化权利国际公约》第15条进一步规定公民拥有参加文化生活和享受科学进步及其应用所产生的利益权。这两条规定，实际上为知识产权进入国际人权法保护领域提供了坚实的基础。在WIPO管理的一系列条约中，许多保护知识产权的规定均充分体现了人权法所一贯倡导的理念，知识产权被视为人权的有机组成部分得到了较为完整的保护，比如《伯尔尼公约》中对作者的经济权利和精神权利的双轨制保护。而与之相反的是，WTO却对此采取了消极的态度。这集中体现在TRIPS协议在版权领域对作者精神权利的排除。正如有些学者指出的那样，TRIPS协议所讲的保护知识产权，在理论上和目的上，均与伯尔尼公约根本不同，正是由于两个国际经济组织对知识产权保护的出发点和目标存在差异，因此，其各自框架下的知识产权保护理念冲突是不可避免的。

2.知识产权保护原则方面TRIPS协议和WIPO管辖的主要国际公约均确立了知识产权保护原则，但二者的规定并不相同。如WIPO所管辖的主要国际公约中均没有最惠国待遇原则的规定，但TRIPS将该原则作为基本原则之一。又如两者都规定了国民待遇原则，但对国民待遇的解释却存在着很大差异，这种差异表现在:一是享有国民待遇的标准不同。根据TRIPS协议的规定，能够享有国民待遇的标准是唯一的，即国籍，而WIPO公约中的规定并非如此。以《巴黎公约》为例，享有国民待遇的人可以是成员国的国民，也可以是在成员国内有住所或营业场所的非成员国国民。二是对国民待遇原则的阐述不同。TRIPS协议对国民待遇的表述是不低于本国国民的待遇，而WIPO公约对国民待遇的表述是同等待遇。

3.知识产权保护内容方面WTO的TRIPS协议和WIPO所管辖的国际条约都是对知识产权进行国际保护的依据。但由于两个国际组织的对知识产权国际保护的理念不同，导致条约之间的矛盾和冲突十分明显。如，在专利方面，WTO要求成员国保护的专利只限于发明专利，而对于实用新型没有要求，对于外观设计另作规定，这与《巴黎公约》对专利的规定存在差异。因为，根据《巴黎公约》的规定，专利是指发明专利、实用新型和外观设计。在版权方面，WTO并不要求成员方保护作者的精神权利，而《伯尔尼公约》中对精神权利的规定是强制性的。另外，在WIPO框架下没有生效的《华盛顿公约》被TRIPS协议吸收并略做修改后直接生效。在WIPO框架下没有作为知识产权的地理标志和未披露的信息等均被作为知识产权进行保护。

(三)WTO的功能错位使技术贸易的国际法调整仍然缺位60年代以来，随着科学技术在各国经济发展中地位日趋重要，国际间技术的流动获得了长足的发展。与这种发展不相适应的是，迄今为止，国际上还没有一套统一的专门调整国际技术贸易的法律制度和准则。在WTO之前，联合国贸发会(UNCTAD)一直希望制定一个调整国际技术贸易的统一国际法规范，并进行了努力和尝试。自1974年5月联合国大会第6届特别会议首次以会议决议的形式提出:要求制订一项符合发展中国家普遍要求和条件的关于技术转让的国际行动守则开始，直到1985年6月期间，联合国贸发会组织各国进行了长达十余年的谈判，其成果主要体现在《守则》上。但由于谈判各方对《守则》中涉及的实质性问题存在一定分歧。所以《联合国国际技术转让行动守则》目前仍然处于草案状态。TRIPS协议虽然在内容上体现了对国际技术转让的关注，但其着眼点却在对知识产权的保护上。如该协议第7条规定知识产权的保护和实施应当对促进技术革新以及技术转让和传播作出贡献，对技术知识的生产者和使用者的共同利益作出贡献，并应当以一种有助于社会和经济福利以及有助于权利与义务平衡的方式进行。虽然该条涉及了技术转让，但强调的是对知识产权所有人的的保护。再如TRIPS协议第40条第2款的规定看上去是对技术贸易中的限制性行为进行规制，但并非强制性内容，而是对各国进行规制的一种许可或授权。所以TRIPS协议从本质上来讲，并没有对国际技术贸易进行调整，也没有对国际技术贸易作出具有建设性的规定。综上看来，由于WTO在调整技术贸易和知识产权方面的功能错位，使本来应该纳入其管辖范围内的技术贸易仍然没有得到国际组织的更多关注。调整国际技术贸易的法律仍然没有得到发展和完善，其对国际技术贸易调整还只是原则性的，实质性内容比较缺乏。这种国际立法的空白状态对国际技术贸易的发展十分不利。

