跨境电商的盈利方式精选(九篇)

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第1篇：跨境电商的盈利方式范文

关键词：信息协同；跨境电商；运作模式；运营框架；创新动因

一、跨境电子商务信息协同化演进趋势

我国跨境电子商务兴起于2007年，受到国内消费者海外购物意愿与日俱增的推动，一批以个人代购、代购网站为代表的跨境电子商务模式逐渐兴起。随着美国亚马逊、易贝等国外知名电商企业扩大对我国的业务布局规模，海淘模式涌现并发展壮大。2012年我国全面启动跨境电商试点城市，自2014年7月起，海关总署《关于跨境贸易电子商务进出境货物、物品有关监管事宜的公告》等一系列利好政策不断出台，推动了跨境电子商务行业步入规模化、企业化发展轨道。受到协同理念的驱动，跨境贸易从业者全面提升信息化水平，通过组织间合作、业务流程整合等方式实现了全产业链信息协同。

（一）跨境电商关键主体集团化运营

信息经济时代要求企业对市场需求、技术趋势、政策法规、环境规制等方面的变化要有准确的把握，并做出柔性化调整。来自全产业链的信息流是企业做出战略调整的关键资源，因此未来行业发展将以最有利于信息传递与共享的方式演变，也就意味着传统商业模式中阻碍信息流动的要素将改变原有组织方式，通过产业结构化调整实现更为有效的资源配置。跨境电子商务行业信息化协同过程中最大的障碍在于组织种类多样化与规模分散化，将极大削弱信息传递与信息分享效果，由此引发订单处理流程冗余、前后环节衔接不畅、主体责任划分不清、业务对接标准不一等问题，导致服务水平难以满足消费者预期。未来对信息协同的追求将驱动跨境电商供应链组织向更为集约化的方向发展，对于业务环节的关键主体，如跨境物流、跨境支付结算、互联网营销服务、跨境CRM综合服务等企业，将通过收购或合作方式形成领域内大型集团企业，有核心能力的零散从业主体通过商业生态系统自我调节机制确定自身地位，集群内部分工明确、功能完整，能够向外部提供专业一体化的综合服务，最大化发挥全产业链信息协同优势。另外，集团化运营方式也有利于创新跨境电商业务与政府部门的合作模式，构筑跨境包裹商检、缴税、通关的快捷通道，反向促进信息协同在更广泛领域内发挥作用。

（二）服务管理体系协同化发展

跨境电商业务管理体系归根到底是为满足商品供应商、主体功能运营商以及消费者的服务体系，管理绩效最终表现在产业链服务水平是否提升、终端消费者期望是否更好得到满足。在信息协同作用的推动下，跨境电商管理方式将向更有利于实现服务配套化、精细化管理方向转变。细致的服务内容能够产生更为丰富的运营数据，便于合作企业在流程、功能方面有效对接，更好发挥信息协同优势。跨境电商管理体系一方面鼓励更为合理、领先的服务模式融入产业链中，一方面也要制定相应服务规范来明确服务企业的权利责任和行为准则，使其以更为合理合规的方式开展业务运营。未来跨境电子商务将针对国际间物流成本高、运输周期长、国际支付手续繁琐、支付安全威胁、缺乏跨境信用评价等问题拓展服务内容、创新服务模式，实现跨境电商产业链升级。

（三）跨行业业务流程协同机制逐渐形成

信息流、资金流和物流是跨境电子商务运营管理的重点对象，在信息协同的影响下，“三流”将更为频繁地传递于各业务主体之间，并加速业务流程协同进程。由于企业间主营业务有所差异，在业务操作流程、系统平台接口、数据信息结构等方面缺乏统一标准而造成业务协同的障碍。跨境电商管理体系作为产业链中的关键协调者，为实现信息的有效传递与分享，则需要构建跨行业业务流程协同机制，分为技术协同标准和管理协同标准。前者规定各类信息结构、平台接口、操作系统、信息管理系统的统一标准；后者重点强调业务流程的逻辑关系，如确认支付与发货流程、商品出库与清关服务流程、退换货的物流环节与客户服务流程等。协同机制将推动跨境电商产业链更高程度的信息协同。

二、跨境电子商务运作模式创新动因

（一）破解物流难题

海淘正在成为跨境电商的热点，但是物流却成为阻碍海淘发展的最大痛点，主要问题集中在国际转运方面。其通常的转运流程是：消费者在境外某国网站下单，需要联系好一家当地华人转运公司，在网上下单时填写转运公司仓库地址，要求电商网站先发货到转运公司仓库，通过转运公司将商品运至国内通关，之后再由转运公司对接的国内快递公司负责将商品配送至消费者。这其中经历了电商平台、国外转运公司、国内快递公司等多个业务主体，往往会出现无信息可查的弊端。缺乏信息数据的收集、归类与集成意味着信息协同无从谈起。2014年这种局面被打破，苏宁易购与“洋码头”合作的“全球购”上线，天猫国际海外物流搭建与“洋码头”深度合作，从而形成了本土电商巨头企业与自建海外仓储的B2C进口电商企业联合的跨境电商平台，实现了信息流、资金流与跨境物流三者融合，信息协同整合了商品筛选、订单管理、在线支付、跨境物流等业务，实现了跨境电商服务价值整体放大效应。

（二）提升跨境电商业务管理水平

基于电商平台的跨境交易本身存在参与主体众多、业务流程环节繁复的问题，目前跨境电商依然需要面对系统不对接、信息流不顺畅的现实。信息协同将有益于促进跨境贸易链条各主体企业有序协作与分工业务模式的形成，从而提升全链条业务管理水平。在订单管理环节，多家境外电商网站会将个人用户订单汇聚于转运公司，通过用户识别、订单汇总、订单分类等相关业务环节，提升包裹信息化管理水平，极大降低包裹在接收查验、合并分类过程中的人力成本；在物流管理环节，电子商务网站和转运公司的信息协同能够实现对商品位置移动全过程的记录，包括电商网站发货到转运仓、转运公司再交接给国内物流企业流程中商品是否破损，或者是否存在消费者为了避税没有如实填报包裹信息而存在海关查验扣留的风险等信息，能够在电商发货、转运公司接货、国内配送、末端交付四个环节传递共享，避免了由于信息缺失所导致的业务流程中断以及事件责任相互推诿的情况出现。

（三）构筑“快速通关”的海关通道

跨境电商带来的海量包裹涌入海关，传统通关流程难以应付突如其来的业务量增加，比如我国宁波港，一个海关口岸清关人员通常只有3人，上千个包裹的清关工作量可想而知，效率无从谈起。因此转运公司的信息与海关系统对接以实现通关流程协同化，是提升通关效率的关键。转运公司按照海关要求提前提交包裹清单及相关审批公文，海关业务系统接收通关申请并实现在线业务办理，极大缩短现场办公审批时间。另外，信息协同有利于实施海关监管。我国海关对于个人自用的海外入境包裹有着严格的重量和价值限制，转运公司出于成本考虑为消费者提供合箱服务，在降低成本的同时也构成了转运灰色空间。海关信息不仅对接转运公司，还能够与电商企业实现信息共享，多方信息验证压缩了利益灰色空间，规范转运市场运作。

