民事诉讼法全文精选(九篇)
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第1篇：民事诉讼法全文范文
上海市高级人民法院：
你院1985年11月10日〔83〕沪民上字第9号《关于确认继承权的申请适用民事诉讼程序问题的请示报告》收悉。经研究认为：朱秀珍要求继承张裕仁遗产一案，上海异型钢管厂与权利人朱秀珍（包括何卓堂的子女）之间虽不是直接的权益之争，但该厂实际上占有这笔财产并拒绝发还。在这种情况下，朱秀珍等对该厂提起诉讼。法院将上海异型钢管厂列为被告人立案受理，与民事诉讼法（试行）第八十一条的规定精神并无矛盾。目前我国民诉法特别程序中尚无确认继承权的规定，适用特别程序缺乏法律依据。我们建议：在具体审理中，可以征得有关部门的协助，说服厂方将这笔财产发还给权利人。如该厂仍不同意发还，则可仍将上海异型钢管厂列为被告，适用普通程序进行审理。
此复
第2篇：民事诉讼法全文范文
关键词: 缺席判决主义;民事诉讼;诉讼要件;证据资料;单方审查
在民事诉讼法学界,一般将缺席审判的立法模式分为“缺席判决主义”和“一方辩论主义”。我国民事诉讼法学老前辈柴发邦先生针对两大法系缺席判决的立法模式指出,“一造辩论判决是在当事人一方不到场的情况下,仍由到场的一方照常辩论,以前已为辩论或证据调查或未到场人准备书状中的陈述,均应斟酌;未到场人以前声明的证据,必要时也应调查,法院据此做出判决。这种判决并非必然使不到场当事人败诉。而缺席判决的效果不同,依到场一方当事人之声请做出被告败诉的判决,已有的诉讼资料,在判决时亦不得斟酌之。”[1]据此可以看出,“缺席判决主义”意味着法官根据缺席之事实而判处缺席人败诉。同时,在针对英美法系审前的不应诉判决中,一般又认为是法官不经审理而作出的对缺席人的一种制裁。众所周知,无论在任何情况下,公正都是司法之永恒追求,正义的缺席就意味着司法存在价值之缺失。如果缺席就败诉,那诉讼程序、诉讼证据等问题对案件的解决就没有任何的意义,则诉讼的正义何在?正是基于对以上问题的质疑,我们
有必要对两大法系中“缺席判决主义”的本质加以深思。
一、两大法系“缺席判决主义”的含义及其本质
(一)两大法系“缺席判决主义”的含义
1.大陆法系的“缺席判决主义”
日本民事诉讼法学者三个月章认为,“缺席判决主义”是指“根据缺席,亦即期日迟误事实,可以找出对缺席人全面不利的判决依据,允许采取判决的方法停止程序(亦即缺席人败诉判决)。”[2]我国 台湾 地区民事诉讼法学者陈计男认为,“关于当事人之一造于言词辩论期日不到场时,法院应如何处置?立法例上有缺席判决主义与一造辩论主义两种。前者法院可依一造不到场之事实,经对造之申请,而为不到场者败诉之判决,例如德国民事诉讼法第330条、第331条、奥国民事诉讼法第396条。”[3]陈荣宗、林庆苗两位学者认为,“缺席判决主义乃于当事人缺席时,法院即得据缺席之事实对缺席之当事人为全面不利益判决而终结诉讼之主义。”[4]
2.英美法系的“缺席判决主义”
在法学界,关于“default judgment”有不同的译法。一般被译为不应诉判决、缺席判决,张家慧教授将其译为懈怠判决。[5]总体而言,针对英美法系,学界多使用不应诉判决的术语,以此区别于大陆法系的缺席判决。关于英美法系缺席判决的立法模式,一般认为是“缺席判决主义”。有学者指出,“根据《美国联邦民事诉讼规则》第55条,当被告对原告的起诉状在规定的期间内不提出答辩状应诉时,依据原告关于缺席判决的申请,法院可作出被告败诉的缺席判决。”[6]另有学者认为:“(美国)诉前判决的既判力不是建立在事实的任何实质性争议或实体法的基础之上,其中非自愿的驳回诉讼和缺席判决的产生,是因为当事人没有遵守某些程序要求而招致的带有惩罚意味的判决。”[7]“(美国的)缺席判决实质上是一种制裁措施。”[8]
(二)两大法系“缺席判决主义”的本质
现 代 法 学
刘秀明:对两大法系“缺席判决主义”本质之思考
综上,在大陆法系国家,“缺席判决主义”就是法官依据出庭人的申请,根据缺席之事实而直接作出缺席人败诉的判决。在英美法系国家,不应诉判决实际上就是被告败诉的缺席判决,在某种程度上可以说是对不答辩人的一种制裁。因而,有学者进一步指出,大陆法系国家的“缺席判决主义”完全模仿了英美法系的不应诉判决制度,“在被告不到庭或退庭的情况下,法院根据原告的申请作出满足原告诉讼请求的裁判,或者将原告所主张的事实视为真正存在而作出判决,而无论被告曾经到案作出了何种有意义的答辩。”[9]可见,在两大法系的一些国家,“缺席判决主义”之本质是缺席就败诉,法官无需对诉讼要件和证据资料进行审查。
二、思考之一:缺席判决中法官对诉讼要件的审查
(一)德国法对诉讼要件的规定
德国民事诉讼法规定,当事人申请为缺席判决或依现存记录而为缺席判决时,如果该当事人对于法院应依职权调查的事项,不能提出必要的证明,则不予准许而驳回其申请。其中法院依职权调查的事项就是诉讼要件的重要内容,现在大陆法系的德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法都规定了诉讼要件是法官作出判决的前提条件。
(注:由于德国法和美国法对诉讼要件的规定较为典型,因而文中对诉讼要件的分析就以这两个国家为考察对象。)诉讼要件是从程序角度判断诉是否合法的重要依据,其丰富的内容必然要求法官在诉讼的进行过程中,至迟在言词辩论终结之时,以严谨认真的态度依职权审查,以保证作出的实体判决符合诉讼程序的要求。既然是法院依照职权进行审查,那就 自然 意味着无需当事人提出申请。这是不同于案件实体问题的,是当事人处分主义的例外,因为由于诉讼要件关系到本案的实体审理是否合法,不是当事人的私人利益,涉及到一个国家的诉讼秩序,属于公法调整的范围。即使是在实行当事人主义诉讼模式的国家,对诉讼要件的审查也是法院的职责。
值得注意的是,法院依照职权进行审查并不等于法院承担证明责任,原告依然要对诉的合法性承担证明责任。换言之,法院有审查义务而不是调查义务,原告依然对此承担证明责任。原告对诉讼要件之存在提出事实说明属于当事人的事情,法院不主动进行调查。“为诉讼要件之事项,应由以其存在为有利益之当事人负举证之责任。在当事人两造到场或被告缺席时,原告须诉讼要件皆备,始得受本案之裁判,故原告不可不就诉讼要件之存在举证。”[10]当然,原告提出事实材料如有欠缺或有疑义,法官有释明之责。如有欠缺的,法官应限期责令原告补正,如不补正或不能补正的,法院可以立即起裁定驳回原告的起诉。理论界认为,“如果法院确定就此点(诉讼要件)而言存在瑕疵,则取决于这些瑕疵是否可被消除。如果可消除,则应当驳回原告要求缺席判决的申请,并且通过延期给予原告消除瑕疵和获取必要证明的机会。如果相反,涉及不可消除的瑕疵,则不可能作出实体判决,并且必须通过诉讼判决视诉不合法而将之驳回。”[11]
缺席判决是实体的终局判决,只有满足实体判决要件才能作出判决。德国资深法官狄特•克罗林庚将缺席判决分为真正的缺席判决和非真正的缺席判决。真正的缺席判决是指因一方当事人迟误而作出的不利于迟误人的判决。非真正的缺席判决是在迟误期日作出的驳回原告起诉的争讼性终局判决。非真正的缺席判决包括以下两种情形,即“被告迟误时,若诉无效或无说服力,……也就是说判决不是针对迟误方而是针对出席方作出的。原告迟误时,若诉无效,也就是说判决虽然是针对迟误方,但却不是因为迟误而是因为欠缺诉讼程序要件而作出的。”[12]换言之,如果诉缺乏实体判决要件,则以非真正的缺席判决作出程序判决。也有学者将这种非真正的缺席判决称为“准对席的终局判决”。[13]这种非真正的缺席判决不同于对实体内容进行审查判断后而做出的真正的缺席判决,当事人不能启动异议程序,只能上诉。因为当事人的缺席对裁判的作出没有任何影响,裁判并不是针对缺席而做出,而是针对诉不具有合法性条件。
(二)美国法对诉讼要件的规定
与大陆法系国家的法规出发型诉讼不同,英美法系国家的诉讼属于事实出发型诉讼。对于诉讼要件,无论是 法律 上还是理论上都鲜有论述,但并不能说诉讼要件是可有可无的。在美国,当事人只有将可裁判的事项提交法院,才能使纠纷通过司法途径获得解决。这些可裁判的条件具体包括:(1)这些争议必须涉及真正相争或对抗的当事人;必须存在一项起源于法定事实情形的可被承认的合法利益;争议的问题必须是可以通过运用司法权力加以解决。”[14](2)原告必须具备诉讼资格(standing),即当事人在案件的最终结果中有足够的利害关系;(3)案件具有成熟性(ripe),或司法审查的时机已经成熟;(4)案件不能是已经失去实际意义的(moot);(5)案件不能构成 政治 问题[15]。例如,美国《宪法》规定:“无论初审法院或上诉法院都有义务主动考虑自己是否享有管辖权。”在诉讼中,针对原告的起诉行为,被告有权提出管辖依据不足,以请求法院予以救济。同时,在后一个诉讼中,被告还有权针对前诉缺席判决提起附带异议。(注:所谓附带异议,是指如果某被告在某一原诉审理过程中不出庭,同时原诉法院也就原诉作出了缺席判决,那么当该被告再一次被提起一个新诉时,该被告则有权在新诉中就原诉缺席判决的有关问题给予异议。在判例中,后诉被告主要是针对原诉的管辖权提出异议。(参见杨荣元.美国 现代 民事诉讼法典[g]//常怡.西南政法大学诉讼法 文献 索引及全文数据库.))