三、WTO调整技术贸易与知识产权的功能纠正由于国际组织数量与职能的不断增长，各种国际组织间的协调就显得日益重要起来。在技术贸易和知识产权领域亦是如此。就国际层面来看，目前调整技术贸易和知识产权的国际组织主要是WTO、WIPO和UNCTAD。所以，这三个国际组织的职能要得到充分发挥，就需要各组织之间的协调与配合。WTO调整技术贸易与知识产权的功能纠正应从其功能回归开始，以此，还原WIPO在知识产权领域中的主导地位，同时促进UNCTAD退出对技术贸易的强制调整，配合WTO对技术贸易进行指导性调整。只有这样，调整技术贸易和知识产权领域中的国际组织之间的关系才能理顺，各国际组织的功能才能有效发挥。

(一)WTO调整技术贸易与知识产权功能归位的途径WTO的功能错位就是其放弃了对技术贸易的调整，而去管理知识产权。所以，WTO功能归位主要是指其回归到对技术贸易调整的轨道上。WTO功能归位可以从以下方面着手:

1.修改宗旨国际组织的活动必须符合其宗旨的指引和要求，WTO调整技术贸易的功能也应受此约束，或者说WTO调整技术贸易必须有合法依据，该合法依据只能来自WTO宗旨的有关规定。因此，通过部长级会议，修改WTO宗旨是WTO功能回归的原动力。WTO的宗旨中应将技术贸易与货物贸易、服务贸易并列规定。使WTO成为真正全面调整国际贸易的国际经济组织。如果说GATT由于历史发展的局限性，没有对服务贸易和技术贸易作出回应是可以理解的。那么WTO在新时期下，甚至可以说在知识经济高速发展的当代社会，在技术贸易蓬勃发展的时代，只对服务贸易作出了反映，而完全忽视技术贸易问题是让人十分费解的，同时也不同满足世界经济发展的客观要求。所以WTO将促进技术贸易的发展作为其宗旨应该是WTO发展的必然结果。

2.制订协议为配合WTO调整技术贸易的宗旨，有必要制订新的贸易规则，即《技术贸易总协定》或《技术贸易的多边协定》，该技术贸易规则的制订可能会比较艰难，但并非没有可能:其一《服务贸易总协定》的经验借鉴。服务贸易进入GATT的框架内也是一个艰辛的过程。早在1973年开始进行的东京回合谈判中，美国就倡议将服务贸易列入GATT框架之内，但遭到了发展中国家的强烈反对和抵制，未果。乌拉圭回合谈判中，服务贸易问题再次被提出，经过艰辛的努力，最终才达成了《服务贸易总协定》。虽然该协定只是一个框架协议，留下了大量问题未作规定。但它的签署具有里程碑意义，标志着WTO调整贸易功能的进一步提升。同样，WTO调整技术贸易也是其功能的又一重大变革，其困难显而易见。《服务贸易总协定》提供的经验十分宝贵，值得借鉴。其二曾经的有益尝试。和服务贸易不同的是，在国际技术贸易领域中，有些国际组织对技术贸易共同规制的制订做了有益的尝试。如UNCTAD的《国际技术转让行动守则(草案)》、联合国的《跨国公司行动守则(草案)》、以及TRIPS协议中的有关技术贸易的内容都为WTO制订技术贸易规制提供了有价值的参考文件。技术贸易的多边协定或技术贸易总协定从已有的国际指导性规范中提炼已经达成共识的内容，应该是有效可取的办法。