（四）压缩跨境电商运营成本

基于供应链理论，上下游成员间有效的信息沟通有利于降低供应链运作成本。跨境电商亦可看作是由众多成员构成的供应链条，包括电商企业、物流公司、航空公司、货代公司和报关公司等，其中国际物流运营占据了供应链成本最大份额。信息协同能够有效降低物流运作成本，一方面，UPS直邮与小转运公司之间产生较大价差的原因在于空运价格，航空公司需要确保运量的可预测性，提前预估下个周期的货运量，UPS通过对接航空公司信息系统提前预定下个周期舱位量，航空公司就会给出较高运价折扣；另一方面，信息协同的成本压缩作用还体现在业务信息平台对传统制国际贸易体系的冲击。传统进口贸易流动效率差、壁垒高、链条长，高物价都会转嫁到消费者。信息平台通过打通上游海外零售商家与下游普通消费者，逐渐打破独家垄断的传统贸易局面，缩短国际贸易链条，节约供应链运作成本。

三、“数字+协同”跨境电子商务运作模式构建

生产力和科技的突飞猛进使跨境电商已经升级为基于云计算、大数据、智能终端的数字贸易。在2017年召开的世界互联网大会上，APEC工商咨询理事会中小企业联、敦煌网创始人王树彤全面阐述了全球数字贸易的概念，即以线上交易平台为依托，以数据为驱动，包含了营销、支付、仓储、物流、金融、关检税汇等相关服务的智能化贸易业态。其中数字化是手段，以达到多主体、多业务之间紧密协同的目的。因此，以“数字+协同”理念主导的跨境电子商务运作模式创新将打破目前跨境电商平台野蛮增长、盲目扩张以及商业模式不完善等行业格局，引领未来跨境电子商务发展方向。

（一）基于信息协同的数字化运营框架

协同的核心思想在于通过协同主体相互合作与协调来实现成果放大效应，并不是主体单个行为过程或者某些随机行为拼凑堆叠所能实现的目标。首先，产生信息协同需求是整个信息协同行为的起点，源于个体自身能力无法满足所追求的目标时，必然产生借助外部资源的动机；其次，协同信息查询与获取是能够获得整体放大效应的保障，包括选择适当信息主体与信息客体，从而构成各要素之间协同工作的组织；协同信息共享与利用是真正发挥信息协同优势的关键，借助信息传递与信息共享的功能达到组织间、部门间信息的共知，基于企业期望实现的共同目标，利用信息形成有序的活动计划来满足各方协同需求，创造价值。有效的信息协同行为发生在一个合理的运营体系内部，由于其涵盖全流程业务环节，需要破除企业边界乃至行业边界，构建跨境电子商务生态化数字运营体系，如图1所示。跨境电子商务数字化运营以电商平台为核心，从交易过程主体来看，电商平台连接消费者、商品制造商与供应链服务商；从功能与业务流程来看，跨境电商平台实现了信息充分共享机制下的生态链协同。协同理论认为，协同过程不同于组织要素简单的数量相加，是通过个体的知识经验并按照一定逻辑进行要素的配置与安排，发挥要素耦合最大效用。从行为角度来看，以追求协同效应的组织成员之间的有序分工与协作是协同理论的具体体现。一方面，跨境电商平台将交易过程中涉及的主要功能进行汇总，以模块化信息管理系统的形式嵌入功能体系中，通过兼容性操作平台为企业提供公共接口，同时与业务相关的政府部门及银行实现数据互通；另一方面，电商平台利用自动化调度技术，依据业务处理进度实现操作流程动态组合，并按照业务处理需要合理调用实体资源，有效配合阶段性业务需求，业务活动结束后释放系统虚拟流程与占用的实体资源，以备新的业务流程调用。跨境电商生态圈中的信息主体需要对信息客体的匹配性与有效性进行评估，对于能够满足协同需求的临时虚拟组织，利用大数据、智能化技术传递、共享及集成业务信息；对于不能满足协同需求的结果进行反馈，从而激发新的协同需求。信息主体之间的互动性存在于信息协同行为整个过程中。

（二）“TaaS”跨境电商运作模式

全球跨境贸易数字化经历了三个阶段：一是线上展示阶段，产品与服务信息通过网页进行展示，沟通交易全部在线下进行，以1999年阿里巴巴的信息黄页模式为代表；二是线上交易阶段，沟通和交易升级到线上进行，以2004年敦煌网在线交易模式为代表；三是数字贸易时代，以线上交易平台为依托，以数据为驱动的包括营销、支付、物流、金融等智能化贸易业态。随着全球数字贸易模式向更高层次演进，对跨境电商运作模式提出了更高要求，未来跨境贸易活动更加注重及时性、灵活性、服务性，同时针对贸易参与者更具有包容性，基于“TaaS”（贸易即服务）理念的运作模式将为跨境电商提供数字化贸易解决方案。“TaaS”可理解为模块化服务思想，依托于跨境电商平台海量的交易数据和服务数据，将涉及生产端、流通端、采购端诸多服务，构建多维度、小颗粒、标准化的服务模块，其可以自由组合搭建智能贸易解决方案，从而服务于整个跨境贸易生态。如图2所示，“TaaS”跨境电商运作模式为企业提供大数据分析类、业务服务类、风险控制类、品牌服务类四大类解决方案，用户只需要提出要求并选择相应服务模块，解决方案便会自动生成进而调用相应资源完成此项服务，用户不必知晓业务运营者以及资源所有者，通过“TaaS”赋能而专注于自身主营业务的深耕细作。可见“TaaS”模式抓住了数据这个核心资源，通过对数据的沉淀、分析、再利用，加强了复杂业务流程协同，其可以无限延展，横向上可以不断进化新型贸易服务，纵向上可以服务不同类型贸易主体。未来跨境电商将向轻资产、智能化方向演进，“TaaS”理念将成为国际贸易发展主流。

四、信息协同下跨境电商运作模式重构路径

（一）构建以跨境电商平台为核心的产业生态集群

海淘正日益成为消费者刚性需求，据尼尔森数据显示，2018年我国海淘族规模将达到3560万人，而海淘模式流程复杂、产业链成员分散、商品较高的代购费及跨境物流延迟、包裹丢失等弊端严重影响消费者跨境购物体验，也阻碍了B2C跨境贸易的健康发展。究其根源，是由于产业链成员间缺乏基于信息协同的有序分工与同步协作，有效发挥信息协同的作用势必变革现有跨境电商产业链结构，将多类型、跨企业、零散分布的信息流汇集于跨境电商平台，围绕信息流搭建平台框架，重新设计业务处理流程，并且从有利于满足订单需求的视角对平台进行功能重组，从而实现信息流、资金流和物流三者有机结合，确保以平台为中心的跨境电商模式顺畅运转。事实上，阿里、京东、1号店、苏宁和亚马逊等电商企业相继推出海淘业务，目的是利用其电商平台的信息协同优势构筑全新产业链结构，使自身通过业务整合以及流程对接成为跨境供应链主体，传统以个体公司为主体的单向弱链接结构形态将被以跨境电商平台为中心的产业链结构所取代。