三、思考之二:“缺席判决主义”中法官对证据的审查
(一)大陆法系的法官对证据的审查
在大陆法系“缺席判决主义”的立法模式下,按照既有的理解,法官根据缺席之事实而作出缺席人败诉的判决。然而,深入考察“缺席判决主义”立法模式下的各国规定,可以发现事实并非如此。虽然法官不考虑缺席方提供的证据资料,但是,法官仍然要对出庭人提交的证据资料进行审查并作出判决,并非直接作出对缺席人全面不利益的判决。例如,奥地利《民事诉讼法》第396条规定,原告或被告于最初开庭期日缺席时,出席当事人关于诉讼标的所为事实上陈述,如非与证据相反者,应认为真实,并以此为基础依出席当事人之声请,以缺席判决为该诉讼请求之胜诉判决。缺席之当事人已提出之书状毋庸斟酌[4]56。日本1890年《民事诉讼法》对“缺席判决主义”作出如下规定:“原告在言词辩论期日未出席,法院将作出驳回起诉的缺席判决”。(注:在草案中曾规定了和德国民事诉讼法一样的驳回诉讼请求的判决,但在草案的审议阶段进行了修改,主要理由是将驳回起诉视为撤诉,只是一种程序上的处理,允许原告再次起诉。)被告在言词辩论期日未出席,原告的陈述视为得到被告的自认,如果原告所主张的事实是正当的,就对被告以缺席判决宣告其败诉。相反,如果原告的请求不合法时,不进行缺席判决而驳回起诉。此时,驳回原告请求不合法的判决不是缺席判决,因为并非原告缺席[16]。《大清民事诉讼律草案》第493条也做出了与日本相类似的规定。德国《民事诉讼法》第331条第2款规定:“如果认为诉之申请为正当,即依其申请而为判决;认为不正当时,驳回其诉。”[17]有学者针对德国的缺席审判指出:“缺席判决是根据实质问题作出的实体判决,……也就是说原告必须提出足以构成诉因的事实。”[18]“如果被告不出庭,法院将认为原告提出的事实己经确定,但并不一定做出原告胜诉的判决。只有在原告所主张的事实表明原告的请求有根据的限度内,才能应原告的申请对被告做出不应诉判决。”[19]法国新《民事诉讼法典》也同样规定了判决前法官对原告证据的审查义务,该法第472条规定:“如被告不出庭,仍然可以做出实体上的裁判。仅在法官认为(有关为实体判决的)请求符合规定,可予受理并且理由充分时,始认定该请求成立。”[20]有学者指出:“因为被告不能自行防御,因此,法院应当从“程序上的抗辩”(请求是否符合规定),“诉讼不受理”(请求的可受理性)以及“实体上的防御”(请求是否有依据)等三个方面至少简单地审查。”[21]
由此观之,在“缺席判决主义”的立法模式下,出庭人仍应提供相应的证据,证明其申请满足了法律规范的事实构成要件。只有在申请是合法且正当的前提下,法官才会根据申请作出缺席判决,否则法官以申请不正当为由加以驳回。因为未出庭的一方不能进行有效地防御,直接作出缺席判决显失公平,同时也损害了法律的严肃性。
(二)英美法系的法官对证据的审查
1.英国法对证据的审查
在英国,无论何种情形下,申请法院作出缺席判决都必须满足以下两个实体条件:一是原告必须基于案情声明享有权利,这是法官作出缺席判决的首要条件;二是被告尚未满足原告诉讼请求,如果被告已经满足了原告的所有诉讼请求,则原告不得申请缺席判决,法官也不能作出缺席判决。被告尚未满足原告诉讼请求的情形是指被告尚未根据民事诉讼规则向原告退回自认文书,或者未根据民事诉讼规则向法院提交自认书。原告赖以支持其申请的任何证据无需送达未提交送达认收书的当事人。
另外,法律还针对特定情形下缺席判决的实体条件作出规定。(1)如果申请就未成年人或精神病人作出缺席判决,除了法院须指定诉讼辅佐人的程序条件外,原告提出其有权取得所主张判决的证据,须令法院信服。(2)对国家提出申请,须采取宣誓陈述书形式,并有证据列明申请理由,证实提交送达认收书的期间已届满。(3)就要求交付财物且不允许被告替代支付财物价款的诉讼而言,申请作出缺席判决,提出的证据须对财物予以确定,并陈述原告相信有关财物的存放地点,并说明为何主张特定交付。(4)如果被告位于苏格兰、北爱尔兰或其他任何公约地区,在法定期限没有提交送达认收书,则须提供证据证明以下事项:受理法院有权进行审理和裁决;不存在其他法院根据法律规定对有关诉讼具有排他性管辖权;以及有关诉讼已根据本法相应规定进行了适当的送达。
在法庭审理中一方当事人不出庭,法院仍可进行开庭审理。若被告不出庭,则原告可在开庭审理时证明其诉讼请求,并取得支持其诉讼请求以及补偿诉讼费用的判决,并有权请求驳回被告提出的任何反诉。若原告不出庭,则被告可在开庭审理时证明其任何反诉,取得支持反诉及补偿诉讼费用的判决,并有权请求驳回原告的诉讼请求[22]。
2.美国法对证据的审查
在美国,法官作出缺席判决并不是没有任何根据的。在有关缺席判决的一些判例中,我们经常会看到这样的语言,即“公共政策支持以实体的方式解决纠纷(public policy favoring the resolution of cases on the merits),缺席判决是不受欢迎的。”[23]总体来说,“应各种形式诉讼的原告,包括第三人、提出交叉请求或者反请求的原告之要求作出的不应诉裁判,需要原告提供的证据十分有限。”[24]在此,笔者根据作出缺席判决的不同主体,将缺席判决分为书记官作出的缺席判决和法官做出的缺席判决。两种不同类型的缺席审判对证据的要求程度不同,前者较为宽松,后者较为严格。(1)书记官作出的缺席判决:一般来说,由法院书记官作的缺席判决证明程度较低。对于可以明确固定金额的案件,书记官可以直接根据原告的请求和负债额的宣誓陈述书,登记被告承担请求的数额和诉讼费用的不应诉判决。(2)法官作出的缺席判决:应当由法官做出不应诉判决的案件一般是复杂的案件,有时需要听审(hearing),必要时当事人有权获得陪审团参与审判的权利。在听审中,原告对损害赔偿金额承担证明责任。但是,除非在原告向法院提供了充分的证据证实其诉讼请求或救济权利的情况下,否则对美国国家、公务员或者其他机关不得作出缺席判决。
在此,有必要说明一下关于约定赔偿金与未约定赔偿金(liquidated and unliquidated damages)的证据问题。(注:约定赔偿金是指合同中的违约条款,即对在合同一方违约时应向另一方支付一定数额的金钱所作的约定。如果该支付数额是对违约可能造成损失的合理预先估计,则被视为预定违约赔偿金条款,其目的在于确定代替履行的金额;有违约赔偿金条款的,无需证明损失的大小,即可取得预先确定的赔偿金额。(薛波.元照英美法词典[m].北京:法律出版社,2003:854.))当损害赔偿为事先约定时,没有必要举行听审以出示损害赔偿的证据,因为一审法院能够根据诉状所附的文据评估损害赔偿额。如果损害赔偿没有事先约定,在终局的缺席判决作出之前,一审法院的记录必须包含损害赔偿的证据,如记录中以宣誓书或证言的形式出现。此外,当损害赔偿事先未约定或未能通过书面文据证明时,原告必须提出证据证明诉争事实与其主张的伤害或损害赔偿之间具有因果关系,因为缺席之被告仅承认其造成诉争事实的发生,而并不必然承认原告请求的损害赔偿与其具有因果关系。未约定的损害赔偿可以由听审中的证言予以证明,也可以由经宣誓的证言予以证明。原告应当要求法院书记官对缺席判决之听审中就证明损害赔偿的证据进行记录。未能形成记录者,对缺席判决具有致命影响[25]。
四、思考之三:对英美法系“缺席判决主义”两个误解的澄清
(一)澄清之一:法官要经过审理才能作出缺席判决
一提起不应诉判决,一般认为,只要被告不答辩或逾期答辩,法官不经审理程序而直接作出缺席判决,以示对缺席人拖延诉讼的制裁。例如,有观点认为,“不应诉判决是不经过审理的判决。”[26]“不应诉判决在美国民事诉讼法中视为不经审理作出判决情形的一种。”[27]然而,仔细考察英美法的规定,发现我们在一定的程度上混淆了审理和开庭审理。例如,英国《民事诉讼规则》对缺席判决界定如下:“default judgment”means judgment without trial where a defendant –(a) has failed to file an acknowledgment of service; or(b) has failed to file a defense。汉译为:缺席判决,指被告符合如下情形时,法院未经开庭审理迳行作出的判决(a)未提出送达认收书的;或者(b)未提出答辩的[22]54。我们应当注意的是,这里采用的是trial的术语,而trial是开庭审理,即我们常说的英美法系国家的“大审”。
据学者考证,由于英美法系的诉讼案件呈“爆炸”状态,因而大约只有10%左右的案件才经过trial。那90%的案件是如何处理的?是否法官不经审理程序?在 英文 中,hearing is a disposition without trial.虽然hearing 和trial 同指对案件的审理,但前者没有后者正式,前者一般是指在诉讼进行中对当事人的申请(motion)或诉讼程序事项由法官所做的审理,一般译为听审或听证。后者是指诉讼进行中最重要的阶段,即开庭审理,在对抗制的诉讼程序中法官对证据和法律上的请求做出正式司法裁决[28]。因而,hearing不同于trial。美国《联邦民事诉讼规则》第55条关于缺席判决的表述也使用了hearing的术语:the court may conduct hearings or make referrals — preserving any federal statutory right to a jury trial.汉译为:法院可以进行必要的适当的审理,或命令委托进行,并应当依据美国制定法规定赋予当事人取得陪审团审理的权利[29]。由此可见,法官未经开庭审理而作出判决,并非是未经审理,法官依然要对案件进行审理,这时的审理一般称为缺席审理(default hearing)。(注:default hearing(缺席审理)是英美法系有关缺席判决的判例中常见的法律术语。按照英美学者的解释,当事人申请法院作出缺席判决的行为实际上不是严格意义上的诉讼行为,而类似于行政行为。)
(二)澄清之二:不履行审前命令的“default judgment”不属于缺席判决
在英美法系的审前程序中,尤其在证据开示阶段和审前会议阶段,针对一方当事人不遵守审前命令,法官有权对该当事人作出“default judgment”予以制裁。在对抗制民事诉讼程序中,当事人对于案件事实负有完全的证明责任。审前程序的证据开示就是赋予当事人收集证据的权利,以此确定案件的争点,确保庭审的连续集中。如果当事人违反证据开示命令,法官有权进行制裁以确保程序规则的遵守,推动诉讼程序继续进行。(注:根据美国《联邦民事诉讼规则》,不遵守证据开示命令的制裁主要有:(1)免除一方证明责任。(2)禁止提出证据。(3)宣布其诉答文书无效或部分无效,驳回诉讼或作出缺席判决。(4)责令承担费用、判处藐视法庭罪。)在证据开示阶段给予一方当事人制裁的目的在于:一是确保该当事人遵守证据开示的规则;二是使以后诉讼的当事人不违背证据开示的规则;三是制裁该当事人以弥补相对方的损失[30]。笔者认为,此时的“default judgment”不属于缺席判决,理由如下。
1.翻译的不严谨而引起的误解
以下以两个知名的英美法词典对“default judgment”的解释为例进行说明。(1)《元照英美法词典》的解释:一是缺席判决,即被告在庭审中不到庭或未对原告的请求做出答辩的情况下,法庭所做的对被告不利的判决;二是不履行判决,当事人不服从法庭命令,尤其是要求其进行披露(discovery)的命令时,作为惩罚,法庭作出的于其不利的判决。”[31](2)《布莱克 法律 词典》的解释:一是指被告针对原告的诉讼请求未能辩护或防御而由法官作出的判决;二是指一方当事人未能遵守命令,特别是证据发现程序命令,而由法官针对该当事人作出的惩罚性判决。(注:cf.bryan a. garner. black’s law dictionary (8th edition),west group(2004).at.p.449.惩罚性判决的 英文 原文为:a judgment entered as a penalty against a party who does not comply with an order, esp. an order to comply with a discovery request.)可见,“default judgment”有两种含义,一是指缺席判决,二是指不履行命令的判决或惩罚性判决。因而,当事人违反审前命令而由法官做出的判决应当译为“不履行审前命令的判决”较为恰当。此判决是法院对当事人的一种司法制裁,其功能类似于我国诉讼中对诉讼参与人采取罚款的强制措施。
2.“不履行审前命令的判决”并不受缺席判决规则的调整
联邦民事诉讼规则规定,所有案件的缺席判决,都要受本规则规定的缺席判决规则的制约,即缺席判决不应违背请求的判决种类或超过要求判决的数额。这是当事人主义诉讼模式的基本要求,否则法院的判决就失去正当性基础。然而,在“不履行审前命令的判决”中,“损害赔偿金不受起诉书中所主张金额的限制。”(注:杰克•h•弗兰德泰尔,等民事诉讼法(第3版)[m].夏登峻,等,译北京: 中国 政法大学出版社,2003:444.另请参见:aljassim v. s.s.south star,323f.supp. 918(s.d. n.y.1971);sarlie v.e.l. bruce co.265f.supp.371 (s.d. n.y.1967) .)法官有权对违反命令的一方当事人要求其支付额外的发现程序所增加的费用,因而法官有作出超出诉讼请求判决的自由裁量权。但是,法院的判决也不能超过一定的范围,在burnette v. sundeen一案中,由于被告的律师未能遵守证据开示规则,一审法院判处被告偿付10万美元。在上诉审中,上诉法院认为赔偿数额过多,而且没有给予被告听审的通知,因此撤消了损害赔偿的判决,发回重审[30]21。
3.缺席判决只适用于被告,而“不履行审前命令的判决”则适用于双方当事人
在英美的民事诉讼中,缺席审判的适用对象只能是被告。当被告在诉讼中不答辩、庭审不出庭或虽出庭但是没有进行答辩时法官会做出缺席判决;当原告在庭审中不出庭,法院就驳回原告的起诉。(注:虽然《联邦民事诉讼规则》仅规定了对被告的不应诉判决,但是被告的外延却较为宽泛。如果被告提起了反诉(无论是任意反诉还是强制反诉)或交叉之诉,本诉原告或交叉之诉的被告对该反诉或交叉之诉没有答辩,则法院有权直接依据反诉请求或交叉之诉的请求作出缺席判决。)但在证据发现程序和审前会议中,原告和被告都有可能违反强制性的披露规则和法院的其他命令,对此法官都有权力对他们进行制裁。
五、结论:“缺席判决主义”实为单方审查
综上,在两大法系的国家和地区,法官并非因当事人缺席的事实行为而直接作出对缺席人不利的制裁,法官依然要对诉讼要件和证据进行审查。首先,无论是对席判决还是缺席判决,法官都要对诉讼要件进行审查,因为诉讼要件关系到原告提起的诉讼
是否合法,也是判断法院的审判权能否正确行使的程序标准。若原告之诉不具有合法性,则法官作出的判决不是真正的缺席判决,而被视为对席判决。(注:对于非真正的缺席判决,缺席人对该判决不服,不享有异议救济的权利,只能提起上诉。)其次,法官还要对出庭人、起诉人的证据资料进行审查,只有在有证据支持的情形下,法官才会作出缺席判决。最后,英美法系不应诉判决的做出依然要经过审理程序,对英美法系缺席判决错误理解的根源是没有分清审理(hearing)和开庭审理(trial)。法官对被告因违反审前命令而给予的制裁不属于缺席判决,应当译为“不履行审前命令的判决”。因而,在两大法系“缺席判决主义”的立法模式中,法官虽然不考虑缺席人提出的证据资料,但是依然要对出庭人提交证据材料的合法性和正当性进行审查,笔者将其称为单方审查。法官作出判决的公正性、权威性是任何一个国家的诉讼必须面对的不容回避的首要问题,无论是贯彻实体真实还是程序真实的国家,诚如有学者针对缺席判决时指出的:“不审查请求作出的判决,在事实与法律方面都缺乏根据,简直是在玩弄法律。”[19]573
两大法系的一些国家实行单方审查的“缺席判决主义”,主要考虑在于:其一,出于对庭审直接言词主义或传闻证据排除规则的严格遵守,法官不予考虑缺席人提出的书面资料。其二,当事人有促进诉讼的义务,如果一方当事人不按时出席法庭接受审判,对此应当承担一定的法律后果。其三,英美法系的国家规定了审前的不应诉判决,这与其对抗主义的诉讼模式、程序时效制度以及审前和庭审二元制的诉讼构造存在着密切的联系。
单方审查使判决的形成机制较为片面,不利于发现案件真实,因而一些国家对缺席审判的立法模式进行改革,开始考虑缺席人提出的证据资料。如德国法规定了依现存记录做出判决的制度,日本和我国 台湾 地区的法律规定了缺席人提出的资料视为其作出陈述,由出庭人对此发表意见,法官综合考虑双方当事人的证据资料作出判决,笔者将这种审查方式称为双方审查。在我国,法官作出缺席判决要事实清楚,证据确实、充分,因而,我国缺席审判的立法例不属于“缺席判决主义”中的单方审查,我国实行的是双方审查。很明显,双方审查体现了实体正义与程序正义、发现真实与促进诉讼的有机平衡。
参考 文献 :
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abstract:
for many scholars, the essence of “default judgment” simply means the defaulter’s losing the case. however, a close examination of the default judgment practiced in the two main legal systems reveals that judges will still check the procedural requirements for filing a petition and the evidence. in common law countries, the judge typically makes a default judgment after a hearing while the judgment made for one party’s failing to obey the pretrial order falls out of the ambit of default judgment. as such, the essence of “default judgment” should be held as mono-check.
