电子合同履行的基本方式精选(九篇)

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第1篇：电子合同履行的基本方式范文

(一)传统专利转化方式的网络化

依据现有法规，对专利进行转化的方式主要有专利实施、专利转让②、专利质押③、专利作价入股④。专利实施包括专利权人实施专利技术和许可他人实施相关技术，前者是权利人对自己财产的使用，后者是权利人通过其财产用益的转让而获得收益;专利转让是将作为整体的技术财产进行产权的变动;专利质押和作价入股属于技术的资本化，前者是专利权担保价值的实现，后者是专利权融资功能的实现。可见，实现技术效益的方式，涉及对技术背后的专利权在不同主体间的“再分配”。“再分配”的过程中，或者将专利视为整体财产进行转让以获利，或者在对专利的所有权和用益权进行细分后转让财产的部分权能，或者是利用专利的担保价值或融资价值。由于互联网的发展，专利交易的潜在交易者、交易场所、交易时间发生重大改变。先契约阶段技术交易市场的扩张，不仅跨越了地域和国家，更从地面飞跃到了云端。传统的专利转化方式，借助于网络环境虚拟的交易市场，在更广阔的空间通过更便捷的信息传输形式在交易双方和中介方之间构建多层次的法律关系。网络环境下的专利转化，具有以下特点:首先，交易市场范围扩大。交易市场范围的大小取决于交易参与人数的多少。网络环境中信息的交互传播，在其传播速度和传播范围方面远胜于现实空间，不仅减少了潜在消费者对交易标的专利的搜索成本，而且突破了交易双方参与交易的空间限制和区域壁垒。其次，专利转化进度加快。专利转化交易成本的降低必然加快专利转化的进度。专利交易当事人对合同内容(标的专利、交易价格、履约地点和时间)的具体谈判、对标的专利的法律状况(专利的权利归属、法定有效期)、对对方的履约能力的调查了解、对合同履行的实际状况的后续监督，在网络环境中能更有效率地进行。最后，专利交易的数量增多。专利交易的数量取决于单位时间内专利交易的市场和专利转化的进度。互联网环境下广阔的专利交易市场和快捷的专利转化进度，使单位时间内订立的专利转化合同数量增加。在专利交易供需情况变化时，高效的网络信息传输机制使得现实空间的供需变化信息及时地被各交易方接收，进而通过网络进行及时的反馈，提高了市场活力。

(二)网络环境中专利转化的新类型

传统的专利转化方式之外，电子拍卖、电子证券等方式⑤，经过专业性的技术经营管理公司对网络技术交易平台、技术提供方平台、用户平台、技术鉴定和估值平台的融合，借助于平台服务、电子签名、加密服务的提供，不仅降低了多种中介服务分散而导致的交易成本，还有效地保障了专利的转化前景，通过公平的市场价格对科研开发提供了有力的激励。专利权的电子拍卖，即在网络交易平台中将专利所有权或使用权以竞价竞争的方式进行交易。互联网打造的虚拟平台为电子竞价式的专利交易提供了技术渠道和平台，限时、连续、竞争报价的方法能够有效地最大化相关技术的价值。交易阶段存在一个转让方和多个潜在竞价者，预期收益较高的专利更像是“升值”空间极大的艺术品，在拍卖市场有不同的买家进行竞价购买，形成相当的专利交易拍卖市场。专利权的证券化，指以专利权的权利本身作为证券化的基础资产，透过信用增强等机制，进而发行证券，吸引资金⑥;专利权人将基于专利权所产生的利益，经由重新包装、信用增强等步骤之后，发行在市场上可流通的有价证券，出售予有兴趣的投资人，借以募集资金。网络环境中，以专利权的未来收益为基础发行电子证券，具有更为广阔的投资主体、更为便捷的融资渠道。网络环境中的专利拍卖和专利证券化，充分利用了网络环境的开放性，更多的潜在竞价者或投资人通过网络知悉有关专利权的交易或融资信息，并为交易各方意思表示的表达提供了便捷的沟通工具，使得专利权的使用价值、融资价值得到更为充分的利用。网络环境中，在专利转化的交易当事人之外，专利人、经营人、经纪人与传统的律师、会计师、行纪或居间等中介服务提供者一道，以专业人士身份提供法律、管理和经营等方面的咨询和服务工作。特别是专利交易运营公司的出现，改变了以往纯粹的将技术成果作为商品营利的模式，而形成实物、权利、信息和服务交易综合一体的技术创造、管理、经营和运用模式。不能将网络环境所促成的专利转化革新视为孤立事件，若将之放置于信息革命对社会、经济乃至日常生活的革新大背景中，不难看出，新型转化方式并非“传统转化方式加互联网”那么简单，而是在系统、结构、基本要素全面优化后的质变升级，是转化各方在观念、运作和权利义务各方面的重新建构。