（二）提升跨境电商数字化运营水平

跨境电子商务服务链涵盖多种业务功能，涉及多个业务主体，要实现信息协同化管理需要借助先进科学技术，构建以云计算、大数据、人工智能、区块链等技术作为底层架构的跨境电商管理体系，一方面能够实现跨境物流、国际支付、网络营销等主体业务数字化转换，为关联企业同步化业务内容与协同化业务流程提供信息来源，便于跨境电商平台企业监管订单履行过程中的整体进度，并预知可能存在的风险与瓶颈环节，提前制定突发事件的管理预案；另一方面，以大数据为特征的现代数据分析与挖掘技术能够对现有跨境电商业务体系运营管理提供最优化解决方案，如业务流程改进、功能整合再造等，以及通过运营数据监控来筛选优质表现的企业成员，重组业务体系结构乃至供应链结构，实现跨境电商生态圈优胜劣汰的良性循环。

（三）创新跨境电商服务体系模块化运营

跨境电子商务本身交易流程复杂，主要原因在于涉及环节多、主体差异大，造成信息难以传递与分享，进而限制产业链服务水平提升。通过将报价、订货、付款方式、备货、包装、通关手续、装船、运输保险、提单、结汇等复杂业务流程打包成一套完整解决方案，实现服务体系运营方式创新。面对不同业务需求，各项服务内容即为标准化服务模块，可依据不同贸易场景拼装出个性化解决方案。模块化服务方式提升了跨境电商从业主体间协同效率，一方面交易主体在产业链中明确了自身业务范围与主要职责，为上下游伙伴提供业务处理流程、结果等关联信息，提升了订单履行的透明度、连续性，缩短了订单处理时间，提高了订单的客户响应度；另一方面充分发挥了网络耦合效应优势，业务主体之间存在多种功能匹配方式，某些主体间合作如果不能满足总体目标，则可进行重新组合直至实现耦合效应，使商业行为更加合理有序。

（四）构建跨境电商服务过程化管理体系

随着跨境电商供应链服务水平的不断提升，企业盈利方式开始从基本营业收入向个性化增值服务方向转变，产业结构升级必将带动跨境电商管理体系创新，其中一个重要方面就是以业务功能监管为主的管理体系过渡为过程化监管。即服务型供应链监管对象不是业务功能或部门，而是服务。服务本身具有过程化、无形化的特点，服务内容可能跨越多个企业中若干部门的多个功能，单独评估某一功能运营绩效的高低并不能代表整个服务流程绩效，因此跨境电商产业链需要构建针对业务流程的监督、控制、评价、反馈的管理体系，如对流程运行的关键节点设置标准参数以监督业务状态；面对服务流程在某些环节出现隐患与风险的应对机制；构建基于过程的指标体系来评价流程效率等。创新过程化管理将成为未来企业管理体系发展的重点。

参考文献：

1.张夏恒.跨境电商类型与运作模式[J].中国流通经济，2017，31（1）

2.齐伟伟.我国跨境电商产业链构成、问题及创新发展[J].商业经济研究，2020（11）

3.宋凯钰.我国跨境电商发展中的管理制度、问题与对策[J].商业经济研究，2018（18）

4.马捷，张云开，蒲泓宇.信息协同：内涵、概念与研究进展[J].情报理论与实践，2018，41（11）

第2篇：跨境电商的盈利方式范文

关键词：商业银行；第三方支付；合作博弈；比较优势

中图分类号：F830.33 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）05-0-02

一、商业银行与第三方支付平台合作博弈的内涵

“理性经济人”是经济学中通常采用的假设，即认为博弈方都是以个体利益最大化为目标，且有准确的判选择能力，以此为基础的博弈称之为“非合作博弈”。但事实上，非合作博弈所达到的纳什均衡往往是无效率甚至是低效率的，囚徒困境，伯特兰德寡头模型，古诺寡头模型等就是典型的例子。但如果我们允许博弈中存在“有约束力的协议”，使得博弈方按照集体理性来决策，采取符合集体利益最大化而不符合个体利益最大化的行为，这种博弈称为“合作博弈”。①

商业银行与第三方支付平台的合作博弈就是在参与竞争的对手中确定合作者和竞争者以及他们的合作、竞争情形，采取积极的竞争性策略，在各个业务或技术领域集中自身优势资源和能力，主动出击，在合作竞争中占据主动地位。②

合作博弈要求现行支付行业博弈各方意识到盲目追求个体理性的弊端，对自身的策略和行为进行多方的组织、协调和制约，通过合作达到优势互补，资源互用，互惠互利。避免出现同质化竞争和价格战，实现高效率的帕累托最优意义上的多赢结果。

二、第三方支付平台对商业银行影响和挑战

第三方支付又称非金融机构支付服务，主要包括网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单等。经过短短十年的发展，第三方支付无论在业务运营模式、业务整体规模，还是业务发展范围方面都发生了巨大的变化。根据iResearch艾瑞咨询的统计数据显示，2012年中国第三方支付业务交易规模达12.9万亿，同比增长54.2%。预计到2016年，整体市场交易规模将突破50万亿。截至2013年1月8日，已有223家非金融机构获取央行颁发的《支付业务许可证》。

第三方支付平台借助互联网、移动通信等技术广泛参与各类支付服务，从提供简单的资金结算，发展到可连接产业链各环节和行业上下游的多元化资源整合机构，以其低廉的收费，人性化多元化灵活的服务模式迅速吸引了大量客户群体，对银行中间业务、电子银行业务、银行存款、中小企业信贷业务多方面构成挑战。二者最初达成的“银行做大商户，支付公司做小商户”的默契已逐渐被打破。

1.第三方支付平台对银行中间业务形成了替代

商业银行中间业务是指银行以中间人和人的身份替客户办理收付、咨询、、担保、租赁及其他委托事项，提供各类金融服务并收取一定费用的经营活动，其中作为传统媒介的支付结算业务是最重要的部分。而今，第三方支付企业通过各类产品与业务创新，替代了大量银行的支付结算中间业务。

首先，第三方支付平台直接以较低的价格提供与银行相同或相近的服务。商业银行支付服务收费项目五花八门，种类繁多，存在收费设置不合理或重复收费现象。第三方支付平台为抢占市场，在几类交叉重叠的业务上采取低费率甚至免费的策略。支付宝、财付通、易宝支付和快钱等能为个人客户提供信用卡免费跨行异地还款、转账汇款、保险续费、生活缴费等支付服务。以手机银行跨行转账业务为例，四大行中的工行和建行分别以转账金额一定比例收取手续费；而农行和中行的手机银行跨行转账业务由于在推广期而对客户实行免费③。支付宝手机客户端2013年4月8日推出转账到银行卡功能，目前免费转账额度为单笔或每天5万元，这个免费额度足以满足普通用户日常的转账需求，虽然仍有部分银行对这一业务实行免费，但是客户通过第三方支付平台可以方便接通各家银行，而不必为了享受转账免费而专门到部分银行去新开账户。

其次，第三方支付平台填补了以银行现有资源难以覆盖的客户群体的支付需求。改革开放以来，随着经济的发展，我国支付零售体系正经历着许多根本性的变革：支付工具在从纸币急剧性地转为电子货币；支付过程在经历残酷的技术性变革；支付风险也在发生变化；市场结构不断变化，集中程度越来越高；支付成本上升并逐步成为舆论焦点。④