第3篇：民事诉讼法全文范文
离婚手续如何办理?
一、协议离婚条件
协议离婚是指夫妻双方自愿解除婚姻关系，就离婚相关问题(子女抚养、财产分割、债权债务等)达成一致意见，向民政局申请离婚登记，由民政局颁发离婚证解除婚姻关系。
协议离婚的条件
(一)当事人须为合法夫妻并且具有完全民事行为能力
1.协议离婚的当事人双方应当具有合法夫妻身份。以协议离婚方式办理离婚的，仅限于依法办理了结婚登记的婚姻关系当事人。不包括未婚同居和有配偶者与他人非法同居的男女双方，也不包括未办理结婚登记的“事实婚姻”中的男女双方。根据《婚姻登记管理条例》第十八条的规定，未办理过结婚登记的男女申请离婚登记的，婚姻登记管理机关不予受理。其间发生的有关身份关系的纠纷，以及涉及子女、财产问题的争议，可以诉请人民法院处理...【全文阅读】
协议离婚手续如何办理
如何办理协议离婚手续?协议离婚必须办理离婚登记，离婚登记是夫妻双方自愿离婚的必经程序，由婚姻登记机关依照行政程序办理的，其步骤如下：
(1) 申请
(2) 审查
办理离婚手续需要带的东西
本文介绍办理离婚手续需要带的东西，办理离婚手续需要准备什么材料和证件?l、本人常住户口簿、居民身份证。2、双方的结婚证。3、双方当事人的离婚协议书。4、双方当事人各提交2张大1寸单人近期半身免冠彩色照片。
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离婚手续办理流程
离婚登记的条件：
(一)、要求离婚的夫妻双方共同到具有管辖权的婚姻登记处提出申请;
(二)、双方均具有完全民事行为能力;...【全文阅读】
离婚手续需多长时间
离婚手续需多长时间离婚手续所需时间视具体情况不同而长短不一，但无论如何都不会是领一张离婚证那么简单的几小时搞定的问题。
如果是双方自愿协议离婚，那可一起到婚姻登记处去登记离婚，似乎半天即可办完手续，但别忘记事前的反复争吵、协商，及事后的财产分割交付等各种手续所花费的时间与精力。
如果是诉讼离婚，所需时间差别就更大了，少则三个月，多则一、二年，甚至更长。还有因为财产、子女抚养等纠纷，即使离婚五六年后仍在对薄公堂的也不在少数...【全文阅读】
夫妻异地如何办理离婚手续?
第4篇：民事诉讼法全文范文
外地离婚手续的办理全过程
一、 法定离婚途径
1、协议离婚：也叫“双方自愿离婚”，(以区别于诉讼离婚)是指婚姻关系当事人达成离婚合意并通过婚姻登记程序解除婚姻关系的法律制度。其主要特征：一是当事人双方在离婚、子女抚养和财产分配问题上意愿一致，达成协议;二是按照婚姻登记程序办理离婚登记，取得离婚证，即解除婚姻关系。
2、诉讼离婚：诉讼离婚是指夫妻双方就是否离婚或者财产的分割、债务的分担、子女的抚养等问题无法达成一致的意见，而向人民法院，人民法院经过审理后，通过调解或判决解除婚姻关系的一种离婚制度。《婚姻法》第三十二条规定“ 男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。”【阅读全文】
异地离婚如何办理
依据我国民事诉讼法以及相关司法解释的规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。基层人民法院管辖第一审民事案件。离婚案件属于普通民事案件，原告要提起离婚诉讼，必须到被告住所地，即公民的户籍所在地基层人民法院或者连续居住满一年的居住地法院提讼。
公民离开其住所地至时已连续在外地居住一年以上(在外地住院就医除外)，或在某地连续居住达1年以上，该地为其经常居住地，如果对其提出离婚诉讼必须向该公民经常居住地的基层人民法院提起。公民离开其住所地至时已连续在外地居住1年以上(在外地住院就医除外)，但没有经常居住地，即没有在任何地方居住达一年以上，如果对其提出离婚诉讼则须向其住所地基层人民法院提起...【全文阅读】
【相关案情】
吴先生与妻子结婚多年来，来到拉萨打工，夫妻感情一直不和，多次闹过离婚。前段时间又闹得不可开交，万般无奈之下，两人终下决心协议离婚。
但他们来到民政部门想办理离婚手续时，却被告之不能异地办理离婚手续，如果要办理的话，得到原发证机关办理离婚手续。夫妻俩一听就懵了，办理离婚手续还这么麻烦，还要回原发证机关办理?如果两人必须离婚的话，那就是说必须回内地，但由于工作原因一时半会又走不开，两人还得尴尬地相处一段时间。
【评析】
按照《婚姻法》的规定，根据当事人如果要离婚，必须到原发证机关办理。如果要异地办理的话，必须具备一个条件，那就是吴先生必须到暂住地公安机关开具一个夫妻俩暂住地居住一年以上的证明，然后再由一方另一方，法院受理了离婚协议后，再由法院判定离婚事宜。
第5篇：民事诉讼法全文范文
从数量上讲，绝大部分商品房质量纠纷均为单套商品房内部的建筑和装潢质量的问题，如墙面渗水、窗套渗漏、墙面或天花板开裂、卫生间渗漏等。目前市场上逐渐增多的因全装修商品房的质量问题引起的争议演变为诉讼的案例也在增加。这类纠纷涉及的一般是一户业主，发生诉讼也多为单打独斗，如因某一质量问题涉及多户人家，发生质量诉讼因房屋买卖关系是分别建立的，所以诉讼也是分开审理。
另外一类比较严重的商品房质量问题是作为商品房出售的建筑物的整体存在质量问题。此类问题往往涉及到该建筑物内的绝大部分住户，且往往质量问题的后果较上述单独的质量问题严重，如地基沉降造成房屋倾斜、外墙面裂缝渗水、主体结构问题造成房屋开裂倾斜、建筑材料质量问题、施工质量问题等。该类纠纷数量较少，但影响面却很大，且一但出现，经济损失就更巨大，也容易造成社会性的矛盾。这种诉讼不论是诉讼过程还是处理方式都会出现很多困难，作为涉及其中的小业主来说，诉讼的难度可想而知。从上述两大类商品房质量问题诉讼的难点看，除了人为制造的困难外，主要的难点还是作为质量问题原告的小业主在诉讼中举证能力有限的问题。
二、商品房质量纠纷引起的诉讼中小业主存在的举证难现象和原因分析。
1、没有一定的知识能力和文化程度，且在房地产专业知识方面处于的绝对劣势，造成小业主举证难。
房地产市场面对的是整个社会群体，各个群体之间的文化程度、知识水平差异巨大，处于较低层次购房者往往对于房屋质量问题不能作出准确的判断，如果经济收入有限，也不可能委托具有专业知识的人员协助诉讼，且诉讼对象又是专业房地产开发的发展商，不论是经济实力和专业技术水平均有较大的差距。小业主在诉讼中怎样合理举证支持诉讼请求有一定困难。
2、小业主没有鉴定的资质和委托鉴定的经济能力，对于商品房质量缺陷的程度取证难。
因为建筑质量的鉴定需要专门的知识和仪器，一般非专业人员即使有较高的文化水平也不能作出准确判断，所以涉及商品房质量问题的诉讼多会出现一个专门机构鉴定的问题。一般业主作为原告进行诉讼时，单凭通常的生活经验和文化知识仅能判断房屋是否存在质量问题。但对于存在问题的程度和损害结果无法进行科学的判断，根据侵权损害赔偿诉讼的要求，如果提出赔偿要求则需要有一个判断的标准，该标准只能建立在科学鉴定的基础上。但目前房屋质量纠纷的鉴定只能由社会上少量的专业机构出具报告，一般来说这些机构并非专业对房屋质量问题进行鉴定，其运营成本大，收费高且标准缺乏合理性，对于一户或几户个人业主提出房屋质量诉讼要求鉴定的情况，若要比较全面的鉴定则费用无法承担，而民事诉讼法要求原告举证故预付鉴定费用限制了个人业主的全面取证的能力。
3、发展商实力强、影响大，社会上的鉴定机构少，而又往往作为其他专门机构经常与房地产商进行业务联系，其鉴定结果做到公正性是比较难的。
发生房屋质量诉讼需要鉴定，如原、被告双方未能对鉴定机构的选择达成一致，则由法院出面委托鉴定。从理论上讲，法院委托的鉴定属于司法鉴定，应该具有公正性，但目前对于侯选的监督机构多为独立经营的经济实体，追求利益最大化是经济实体的目标，在范围有限的房地产市场中，房地产开发商经常能够接触到各类鉴定机构，甚至保持着密切的业务联系。在此种不公平的地位下，小业主很难获得公平的对待，而法院又缺乏专业知识（大多数情况下还不如开发商），无法做出准确判断。
4、鉴定依据不公开，非专业技术人员更难掌握鉴定结果的公正性。
作为对房屋建筑质量进行鉴定，其需要具备专业的知识并且根据情况适用不同标准。我国目前尚未建立对各类标准进行公开查询的机构和制度。对于涉及到房屋质量问题的个人来说，多数是第一次也可能是最后一次涉及某一标准。在国家标准众多，归类、查询尚未制度化之前，在鉴定机构出具的鉴定结论中所涉及到的依据小业主才可知晓（但仍不能排除连这些依据也不公开的情况），但一般的小业主需要查询依据全文也属不易。对于诉讼中的举证责任人来说，举证难度增大。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对该类纠纷在举证问题方面的规定引起新的思考。
1、证据规定第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平责任原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
这一条规定是有关法官在特殊情况下运用自由裁量权重新分担举证责任的规定，突破了以前的民事证据立法中对举证责任特殊规定的范围。本条明确将两个民事法律的基本原则“公平责任原则”和“诚实信用原则”写入法条作为创设法官权利的法律渊源。这一规定一方面扩大了法官对于案件把握的能力，同时也对于一些特殊类型的案件审理创设了一种新的可能性，例如在商品房质量纠纷案件中。
如前所述，在商品房质量诉讼中如一律适用原告举证原则，对于小业主来说诉讼地位显然不如作为被告的开发商。在目前鉴定机构现状和许多地区获取诉讼中必要信息、知识难度较大的情况下，法官依据本条规定在个案中适度加重开发商的举证责任可以平衡诉讼当事人双方实际诉讼地位不平等的状况。如在房屋质量问题明显存在的情况下，主要为判定质量问题大小和修复、赔偿问题要求鉴定的，法官可以免除原告的举证责任而转要求被告就其该部分建筑产品质量合格提供依据，或由被强制赋予举证责任的被告预付鉴定费由法院委托司法鉴定。而一般情况下开发商的经济实力显然强于个人业主，这样的鉴定可以较少考虑经济因素而求得更全面的鉴定结论。另外，根据我国目前实行的《产品质量法》规定：“建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款适用范围的，适用本法规定。”（第二条第二款），小业主在购房时并不能享有在消费其他商品时应有的知情权。故一但发生建筑产品质量争议，加重开发商的举证责任并没有对其不公平，而是对相对弱者的一种救济，是通过司法手段弥补立法中对于该类产品质量问题缺乏规定的状态。具体适用问题上，例如房屋渗漏水、墙面裂痕、天花板开裂等无需借助仪器即可观察得到并依常理可作判断的质量问题可适度转移举证责任。
2、证据规定第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”
根据本条，鉴定程序的启动主要是当事人提出申请。但申请鉴定的当事人必须预付鉴定费用，有些情况下鉴定费用并不是一般个人可以承担的，如商品房发生地基沉降，造成房屋倾斜或裂缝，如果要对地基沉降情况作鉴定的话，鉴定费用可能要几万元更不要说提出修复方案的问题。对于个人来说，在限定时间内拿出几万元预交鉴定费可能无法办到，这种情况下则可以对鉴定项目进行分段进行，先对确定事实的部分作鉴定，如地基沉降造成房屋倾斜，则先对倾斜情况作出鉴定而忽略倾斜原因的鉴定，然后根据上述证据规定第七条运用举证责任转移规定要求开发商对于自己无过错进行举证，举证不充分则要求其预交沉降情况的鉴定费进行司法鉴定，这样经济方面不会有问题，小业主举证责任被免除但鉴定的结果也可以为小业主所用。
3、证据规定第六十条：“经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”和证据规定第八十条：“当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据，提供假证据，阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的，依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。”
《民事诉讼法》第一百零二条规定，诉讼参与人或者其他人，伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
针对我们在商品房质量纠纷审理中鉴定人和勘验人对于案件事实和责任大小的认定至关重要。鉴定人如存在偏袒一方的现象，则从法院审理角度很难发现并作及时更正。从证据规定对证人、鉴定人和勘验人的特殊规定看，在庭审中程序上对于证人、鉴定人和勘验人给予了特殊的保护，如果法官不允许，任何一方当事人均不能对上述人员发问质证。而目前该类庭审时，鉴定人、勘验人能够到庭接受当庭询问和质证的情况非常之少，对比其他大陆法系国家还是英美法系国家，我国给予证人、鉴定人和勘验人高于一般诉讼参与人的权利。事实上，他们的结论对于案件认定具有决定性作用，但法律却给予他们较高的诉讼地位，如果出现不公正又不像法院有内部监督机制，所以又加大了原告进行诉讼的难度，这些大多数情况下多是对小业主不利的因素。