二、网络环境对专利转化核心制度的影响

专利转化合同是实现专利转化的基础与核心。网络环境中专利转化合同的法律结构，直接取决于在网络环境中专利转化的特点。网络环境中专利转化合同当事人的现实身份由电子密码确认的身份所替代，书面合同和现实签章由电子合同和电子签章所替代⑦，要约和承诺的传送载体有所变化⑧。以合同为基础的专利转化，其合同的变更、解除、履行、违约责任等订立合同的基本规则方面变化不大，但在合同的订立、合同的形式、合同成立的时间和地点、合同内容的确定及签字等方面有了巨大的变化。⑨表现为:

(一)专利转化合同的订立方面

1．交易主体的虚拟化网络环境中，专利转化交易主体的网络身份并不必然等同于现实空间中的身份，当事人进入网络交易平台的登录身份仅是虚拟的主体。如果能够查明虚拟主体在现实空间的身份，则可认定该人以化名进行交易，其进行交易的意思表示是真实的，该当事人通过网络进行的专利转化合同当然成立;若不能发现虚拟主体的真实身份，则专利权转化合同仅有一方当事人，不成立所谓合同交易。因此，建立虚拟身份和现实身份的查明机制，例如要求当事人注册虚拟身份时填写真实姓名名称或化名、电话号码、居住地址等，对交易的达成很有必要。此外，以他人名义注册网络交易虚拟主体而进行专利转化，合同的成立与否由被冒用名义的本人决定，另一方当事人可根据无权的规定对本人进行催告。2．交易成立时间的变化《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。网络环境下专利转化合同的承诺生效时间，仍以承诺表示到达时为准。不同于现实空间的交易，数据电文形式的承诺表示，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间⑩。然而，由于互联网交流的交互性和即时性，要约和承诺以及履约往往同时进行，例如专利权许可信息的发送，被许可方发出要约并支付价款，专利权人随后发送许可使用的信息构成承诺和实际履行瑏瑡。3．合同成立地点的变化现实空间的交易中，承诺生效的地点为合同成立的地点瑏瑢。但在网络环境中，承诺生效的实际地点，是数据电文形式的承诺到达地点，即收件人指定系统或收件人任何系统的地点。然而，网络虚拟地点的多样化，与现行法律基于地理空间的地点的固定性极为不同。例如，《民事诉讼法》第34条规定，合同纠纷的当事人在被告住所地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地之外，还可以选择合同签订地的人民法院作为书面协议管辖地。而在网络环境特别是新近的云端存储服务环境下，承诺表示收件人指定系统或收件人任何电子系统的服务器所在地，可能在与合同双方当事人毫无联系的任何地点，基于该地点确定的法院管辖会带来巨大的司法成本和诉讼成本。鉴于此，《合同法》第34条规定，除当事人另有约定外，采用数据电文形式订立合同的，承诺收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

(二)专利转化合同的形式方面:电子合同的效力

网络环境中，专利转化的基础合同以数据电文形式订立。据《合同法》第11条规定，书面形式的合同包括电子数据交换等可以有形地表现所载内容的形式。联合国国际贸易法委员会则认为，数据电文和书面形式具有不同的性质，前者不一定能起到后者的全部作用。故而，联合国《电子商务示范法》采用“功能等同方法”，分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。一旦数据电文达到书面形式基本作用的标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。瑏瑣美国《统一电子商务法》第7条规定，一合同不得仅因为其内容采用电子文件而被否认法律效力或强制性;若法律要求文件采用书面形式，则电子文件符合该法律要求。瑏瑤因此，在法律规定转让专利申请权或者专利权等应订立书面合同的情形，数据电文形式的专利交易合同一样符合要求。