第三方支付机构顺应形势，与时代的技术进步同步，探索与物流，移动通信相关机构的合作，为广大用户提供了多样化的终端产品和服务。作为国内最大的线下第三方支付公司，“拉卡拉”于2012年5月推出了拉卡拉手机刷卡器——一款革命性的个人支付产品，持卡人无需开通网银和绑定银行卡就可以通过手机进行查询、转账、还款还贷、手机充值等二十多项金融服务内容。突破了传统网点的限制，使用户在任何时间，任何地点都可以享受金融服务。反观国内商业银行，一直没有提出一个好的系统解决方案，使得日益增长的便捷支付需求没有相应的由银行提供的基础设施接应，因此错失了良机。

最后，第三方支付平台以其高市场敏感度拓展了一系列创新金融业务。网上支付的内涵是金融衍生品，第三方支付公司凭借其日益加深的对金融业务的理解，对电子商务的理解以及服务客户的能力和开拓市场的能力，已不满足只做银行网关支付平台，开始逐步涉足综合电子支付，并尝试在商贸及制造类等二十几类行业的衍生领域不断渗透，随着民间金融的活跃和规范发展，介入小额信贷或财富管理等银行的传统领域，提供“保理”、“垫付”等贸易融资便利，为不同行业的企业提供流动资金管理解决方案，既包括通常意义上零售端的电子支付，同时也根据企业链条现结、赊销、预付不同业务模式特点，量身定做个性化的支付结算方式，提供快速回笼资金的融资便利方案。⑤

这种以支付结算服务为基础，以泛金融服务的方式提升资金流转效率将是支付企业发展的重要方向，也是用户的核心诉求。

2.第三方支付平台对商业银行存贷款形成了分流

第三方支付在电子商务过程中承担资金流转和债务债权清算等职能，将在事实上保留相当的沉淀资金，在一定条件下可以产生货币创造效应。沉淀资金又称为客户备付金，央行对此界定是：支付机构持有的客户预存或留存的货币资金，以及由支付机构代收或代付的货币资金。第三方支付机构利用这些沉淀资金进行放贷或投资可以看作是贷款和自营业务，这样，第三方支付机构就具有了银行业最基础的存贷款业务。

以支付宝为例，目前消费者50%以上的消费是用信用卡支付，有些如招商银行、交通银行的用户70%以上用信用卡支付，有些银行用户在淘宝上的消费甚至90%都是刷信用卡。从买家刷卡到最后资金到达卖家账户，资金一般会在第三方支付机构沉淀一周。这笔资金实际形成了对银行款项的占用，第三方支付公司不仅不付给银行任何垫付资金的成本，或者是交易手续费，反而从银行领取存款利息。各行反馈的数据，支付宝网上支付每天占用银行资金达1.6亿元，按照现费标准和日息计算，相当于银行每天损失取现手续费、日息达163.8万元，每年损失近6亿元。⑥

随着政策开闸，助力传统金融电商化，监管部门逐步向第三方支付企业开放传统金融领域支付结算业务，如国内7大主流第三方支付巨头已悉数获得基金支付结算许可。政策的放行一方面有助于突破传统金融产品销售渠道瓶颈、降低运营成本、提升客户黏性和品牌专业形象，加速传统金融行业电商化进程，为第三方支付企业拓展新的市场空间和盈利空间，稳固市场份额及其市场地位；另一方面也将对银行的定期存款形成强有力的竞争和分流。

3.第三方支付平台动摇了商业银行的客户基础

首先，相比第三方支付企业的方便、快捷和人性化的服务。以经营风险为主，风险控制文化已通过厚重的历史积淀渗透到体制和机制的各个角落中，用户体验方面努力往往存在不足的银行业在客户流失方面面临巨大挑战。

根据艾瑞咨询近期的《2012-2013年中国互联网支付用户调研报告》中的调研数据显示，2012年61.3%的中国网民使用第三方支付完成在线支付，仅次于网上银行直接支付；而在使用第三方支付时，用户最常使用的第三方支付方式为快捷支付，用户占比23.6%；且超过一半的快捷支付用户坚决表示会继续使用快捷支付。⑦快捷支付省去了事先签约的步骤，用户也无需开通网银，可以直接通过输入卡面信息快速完成支付。对比之下，网上银行繁杂的注册认证过程、各种控件的安装提示、U盾等安全工具的复杂使用流程，使一些不熟悉电脑操作的用户无法顺利完成整个支付流程，造成大量客户的流失。网上银行为了安全而牺牲了便捷，随着快捷支付的普及，这种安全、快捷的工具必然会成为主流的消费付款方式。

其次，第三方支付企业出现后，原本银行了如指掌的交易过程被割裂为两个看起来毫无联系的交易，由于支付中介账户的存在，即使两笔交易发生在同一银行系统或者跨行系统，银行也无法判断两者的因果关系。从这个意义上，第三方企业屏蔽了银行对资金流向的识别。由此导致商业银行无法掌握精确到个体的客户信息。于此同时，第三方支付平台通过网上注册、交易记录等信息掌握了大量用户的交易信息，通过数据掌握消费者特点如客户购买习惯、经济状况和财务管理手段，据此准确预测顾客未来的需求变化趋势，开发适合各类消费习惯的支付方式，提升客户粘性，又可以防止交易数据泄露的风险。也预示着支付企业可以在法律允许的范围内利用其信息优势，将支付服务进一步向信息服务拓展。据统计，支付宝快捷支付已接入160家银行，积累了超过1.2亿客户的实名、账户资料，其规模不亚于任何一家国内大型银行。⑧

三、商业银行与第三方支付平台合作博弈的策略

金融服务发展至今，面对互联网对生活日益深刻的影响和用户对开放式金融平台服务的诉求，银行与支付机构传统的竞争或者简单关系已不能适应新时代的要求。双方应一起探索互利共赢的业务发展模式，发挥各自的比较优势，不断开拓新的市场，做好行业细分，打造在博弈中求合作的发展新局面。商业银行可以采取如下应对策略：

1.加大金融创新力度，拓展业务的广度和深度。电子商务蓬勃发展，互联网支付规模稳步提升，而且传统制造业企业和金融行业越来越重视电子商务，人们对支付模式和行为习惯的改变，新领域的拓展也会提升对新兴金融产品的需求。①开发推广以移动支付为代表的快捷支付模式，提高支付效率。移动支付以其便捷快速等特点符合广大消费者的诉求，市场潜力不可忽视，商业银行在资金账户介质、终端受理布局、金融风险控制、资本实力以及商户和用户群体数量方面具有先天优势，因此在近端支付领域更具优势。②借跨境支付，拓展国际市场。首先，网络经济高速增长的刺激下，全球网上购物市场的迅猛发展，消费者跨境网购需求日益强烈。其次，相较于境内支付业务，跨境支付利润更高。③深入了解行业特点，研发针对性的流动资金解决方案。同时，提供以信贷和供应链融资为代表的金融增值服务，创造新的利润增长点。

2.发挥比较优势，将第三方支付平台作为自身服务触角的延伸。①可考虑适时入股第三方支付机构。第三方支付平台实际上已经承担了部分金融职能，商业银行入股第三方支付机构，弥补了平台普遍缺乏的资金管理能力，提升了支付平台的信用等级，同时也拓展了服务半径，实现客户资源共享和业务发展的互补。⑨而第三方支付在未来几年内将迎来洗牌期，行内1/3的企业将会退出或者被兼并。⑩这为银行提供了兼并的契机。②借力第三方支付平台，推动传统金融电商化。网络理财逐渐改变国内消费者的投资模式，由被动的线下被推销，转为上网主动购买，反客为主的网络理财模式无疑给金融业带来了机会、改变甚至冲击。保险、基金、信托过去依赖的线下渠道，也开始将重心移到网络平台。⑾商业银行在网络平台提供服务的专业性明显不足，因此可以在淘宝为主的第三方平台开设直店或通过第三方理财机构平台代销，同时积累经验发展自己的官网直销。