第6篇：民事诉讼法全文范文
我国《刑事诉讼法》第七十七条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”第七十八条规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”这就确立了我国立法对被害人因犯罪行为而遭受损失的经济救济途径为附带民事赔偿,而在司法实践中,针对刑事附带民事案件的审理与执行存在着诸多问题,笔者通过对刑事附带民事案件在审理和执行过程中的调解模式、精神损害赔偿及刑事附带民事案件执行难等问题进行分析,提出了一些看法,希望能对刑事附带民事案件的审理及执行有所帮助。
全文共8100字。
对于因犯罪行为而遭受损失的被害人的救济途径,我国的刑事诉讼法设计了一个刑事附带民事诉讼程序,刑事附带民事案件是指刑事案件的被害人,由于被告人(含法人犯罪)的犯罪行为而遭受物质损失时,在刑事诉讼过程中,依法提起附带民事诉讼,人民法院在判处被告人刑罚时对被告人及相关责任人应承担的民事责任一并做出裁判的案件。如果是国家、集体财产遭受损失时,人民检察院可以提起附带民事诉讼。 我国《刑事诉讼法》第七十七条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”第七十八条规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”由此可见,我国的刑事犯罪引发的民事诉讼进行的前提是:一、要在刑事诉讼启动后才能进行;二、要与刑事审判一并进行,例外的才能在刑事审判后由同一审判组织继续审理。笔者也仅针对所在基层法院在审理与执行刑附民案件过程中存在的调解模式、精神损害赔偿及执行难等问题进行分析,希望能够对刑附民案件的审理及执行有所帮助。
一、刑事附带民事诉讼案件的调解模式
从近年来的刑事审判实践来看,被告人如果能够积极参与刑事附带民事诉讼的调解,向被害人支付民事赔偿金一般都能作为酌定的量刑情节给予从轻处理,特别是在涉及到死刑案件时常常把刑事附带民事部分能否调解结案作为适用死缓或无期徒刑的一个关键因素。这样做的好处与依据在于对积极赔偿被害人损失的被告人从轻处罚,能够节约社会司法资源,降低国家与社会在治理打击犯罪方面的成本,提高审判工作效率。同时被告人积极赔偿被害人的损失,是其悔罪的客观表现之一,这表明了被告人主观恶性的减少,其所应受的社会非难与谴责也应相应的减少,其所应受的刑罚也应相应的降低。而且,从我国当前的宽严相济、限制死刑、控制死刑的社会大环境出发,对积极赔偿被害人物质损失的被告人从宽处理也是对国家、社会、个人都有益的事情。
但是,在适用民事赔偿这一刑罚裁量情节时,仍然存在一些不和谐的因素,在社会上也出现了一些质疑之声。诸如,适用这一量刑情节是否存在花钱买命、以钱买刑的情况,是否存在被害人强迫要挟被告人甚至法官从而造成对被告人不公平的情况。笔者认为,作为一个基本原则必须承认与重视刑事附带民事部分民事赔偿金的支付情况对被告人刑罚裁量影响的积极意义,同时也要正视在适用这一量刑情节中所可能带来的消极影影响。
在笔者所在的基层法院,涉及到伤害、交通肇事等附带民事案件的数量约占受理案件总数的70%,笔者认为对于刑事附带民事诉讼案件可以分为以下两类,采用不同的诉讼调解模式。
1、对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾而引发的刑事附带民事诉讼案件主要适用当事人为主导,人民法院积极参与、正确引导的诉讼调解模式。
这类案件的发生往往是因某种琐碎小事而引发,被告人一时意气用事,酿成悲剧,被告人往往会对自己的行为深感后悔,其负罪感、悔罪意识较强,较容易主动向被害方请求民事和解。而从被害方来讲,其也较容易接受对方的悔罪。但是,被害人这种易接受悔罪的心理在客观方面却往往表现为相互矛盾的两种行为,一是积极主动地接受对方的和解,二是基于因与被告人的特殊关系,虽然内心愿意接受和解,但是,考虑到面子或其他周围环境的压力而表示出不愿和解的意向。由此,对这类案件在调解过程中应充分利用当事人之间存在的特殊的亲情、友情、邻里等特殊关系,发挥当事人自我协商、自行和解的主动性、积极性,尊重当事人自行选择的调解时机、调解协商形式,同时人民法院并不是消极等待,而是在调解的启动、进程、终结等方面积极参与,正确引导。但要注意这种诉讼调解模式存在的主要缺点就是调解的启动难,优点是一旦启动较容易达成调解协议。对此,人民法院在适用这一模式时应注重做被害人的思想工作,要使被害人认识到附带民事诉讼的调解结案与判决结案都是结案的法定方式之一,两者之间不存在法定效力的不同,更不存在调解是惧怕被告人的问题,而且调解结案有利于民事赔偿金的有效支付。
2、对于有预谋地实施杀人、抢劫、绑架等恶性犯罪案件引发的附带民事诉讼案件主要适用人民法院主导,当事人参与的诉讼调解模式。
这类案件被告人的主观恶性较大、犯罪手段较为残忍、社会危害性也较大,其悔罪的动机较为复杂,被害方与被告人一般无特定的亲情友情等特殊关系,这类案件调解的启动较为容易,但是达成调解协议较为困难。而且在调解过程中易发生损害一方当事人利益或破坏社会公平正义及法律的统一与尊严的行为。对这类案件进行调解时要强调人民法院的审判职权在调解中的主导作用,在具体工作方式上一方面要注重对被告人进行法律、伦理道德教育,促使被告人首先认识到自己犯罪行为的社会危害性及对被害人造成的伤害,使被告人真心悔罪服法,使其认识到赔偿被害方的经济损失是自己应尽的义务,是自己真心悔罪的具体表现之一。另一方面对于被害方因犯罪所受到的伤害应当表示同情,但要明确具体民事赔偿的数额要体现法律的原则与精神,体现社会的公平正义,要依法索赔,不能因为被告人受到了刑事追究而提一些不合实际、违反社会公平正义的要求,甚至以此要挟被告人。在具体的步骤上要把双方当事人的调解意见汇总到人民法院,由人民法院将汇总、梳理后的调解意见、要求再反馈给相应的当事人,以防止出现以调解为名损害另一方当事人或国家法律的统一与尊严的行为的发生。
二、刑事附带民事案件的精神损害赔偿问题
我国立法对刑事附带民事案件中涉及精神损害赔偿的规定基本上是一致的,就是法院对于精神损害赔偿不予受理。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款明确规定:“对于被害人因犯罪行为遭受的精神损害提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理”。最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》又进一步明确:对于刑事案件的被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,人民法院不予受理。笔者认为我国的立法在针对刑事附带民事案件的精神损害赔偿方面的规定是有缺陷的,刑事案件的受害人基于个案提出精神损害赔偿是正当的,应受到法律保护。从保护受害人的利益出发,应允许其就精神损害提起附带民事诉讼。只有这样,才符合社会利益、被告人利益、被害人利益三者冲突平衡的需要。[1]有的人认为,刑事案件的被告人已经承担了刑事责任,如果适用精神损害赔偿,对被告人就是二次惩罚。本人对这种观点持反对态度。诚然,对被告人定罪量刑尽管的确能够抚慰被害人受到的精神伤害,但是在有些案件中,仅靠刑罚惩罚尚不足以达到消除被害人内心痛苦的目的。有些案件甚至在被告人被依法判刑后,自己的痛苦可能还会加深。尤宗智教授曾提出“多年来,我们国家以国家利益与个人正当利益完全一致为理论依据,在公诉案件中强调社会普遍利益的维护,强调公诉机关可以代表被害人的要求,却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性,忽视了被害人的独特要求……”。[2]
按一般人包括法律专业人士的常识,杀人、伤害、等犯罪行为的社会危害性远远大于一般的侵权行为,犯罪行为对被害人所造成的精神痛苦肯定比一般侵权更为严重,如果将犯罪行为强行排除在精神损害赔偿的范围之外,将会造成这样一种现象:侵犯他人的名誉权,如果侵害程度较轻而不构成诽谤罪,被害人有权获得精神损害赔偿;如果程度较重而构成了诽谤罪,被害人却无权要求精神损害赔偿;如果受到一般侮辱,可以要求精神损害赔偿;如果遭到了,却无权要求精神损害赔偿。以财产作为补偿精神损害的一种方式,其用意不在于单纯将被害人的人格等同于商品。精神损害赔偿的目的和其他弥补精神损害的方式,如赔礼道歉、恢复名誉一样,是作为抚慰被害人精神痛苦的一种形式。[3]实践证明,在许多案件中, 仅仅有被告人的赔礼道歉是不足以达到消除被害人内心痛苦的目的,甚至在被告人被依法判刑,受到国家公力惩罚的情形下,这种痛苦仍然深深存在。而对被害人加以财产补偿,以被实践证明是一种有效的抚慰方式,这种方式已经作为现代各国精神损害赔偿的主要方式,所以,刑事附带民事精神损害赔偿是正当的,也是必要的。
三、刑事附带民事案件执行难的现状及成因
在我国的司法实践中,相对于一般民事执行案件而言,刑事附带民事诉讼案件的执行一般难度较大,通常无法全部执行甚至根本得不到执行,致使被害人及其近亲属的合法权益得不到有效的保障。随着严打工作的进一步深入,法院的刑事附带民事执行案件数量越积越多,这对原已堆积的大量得不到实际执行的刑事附带民事执行案件来说,无异是雪上加霜。笔者所在基层法院受理刑事附事民事执行案件约占总受案数的5%左右,且有一部分为外地法院委托执行案件,而这些刑事附带民事执行案件基本上从立案后就难以执行,因此绝大部分案件都会成为积案。笔者认为造成此类案件执行难的原因主要有以下几点:
(一)被执行主体的特殊性决定了此类案件执行难度大
附带民事诉讼属于民事诉讼的性质,但它和一般的民事诉讼又有区别,因为这种赔偿是由犯罪行为引起的,是在刑事诉讼过程中提出的,是一种特殊的民事诉讼,其被执行主体具有特定性,即属于刑事案件中的被告人。在执行实践中,往往会导致以下几种情况出现:
1、刑事附带民事诉讼的被执行人绝大多数在执行前已因犯罪行为被判处刑罚,除现实的赔偿能力外,因其生命、人身自由已被剥夺,其已不可能再创造价值来履行债务。
2、被执行人思想上有抵触情绪。作为被执行主体的被告人一旦被定罪量刑,认为自己被判处了刑罚,附带民事赔偿就不管了, 如有的附带民事诉讼案件的被告人说:“案子已经审结了,我现在就欠你几个钱,你法院反正不能再重新判我刑,我不给,能怎么着!” 或声称等刑期服满出狱后再赔。也有的被告人在案子审结后,认为法院处理不公,对履行法律文书产生对抗情绪,拒不履行。
3、被告人家属不理解、不配合。认为犯罪是被告人个人的行为,“一人做事一人当”,与家人无牵连,造成受害人经济损失由被告人自己承担。
4、相当一部分的刑事附带民事诉讼案件的被执行人(被告人)为居住在农村的农民,文化素质低,经济收入水平不高,犯罪前本身就没有多少财产,犯罪后,有些被告人及其亲属又搞假分家,假离婚来规避执行,有些甚至通过转移、隐匿、变卖财产来逃避执行。
5、无可供执行的财产。在刑事附带民事诉讼过程中,审判人员一般就民事赔偿部分先行调解,为了达到从轻处罚的目的,被告人往往不顾自己的赔偿能力,同意原告人的赔偿要求,案件判决后对调解协议反悔,或者无赔偿能力而不履行。另外,被告人自身和家庭经济条件比较差,犯罪所得在案发前早已被挥霍一空,或隐匿不交,家中也无其他财物可供执行。
6、申请人提供执行线索困难。由于申请人是附带民事诉讼的受害人,受各种条件和因素的影响,难以掌握被告人及其家庭经济情况。
(二)执法思想认识不到位加剧了执行难
目前,有相当一部分执行人员对附带民事诉讼执行的重大意义没有深刻领会,导致工作不能积极主动开展,被执行主体一般在看守所或监狱,会见手续比较麻烦,既使会见到被告人也往往徒手而归,误时费力,执法人员对此类棘手案件搁之一旁,领导多次催办,申请人多次来院要求执行,以各种理由搪塞推诿责任。 有些执行员在思想上对刑事附带民事执行认识不到位,觉得这类案件标地小,执行起来费时费力,有点得不偿失,不愿下工夫去执行。有些执行员受“罚了不打,打了不罚”的思想影响,认为既然判了刑,就不能再赔偿。还有些执行员对此类案件有畏难思想,一听说自己分了刑事附带民事执行案件就头疼,不愿执行这类案件。
(三)公检法三家协调力度不够人为造成执行难