(三)专利转化合同的履行方面

1．合同的履行地点以电子数据文书形式订立的专利转化合同，履行合同的主要内容即对无形的专利权的转让、使用许可和质押等。不同于有体物，对无形专利权的交付履行涉及技术信息、实验数据、技术协助的交付或提供。对技术信息的交付履行，专利转化合同当事人可以在现实空间约定履行地点，也可以通过网络直接传输有关信息。在以网络直接传输有关技术信息的情形时，信息发送人和接收人处于不同的现实地点，和现实空间履行时地点固定差异很大。若以信息到达主义为准，全部的技术信息以电子数据形式到达接收人的特定系统时，该数据系统的存储服务器的地理空间可能位于与合同双方都毫无联系的地点;此时，若适用《民事诉讼法》第23条以合同履行地确定合同纠纷的法院管辖，无疑造成诉讼成本和司法成本的不合理浪费。2．履行方式的电子化通过网络传输有关专利权的技术信息，可通过电子邮箱、即时聊天工具、网络云盘等方式实现，专利转化合同当事人需要的仅是网络信息传输服务商的协助。此时，当事人可以约定技术信息传输和费用支付的时间先后，并不影响专利转化合同成立生效的既成事实;在以付费为条件的数据下载模式中，一方的费用支付同时构成对该专利权转化合同要约的承诺和履行，另一方的电子人自动进行的技术信息的传输载入，则为该合同的随后履行;而在网络专利交易平台中一方针对拍卖竞标通告而发出要约并支付费用，拍卖方随后的技术信息的传输则构成承诺和合同履行。此外，对专利转化费用或报酬的电子支付，通过网络货币电子银行支付方式即可实现。而在网络专利交易平台中，可以通过电子平台技术参数的调整，对费用支付和技术信息传输的先后顺序和有关条件预先设置。

三、网络环境对专利转化相关制度的冲击

传统专利转化方式的网络化，以及网络环境中新出现的专利转化类型，在专利转化基础合同的订立、形式和履行有重大变化的背景下，对专利转化的制度造成了巨大的冲击并提出新的要求。除了作为专利转化基础和核心的合同制度外，电子支付、信息安全、交易安全、中介服务等辅助专利转化的制度，在网络环境中都面临着新的挑战。

(一)电子合同的成立、生效和撤销问题

专利转化的电子合同的成立和生效，关乎当事人权利义务是否履行，故最为重要。在网络环境中，除了合同当事人虚拟化、合同成立的时间和地点有所变化外，在合同内容的传输发生中断或错误时合同是否成立或可撤销，直接关乎当事人的利益。以专利权的电子拍卖为例，其中法律问题如下:在拍卖合同成立方面，网络上的拍卖公告、竞价、结标的法律性质，出卖人可否依拍卖网站拟定的格式合同而随时主张取消拍卖，取消拍卖的法律性质等;拍卖合同内容方面，预设拍卖底价或拍卖结束时间行为的法律性质;在合同撤销方面，出卖人在何种情况得撤销合同。

(二)电子支付的法律问题

电子支付涉及专利转化的现金流问题，是合同履行的重要内容。电子支付是指单位、个人(以下简称客户)直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。电子支付的类型按电子支付指令发起方式分为网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付。瑏瑥我国现行有关电子支付的《电子支付指引》、《电子认证服务管理办法》、《信息安全等级保护管理办法》、《网络交易服务规范》、《第三方电子商务交易平台服务规范》等法律制度，在法律层级方面仅为部门规章，并未制定与《合同法》、《电子签名法》相配合的“电子支付法”;而且，《电子支付指引》仅适用于境内银行业金融机构开展电子支付业务瑏瑦，对于非金融支付机构的准入标准、从业规则和法律责任并未规定，这无法满足第三方网络专利交易平台的合同订立、履行、支付一体化的发展形势。

(三)信息安全问题:知识产权、隐私权、商业秘密等交易信息的保护

信息交流的便捷与广泛程度与信息的安全程度成反比，互联网在加快正常交易信息传播速度的同时，也为不当获取信息和传播有关秘密信息提供了便利条件。不同于封闭的现实空间，开放的网络空间使得信息能在同一时间被很多人知晓。在技术层面对网络空间的封闭式架构，如局域网络、电子邮箱，虽能保证交易信息一定程度的保密性，但仅能适用于少数参与人的技术交易，与现实交易无本质区别，无法应付潜在的巨大交易市场。半开放半封闭的网络空间架构，如会员网站等，是当下技术交易网络平台通行的模式。现实空间中人们可以通过集市、商场、展览等途径拓宽市场交易的场所，但交易当事人所交流的信息并无法自动传入第三者耳中;而通过半开放式网络空间的架构，交易当事人交流的信息可以自动传向空间进入者的用户界面。知识产权和隐私权的保护，作为专利转化合同的随附义务，在网络环境中面临困境。除电子密码、电子签章等安全认证技术外，如何设定著作权、专利权和商业秘密的技术保护措施，在不影响当事人基本知情权的同时，对信息安全提供合理的保护，是网络环境中保障交易安全的关键。