四、结语

随着技术进步、金融市场不断发展与对外开放、金融管制不断放松及社会环境的变化，银行除了面对日益激烈的银行同业竞争外，还不得不面对第三方支付平台等新进人者的竞争；此外银行产品的可替代性越来越强，资金的大量“脱媒”形成对银行业务资金分流的压力；竞争环境的恶化使得利润不断降低，迫使银行不得不寻找新的利润增长点，积极开拓其它业务领域。⑿

在电子支付链中，第三方支付厂商所提供的网关服务十分关键，其在前台提供给客户个性化的需求解决方案，注重用户体验，服务贴近市场，这一方面较之银行更有优势。但银行与第三方支付平台的关系如同大动脉与毛细血管。支付公司的自由资金池中的资金短缺，不管是信贷还是工业链金融，最终还是要选择和银行合作、提供资金服务。

合作竞争是我国商业银行应对复杂多变的金融形势与竞争环境的重要战略选择。当前， 我国银行业存在的主要问题是垄断所导致的竞争与市场激励不足，经营效益低下。国内商业银行应树立危机意识，通过学习第三方支付企业业务拓展能力与速度，提高创新能力和市场拓展能力，藉此扩大自身的核心经营能力，从而不断提升企业竞争力。

注释：

①谢识予.经济博弈论[M].上海：复旦大学出版社，2002（1）：36.

②孙利辉，徐寅峰，李纯青.合作竞争博弈模型及其应用[J].系统工程学报，2002，7（3）：211-215.

③徐可奇.第三方支付抢食手机跨行转账业务[J].青年报，2013（4）.

④杨涛.第三方支付在撼动银行地位[J].长江商报，2013（3）.

⑤龚萱.银行暗战移动支付：第三方支付染指泛金融业务[J].华夏时报，2013（2）.

⑥吴琪.银行业与第三方支付的博弈困境[J].三联生活周刊，2010（9）.

⑦2012-2013年中国互联网支付用户调研报告[OL].，艾瑞网， http：///.

⑧董俊峰.竞合谋变：银行与第三方支付的前世今生[N].第一财经日报，2013（3）.

⑨陈宁.商业银行与第三方支付的博弈[N].大众证券报，2011（9）.

⑩第三方支付将迎洗牌潮 业界预测三分之一或出局[N].证券日报，2012（12）.

第3篇：跨境电商的盈利方式范文

关键词：网络服务提供者；专利权审查义务；专利法修订草案；“通知―删除”规则

中图分类号：D923342 文献标志码：A 文章编号：1008-5831（2017）04-0095-08

日前，阿里巴巴公布了《2015阿里巴巴知识产权保护年报》。报告显示，2015年全年阿里巴巴向浙江省知识产权研究与服务中心递交64 451条涉嫌侵权商品链接进行专业咨询和32件专利稳定性检索案件，建立了良好的专利侵权判定合作关系[1]。随着“互联网+”时代的到来，网络中的专利侵权案件频发，给权利人带来的损害也日益严重。诸如淘宝网之类的大型电商平台，每年都会接到不计其数的专利侵权投诉，因为专利侵权判定较为复杂，所涉财产金额较大，对有关权益人的经营生产乃至市场竞争及社会生活的影响也更加严峻。因此，网络服务提供者专利权审查义务一直都是争议的焦点。

2014年，中国启动了《专利法》的第四次全面修改。2015年12月，国务院法制办公布了《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（以下简称《送审稿》），其中第63条作为新增条文引人注目，特别是该条中的第1款和第2款①，更是探讨的热点。面对以往网络服务提供者是否具有专利权审查义务的激烈争论，《送审稿》给出了较为明确的答案，即认为网络服务提供者应该承担一部分专利权审查义务。即使条文明确，但仔细考察文义，仍有不同的解释，因而《送审稿》的出台并没有平息学者们对网络服务提供者专利权审查义务的讨论。

一、网络服务提供者的正确理解

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第36条中《中华人民共和国侵权责任法》第36条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 选择用Z“网络服务提供者”，而《送审稿》第63条也承袭这种表达方式，不加分类的“总称”不仅造成实践操作的紊乱，学界对此观点的理解也存在差异。吴汉东教授认为，网络服务提供者没有一般性审查义务[2]。石必胜律师认为，网络服务提供者不负有一般性的知识产权事前审查义务，但在有些情况下可能会承担[3]。事实上，当我们对网络服务提供者的类型进行一个详细的区分后，此难题将会迎刃而解，同时，也会更加明晰《送审稿》中第63条的具体适用对象。

（一）网络服务提供者概念及其分类

网络服务提供者，“不仅指提供网络设备的主体，而且包括了提供各类信息服务的主体”[4]。网络服务提供者是一个非常宽泛、模糊的概念，它囊括了在网络这一环境下为用户提供服务的所有机构，换言之，我们在网络中的所有活动，都是以网络服务提供者为立足点的。

根据服务提供的具体内容不同，网络服务提供者一般分为三类。第一类是网络接入服务提供者（Internet Access Provider，简称IAP），是指“为信息传播提供路由、光缆、交换机、主干网络等各种基础技术设施和网络接入、网络基础服务的主体”[5]，可以说，IAP是所有网络服务的基础，它相当于高速公路的闸口，任何过往车辆都需要经过IAP的通道才能“驶入”互联网区域，比如中国电信、联通等；第二类则是网络内容提供者（Internet content provider，简称ICP），是指利用网站向用户提供各种信息等服务的主体， ICP的表现形式丰富多样，提供的信息内容包含图片、文字、音乐、影像等，我们在网络中看到的大部分网站，都属于ICP，例如搜狐、百度、谷歌等；第三类是网络平台服务提供者（Internet Platform provider，简称IPP），是指为用户提供储存交流空间、信息交易平台等的主体，随着社会生活的不断活跃，IPP已成为公众平日里不可缺少的工具，它本身并不干涉当事人自主的行为，但却是人与人之间交流互动的重要纽带，例如淘宝、MSN等。

（二）承担专利权审查义务的“网络服务提供者”范围

《信息网络传播权保护条例》（以下简称《保护条例》）第20条，特意将“提供自动接入服务”和“提供自动传输服务”的网络服务提供者排除在承担侵权责任之外《信息网络传播权保护条例》第20条：网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。，这就意味着IAP极有可能完全免责，只要满足“未选择”“未改变”以及“指定”这几个条件，即使发生网络用户侵犯专利权，IAP也不用承担赔偿责任。当然，作为行政法规，其法律效力远远低于《侵权责任法》和《专利法》，但这并不代表《保护条例》与两者之间形成了冲突，更不可能在拟定这种冲突之下，弃用《保护条例》，选择模糊不定的《侵权责任法》和《专利法》。首先，《侵权责任法》第5条规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，这就暗示了当遇到网络服务提供者专利侵权问题时，适用《保护条例》并非毫无根据；其次，《保护条例》将网络服务提供者类型化，依据各个网络服务提供者不同的特点，赋予不同的义务，这本来就符合公平正义，明晰具体的义务范围，也更加适应社会生活的发展规律，《侵权责任法》及《专利法》在此问题上含糊不清，一揽子无差别对待，反而造成混乱。