作为刑事案件,从侦查、起诉到审理,每个过程和环节,由于司法机关对案件处理角度的不同,对于附带民事赔偿的重视程度也不一样,公安和检察机关侧重刑事犯罪事实的查处,对受害人的民事赔偿权利,要么不告知,要么对其请求置之不理,使受害人往往在法院审理阶段才能够行使赔偿诉讼权利。一般民事案件,作为原告可以申请财产保全等强制保护措施,而作为附带民事诉讼中的被害人在公安、检察阶段不能提出保全措施,只有到了诉讼阶段才能提起,由于我国《刑诉法》对该问题并没有明确规定,受害人的权利难以保障,导致附带民事赔偿执行风险比一般民事案件风险大的多。
四、解决刑事附带民事执行难的对策
刑事附带民事执行难的问题已不是人民法院执行机构单方面的努力所能解决的,以往解决刑事附带民事执行难的对策过多地局限在执行阶段,以致于难以有所改变。笔者认为,解决执行难应当将视野扩展到整体运行机制中。
(一)层层分流,缓解执行重压
1、建立财产状况协作调查制度
从刑事案件侦查立案开始,由侦查机关对可能会被提起附带民事诉讼的犯罪嫌疑人的财产状况,包括银行存款、固定资产、流动资金等进行调查,并开具清单,随卷将调查结果移送后继机关,以便于后继机关进一步了解、查清财产状况。这一制度应当贯穿于整个诉讼活动中,这样,一方面执行人员在执行初期便对被执行人的财产状况和执行方向有了一个初步的概念,另一方面申请执行人对被执行人的财产在申请执行前就有了比较全面的认识,也能正确对待执行结果。建立这一制度的意义在于为刑事附带民事的执行提供财产线索。
2、完善财产保全制度
财产保全制度,对控制被告人的财产,防止其转移、隐匿财产有着重要的作用,是刑事附带民事执行强有力的保障。因此,不断完善财产保全制度,发挥其应有的功能,将有效地缓解刑事附带民事执行难的压力。(1)在刑事案件的侦查、起诉阶段,被害人一方在向公安机关、人民检察院提出附带民事赔偿请求时,可以一并提出财产保全申请,由公安机关或人民检察院将被害人财产保全申请移交人民法院执行。(2)人民法院受理刑事案件后至被害人提起附带民事诉讼前的财产保全,由被害人一方直接向审理刑事案件的人民法院提出财产保全申请并提供担保。为了督促被害人尽早提起附带民事诉讼,应规定在保全措施后提起附带民事诉讼的期限,逾期不起诉的话,就解除财产保全。(3)人民法院在受理附带民事诉讼后的财产保全,这与民事诉讼法规定的相一致。
3、适用先予执行制度
对于那些如果不先行给付将影响被害人生活的刑事附带民事案件,应将执行的时间前移,在诉讼中采用先予执行制度,以维护被害人的合法权益。另外,在诉讼中,被告人基于对量刑情节的顾忌,在履行义务时会比较积极,对执行也较为有利。在今后的执行中,可将定期金赔偿方式与先予执行联系起来,使执行更加灵活和实际。
4、注重诉讼中调解
(1)全程加强调解工作。除了人民法院在附带民事案件审理中主持调解工作外,公安机关、人民检察院在刑事案件的侦查、起诉阶段针对被害人提出附带民事赔偿请求也应当主持调解。公安、检察机关对附带民事诉讼及时进行调解处理,有利于解纷息讼,使被害人及时得到赔偿。(2)给付方式上要有利于执行。在调解时应注意给付方式的可行性,一般要求即时给付,对于分期支付或在一定时限内支付的,则应当提供担保。
(二)改进刑事附带民事执行的方法
1、建立协助义务人制度。由于被执行人的财产由其家属实际保管和使用,因此有必要在执行中建立协助执行义务人制度,即在被执行人服刑期间,由被执行人财产的管理人(通常为被执行人的家属)以被执行人的财产代为履行赔偿义务,该财产管理人便是协助义务人。这和负有协助查封、冻结等义务的银行、房地产交易中心等单位一样。这种协助是一种义务,无论其是否愿意都必须履行,如果其不配合甚至阻挠抗拒,就要承担协助义务人妨害执行应承担的责任,如罚款、拘留等。如果其擅自转移被执行人的财产,人民法院可以责令其限期追回相关财产,在限期内不能追回的,应当在所转移的财产范围内承担赔偿责任。这时协助义务人就变更为被执行人。此种制度将被执行人家属从原来的案外人上升到协助义务人,其责任的加重可以有效地防止被执行人家属不配合执行的现象发生。
2、进一步完善委托执行。从目前刑事附带民事执行的委托案件来看,效果不甚理想。因此,委托执行工作还有待于进一步的完善,受托法院应该在思想上重视起来,并坚决杜绝地方保护主义。同时,笔者认为还应在以下几方面予以完善:
(1)简化委托手续。根据规定,现在委托案件由各省市高级法院统一委托给受托地区的高级法院,然后再委托到具体法院,手续复杂,耗时较长,影响了委托执行的效率。因此可以改为直接委托当地法院同时报备高级法院。这样缩短了委托的时间,便于和委托法院之间的联系,又不影响高院对委托案件的监督。
(2)改变现在平级委托的原则,由被执行人住所地或财产所在地的基层法院执行。委托执行的目的在于节约成本,提高执行工作效率,但平级委托使受托的中级法院、高级法院与被执行人住所地或财产所在地仍然相距甚远,还是要花费大量的时间在路途上,体现不出委托执行的优势。因此,应委托被执行人住所地或财产所在地的法院执行,这样就近执行,更利于掌握被执行人的财产。这也是世界各国的立法潮流。
(3)委托法院应加强对委托案件的监督。包括由专人负责处理案件的委托和催告,对刑事附带民事执行案件中止或终结执行加强把关审查,必要时可以到被执行人住所地了解情况等。
3、建立财产追踪制度。我国民事诉讼法第233条规定,人民法院在采取执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。根据该条规定,对于那些因被执行人暂无财产可供执行而中止的刑事附带民事案件,并不代表被执行人履行义务的责任就此结束。所以无论被执行人是在服刑期间或是在刑满释放后,任何时间发现被执行人有可供执行的财产时,人民法院都可以继续执行。要做到这一点,必须以较完善的财产追踪制度为前提。如何对被执行人的财产进行追踪,单靠人民法院是不可能做到的。因为人民法院不可能了解被执行人的动向,而且有的被执行人在监狱内服刑较长时间,人民法院没有精力这么长时间地对被执行人进行追踪,这就需要群策群力,包括申请执行人、被执行人所在地的公安机关、居民委员会或村民委员会等基层组织都积极参与,同时应建立完善的个人信用网络体系。
4、将刑罚执行与附带民事执行相结合。执行人员应将刑事附带民事执行案件的相关情况及时通报被执行人所在的刑罚执行机关,在被执行人申报减刑、假释时,刑罚执行机关及相关人民法院,应综合考虑其服刑表现及履行附带民事赔偿的表现,特别是对那些有能力履行而不履行的,在决定是否减刑、假释时,应从严掌握。当然,被执行人履行赔偿义务的表现仅仅是刑罚自由刑变更的参考因素,而不是必要条件,在处理时应视不同情况加以区分。
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[1]龙宗智着:《相对合理主义》,中国政法大学出版社,1999年版,第89页。
第7篇：民事诉讼法全文范文
【一】
首先，我想向所有为我的实习提供帮助和指导的XXX县人民法院的工作人员及我的法官老师致谢,感谢你们为我的顺利实习所作的帮助和努力。 通过两个多月的实习，获得了一些初浅的体会。进XXX法院后，我被分在了民一庭，这对我是很有利的，因为民一庭是整个法院里案子最多的庭。我虚心地向法官们学习，并与他们建立了良好的关系，积累了一些社会经验，这是在学校和课本上学不到的，让我终生受益。与此同时，我也看了许多实际案例和一些专业书籍与杂志，让我初步地进入了角色。负责带我实习的法官们都很耐心地指导我、精心地为我答疑解惑，让我学到了一些实实在在的本领。
在民一庭实习的两个多月里，我主要做了以下一些事情。
1、整理卷宗。在实习期间，帮助法官整理卷宗几十份，边整理边看，在这些已经审结的案件中有很多典型案例，其中涉及到事实的认定，证据的采信，责任的认定等等。在整理卷宗过程中，对民事案件从立案到审结的程序，各种该归档的文书的分类有了详细的了解。这个是我在以前的学习中没有接触过的，鉴于卷宗将成为永久性的档案，在整理前我都问得很仔细，然后做得很认真，整理完后觉得自己很有成就感。尽管做的事情都比较微小、繁杂，而且第一次上手，但每一件看似平凡琐碎的小事都蕴藏着丰富而深刻的学问，特别对于法律这门彰显公平与正义的学科，每一个细微的环节都事关当事人的切身利益，因此我在处理每个细节时都抱着“处处小心，时时留意”的态度，虚心地向法官们请教，他们也不厌其烦地对我进行传帮带，使我从中受益匪浅，同时我也深深地明白了作为一名法律人身上所肩负的崇高使命与社会责任。
2、旁听案件。XXX县法院管辖人口较多，民一庭又是全法院管辖的事最多最杂的，刚去的那段时间几乎每天都有开庭。这对我来说是一件好事，可以听的案子就比较充足。通过旁听案件，我对民事的审判特点和程序有了详细的了解，懂得了审理民事案件关键在于化解当事人的矛盾，和刑事案件着重体现国家强制力惩罚犯罪不同，民事案件理想状态应是让双方当事人共赢而又不失法律的尊严，这一点就对法官的个人素质要求很高，这个素质不仅仅是法律方面的知识渊博，更重要的是懂得替当事人着想，尽量减少当事人的诉讼成本，更不能摆官老爷的架子，人为的拉大法官和群众的距离。
3、做庭审的临时记录。在庭里的书记员的指导下，我在庭审过程中试着做过几起案件评议时的记录，由于平时我们在速记这方面锻炼较少，搞模拟审判时的书记员记录都是假的，庭审笔录都是早就准备好的，所以在记录的时候不能全面的记录下来，只能记住一些重点和大概。我觉得我们的教学活动中应该增加速记这方面的培训，因为虽然现在庭审笔录全国的法院系统都是用亚伟速录系统电脑记录，但在询问当事人或证人，在开合议庭评议这样的临时会议的时候还是用的手工记录，并不是每个场合都能用得上电脑，过分的依赖现代化办公设备会使人类退化。
4、写一些法律文书，在实习期间，曾帮办公室的法官草拟了几份民事裁定书，写过两分公告启示，虽然写的都是一些比较简单的文书，还是照着模板写的，但还是出了不少错误，记得写的第一份裁定书是一方当事人撤诉，基本格式就是先介绍当事人情况，原告，原告人，被告，被告人，案由，撤诉的理由，然后是经本院审理，认为原告的请求是其真实意思表示，且不损害国家集体和第三人利益，准予起撤回起诉，诉讼费用减半由原告承担，就这么简单的一份裁定书我写了四遍才合格!原因就在于措辞不严谨，法官让我改了三次才送给庭长签字，真是惭愧!回来后狂看司法文书写作的格式，后悔当初老师讲时自己没好好听，真是应征了那句古话，“纸上得来终觉浅，觉知此事须深行”。
5、跟随一位姓龙的法官到县城周边区域调查案件，送达法律文书。原先总以为送达文书是一件很简单的事情，现在才知道不是那么回事，每件事都有它的难处和方法，一份传票送给被告有时要送很多次被告才肯接受，就是签收个送达回证就要给他们解释半天，因为在那些不懂法的人眼里，签字是件很慎重的事情，他们心里在想，这签了字是不是就判了啊，会不会对自己不利，有人甚至把门关起来故意不让我们进去，给他耐心的解释半天，给他说明送达回证签收只是表明你收到传票和开庭通知了。现在才体会到中国法治进程缓慢的程度了，普法教育任重道远。
在法院里呆了几个月，对这里受理的案件情况有了大致的了解，XXX县人民法院民一庭的案件主要集中在以下几类：
1、离婚纠纷，一般需要公告送达的或者涉及财产的稍微复杂的离婚案件都由民一庭受理。法院对离婚案件，一般情况下第一次离婚的如果不是婚姻法规定的那几种如一方有赌博吸毒等恶习不改，一方有遗弃虐待家庭成员，夫妻分居满两年的等等这些强制规定的，一审都是经调解无效后判决驳回原告的离婚请求，但如果半年后原告再以相同理由提起要求离婚的，法院审理时如果调解无效一般都会判决支持离婚，所以现在要离婚是一件很简单的事情，一次不成，再来一次准行。
2、道路交通事故案件，案件的共性：一是受害人及其亲属依法维权意识增强，案件增长幅度大。二是原告索赔数额高，原告胜诉率高，获赔数额相对较少，精神损害法院一般不予支持，唯有一件因受害人死亡，法院才支持了原告方精神损害赔偿一万元。三是车辆及人员的流动性，法院受理案件后，送达诉状副本、举证通知、开庭传票比较难，直接影响了案件的审理进度，增大了案件的审理难度，审理周期相对较长。四是判决裁定确定的民事赔偿执行不到位现象突出，法院受理的该类案件，大多是肇事者无能力赔偿或双方就赔偿额度未达成一致意见，交警部门调解不成的情况，这严重影响当事人权益和司法权威。
两个多月的法院实习使我深刻地体会到：法律是一门实践性很强的学科，它仅有基本的专业知识是远远不够的，它更需要的是实务操作、办案经验和社会阅历，作一名法官不仅需要有独立的法律人格，更需要有崇高的法律素养。
实习结束了，但我感觉并不是那么轻松似的，我觉得自己面临着更多的压力与挑战。我一直很喜欢这样一句话：人生因为经历而美丽。我想在XXX法院实习的这段工作经历将永远成为我记忆中一抹靓丽的色彩，因为它教我懂得了如何独立地生活，如何凭借法律人的智慧和真诚赢得他人的尊敬和信赖，如何尽己所能关心需要帮助的人。如果经历也是一种积累，那么这两个多月来无疑使我变得自信而富足。最后我要说的是：实习的最大收获就是悟出了一个道理，路还很长，要学的东西还有很多!