3.改革机构为了配合技术贸易协议的执行，WTO的机构设置中应该有技术贸易理事会，该机构应与货物贸易理事会、服务贸易理事会的职能并列。鉴于现有的与贸易有关的知识产权理事会是管理知识产权的专门机构，可以将该理事会进行改革，使其能够执行技术贸易协定的有关内容。

二、WTO调整技术贸易与知识产权功能回归的良性后果

1.知识产权国际保护的法律秩序得以恢复学者们关于WIPO与WTO的关系讨论较多，有人赞成前者向后者交出世界知识产权管理权，有人提倡二者平起平坐。但笔者不能认同前述观点。当今世界，可以参与各类法律关系的国际组织的数量在不断增加，国际法律秩序也在不断发生变化。世界各国如果因为国际组织之间的相互竞争而不断从各种利益中进行取舍，必然消耗其发展成本，同时国际组织之间的此消彼长，也是对世界资源的极大浪费。所以，国际组织之间的关系不应是竞争关系，而只能是相互的协调与合作。国际组织并不以营利为目的，其设立的主要宗旨应该是推动整个国际社会、人类社会更好地稳步发展，所以国际组织是国际社会组织化程度不断提高的结果，是促进整个国际社会秩序化的保障。从这个意义上说，WTO功能的回归不仅是其内部发展的需要，同时也能够将调整知识产权的功能交还给WIPO，使WIPO的功能得到更加充分的发挥，更重要的是WTO和WIPO的各就其位将使知识产权国际保护的法律秩序得以恢复。

第7篇：知识产权保护理论范文

中国中药企业产品创新的现状

与发达国家或地区相比，中国中药企业产品质量不高、疗效不佳，无法满足市场的有效需求，大多数企业亦没有自己的拳头产品，在新产品开发上存在一系列的问题。

1.1中药企业自主创新能力弱，没有自己的专利品种，只能走抄袭、仿制的路

国内中药企业“散、小、弱、乱”的结构性问题仍然突出，大多数企业都没有足够的能力进行科研，无法形成以企业为主的科技创新体系，企业只好以学习、模仿为主，从而导致近年来在新药研究开发上，产品仿制严重，出现了热门项目一哄而上、“高水平”抄袭的现象。据统计，到2004年国内制药企业生产的药品中97.8都是非专利药。同类产品的过度重复势必造成有限资源的浪费、低水平重复生产和无序竞争。

1.2中药创新产品品种少、成熟程度差、进展速度慢

到2004年，在已经注册成功的中药新药中，其中一类新药占11.5，二类占6.5,这两类作为反映我国新药研制水平的数量明显偏少。即使在已批准立项在研的一类新药中，全新结构的化合物也很少，多数是已知结构的化合物发现了新用途，或已知药物的结构类似物。不少新药在立项时就已进行过多年甚至十多年的研究，但由于研究内容与方法均不规范，与新药审评的要求相距较大，立项后需重新设计研究，事倍功半。

1.3中药创新产品结构失衡，无法满足消费者多样化需求

从2003年到2005年期间，国家食品药品监督管理局评审中心受理的中药新药品种多数都集中在药膏、丹、丸、散、酒、汤等传统剂型上，而应用新型制剂的药物品种则很少。制剂的研究，对发挥药物疗效、减少毒副作用关系极大。然而我国制剂研究长期滞后，约有2/3的原料药只有一种剂型，至今制剂研究仍未引起药企的足够重视，不能满足现代人们对药物三效(高效、速效、长效)、量少且服用、携带方便、口感易接受等要求。

2随着经济全球一体化的发展，传统中药企业不仅被认为是最具知识产权的行业，而且是21世纪健康的朝阳产业。“回归自然”思想的日益深入人心，人们养生保健观念逐渐转变，西药副作用的日益凸现，这些必将给中药行业带来新的契机。