(四)交易安全和交易效率:电子登记制度

基于保护不知情第三人的交易安全机制，专利权的转让和质押未经登记不得对抗善意第三人。若想在提高交易效率的同时维持交易安全，对网络环境中的专利转让或质押可采用电子登记制度。电子登记制度的关键问题，是登记机关的审查程度和范围，以及相应的当事人所提交登记材料的类型和内容。此外，如何基于某种审查性质而设定相应的专利权转让和质押的电子登记程序，以达到减少登记成本并维持交易安全的效果，也是电子登记制度的难点。

(五)中介服务规范的缺失

网络环境中的专利转化的速度和规模，需要及时、权威的专利价值评估服务。尤其在专利作价入股、专利证券化等专利转化情形，为了有关专利权资本化融资或经营管理的有效运作，需要精通有关技术、了解技术市场行情的专利经纪人、经营人和技术经营公司的协助。在缺乏对技术评估服务提供者、专利经纪人或经营管理公司的资格、行为、权利和义务进行规范的条件下，必然影响相关服务市场秩序的稳定、服务效率和交易安全。但是，对于专利价值评估准入资格、从业准则、法律责任等问题，在法律层面存在规范的缺失;而对于现行新兴的技术证券化、技术期货交易等专利转化的中介服务者的准入资格、从业准则和法律责任问题，现有的《公司法》、《证券法》、《期货交易管理条例》等法规少有涉及。

四、对网络环境冲击的制度回应

我们面对网络环境对专利转化有关法律制度的冲击，需要在制度层面进行自我调整或修正，甚至需要新法律的制定，以适应网络时代和专业分工的新形势，进而构建全面、协调、系统的专利转化的法律机制。

(一)原有法律的适用和扩张

《合同法》、《物权法》、《公司法》在网络环境中仍起着调整专利转化的基本法律关系的作用。电子竞价式技术交易的基本规则需要合同法、物权法中调整当事人约定、权利归属变动等规则的支持。1．网络环境中合同制度运用“功能等同”原则，对电子密码、电子签章、电子传输的网络环境中的效力，类推适用《合同法》的基本规则:通过电子密码和签章对当事人身份的核实，克服网络环境中当事人的虚拟化;电子传输的要约或承诺表达，应视为现实交易中当事人的真实身份和意思表示，在要约或承诺的到达判定上，应当根据我国使用的“到达主义”，以数据电文到达接收方的终端系统或其指定的系统为准;在合同履行地没有约定时，类推适用《合同法》第34条规定，以承诺收件人的主营业地、经常居住地或对方的主营业地为合同履行地，缓和法院管辖权在网络环境的困境。此外，对电子合同的成立、生效和撤销问题，能够类推适用的有:对网络上的拍卖公告，依《合同法》一般认定为要约邀请，但在拍卖标的专利特定、数量与价格明确、明确表示一经承诺即受约束的情形，应认定为要约;电子专利拍卖的出卖人取消拍卖，除了非因其过失而致的客观履行不能(如标的专利失效)，或者设立了拍卖底价或拍卖时间限制而竞拍不符合条件，拍卖人不得随时取消拍卖，否则应承担缔约过失或违约责任;在一方当事人对网络传输的合同性质、对方当事人、标的专利类型、表示等发生重大误解的情形，有权撤销该电子拍卖合同。2．信息安全有关制度《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》有关信息安全的专利权、著作权、商业秘密等信息的保护制度适用于网络环境时，应特别重视其中的信息安全技术保护措施的设置是否符合专利转化合同的约定和诚实信用原则，不得阻碍当事人对交易基本信息的知情权和对公共领域知识的获取。此外，有关管理部门应当在示范性的格式合同中加入对有关知识产权和当事人隐私、交易信息保护的条款，加强各方对交易信息安全防范的风险意识。此外，还应对网络交易平台提供者、技术交易当事人的电子数据信息保留时间和形式、披露条件等进行规定，在维护各方交易利益的同时防止不当泄露商业信息。