【二】
实习前言
实习是每一个大学毕业生不可缺少的一段重要经历，它使我们在实践中了解社会、在实践中巩固知识;实习又是对每一位大学毕业生专业知识的一种检验，它让我们学到了很多在课堂上根本就学不到的知识，既开阔了视野，又增长了见识，为我们以后进一步走向社会打下坚实的基础，也是我们走向工作岗位的第一步。
首先，我向所有为我的实习提供帮助和指导的XX市中级人民法院的工作人员和我的指导老师致谢，感谢你们为我的顺利实习所作的帮助和努力。
我的实习是由XX文理学院法律系和XX市中级人民法院共同安排的。通过实习，我在我的专业领域获得了实际的工作经验，巩固并检验了自己四年本科学习的知识水平。实习期间，我参与了大量民事诉讼的庭审过程，并从事了一些书记员的工作。在此期间，我进一步学习了民商法及民事诉讼法，对民商法和民事诉讼程序问题有了更深的理解，将理论与实践有机的结合起来。实习结束时，我的工作得到了实习单位充分的肯定和较好的评价。
以下是我的实习的自我鉴定。拟从实习目的、主要实习内容、实习主要过程、实习、学习与生活、实习所感所想，收获体会六方面进行总结。
一、实习主要目的
把对法学特别是民商法和民事诉讼法书本学习的理论知识应用于实际的民事诉讼实务中去，在我的专业领域获得了实际的工作经验，检验并巩固了自己四年本科学习的知识水平。
二、主要实习内容
实习所在的部门为XX中级人民法院民一庭。实习内容全面，无特定实习岗位。实习期间参与了大量民事诉讼的庭审过程，并从事了一些书记员的工作。具体的实习内容有：听庭(旁听)，参与了大量民事诉讼的庭审过程，包括 买卖合同纠纷、一般人身损害赔偿纠纷、道路交通事故引起的人身损害赔偿纠纷、离婚纠纷、建设工程施工合同纠纷、劳动合同纠纷、抚育、抚养关系纠纷、一般劳动争议其他劳动争议、经营合同纠纷、租赁合同纠纷租赁合同纠纷、农业承包合同纠纷、雇员受害赔偿纠纷、其他财产损害纠纷、商品房违约造成的财产损害纠纷、土地使用权转让合同纠纷、财产权属纠纷、分家析产纠纷、其它赡养纠纷、抚育费纠纷、不当得利纠纷等案由的案件;阅读、了解熟悉各种民事诉讼裁判文书、司法文书及其他相关文书，包括一审民事判决书、二审民事判决书、民事裁定书，民事起诉状、民事答辩状、民事上诉状、民事调解书、人的词、法院的上诉函件、发回重审的函件、庭审笔录、合议庭笔录;卷宗整理工作，具体包括，到文印室拿裁判文书，盖核对无异章、敲院印，然后折好卷宗封面，按清单顺序整理材料，敲上页码，填写好卷宗的清单，再写好封面，由各审判员、书记员签名，盖上长期或短期的保留期限，最后到档案室归档;其他工作，包括退卷、送快递、和送达回证、传票、合议庭通知、排期指定书的院印盖章、拿送信件报纸和杂志、调档案、打字、复印资料、到法院图书馆看法学书籍杂志等等。
三、实习主要过程
20XX年4月17开始实习。初来乍到，对XX市中级人民法院的建筑结构空间分布很不了解，以至于从第五法庭到519办公室小何师姐都要问“你知道怎么走回去吗?”。幸亏我的方向感较强，很快就大致了解了各个楼层及重要办公室的分布，这使我实习学习进展过程加速不少。实习第一天必要任务肯定是认识熟悉各位老师(按认识顺序为蒋、李、卢、黄、许、许)以及一同实习的师姐小何。她们都还年轻，都很热情，没有一点生疏感，我也很快融入了519这个我即将要工作近2个月的地方。就这样我的实习就开始了。第一天早上我看了好几份民事判决书，相对于书本上虚拟的范本的缩略、枯燥，我感受了现实的判决书的具体、生动。并留意了民事判决书格式和一些内容的写法。
下午送了一些法律文书的快件送后，去第五法庭听一个一审的财产损害赔偿纠纷案件，中级法院的一审案子数量是比较少的，所以我算是比较幸运。此案的具体案情是原告租用第二被告的仓库，因同租用第二被告的仓库的第一被告改变照明线路引起火灾造成了原告巨额财产损失，原告请求第一被告赔偿财产损失，第二被告负连带责任。经过了法庭调查程序，然后进入激烈的法庭辩论，之后进入双方的最后陈述，审判长宣布休庭，此案没有当庭宣判。退庭后回到办公室我就看看一些司法文书和随身带的法律法规。4月18日，在第十三法庭听了个建筑工程分包合同纠纷的案件，案件的焦点主要是上诉人与被上诉人是建筑工程分包合同关系还是内部职务行为，此案最后调解掉。
其他时间对照着现实的各种法律文书，看法律文书教程，颇有收获。还学会了盖各种章。4月19日，通过一个二审的一般人身损害赔偿纠纷案件了解了“庭询”这一二审民事案件常用的而教材上并没提到的开庭事项。庭询是指二审民事案件，如果当事人均没有新的证据，一般不开庭审理，往往由主审法官询问当事人一些不清楚的案情，以及询问当事人是否接受调解，然后根据一审审理查明的材料和询问的情况，作出判决。并亲历了一个背靠背的调解过程，背靠背的调解方式是和当面调解相对，是对当事人分别做思想工作的方式。
领略了审判员的民事调解艺术。4月21日，在第三法庭，听了个不是以“官”的身份的“民告官”的一般人身损害赔偿案子，该案认定的主要事实是诸暨市大塘镇政府设定的垃圾投放点有安全隐患，原告的母亲某日晚在倒垃圾时不幸掉进河里淹死，政府因没有尽管理的义务负主要责任，原告的母亲也存在过错应承担部分责任。庭后学习了整理卷宗的一些工作，如折卷宗的封面、打页码、写清单、贴封条、盖公章等并阅读了大量法律文书。
4月24日早上，参与了在十三庭开庭进行证据交换过程，得知证据交换是审前程序的重心，证据交换的时间在当事人答辩期届满后至开庭审理之前，这一制度的设立，有利于证据的充分采集，有利于当庭质证认证，有利于开展调解工作，提高办案效率和质量。而证据交换的适用范围为案情比较复杂、证据材料较多的案件。下午去复印室复印诉讼材料，了解复印机的多种操作。4月26日早上，和蒋老师去去开庭了，是个离婚纠纷的案件，离婚案必经调解程序，但没有调解成功。往后也听了不少离婚纠纷的案件，这反映了离婚已是应受关注的个社会问题。下午学会退卷工作。往后几天在法院图书馆看了些好书，比如邱聪智的《新订民法债编通论(上、下)》、林诚二《民法债编总论-体系化解说》。五一长假后听了劳动合同纠纷、农业承包合同纠纷等一些案件，进一步了解民事审判法庭庭审的各环节，认真观摩一些律师的整个举证、辩论过程，并掌握了一些法律的适用及适用范围。5月14日，目睹了许枫老师如何处理“紧急事情”。
许老师通知一个远从四川赶来XX打赢官司的中年妇女来拿传票。那中年妇女由于某些原因急着要回家但拿不到钱没耐心很气愤，很固执扬言要剁上诉人(原审被告)的手指。许老师苦口婆心，从她的利益角度入手，分析了不来拿传票，就需要公告……，最后说服了她。5月25日，去立案大厅处理一些诉讼发票的。5月28日，早上连听两个案件，一个是一审的建设工程施工合同纠纷案件，第二被告对该案提出了管辖权疑义。所以没正式开庭，只进行了谈话了解一些情况。另一个是属于“一审就应该调解掉的案子”，因为有一些案件，诉讼成本过大，并且不能很好的现实的解决矛盾，调解或许是条好途径。其他时间，还听了一些其他赡养纠纷、经营合同、租赁合同纠纷等多起案件，学习了一些民商法和民事诉讼程序的知识，在忙时，还帮忙从事一些书记员的工作。
四、实习、学习与生活
实习本身就是一种学习。实习期间，我利用此次难得的机会，努力工作，严格要求自己，虚心向法院的老师们求教，认真学习法律、法规以及理论和实践知识，经常参加了多民事案件的开庭审理，认真学习了丰富的实物的司法文书，真正从课本中走到了现实中，从抽象的理论回到了多彩的实际生活，细致的了解了民事起诉的全过程及法庭庭审的各环节，认真观摩一些律师的整个举证、辩论过程，并掌握了一些法律的适用及适用范围，掌握了一些基本的法律技能，从而进一步巩固自己所学到的知识，为以后真正走上工作岗位打下基础。
开始实习后，实习成了生活的一部分。生活需要安排，实习中坚持每天早睡早起，中午午睡，养成了良好的生活习惯，这使我在工作中充满活力。生活需要态度，工作也有工作的态度和纪律。实习中的很多工作，有兴趣就很容易做好。但还有些事难免会比较枯燥的，像一些书记员的工作，如折封面，敲页码，写封面等。其实每次折封面的数量并不需要很大，但一封面要折六个折，且卷宗封面很硬需要重力压过才能定形，距离较近的折痕(第三或四折)是很难折的，因此折封面会是比较麻烦的工作。对此我以我的短暂经验总结了个高效率的方法(全省卷宗是统一样式的，各个地方都可以借鉴)，就是先折第一，第三或四，第六个折，再折第二、第五个折，用重力压一下，然后转过封面以第二、第五个折为支撑折第三或四折，再用重力压一下。这个动作很流畅，转封面只需一次，重力压只要两次，能提高效率50%左右。
敲页码有时要一连敲几百个，这是个很没技术的工作，刚开始有时心里会有抵触。我的处理是双手轮换的敲页码，用右手时追求速度，用左手时赋之予激情，“激情”是指多用左手可以开发右脑。有了这个想法，我可以很快完成任务。写封面时，自己可以设立多加个目的，如练好书写。这样可以增强行动力，并做的完美。其他如复印上百页的诉讼材料时，你可以找出最佳的前后两个按按钮的时间间隔，用心这很容易找出，根据这个频率，机器的启动复印速度是最快的，并且在复印时你还可以跟着节奏做腹式呼吸，调解一下疲惫的身心。以上就是针对这次实习中不是很喜欢工作的处理或诀窍。处理好这些事情你的工作生活就会很愉快很轻松。
五、实习所想、所感
实习是一种经历，只有亲身体验才知其中滋味。“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。”在这段实习过程中，学到了很多，开阔了我的视野，使我对法律在现实中的运作有所了解，同时也发现了自己的许多不足之处。在学校总以为自己学的不错，一旦接触到实际，才发现自己知道的是那么少，，这时才真正领悟到“学无止境”的含义。且除了专业的实践经验外，生活中工作中还有更多的事情要学习。因此我个人觉得像法学这样实践性强的学科，应多组织一些实践教学活动，采用理论与实践相结合的教学方式，让学生们多接触社会和专业的实践活动。
“打赢官司不一定就有道理，一点都不退让，有时候反而输了日常的理”，这是第五法庭王审判长在一次调解中说的一句话，让我感受颇深。在实习中参与了大量民事诉讼的庭审过程，我了解到现实中很多的民事纠纷案件都是通过调解解决的。因为在民事纠纷中法律更多的只是一种解决问题的途径，但不一定是最好的方法。法律不是万能的，很多时候判决判了，但当事人之间的矛盾还存在着，法律并不能消除矛盾。“打赢官司并不意味着事情就结束了，有时官司打完矛盾还在，这并不是想要的结果。”调解是双方自愿答成可接受的协议，调解可以减少诉讼成本，相比判决也可以一定程度修复当事人双方的矛盾。一个合格审判人员必须懂得调解的艺术。要具备调解的能力，这要求审判人员要有很好的亲和力，又依法办事不失威严，能给人民群众信任感，既能言之以理，又能动之以情。
接触了大量的民事纠纷也让我了解了目前存在的比较突出的社会问题，比如众多的婚姻家庭纠纷案件，反映了当前人们婚姻家庭观念正在发生转变，传统的婚姻家庭观念正受到挑战。不少的相邻关系纠纷案件，说明了市场经济下，人们忙着自己的事情，疏忽了和邻里的沟通交流，关系逐渐淡漠，造成了不和谐的局面。一些人身损害赔偿纠纷案件的当事人多住院、多吃药扩大损失“给医院打工” 表明当今社会诚信的缺乏。
第8篇：民事诉讼法全文范文
（2002）豫法民一终字第027号
上诉人（原审原告） 苏增富，男，1950年12月13日出生，汉族，农民，住河南省长垣县张占乡苏占村。
委托人 孙合慧，郑州华裕律师事务所律师。
委托人 苏增立，男，住址同上。
上诉人（原审被告） 河南省长垣县汽车运输公司。住所地：长垣县建设路南段。
法定代表人 李岚，经理。
委托人 杨波田，新乡弘治律师事务所律师。
委托人 王林祥，该单位职工。
上诉人（原审被告、反诉原告） 王之国，男，1962年9月1日出生，汉族，农民，住河南省长垣县城关镇蔡南村。
上诉人（原审被告、反诉原告） 盛长栓，男，1958年3月27日出生，汉族，农民，住河南省长垣县城关镇西关街。
以上二上诉人委托人 杨波田，新乡弘治律师事务所律师。
原审原告 田秀兰，女，1950年11月7日出生，汉族，农民，住河南省长垣县张占乡苏占村。
原审原告 张秀粉，女，1955年8月19日出生，汉族，农民，住址同上。
原审原告（反诉被告） 苏玉敏，女，1979年5月21日出生，汉族，农民，住址同上。
原审被告 王鹤波，男，1981年3月23日出生，汉族，农民，住长垣县城关镇蔡南村。