我国加入WTO后,国内的中药企业在拥有新的机遇的同时，也面临着诸多不利因素的挑战。一方面，近年来国际中医药产业加大了发展的力度，他们用超低的价格向我国购买优等的药材和提取物或粗产品，以雄厚的资金支持和先进的技术，开发出质量稳定可控，剂型适宜的产品，然后又以高价返销回中国，这对我国生产工艺落后、技术含量低下的中药企业造成了不小的冲击；另一方面，国际制药企业的相互兼并活动，如德国的赫希斯特公司和法国的罗纳一普朗公司联手，组建了欧洲最大的生命科学集团等等，提高了企业的竞争力，扩大了市场的占有率。面对国外企业的强烈攻势，我国中药企业惟有以市场为导向推出有自己特色的中药产品，才能从容应对挑战。

然而近年来，我国中药产品创新的滞后,无法满足日新月异的消费者的多样化需求，严重影响了我国中药行业的发展。因此，如何在国际竞争的大环境下进行产品创新，将是我国中药企业迫切需要解决的一个问题。

3中国中药企业产品创新不足的原因分析

产生以上问题的主要原因，是因为现阶段我国中药企业的产品创新尚处于一个比较初级的阶段，国内还未形成一个良性的创新氛围和完善的创新体制，中药企业在产品创新过程中还存在诸多制约因素。

3.1研发资金严重不足，融资渠道单一

据相关数据显示，2005年我国4000多家中药企业的研发投入总额约为30亿元人民币，但不及美国制药企业对一个新药研发投入的2/5。加上国家发改委的17次降价，药企很难得到应有的投资回报，甚至连生存都面临问题。多数企业根本无力再投入新药研发。尽管政府自实施“中药现代化科技产业行动计划”以来，加大了对产品开发的资金投入力度，但对于高投入的中药创新活动，这无异于杯水车薪。且融资渠道不够畅通、过于单一，企业无法充分调动社会资源。这些直接导致了行业严重缺乏自主创新能力。

3.2国家对中药知识产权不够重视，企业缺乏产品创新的动力

国内中药知识产权的保护主要是通过我国现行的《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权法来实施的，但国家并未筹建专门的中医药知识产权保护组织，这使得中药知识产权保护

的研究始终处于民间散发的状态，立法存在诸多漏洞。政府的保护力度不够，例如中药发明者根据专利法及相应的法规，可以自主申请中药专利保护或中药行政保护，但却没有配套的政策对这种权利加以支持。这使得一旦研发出一种新的产品，各企业纷纷效仿、重复生产，严重挫伤了研发企业的积极性，影响整个行业产品创新的动力。[3]

3.3工艺技术创新的落后和专业人才的匮乏，制约了中药产品的开发与创新

经过50多年的建设，中国中医药产业已经取得了很大的进步，但整体工艺技术水平还很低，使得中药产品的质量和稳定性等无法保障。然而，工艺技术创新是产品创新得以最终实现的保证。因此，由于无法解决所面临的加工工艺以及技术上的难题，许多新产品的诞生只能停留在设计阶段，严重阻碍了新产品的开发。我国有大约200所医药高等院校，其中仅有30多所中医院校，相对中医药发源地及中医药应用大国而言，中国中医高等教育规模实在太小了。作为产品的创新主体，专业人才在培养上受到了限制，不利于形成强有力的研发团队，从而制约了中药产品的开发。

3.4信息技术应用跟不上新药研究工作需要

随着计算机技术、信息技术的高速发展，发达国家纷纷建立了中药信息产业，大大加快了中药新产品的研究开发速度。我国目前还是应用传统的数据处理与管理方法，信息的流失、不准确、不及时，经常造成企业选题失误、投资失败或是错失良机。这些都大大降低了新产品研发、创新的效率。