实践中，将IAP完全免责才能维护法律的公平正义。如前所述，IAP相当于高速路口，“允许各种车辆进出但并不对车辆所载的乘客或货物进行排查”[6]，作为网络接入和传输的通道，只能控制信息的多少和传送的速度，无法直接接触信息内容，从而也无法对信息的真伪或合法性进行有效的审查。若强制性要求IAP这类网络服务提供者承担专利权审查义务，未免过于严苛，IAP将会遭受到明显不公的对待。多年来，法院要求IAP停止提供链接服务的案例也极为个别，这也为本文的观点提供了佐证Twentieth Century Fox Film v.British Telecommunications Plc，[2011] EWHC 1981 （Ch）.此案中，英国高等法院判决英国电信停止向侵权网站提供链接接入服务。。

而ICP和IPP承担专利权审查义务，已经逐渐成为学界的共识，加上《送审稿》的公布，更是将网络服务提供者通过前文的辩证，可知《送审稿》中的“网络服务提供者”应仅限于ICP和IPP。因此，本文之后的“网络服务提供者”若无特别注明仅仅指ICP和IPP两类主体。的专利权审查义务确定为法定义务。首先，无论是ICP还是IPP都有足够的技术支持能够对线上的信息逐一进行审查，即使对线下的物流无法全面控制，但至少页面中所呈现的大量信息也能为专利权审查提供素材；其次，就算是仅仅提供平台而不参与用户之间实际活动的IPP，也能够及时迅速地掌握用户关键信息，而作为信息者的ICP就更不用谈对信息的接触和掌握程度了，在庞大的互联网世界中，专利权人寻找到侵权人信息的难度增加，寻求网络服务提供者的帮助会加快维权的效率；最后，无论是ICP还是IPP，网站日常经营往往会从中获利，即使有可能并未得到实际的金钱盈利，但大量用户的参与、加入，也使网站拓展性大大增加，在一定程度上获得了更高的知名度，从而具有极高的商业价值，这本身也是另一种表现形式的“利益”。因此，仰仗用户规模的ICP和IPP对专利权人的保护也在所难免。

二、网络服务提供者专利权审查义务的限制性

网络带给人们便利的同时也造成了巨大的破坏性，以私权为本位的专利权在开放的网络世界中也遭受到不小的挑战，区别于传统的销售商等市场主体，电子商务中的网络服务提供者在对商品监控、物流传输、商户身份掌握、专利侵权判断、控制侵权行为等方面都有着前所未有的困难。因此，对网络服务提供者的专利权审查义务也必然是一种有限的义务。

（一）网络服务提供者专利权主动审查义务的现实困境

过去，网络服务提供者是否承担专利权主动审查义务引起了广泛的热议，很大程度上取决于专利权审查在网络中的难度，现如今《送审稿》的公开，只是确定了网络服务提供者应该承担专利权主动审查义务，但原有的难题仍未得到有效解决，或者说，基于互联网环境的特质和专利权本身的特点，想要百分百拦截所有专利侵权行为，本身就是不可逾越的鸿沟。

首先，针对产品本身，网络服务提供者只能对自己或用户在网站上的信息进行全面的检索当然，ICP作为信息的主体，对产品接触更加充分，因此也更容易掌握产品本身的内容，相较于IPP，ICP的专利权审查义务应该更加严格和宽泛，之后会做有关陈述，此处仅指ICP和IPP兼有的情形。，尤其是IPP作为中介平台并不参与用户之间的实际活动，能够让网络服务提供者掌握的仅仅是用户在网站上自述的信息。根据《专利法》第11条规定可知《中华人民共和国专利法》第11条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。，专利侵权行为是否成立，突破口仍然在于“产品”，而与之相关的产品信息并不能完全说明问题，只有线下制造、许诺销售、销售或进口的产品落入了专利权保护范围之内，才能构成专利侵权的事实。“对于‘产品’的定义，能否将以代码形式出现的信息产品认定为该条款中的产品存在疑义”[7]，如果网络用户的信息中就已具有清晰的专利权信息，那么网络服务提供者将此与有效专利进行比对，即可立马判断是否侵权。但事实往往并非如此，大多的侵权人并不会选择明目张胆的将侵权信息挂在网页上，而是利用其他的文字、图片、影像等回避与有效专利的冲突，甚至直接复制专利产品的有关信息，使网络服务提供者无从考证背后是否具有有效的专利许可、授权等关键内容。毕竟，网络服务提供者不是商场这样的控管模式，对线下的产品可以全部实地考察、随时取证。且网络服务提供者与网络用户大都距离遥远，有时候甚至是跨境a品，如果要求网络服务提供者对此依然需要实质性地审查专利权，这显然违背现实可能。

其次，专利权的审查需要一定的专业知识，相较于著作权和商标权的确权及审查，难度系数明显增大。专利侵权的判定要件是判断被控侵权产品是否落入专利权的保护范围，专利产品是专利权的保护对象――技术方案或设计方案所依附的载体。发明和实用新型专利背后隐含的技术方案呈现为无形的知识财产形态，以权利要求书的形式固定下来，其并不一定完全呈现在某一产品中，于是，将被控侵权产品与发明和实用新型专利产品进行比对，本身就不合理。只有将被控侵权产品与权利要求书中的具体保护范围进行核实，才能得出是否相同或等同的结论参见北京市高级人民法院2013年10月9日的《专利侵权判定指南》，其中第1条第1款规定：审理侵犯发明或者实用新型专利权纠纷案件，应当首先确定专利权保护范围。发明或者实用新型专利权保护范围应当以权利要求书记载的技术特征所确定的内容为准，也包括与所记载的技术特征相等同的技术特征所确定的内容。，遗憾的是，这种技术比对网络服务提供者并不能胜任，因为依靠产品的外观，例如名称、规格、参数等，很难验证该产品是否侵犯专利权。

而外观设计专利是否侵权则基于被控侵权产品与外观设计专利产品在外观上是否相同为判断标准，虽然通过网站上的相关照片，可以直接进行比对，但根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第8至第11条，要求网络服务提供者充分考虑产品的用途以及整体视觉效果，并非易事。更为困难的是外观设计专利权的确定，外观设计专利申请时，与实用新型专利一样实行的是形式审查，只要没有检索到既存的相同设计方案，即可授权参见《专利审查指南》第一部分第三章。。这种初步审查的方式导致专利权极不稳定，后期专利侵权判定前，往往需要先行确权，只有通过实质审查，才能确认外观设计专利权或实用新型专利权是否有效，侵权行为是否成立。根据淘宝网的2014年打假报告，2014年淘宝平台专利侵权投诉案中，外观设计专利侵权占74%，实用新型专利侵权占23%，发明专利侵权仅占3%[8]。比起外观设计专利侵权和实用新型专利侵权，发明专利侵权显得沧海一粟，而恰恰前两者的专利权确权判定尤为困难，法院判断是否侵权前都需要进行前期确权程序，网络服务提供者又如何能担此重任。