上诉人苏增富，河南省长垣县汽车运输公司（以下简称运输公司）、王之国、盛长栓因道路交通事故损害赔偿纠纷一案，均不服新乡市中级人民法院（2000）新民初字第018号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏增富的委托人孙合慧、苏增立，运输公司委托人王林祥、杨波田，王之国、盛长栓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2000年2月6日，苏玉敏无证驾驶无牌照机动三轮车，由长垣县张占乡苏占村由西向东左转入长恼路。王鹤波驾驶豫G91739依维柯旅行轿车自南向北行驶。在天有雾的情况下，超过中心线至左车道内行驶，撞在苏玉敏驾驶的机动三轮车上，当场致在苏玉敏车上乘坐的苏增富、田秀兰、张秀粉受伤。2000年2月15日，经长垣县交警队认定王鹤波负该事故的主要责任，苏玉敏负该事故的次要责任。豫G91739号依维柯车主为盛长栓、王之国，挂靠在运输公司，经营从长垣县至郑州的客运。2000年3月2日，张秀粉、田秀兰二人与盛长栓就道路交通事故的损害赔偿已达成调解协议并履行完毕。苏增富在治疗期间先后已收到盛长栓、王之国医疗费等费用68000元。长垣县公安交警大队2000年7月4日就该事故调解终结。经王之国、盛长栓、王鹤波、运输公司申请，新乡市中级人民法院技术室于2000年11月9日对苏增富作出（2000）新中法医检字第116号法医学伤残评定书。
原审法院认为，田秀兰、张秀粉与盛长栓在公安机关已达成调解协议并履行完毕，此协议属双方当事人对民事权利的行使，田秀兰、张秀粉伤情未发生变化仍以同一事实理由向法院起诉，其主张不应予以支持，应驳回其诉讼请求。苏玉敏的诉讼请求和其提交的证据，均不能证明苏玉敏在交通事故中身体受到损害，该事故中受损车辆林海牌三轮车车主为苏增富，苏玉敏不是车辆所有权人或管理人，其请求赔偿不应予以支持，应驳回苏玉敏的诉讼请求。关于王鹤波是否应承担民事赔偿责任，王鹤波自称为运输公司司机，而事实为车辆实际所有人王之国、盛长栓所雇佣，并由其二人发放工资，其在履行雇佣合同规定的生产经营活动中，驾车同苏玉敏相撞发生道路交通事故，致乘车人苏增富身体受到损害，应由其雇主王之国、盛长栓承担民事责任，王鹤波对苏增富不应承担民事责任。关于道路交通事故的责任划分，王鹤波超过道路中心线行驶，违反了《中华人民共和国道路交通管理条例》第十三条、三十六条的规定；苏玉敏无证驾驶无牌照车辆由支路转入干路，没有尽到安全通行的责任，违反了《中华人民共和国道路交通管理条例》第十七条、二十五条、四十三条第一款的规定。根据王鹤波、苏玉敏的违章行为与交通事故的因果关系及王鹤波、苏玉敏各自的违章行为在交通事故中的作用，公安机关认定王鹤波负该事故的主要责任苏玉敏负次要责任并无不妥，应予采信。综合本案事故发生全部事实，应由王鹤波承担责任的90%，苏玉敏承担责任的10%.关于盛长栓、王之国、运输公司的民事赔偿责任承担，由于发生交通事故的车辆豫G91739依维柯属王之国、盛长栓所有，挂靠在运输公司名下进行运输经营活动，王之国、盛长栓、运输公司应共同向苏增富承担民事赔偿责任。关于苏增富伤残评定等级，（2000）新中法医检字第116号法医学伤残评定书，经过法医临床学检查，河南省精神疾病第2000334号司法鉴定等程序，在对苏增富住院病历、CT报告、MPI报告，河南省高级法院（2000）豫法医检字第9号验伤证明书综合分析的情况下，依照《中华人民共和国公共安全行业标准道路交通事故受伤人员伤残评定》有关条款所定。该鉴定结论的出具单位及鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法。苏增富虽对鉴定结论持有异议，但未能提出合法、科学、正当的重新鉴定事由，对其重新鉴定的申请不予准许，（2000）新中法医检字第116号伤残评定书应当作为认定事实的根据，苏增富的伤残程度应为四级。关于苏增富要求赔偿损失的诉讼请求。苏增富所花医疗费用没有提供相关的票据，但王之国、盛长栓、运输公司对苏增富请求的医疗费数额59441元没有提出异议，应认定苏增富花去医疗费用59441元。按照王之国、盛长栓、运输公司应承担的比例90%计算为53496.9元。据王之国提供的长垣县劳动局二OOO年十月十日出据的证明显示，新乡市中原防水材料厂内工资不属劳动局验证范围，该厂虽属集体性质企业，但苏增富之弟苏增立任新乡市中原防水材料厂厂长职务属实，厂方以法人名义出具证明证实苏增富系该厂工人，月薪500元，因厂长与其有利害关系，又无领取工资表予以印证，对厂方证明不予采信，苏增富应以农民为标准计算误工费，其误工费应为9×110×90%=891元。双方当事人对苏增富住院天数和日标准按10元计算均无异议，对此应予认定，按90%计算应为990元。郑州市第二人民医院诊断证明书显示，苏增富手术后需行高压氧等治疗，处于昏迷状，需4—6人护理。故护理人数可按4人认定。苏增富家庭成员均为农业户口，其又没有提供护理人员的收入状况证明，按照河南省1999年度人均消费支出3415.65元计算，每人每天的护理费应为9元。苏增富住院期间的护理费为4×9×110×90%=3564元。据苏增富的伤残程度及伤情，今后苏增富个人的生活确实不能自理尚需有人护理，但应以一人为限，按9元/日计算20年，应为9×365×20×90%=59130元。对苏增富请求的过高部分，不予支持。苏增富1950年12月13日出生，交通事故发生的时间为2000年2月6日，苏增富最终定残之日为2000年11月9日，其获得残疾生活补助费的年限应按20年计算。经重新评定苏增富的伤残程度为四级，按河南省1999年度人均消费支出3415.56元，按90%的比例计算应为3415.56×20×60%×90%=36888.05元。郑州市第二人民医院于2000年9月29日出具的诊断证明显示，经专家会诊苏增富需继续用药治疗10年，并开列了治疗所用的药品品名、数量和单价及其它支出，苏增富请求给付五年的继续治疗费为53520元应予认定，按90%计算为48168元。苏增富发生交通事故时，苏玉胜年纪尚不满十八周岁，王之国、盛长栓、运输公司应赔偿苏玉胜部分被抚养人生活费。河南省居民生活困难补助标准50元/月计算二年零六个月为1500元。其母承担二分之一的份额后，按90%计算为675元。根据苏增富的伤残评定等级和身体状况，确需残疾用具。庭审中，双方均同意以法院调查的多功能残疾用床价格为准。经核实国产多功能残疾用具的价格为2800元，苏增富没有提供该床的使用年限和更新修理的相关证据，对其14000元的诉讼请求不予全额支持，按2800的90%计算为2520元。参加处理道路交通事故人员住宿费的赔偿，人数最多不超过三人，标准按事故发生地一般工作人员标准25元/日计算，为每天75天。苏增富提供的票据显示天数111天，金额为8934元。其符合规定的费用为8325元，按90%比例计算为7492.5元。苏增富在事故处理及治疗期间，确需他人协助，其交通花费合理部分应予赔偿，但最多不得超过三人。苏增富提供的票据均属正规票据，虽有部分商业发票，系抢救期间租用车辆的特殊情况所致，应予认定。鉴定期间租用救护车费500元有票据为凭，亦以认定，按90%的比例计算应为4995.45元。苏增富在事故中的车辆损失有鉴定书为据，且王之国、盛长栓、运输公司均表示没有异议，对鉴定书予以认定，按90%的比例计算为390.6元。苏增富的伤残等级经重新评定为四级，为完全丧失劳动能力。侵害自然人健康权造成残疾，受害人完全丧失劳动能力的，精神损失赔偿数额类推侵害自然人生命权予以酌定。侵害自然人生命权的，精神损害赔偿的数额在5000—100000元之间的酌定。鉴于本案的实际，苏增富应获得60000元较为适宜，对请求的过高部分不予考虑。苏增富的复印费、验伤费确属因交通事故发生后为其伤情的实际支出，又提供了正式票据，按90%比例计算为（100+44.8）×90%=130.32元。在道路交通事故人身损害赔偿案件中，营养费不在赔偿项目，对苏增富请求赔偿营养费依法不予支持。关于王之国、盛长栓诉苏玉敏赔偿车辆损失的诉讼请求，法院认为，在法庭辩论终结前，王之国、盛长栓向苏玉敏提出反诉，王之国、盛长栓提出的反诉与苏玉敏的本诉同属一审普通程序，且该反诉与本诉均基于豫G91739依维柯客车发生道路交通事故的同一事实，故对王之国、盛长栓的反诉应予受理。在该交通事故中；苏玉敏、王鹤波的责任已经明确，苏玉敏应承担的责任比例为10%，其应赔偿车损数额5650×10%=565元，对王之国、盛长栓过高请求部分不予支持。综上所述，原审法院认为，对豫G91739依维柯客车发生的道路交通事故，公安机关的责任划分是正确的。田秀兰、张秀粉已就事故的赔偿同盛长栓达成协议并履行完毕，其诉讼请求不应予以支持。苏玉敏请求赔偿没有事实根据和法律依据，其请求亦不应予以支持。事故车辆实际所有人王之国、盛长栓和挂靠单位运输公司应共同承担民事责任。鉴于本案实际，王之国、盛长栓、运输公司应按90%比例承担赔偿责任。本案反诉原告盛长栓、王之国诉反诉被告苏玉敏的请求应予部分支持，苏玉敏应按10%的比例承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十三条、一百五十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、一百一十九条、《中华人民共和国道路交通管理条例》第十三条、第十七条、二十五条、第三十六条、第四十三条第一款、《道路交通事故处理办法》第三十四、三十五、三十六、三十七、三十八条之规定，原审法院判决：（一）驳回田秀兰、张秀粉、苏玉敏的诉讼请求。（二）、王之国、盛长栓、运输公司共同赔偿苏增富医疗费53496.9元、误工费891元、伙食补助费990元、护理费3564元、继续护理费59130元、残疾生活补助费36888.05元、继续治疗费48168元、被抚养人生活费675元、残疾用具费2520元、食宿费7492.5元、交通费4995.45元，车辆损失费390.6元、残疾慰抚金60000元、验伤费、复印费130.32元共计279331.82元（含已支付68000元）限本判决生效后十日内一次付清。（三）驳回苏增富的其他诉讼请求。（四）反诉被告苏玉敏赔偿反诉原告王之国、盛长栓车辆损失费565元。一审案件受理费8510元，鉴定费300元，由苏增富、张秀粉、田秀兰、苏玉敏负担4310元，王之国、盛长栓、运输公司负担4500元，反诉费200元，由苏玉敏负担。
苏增富不服原审判决向本院上诉称，原判决不应采纳（2000）新中法医检字第116号伤残评定书，而应采纳长垣县公安局交警支队的评定结论；其不应负任何责任，运输公司等被上诉人应承担全部责任，赔偿各项损失527303.4万元。运输公司、王之国、盛长栓共同上诉称，原审划分责任显失公平，请求按4：6划分责任；原判认定继续治疗费53520元及残疾慰抚金及60000元无事实和法律依据；运输公司不应承担赔偿责任；残疾生活补助费应按交通事故发生地1999年度人均消费支出2175.50元计算。苏玉敏虽也提出上诉，但未交纳上诉费，也未申请减、缓、免交，本院未将其按上诉人对待。
本院二审过程中，对于郑州市第二人民医院于2000年9月29日出具的诊断证明进行了调查，郑州市第二人民医院对该诊断证明上的公章的真实性无异议，但王大峰对其本人开具予以否认。另查明，依长垣县统计局1999年国民经济和社会发展统计公报，农村居民人均纯收入为2133元。其他事实与原审认定事实基本一致。
本院认为，关于事故的责任，各方对王鹤波负该事故的主要责任无异议，具体责任比例属原审法院自由裁量决定，原则上并无不当，但鉴于苏玉敏无证驾驶，对事故的发生有一定过错，本院认为苏玉敏承担20%责任较适当。关于责任主体，依据《长垣县汽车运输公司挂靠车辆经营合同书》，王之国、盛长栓是在运输公司指定的班线上营运，营运班线的所有权、管理权均归运输公司，结合该合同书其他条款，本院认为二人与运输公司之间系紧密型挂靠，王之国、盛长栓、运输公司应共同承担赔偿责任。关于残疾生活补助费，原审依据省级标准脱离当地实际，应予以调整，苏增富四级伤残，大部分丧失劳动能力，原审认定60%丧失劳动能力可调整为80%，结合本院确定的责任比例，残疾生活补助费应为2133×20×80%×80%=27302元。关于继续治疗费，郑州市第二人民医院出具的诊断证明与其出具的苏增富出院病案摘要相矛盾，本院不予确认，继续治疗费可另行主张。关于残疾慰抚金，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已有明确规定，运输公司等上诉称判决无法律依据不予支持。综上所述，苏增富上诉请求大部分无相关证据支持，不予支持；运输公司、王之国、盛长栓上诉请求部分予以支持，原审法院认定事实基本清楚，但处理部分欠妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市中级人民法院（2000）新民初字第018号民事判决第一、三、四项；