4对中国中药企业产品创新的一些对策

我国中药企业要坚持以市场为导向、充分利用信息网络技术、不断提升自主创新的能力，创新出满足顾客需求的产品，提高竞争力。针对中药产品创新方面存在的问题及不足的原因，笔者提出以下几点对策：

4.1政府的大力支持

中药行业要顺利进行产品创新，离不开“政府引导、企业为主、共同推进”。政府一方面要促进多渠道的融资方式，推行融资优惠政策，吸引社会资源、引入外资，加大对中药现代化科技、产业、人才培养等方面的投入；另一方面，政府要积极开展中医药知识产权保护理论的研究，加强与世界各国或地区在传统医药政策、法规方面的交流，健全有关法规、机构，从而拓宽知识产权保护范围；并且要从实际行动上加大执法的力度，调动企业产品创新的积极性。

4.2形成产品创新的企业氛围

产品的创新归根到底要依靠全体员工的努力。因此，企业首先要转变人的观念。随着中国加入WTO，众多国外有实力的中药企业正瞄准了中国的市场，国内中药企业惟有不断地推出新产品满足消费者的需求，才能生存和发展下去。企业员工要意识到只有持续不断的产品创新，企业才有可能在市场上占有一席之地；然后要建立有效的激励机制，鼓励全员创新，持之以恒地营造出一种积极创新的企业氛围，充分调动人的积极性和创造性，形成高效率的创新团队。

4.3以市场为导向指导新产品的开发

中药产品的创新具有高投入、高回报、高风险的特点，因此，新产品的适销对路与否直接关系到企业的成败。在决定研发设计哪种产品前，企业应对相关市场状况进行系统、深入的研究，包括国内外市场容量、竞争环境、市场发展趋势、消费者特点等。在整个产品的开发过程中，企业必须密切关注市场需求的变化，对产品的研发做出相应的调整。从产品研制之始，企业就必须要有一个明确的思路，包括最终生产出来的产品是什么样的、要达到一个什么质量、目标群体有哪些、要得到什么样的回报等。只有有针对性地进行研发，才能生产出适合消费者的产品。

4.4引进先进技术、培养专业人才，提高企业核心竞争力

技术和人才是进行产品创新的关键因素。我国中药企业基础研究和开发薄弱，生产设备陈旧，工艺技术落后，产品的科技含量低下，因此，我们应该积极与外商合作，引进先进的设备、工艺流程、产品质量控制技术等，在逐步积累经验的基础上，逐渐实现自主创新。人才的培养可以通过企业合作定向培养应用性人才、高校接受企业委托培养在职专业人才以及建立研究生培养基地、培养实用人才三种形式。中药企业只有依靠先进的技术、专业的人才队伍，才有可能提供有自己特色的、难以模仿和替代的产品，形成核心竞争力，取得和保持竞争优势。

4.5加强企业信息化建设

企业通过大面积铺设基础信息设施，建立信息系统，能有效提高研发的效率，减少无效的资金投入。因此，企业要在慎重投入的前提上，逐步建立新药开发数据库，收集目前国外如日本、韩国、德国己批准上市汉方药、植物药和本国已批准上市及正在处于报批的各个不同阶段的中成药产品信息数据，建立中成药产品数据库、报批新药与中药保护品种信息数据库，为产品创新提供有力的数据，加快产品创新的周期。[4]

5结论

中药企业产品创新是一项耗资巨大、耗时漫长的工程,也是中药企业得以生存发展的必经之路。中药企业要加快产品创新的步伐，不断推出适应市场要求的新产品，坚持与时俱进，推动中药企业走向国际，将具有2000多年历史的传统中药进行发掘、整理和提高，以形成具有国际竞争力的现代中药企业。

参考文献：

吴芳芳.浅谈中药产业存在的问题和21世纪面临的挑战[J].中医药信息,2003，30（5）:61-62.

应维华,杨金凤.中药企业的SWOT分析及战略选择[J].中国流通经济,2005,11:31-33.