（二）网络服务提供者专利权被动审查义务的实践局限

《侵权责任法》中第36条第2款是确立了互联网中侵权责任的“通知D删除”规则，权利人或者利害关系人发现专利侵权情形时，先行通知网络服务提供者，网络服务提供者据此进行审查，这套程序即为专利权被动审查义务的表现。

“通知D删除”规则来源于美国《千禧年数字版权法》，具体而言，它是指“信息存储空间服务提供者或搜索和链接服务提供者在接到著作权人通知的情况下，对网络用户上传的侵权内容进行删除而免于承担著作权侵权责任，即可以进入‘避风港’” [9]。

根据“通知D删除”规则本身的内涵，加上专利权保护的特点，完整的“通知D删除”流程应包括图1所示内容。当权利人或利害关系人发现网络中存在专利侵权行为时，可以及时将情况告知网络服务提供者，告知形式应为提供一定的证明材料，目前中国《专利法》并未对证明材料具体内容作出相应规定，但现存网络服务提供者大多都公布了相关的投诉规则，例如拍拍网的举报规则中，就指明，“用户举报应在邮件中提供被举报人QQ号，相关的商品链接、营业执照、商标注册证、专利证书、版权证明文件及其他工作人员要求提供的文件等”[10]。

网络服务提供者收到投诉之后，应当对投诉提交材料进行初步审查，材料不符合要求或发现明显不侵权的情形时，可以直接驳回投诉人的请求。根据中国《专利法》第62条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。这说明，如果被投诉人销售、进口等被控侵权产品是在专利申请日之前，也就否定了专利的新颖性，那么被投诉方的行为理所当然不能被视为侵权行为。

另一种可能则是举证成功、审核通过，疑似确有专利侵权的可能，网络服务提供者应迅速冻结被投诉方的行为，并通知被投诉方冻结原因，要求其在规定期限内提交抗辩材料，以证明自己并未侵权。这里有个问题值得探讨，即反通知是否是必要程序？答案是肯定的。网络服务提供者只能对信息进行审查，投诉方的材料形式上合格，并不意味专利权一定合法有效，这其中涉及到的专业性判断复杂繁琐，网络服务提供者根本无法胜任，即使涉及外观设计专利，通过照片比对发现被投诉产品与投诉人所持产品在外观上相同，但因为外观设计专利的授权来自于形式审查程序，也无法确定投诉人一定就是无争议的专利权人，若判断失误，未采取措施，将来侵权行为认定成立，则会面临承担连带责任的风险；若采取了措施，最后认定侵权行为不成立，则又会承担对网络用户的违约责任。仅凭投诉方一面之词就直接作出决定未免过于武断，任何结果的认定，例如法院的判决，都应该建立在充分听取当事人意见的前提之上，双方之间经过质证与反质证――对抗式的辩论，才能最真实地还原事件本身。另外，基于电子商务法中对技术中立原则的要求，网络服务提供者不应对网络用户提供歧视性的服务，而“反通知”恰好实现了“将举证和抗辩分配给这些网络用户，网络服务提供者只在侵权与不侵权之间居间评判”[11]。

被投诉方未在规定时间内提供反举证材料，网络服务提供者应采取必要措施，即使事后被投诉方以诉讼等方式被认定侵权行为不成立，由于网络服务提供者已经尽到提醒义务，被投诉方只能对自己的损失自负其责。被投诉方若在规定时间内提交了“反通知”材料，网络服务提供者应尽快完成材料审核，审核方式和范围等都与审核“通知”材料相同，若“反通知”举证成功，则应立刻恢复网络用户的网络服务，如果反举证失败，网络服务提供者仍然需要采取必要措施。

以上是“通知D删除”规则最为理想的完整流程，遗憾的是，实践中运作的效果差强人意。不难发现，“通知D删除”最为关键的环节就在于并不一定具备专业专利审查知识的网络服务提供者，无论是接受“通知”和“反通知”，还是决定采取相应措施，他们都会在权衡各种利益P系之后才会从事相关行为，什么样的“通知”和“反通知”才能够达到足以判断专利侵权与否的要求，采取的措施应该包括哪些，最终侵权赔偿在互联网中如何确定等，都成了最为紧要却又悬而未决的命题。同时，由于专利权的事后救济，即使法院也“可依情势作出责令立即停止或不停止侵权行为的判决”[12]，那又有什么理由强制性地让网络服务提供者必须第一时间断开链接甚至直接下架疑似侵权产品呢？

三、对《送审稿》第63条第1、2款的评析

（一）《送审稿》第63条中的“网络服务提供者”的范围

《送审稿》第63条中，网络服务提供者作为主语存在，并未分门别类，这与《侵权责任法》第36条的做法相同，不仅没有对网络服务提供者进行详细的类型划分，也未说明不同的网络服务提供者应该承担不同的专利权审查义务。

无论是《送审稿》第63条，还是《侵权责任法》第36条，都将侵权主体设定为“利用网络”的“网络用户”，而面对网络服务提供者，不管是哪种类型，都存在着相应的网络用户，仅仅依靠此用语，也只能推测出任何种类的网络服务提供者都应具备专利权审查义务，但倘若这么理解，将会出现法理和情理的双重失衡。

如前文所述，“网络服务提供者”根据服务提供具体内容划分为IAP、ICP、IPP三类，而需要承担专利权审查义务的仅为ICP和IPP这两类能够直接接触商品信息的网络主体，IAP则从中剔除。故本文建议，《送审稿》中对“网络服务提供者”的范围应做相应说明，例如在附则中对此列出明确的解释，或者在《侵权责任法》中分门别类，并对不同类型的网络服务提供者拟定相应的固定称谓。

（二）《送审稿》第63条第1款中的“知道”与“应当知道”的推断

“知道”是一种实然状态，“应当知道”则是应然状态，两者之间的分别在于前者主观为故意，后者主观为过失。在《送审稿》公布之前，很多学者认为此处应为“知道”，否定“应该知道”的合理性，并对《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”也做了不同的分析。其实，“知道”也好，“应该知道”也好，实践中，很难令网络服务提供者直接承认自己“知道”的心理状态。所以，在做主观判断时，大部分情形都是法官根据实际情况进行适当推测，以判定网络服务提供者对于侵权行为的了解程度，当网络服务提供者仍然坚持自己“不知道”时，“应当知道”反而另辟蹊径，这种推定知道为网络服务提供者的归责提供有力的理由，但正如上文所述，主动的专利权审查义务困难重重，“应当知道”意味着网络服务提供者具有的专利权主动审查义务也应受到一定的限制，以达到网络服务提供者权利和义务之间的平衡。

总体来说，网络服务提供者的专利权主动审查义务可以分为形式审查和实质审查两部分。网络服务提供者违背其中任何一种，都有可能被认为“应该知道”却未“采取必要措施”，从而需要承担赔偿责任。碍于网络服务提供者接触线下产品的有限性，故专利权主动审查义务大都应该停留在形式审查之上，满足特定条件的网络服务提供者则应承担更重的实质审查义务。