二、变更新乡市中级人民法院（2000）新民初字第018号民事判决第二项为：王之国、盛长栓、运输公司共同赔偿苏增富医疗费47553元、误工费792元、伙食补助费880元、护理费3168元、继续护理费52560元、残疾生活补助费27302元、被抚养人生活费600元、残疾用具费2240元、食宿费6660元、交通费4440元、车辆损失费347元、残疾慰抚金60000元、验伤费、复印费116元共计206658元（含已支付68000元）限本判决生效后十日内一次性付清。
一审案件受理费8510元、鉴定费300元，由苏增富、张秀粉、田秀兰、苏玉敏负担4810元，王之国、盛长栓、运输公司负担4000元，反诉费200元，由苏玉敏负担。二审案件受理费8510元，由苏增富负担2200元，经本院批准，同意免交，王之国、盛长栓、运输公司各负担2104元。
本判决为终审判决。
审判长 陈书金
审判员 周会斌
审判员 周志刚
二二年七月二日
第9篇：民事诉讼法全文范文
关键词：侵权责任；连带责任；竞合；完善与重构
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1003-2851（2011）09-0-02
一、引言
根据民事主体违反民事义务的性质、内容的不同，民事责任可以分为违约责任和侵权责任，违约责任也叫合同责任。违约责任，是指因违反合同约定的义务，合同附随义务或违反《合同法》规定的义务而产生的责任。侵权责任，是指因侵犯他人的财产权益与人身权益而产生的责任。侵权责任是任何人都对他人承担的一种义务，即不因为自己的错误（过错）行为而侵害了他人的合法权益，否则即能构成侵权行为，要对受害方承担责任。侵权行为基本上都是违法行为。
二、违约责任和侵权责任的关系
（一）两种民事责任的共同点
违约责任与侵权责任尽管是两种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征。
1、主体的平等性。二者主体都只能是平等的民事主体，承担责任主体资格平等，各主体之间不存在隶属关系或支配关系，都体现了民事责任的平等性。
2、结果的赔偿性。违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第一百零七条、第一百十四条第一款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失，同时，还有停止分割、排除妨碍、消除危险等措施。
3、形式的财产性。由于违约责任称为违反合同的民事责任，而合同是最为常用的财产流转的法律形式。违约人承担违约责任的形式依据《合同法》规定，主要有继续履行、支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权责任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系，侵权责任的责任形式是赔偿损失。
4、责任承担的可协商性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决。
（二）两种民事责任的不同点
违约责任和侵权责任是两种性质完全不同的民事责任，违约责任是违反合同的责任，侵权责任保护的是固有利益。因此两者的区别显而易见。
1、两者的构成要件及对第三人的法律责任不同。《合同法》规定的违约责任是无过错原则。在违约责任中，行为人只要有违约行为，而且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。而在侵权责任中，一般采用过错责任，只有产品责任、危险责任、环境污染责任和相信关系中的责任是无过错责任。此外，在一般情况下，只有产生了损害后果才能构成侵权行为，要求对方承担侵权责任，而违约行为不以损害为构成要件，在违约责任中，也只有赔偿损失才以损害为成立要件，其他如违约金责任，强制实际履行等均不以损害的实际发生为构成要件。因此，如果当事人以违约责任为由提讼时，不需要举证证明对方有过错，而如果以侵权责任为由提讼时，则常常需要证明对方有过错。作为民事主体，从举证角度来说，主张对方承担违约责任对受害人更有利。
违约责任中，如果因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责。
2、责任承担及赔偿范围不同。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，除了法定的免责事由之外，合同当事人还可以依法事先约定不承担责任，如果没有这种约定，按照《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般只包括直接损失。而在侵权责任中，免责的条件或者原因一般只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，且侵权责任的赔偿范围原则上可包括直接损失和间接损失。
3、诉讼管辖和当事人范围不同。按照《民事诉讼法》规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同双方当事人也可以在书面协议中，选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，依法只能由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖。鉴于此，受害人在选择行使何种请求权时，还应当从参加诉讼是否经济、收集证据是否方便以及是否有利于将来对诉讼裁判的执行等方面考虑。根据合同相对性原则，违约责任只能发生在合同当事人之间。如果当事人选择违约诉讼，原被告只能是合同当事人，对于受害人已经死亡的，受害人的继承人可以依继承法的相关规定参加诉讼。如果因为违约同时造成了第三人的人身或财产损失，第三人则只能提起侵权之诉，因为第三人与侵害人之间不存在合同关系，所以不能提起违约之诉，否则其诉讼请求将被法院拒绝。并且，由于第三人和合同受害一方当事人不是同一民事主体，其提起的诉讼也只能作为另一个独立之诉对待。同样，如果违约是由第三人或者由第三人和合同一方当事人共同造成的，由于受害人和第三人之间不存在合同关系，受害人也无权主张第三人承担违约责任，并且不能把第三人纳入与合同相对方的违约之诉。此时，受害人只能向第三人主张侵权责任。从上面的分析来看，如果受损害的合同一方当事人提起违约之诉，即使存在合同之外的第三人与合同一方当事人共同侵权，也只能请求合同违约方承担损害赔偿责任，而不能合同之外的第三人。但如先主张侵权责任，由于违约方与第三人共同侵权，则可以将违约方与第三人列为共同被告，同理，在确定原告时，如果选择违约责任，则原告只能是合同对方，而不包括第三人，但如主张侵权责任，则原告和近亲属可能同时会成为原告。因此，侵权之诉的当事人范围有时会比违约之诉的当事人范围更广一些。
三、违约责任与侵权责任的竞合
（一）概念。违约责任和侵权责任的竞合是指不法行为人的同一行为同时对对方人身和财产权益的损害负有部分或全部责任，即该行为既符合违约要件，又符合侵权要件，因此而产生的侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。一言以蔽之，违约责任和侵权责任竞合，其本质在于一个不法行为具有违约行为与侵权行为的双重特征，从而导致违约责任和侵权责任并存。
（二）产生原因。违约责任与侵权责任的竞合产生于合同法与侵权法的分离并各自独立。它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任,违约责任和侵权责任最初是不区分的，违反契约和侵犯他人权利同为不法行为，应受到处罚。但从社会的宏观发展来看，分离和独立又是必然的。从历史上看，这种分离在早期罗马法中既有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。从现代民法发展的趋势看，虽然随着第三人侵害债权制度的确立、缔约过失责任制度的形成等，都使二者具有相互渗透与影响的趋势。故合同法与侵权法的独立是人类文明发展到近代的必然产物，违约责任与侵权责任的分离是符合事物发展规律的。另一方面，根据盖尤斯的分类，违约行为与侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系、不法行为人违反的是约定义务还是法定义务、侵害的是相对权还是绝对权以及是否造成受害人的人身伤害等。法律将违约行为和侵权行为作出区别，使两种行为可导致不同的责任发生。这样的区分在两大法系中普通存在。然而在现实生活中，上述区别都只是相对的。同一违法行为因本身的复杂性或法律规定本身的交叉，常具有多重性质，符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件，使违约责任与侵权责任竞合成为不可避免的社会现象。
四、我国的违约责任与侵权责任竞合制度
《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此可知，我国在一定程度上选择了请求权竞合学说。即当事人有权在发生责任竞合时，自由选择行使何种请求权来维护自己的权利。这种竞合制度充分贯彻了私法自治原则，自有其合理之处。但不可否认，该制度也存在着内在缺陷。由于该制度以责任竞合理论中的请求权竞合说为立法基础，认为在责任竞合的情况下违约责任与侵权责任是相互冲突的，两者不能相互包容和并存，从而认为受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种，而不能同时追究对方的违约责任和侵权责任。“如果允许当事人同时主张多种责任请求权，则有可能会使受害人获得双重或多重补偿，从而有违民法之公平原则，对加害者过于苛刻。”然而在有些情况下，这对受害人的保护是不够的。因为侵权责任和违约责任各有不同的赔偿范围，而受害人受到损害的利益可能只是在其中一个责任的赔偿范围内，而另一个责任的赔偿范围则不包括。这样，若只选择一个责任则可能使其中的部分受损利益无法获得充分救济，对受害人极为不利。
我国立法中除上述明确规定可由当事人自由选择处理外，还规定了本应可以选择适用的，但法律在特定的情况下或依特定原则规定权利人只能依法行使一项请求权而不能自由选择请求，即禁止违约责任与侵权责任的竞合。对此，我国最高法院经济审判庭编著的《合同法解释与适用》一书中列明了一些可认为不成立违约责任与侵权责任竞合的五种情况：（1）因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应按侵权责任处理；（2）当事人之间事先并不存在合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也只能按侵权责任处理；（3）在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理。但是如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任；（4）如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依据法律的规定合理地确定责任；（5）如合同存在免责条款的，这些免责条款合法有效的，则不能因为当事人免除了违约责任而请求其承担侵权责任。
五、我国责任竞合制度的完善与重构
在我国的民事诉讼中，主张侵权责任和主张违约责任各有利弊。主张侵权责任的好处在于，当事人不仅可以要求经济性赔偿，还可要求加害人赔礼道歉、恢复名誉等，甚至可以获得精神损害赔偿，而且责任人的范围有时会更大些，这有利于更好地弥补受害人的损失。但受害人有时要面临举证困难的问题，诉讼请求不容易得到实现。而主张违约责任，受害人比较容易取得相关的证据，诉讼请求也较容易获得法院支持。但受害人只能得到经济赔偿，人身所遭受的损失难以得到弥补。因此，受害人在面对两种责任出现竞合的情况时，往往陷入两难的境地。综上，笔者认为，要解决我国当前对侵权责任与违约责任竞合的立法不足，最有效的方法是有条件、限制性的同时适用。