[3]王高玲.中药国际化迫切需要加大中药知识产权保护力度[J].维普资讯,2006,15(1):8.

[4]张珂.我国中药企业技术创新研究[D].大连理工大学,2002:48-48.

第8篇：知识产权保护理论范文

    民主、正义等更是成为美国等发达国家贸易保护理由,知识产权保护成为西方发达国家利用知识产权费对其进行贸易保护,并且试图通过贸易保护维持本企业在国际上的垄断地位攫取高额利润。最后,旧的贸易理论以然不适应当今贸易环境,贸易保护不仅仅只包括发达国家,更多的发展中国家也进行了贸易保护的运用。随着中国和印度的经济崛起,发达资本主义国家在国际贸易市场上的竞争逐渐增多,以往的贸易保护理论和政策已经不是应其为了维护本国经济利益而进行的贸易保护,因此其不断的寻求新的贸易保护手段和理论支持进行保护。新贸易保护对我国出口贸易的影响首先,出口环境复杂化,出口数量下降。新贸易保护的新发展带来了新的贸易摩擦,贸易竞争的加剧,新贸易保护的出现不仅冲击国际贸易发展的环境,还对WTO等贸易规则、秩序、协议进行冲击,并且增加贸易协调的难度影响贸易自由化。由于经济危机的影响美国、欧盟等国家的经济增长速度减缓,进而会不断的出现“夕阳产业”,一些和我国产业的结构和模式相似产业由于其进行贸易保护从而加剧我国的出口贸易竞争,影响我国贸易的出口数量。因此针对中国的贸易保护会推陈出新并将长期存在与我国的国际贸易中。其次,削弱了我国传统贸易的国际竞争力。

    新贸易保护的发展变化不仅影响了我国出口贸易环境更为突出的是其增加了我国出口商品的出口成本,使我国出口商品的价格下降,尤其是我国劳动密集型产业(纺织品等)。美国和欧盟等发达国家以技术壁垒、蓝色壁垒、绿色壁垒等贸易保护方式对我国出口其国的劳动密集型产业的产品进行贸易限制,从而对本国产品进行保护。据统计我国每年由于技术壁垒一项贸易保护方式影响的贸易额就至少500亿美元。目前,我国出口的商品基本上都受到进口国的各种技术标准、规则、质量认证体系等限制,从而影响我国出口商品在国际市场上的竞争力再次,缓解我国就业难题的国际市场约束增强,影响到国内宏观经济运行的稳定性。

    不管是哪个国家在其经济出现危机时会影响本国的国际贸易发展,造成就业压力,本国的各个产业的国际竞争力严重下降,本国就会出现国际收支不平衡等现象,因此会采取新的贸易保护措施进行保护本国经济发展,转移国内危机。而贸易对象国的贸易危机转移必然会影响我国的宏观经济发展,我国目前正是经济转型期,农村大量剩余劳动力继续就业,而贸易国的危机转化贸易保护必然影响我国劳动力的国际市场的就业前景,从而影响我国经济的宏观调控。最后,一些国家企图通过新贸易保护来遏制中国的经济发展,从而增加我国维持出口贸易利益难度。

    我国的贸易快速发展为一些国家经济的发展创造了机遇的同时也对一些国家的弱势产业造成了冲击,因此一些国家为了维持其在国际市场上的霸权主义地位必然会采取措施遏制我国经济的发展。中国的产生也正是在这样的背景下,一些对中国经济发展存在恐慌和恶意的政治经济势力的存在必然促使其采取新的贸易保护措施保护其国利益。一些传统的贸易保护方式应经不能赢得现存的国际市场的竞争,新的保护措施出现进而增加我国维系国际贸易发展的成本。积极应对新贸易保护世界经济局势瞬息万变,随之而来的贸易保护方式千变万化,这对于我国这个崛起中大国必须积极应对才能更好地促进贸易的良好发展。政府方面,应该加强国际对话减少可以避免的巨额反倾销、反补贴税,增加国际磋商促进我国经济发展。企业方面,谨慎的一对贸易对象国的贸易保护,积极地创新是我国从一个中国制造大国彻底的改变为中国创造大国,是我国的企业彻底走出去。