(二)专利转化有关制度的构建

1．电子支付法律应对现有的《电子支付指引》、《电子认证服务管理办法》、《信息安全等级保护管理办法》等电子支付制度进行整合，制定统一、全面、高层级的“电子支付法”，以克服部门规章的职能范围局限，对包括专利转化在内的电子商务、融资提供稳定的制度规范;此外，还应对网络环境中非银行金融支付机构的建设提供制度支持，对此类机构的准入资格、行业准则、安全标准和法律责任进行规范，减轻集合专利转化的合同订立、履行和支付的网络专利转化平台的制度障碍。2．电子登记制度依据专利转让、专利质押的登记对抗主义，专利行政管理机关应当对登记材料进行形式审查，即仅对专利转让或质押的当事人基本信息(姓名、住址、联系方式)、登记类型(专利权转让或专利质押)、标的专利基本情况(专利类型、权利期限)等进行审查，而不涉及对专利转让、质押合同的法律效力的审查。而对电子登记效率外的登记安全，则在登记申请人(当事人)自负信息不实风险和责任的前提下，鼓励当事人对专利转让或质押合同进行公证，以对不知情第三人提供合理的保护。3．中介服务规范《合同法》、《证券法》、《期货交易管理条例》中有关于居间、行纪合同，证券和期货交易主体、权利和义务的规范，对技术价值评估、专利经纪和专利经营的主体、权利和义务能够推定适用。此外，应对新兴的专利证券化、专利期货交易提供鼓励、支持和引导性的制度。专利证券化、专利期货交易虽然在我国目前尚处于起步阶段，但其具有潜在的巨大经济效益。因此，制定具有针对性的技术证券化和期货交易规范，为新兴的专利转化方式提供制度支撑，能够有效地促进此类转化方式在商业市场的运用，保障新兴专利转化方式的有效、稳定运作。对于专利证券化公司、专利期货公司、价值评估服务提供者、专利经纪人等专业机构或个人，应在其准入资格、资金能力、专业性义务等方面制定规范，保证技术转化的有效运作和市场秩序。基于互联网交易平台的专利转化之法律机制的构建，除了参考《网络交易服务规范》、《第三方电子商务交易平台服务规范》中对货物、服务交易的规定外，还应针对技术交易自身的特点，着重在信息安全、技术价值评估、技术交易和有关中介服务等方面的主体、权利和义务方面制定统一、系统的规范瑏瑧。

(三)专利转化机制的系统构建

第2篇：电子合同履行的基本方式范文

电子商务虽然正在以难以置信的速度渗透到人们的日常生活，但是至今也没有一个统一的定义。笔者认为电子商务是以电子及电子技术为手段，以商务为核心，交易各方不通过当面交换或直接面谈方式，而是把原来传统的销售、购物渠道移到互联网上来，打破国家与地区有形无形的壁垒，使生产企业达到全球化、网络化、无形化、个性化。通俗意义上讲，电子商务是指利用简单、快捷、低成本的电子通信方式，买卖双方不谋面地进行的各种商业和贸易活动。电子商务以数据（包括文本、声音和图像）的电子处理和传输为基础，包含了许多不同的活动（如商品服务的电子贸易、数字内容的在线传输、电子转账、商品拍卖、协作、在线资源利用、消费品营销和售后服务等）。它涉及产品（消费品和工业品）和服务（信息服务、财务与法律服务）、传统活动与新活动（虚拟商场）。具体而言电子商务涵盖广泛的业务范围，包括：信息传递与交换；售前、售后服务，如提品和服务的细节、产品使用技术指南及回答顾客意见等；网上交易；网上支付或电子支付，如电子转账、信用卡、电子支票、数字现金；运输：如商品的配送管理、运输跟踪以及采用网上方式传输产品；组建虚拟企业，组建一个物理上不存在的企业，集中一批独立的中小公司的权限，提供比任何单独公司多得多的产品和服务，并实现企业间资源共享等。

二、电子商务合同的概念和基本原则

一般认为，电子合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同，即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。关于电子合同的形式问题，《合同法》第10条第1款规定当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。同时，《合同法》第11条规定，书面形式指合同书、信笺、数据电子（包括电极、电传、传真、电子数据和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。电子合同实际上是《合同法》规定的书面合同的一种。

传统的合同形式包括口头形式和书面形式两种。电子商务合同与传统的书面形式和口头形式在法律上有着许多明显的区别，有着许多新的特点。

其一，邀约承诺通过互联网进行，合同双方当事人都通过网络在虚拟的市场上运转，其身份依靠密码的辨认或者认证机构的认证，表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。