形式审查。无论是ICP还是IPP，都有足够的技术能力搜索经营网站之内的所有数据，如果数据中就存有明显的专利侵权证据，显然网络服务提供者是能够第一时间查找出来的。此时，网络服务提供者就应该引起足够的重视，对信息者做出警示，令其在一定期限内提出相反的证据以示自己并无侵权，如果没有提出证据或者证据无效，则可推断专利侵权行为成立，网络服务提供者应及时采取必要措施，进行拦截和处置。例如阿里巴巴就已逐步完善了一套主动风控体系，包括文本分析模型、图像算法以及行为识别模型等。当然，专利权审查仅仅依靠表面数据的分析远远不能达到应有判断，其中所需要的专业知识并不是简单地通过计算机程序就可以具备的，毕竟“明显的”专利侵权数据概率很小，甚至可以说，从目前的案例状况来看，这种情况几乎没有，因此网络服务提供者形式审查方面，更多的则体现在事先对用户身份和专利资质的审查上。用户使用网络服务，首先应该自觉提供身份认证信息以及“专利证书、权利登记记录或许可合同等”[13]用以备案，若因为网络用户自己没有提供相应权利证明，后期被认定为专利侵权行为，无其他情形下，网络服务提供者应当免责，不必承担连带责任。

实质审查。不可否认，专利权审查是一项极具专门技术的行为，一般而言网络服务提供者并不需要进行此项活动，但满足一定特殊情形时，网络服务提供者的专利权实质审查义务必不可少。这意味着，网络服务提供者不仅仅需要对有关材料进行审查，还应该审核材料内容是否真实有效，并将所涉产品进行一定的专利权检索，查看是否存在专利侵权的嫌疑。第一，网络服务提供者从中获得直接利益，这种情形不仅仅包括ICP本身提供服务从而获得利益，也包括IPP在提供平台的同时从用户交易行为中获得收益。北京高院的解答意见就表明了这种态度，而这种规定也是合理的，因为权利与义务相适应，网络服务提供者享受了“获得直接利益”的权利，也应该作为“保管人”承担起保护知识产权的社会义务。第二，网络服务提供者对相关专利产品进行了特别的整理和推介。广大用户在使用网络服务时往往对网络服务提供者推介的产品持有更高的信任，既然网络服务提供者对这些产品信息进行了整理，至少可推测出他们已经充分接触了产品信息，比起不干涉用户活动的一般服务，产品内容掌握程度更高，秉承为用户负责的宗旨，要求网络服务提供者进行一定的专利权实质审查并不过分。

（三）《送审稿》第63条第2款中的两个问题

1.“有效”通知

我们知道，网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的前提是接收到权利人或利害关系人的“有效”通知，那何为“有效”？投诉材料应该达到什么样的程度才能判断网络用户利用网络服务侵犯了他人的专利权？

目前的相关研究，有学者认为应该“尝试把适用于法官或行政执法人员的证据法规则改造适用于网络服务提供者” [14]。但从前面论证可知，这种要求过于严格，连法院在做判决时，都必须由具有专门知识的技术人员完成比对，甚至很多情r还需要请求相关部门出具辅的专利权评价报告，作为“外行”的网络服务提供者又如何能够顺利办到呢？

鉴于这种考虑，学界提出新的观点，即认为当“通知”与“反通知”皆符合形式要件，网络服务提供者无法辨明专利权状态时，应将投诉案件移交相关行政部门或法院以获得协助[15]。这种观点将专利权审查最难的部分转移到国家权力机关，缓解了网络服务提供者的压力，但无形之中却加重了行政及司法的负荷。行政执法遵循地域性原则，被投诉产品与网络服务提供者之间经常不在同一地点，倘若在同省之内，操作相对便捷，但产品若不在同省之内，甚至是跨境产品，执法难度大大增加。司法方面则有可能造成诉累，网络平台中每天发生专利侵权投诉成千上万，如果每一件形式合格的投诉都要移送法院，法院的工作量会惊人的巨大，可以说，法院就为审核专利权侵权案件服务而无空理会其他案件了。再者，如果“有效”通知必须要以生效判决或行政决定为必要条件的话，那么该规定又有什么意义呢？生效判决和行政决定具有当然的法定效力，作为法律调整对象的网络服务提供者本来就有义务协助执行法律文书，《专利法》和《侵权责任法》还做专门规定，实属多此一举。

于是，又有学者建议降低要求，应“改变网络服务提供者作为侵权内容的判断者和移除侵权内容的执行者的地位，比如设立第三方机构来审查侵权通知”[16]，设立第三方机构一定程度上能够改善前两种方案的弊端，但可行性却值得斟酌。首先，第三方机构由谁设立？其性质如何？它的审查权力从何而来？其次，即使第三方机构权力来源合法，那它审核的程序和范围又如何？审查结果是否具有权威性值得信服？若认定专利侵权，此结果到底只是建议还是命令网络服务提供者应予肯定和承认？最后，若审查结果有误，造成投诉方或被投诉方利益的损失，第三方机构应承担什么样的责任？因此，如果需要纳入第三方机构，也并非不可以，只是将要面临一系列的问题等待我们来解答，其中所涉及的各种具体内容都需要不断努力去一一击破，而这必将是一项浩大的工程。

2.缺乏反通知程序

《送审稿》第63条第2款，只列明了网络服务提供者在收到通知后应采取何种行动，却对被通知人的权利未置可否，这种用语同《侵权责任法》第36条第2款完全相同。有看法认为“作为侵权法领域的一般法，其主要目的被认为是设置侵权法律关系中的实体权利和义务，而没有规定操作层面的程序性规则”[17]， 故反通知作为程序性请求权并没有必要规定在该条文里。本文对此不以为然。第一，反通知不仅仅是程序性请求权，也是实体救济权利。被投诉人以反通知的形式提供举证材料，本身就是在保护自己、抵御妨害，提供有利于自己的辩证，从而否定投诉人的请求，防止网络服务提供者仅凭一方观点就采取删除、屏蔽、断开链接等措施，因而法律应认可被通知方这种抗辩的权利。第二，《专利法》不仅仅是实体法，在第三章就细列了“专利的申请”的具体内容，这说明，《专利法》也具有程序法的特质，依照前述见解，《专利法》为何要完全照搬《侵权责任法》，将反通知这一至关重要的“程序”排除在外呢？

借此，本文认为，法律应将反通知与通知同等对待，不仅应明文规定法律对反通知的认可，且通知与反通知在审查内容、范围、方式和程序上，网络服务提供者应对其一视同仁，无差别对待。

四、结语

“互联网+”时代的来临，彻底改变了人们的生活方式，我们在感叹社会发展方兴未艾的同时，也遗憾网络带给我们的巨大伤害，专利权作为绝对权，在网络中的生存受到了强烈的冲击，面对上亿网络用户，专利权的保护也成为刻不容缓的议题。

赋予网络服务提供者专利权审查义务具有正当性，这为当事人利益以及当事人利益和社会利益之间的平衡做出了不小的贡献，秉承权利与义务相适应的原则，也应对网络服务提供者专利权审查义务进行一定的限制。《送审稿》的出台，令我们欣喜的看到《专利法》已经意识到此命题的重要性，但将《侵权责任法》的有关规定直接“拿来”，使《专利法》在有关问题上造成了困惑。本文认为，《送审稿》第63条中的“网络服务提供者”仅指ICP和IPP，网络服务提供者专利权审查以形式审查为一般义务，满足特定情形，也应进行实质审查，而“通知―删除”规则必定与“反通知―恢复”规则形成一体，其中涉及到的具体细节仍有待解决，纵使我们对《送审稿》第63条还有“不满”的意见，但这也必将对《专利法》的不断完善提供智慧元素。

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