第9篇：知识产权保护理论范文

[关键词] 商标；特殊标志；知识产权；法律冲突

[作者简介]钟幸运（1986—），女，江西旅游商贸职业学院助教，学士，主要研究方向为商法方向教学研究。（江西南昌 330000）

在商品市场的各项商业活动中，特殊标志与商标是十分近似的一种标志或标记，他们有的与商品经济有联系，但又不同于使用在商品的商标，所以会造成特殊标志与商标相混淆。由于特殊标志是知识产权领域内的新兴一员。因此，在法理上本身的冲突就使特殊标志保护理论有待完善，正因为特殊标志其法理上本身就存在着一定的冲突，自然会造成它与商标之间存在着一定的冲突性，下面主要列出两个最重要的冲突进行分析：

一、商标与特殊标志在登记申请的冲突

商标是由国家商标管理局给予核准登记的，而根据《特殊标志管理条例》的规定，特殊标志是由国务院工商行政管理部门予以登记。申请登记的特殊标志与已在先申请注册的商标，或已获得注册的商标相同或者近似的，任何单位和个人都可以在特殊标志公告刊登之日至其有效期满的期间，向商标局申明理由并提供相应的证据，请求宣告特殊标志登记无效。因此，特殊标志登记申请人在申请登记前就需要进行查询，确认是否存在与之相冲突的在先商标权利。商标，对消费者来说，是识别企业产品的依据；对生产、经营者来说，它是企业的代表和一种经营、管理手段；对社会来说，商标则也反映了国家的经济文化和设计水平的一个侧面。正因为如此，在管理这个“平台”的方式中，没有做好清晰的规划，才导致商标与特殊标志在登记申请时产生了冲突。

二、商标与特殊标志在认定上的冲突

商标在认定上属于一个私权的保护主体，而特殊标志则认定为官方权利。然而，在有些特殊标志中，如奥林匹克标志，它既涉及到了私权又涉及到了公权，也就是说特殊标志有一个前提：是否注册商标。如果是注册商标，这个特殊标志是否也从特殊标志的主体中转为了商标呢？这个具有重叠性的认定是商标与特殊标志根本冲突。例如：自1996年初开始汕头市金味食品工业有限公司在“金味”麦片产品的包装上和该公司在北京西客站设的广告牌以及在北京有线电视台做广告宣传中，都使用了奥林匹克五环标志。“奥林匹克标志的权利人，包括国际奥林匹克委员会、中国奥林匹克委员会和第29届奥林匹克运动会组织委员会，它们对上述奥林匹克标志享有专用权。凡是为商业目的使用奥林匹克标志的，应当同奥林匹克标志权利人订立使用许可合同；未经权利人许可，任何人不得为商业目的使用奥林匹克标志。” 这里涉及到的奥林匹克五环标志是一种特殊标志，但该案的事实认定、性质认定却作为商标侵权纠纷进行处理。

如何完善我国商标保护的法律对策及特殊标志权保护体系的构建，应从以下几点分析：

（一）明晰规范特殊标志权保护、增强商标执法可操作性

1.明晰规范特殊标志权的保护。

由法律、法规的相关规定：“特殊标志的使用人应当是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户，且特殊标志使用人应当同特殊标志所有人签订书面使用合同” 。在此看来，特殊标志并不是绝对的只为公共谋利，似乎也有像商标权一样的私权在其中。对于在同一个领域内的商标与特殊标志来说，它们之间最需要解决的就是权责划分问题。为了更好的防止商标与特殊标志发生冲突的侵权纠纷，首先必须让特殊标志注册为商标后的性质改变；或干脆就把特殊标志在经许可后可以提起商标注册申请的制度去掉，从而达到消除特殊标志与商标相混淆的前提条件。最终达到让商标与特殊标志这两个法规的范畴更加清晰化、明确化的效果。

2.增强商标执法的可操作性。

商标好比是一张明星脸，它最具说服力。一个好的商标能让人为之[前一亮，屁股后头还会跟随众多追逐者，因此，保护商家以及众多消费者的合法利益，就需要加大执法力度。为了增强商标执法的操作性和实施性，政府或相关部门应高度重视对知识产权的保护：

（1）应该大力促导各企业、单位、公司使用注册商标；

（2）应高度重视商标的创意，商标的创意应具有丰富的文化内涵、情感内涵和民族内涵，而由此来避免商标不能顺利注册的尴尬与损失，且也助于商标的管理；

（3）应有抢占和储备战略性资源的意识。好的商标乃是一条受到关注的“微博”，被无数网名互相转发，这样可以大大节省传播费用，带给企业不可预知的“财富”。商标资源是有限的资源，好商标能够引导潮流，刺激消费，具有战略储备价值和垄断性。因此企业在进行商标战略的规划过程中，有了抢占资源和储备战略性资源的意识，在知识经济的时代，创立自主品牌，实施品牌战略，不仅会是企业生存和发展的关键，同时也事关一个区域经济发展的重大战略问题。

随着人们商标意识的逐步提高，商标战略必将成为推进区域经济社会发展的新动力，从而大大增强商标执法的可操作性。

（二）完善我国特殊标志权保护体系的构想

1.制定一部《特殊标志保护法》。

显而易见，这个想法和可操作性是一个漫长的过程，人力物力耗费可能较大。最有效的方法有以下几点：

（1）在《商标法》中涉及特殊标志的内容一一撤销，在原有的《特殊标志保护条例》中增加特殊标志保护的内容，适用和商标法类似的申请、核准、注册管理模式。因为特殊标志在表现形式及内容创设等诸多方面都与驰名商标非常近似，易于人们接受也便于执法者使用。

（2）先制定一部《特殊标志保护暂行条例》，让商标与特殊标志这两个法规的范畴更加清晰化、明确化。明晰因特殊标志许可使用而引发的纠纷、合理地选择专项的法律来解决争端，而非诸多法律都可引而保护、解决。

2.在行政执法方面，首先应解决两大问题：

（1）加快对商标、特殊标志的审查速度。

在使用特殊标志的各类大型活动期间，建议以省级行政区划为单位，由原职能部门抽调业务好、素质高的人员成立统一保护特殊标志及相关知识产权的行政执法领导小组，协调指挥各自行政区域内的相关行政执法活动，这种划分使行政执法级别有高度且覆盖足够广的辖区，可提高对侵权行为处理的行政执法效率。形成对我国知识产权保护过程中行政与司法的高效结合问题。

（2）加大对商标与特殊标志的审判力度。

在我国体育服务业集群形成和发展过程中，政府扮]不可或缺的角色，正因为特殊标志与商标不同于性质划分，特殊标志一般属于公权，这对审判的力度有所影响。因此，必须先加大这方面的力度，才能在保护知识产权领域起到带头的作用。

解决好了以上两个问题之后，政府还应从城市发展战略目标出发。知识产权如今已经成为世界范围的重要经济发展领域，结合城市体育服务业发展的现状，政府应充分合理地利用政策引导和制度安排，在积极推动体育服务业集群的形成和发展的同时，还应提高：一方面对知识产权人才的培养；另一方面是提高人的专业素质。从而最终得以有效的保护知识产权领域中的各个主体。

[参考文献]

[1]《特殊标志管理条例》（1996年7月13日国务院公布）第二条.

[2]胡涛，王静，张志刚，等.特殊标志在新闻视频故事单元检测中的应用[J].电视技术，2004，（11）.

[3]余其刚，汤群.我国保护奥林匹克标志的局限性及法律对策[J].上海体育学院学报，2007，（4）.

[4]王春鸽.“福娃”扛起知识产权闯天下[J].科协地坛，2007，（1）.