其二，电子合同和传统合同的定立、变更、解除方式有很大的不同。传统的形式有书面和口头两种，法律有着严格的规定。电子合同的订立没有严格的形式要求，不同情况有不同的表现形式。标的额小，关系简单的交易表现为直接通过网络订购、付款，如利用网络直接购买软件。

其三，传统合同和电子商务合同在合同成立的地点上有着明显的不同。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，电子合同根据不同的情况有着不同的规定，一般做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

三、电子商务合同的成立和效力

一般而言，要约和承诺是订立一项合同的两个必要环节，也是一项合同得以成立的基本程序。任何一项合同其实都是当事人通过要约和承诺所作出的真实一致的意思表示。电子商务合同的成立也必须遵循这一基本程序，只是要约和承诺都是通过互联网技术实现瞬间传递、瞬间完成的，当事人的意思表示主要是以电子方式自动作出。这就使得在认定电子商务合同是否成立时首先应明确电子商务合同订立过程中要约可否被撤回或撤销。要约的撤回与撤销都是使要约丧失法律效力的行为，撤回发生在要约人发出要约之后，要约生效之前;而撤销发生在要约生效之后，被要约人做出承诺之前。电子商务合同的特别的订立方式，使我们需要在此问题上根据其特征，确定适用于电子商务发展的要约规则。

在电子商务的特殊环境下，由于通信方式和传输速度的快捷，接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的，要约的发出和接受也都是由计算机自动进行，撤回和撤销显然无法实现；点击式电子商务合同中，合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的，合同成立的即时性使商家发出要约后，撤销和撤回就更无可能。作为《合同法》，对要约的撤回和撤销作出规定，其目的在于维护合同双方当事人的权益，体现合同订立时平等、合意的原则。然而，对于电子商务合同的考虑则不能单纯地像传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式，特点就在于快速、便捷，人们认可电子商务，使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下，若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中，承认要约的撤回和撤销，不但在现实中无法实现，而且也不适应电子商务合同的特点。因而本文认为对于电子商务合同中的要约，原则上应当认为是不可撤销或撤回的。

在原则认为电子商务合同中的电子要约是不可撤销或撤回的同时，应允许特殊情况的存在，例如要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约，受要约人收到要约后，并没有马上答复作出承诺，此时要约人可以撤销要约，只要要约人撤销其意思表示的通知在对方答复之前达到对方。但若受要约人使用了自动回应系统，对符合条件的要约自动进行回复，则要约人可能无法撤销要约。对于合同而言，承诺一经生效合同即宣告成立，因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。

关于承诺生效的问题，通常有两种情况，即到达主义和投寄主义。“到达主义”，即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”，要约人收到承诺通知时承诺才生效，合同才成立，如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。根据“投寄主义”，一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。因此，承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现，“投寄主义”在适用上出现了许多困难，许多现代化的通讯手段都可以随时随地地发出或接受信息，这样如果还采用“投寄主义”，则会造成合同成立地点的不确定性。在电子商务交易中，由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中，当事人双方的信息传递速度极其迅速，并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统，因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中，消费者一旦在网页上点击“确认”，无论商家是否收到了消费者确认的信息，则合同都已经成立，显然应该适用“投寄主义”原则。

在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器，而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下，如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否，则对“到达”这一概念无法认定，因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理，因为信息并没有到达当事人控制的范围内；而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达，则又会使到达的时间不确定，使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态，这样一来合同的成立与否也就难以确定了。

但是要是适用“投寄主义“原则，承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说，该项原则无疑对之有利，但是对要约方而言，他收到的电子邮件的时间无法确定，甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。由此可见，对于包括多种形式的电子商务合同而言，统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同，对于其它的电子商务合同，特别是点击式电子商务合同，由于其基本上都是涉及金额很小的交易，并且存在着交易人不确定的情况，双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。

作为合同特殊形式的电子合同的生效需具备以下几个法定条件：

其一，订约主体是双方或多方当事人。订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，亦可是合同当事人的人。对于不具备相应民事行为能力的自然人订立的电子合同的效力，有人从保护无过错方当事人利益的角度考虑，认为应将使用电信的无行为能力人或限制行为能力人视为有行为能力人。但是，这样无疑会鼓励网络上不负责任行为的产生及泛滥，非但保护无过错方当事人的初衷不会实现，反而会损害双方当事人的利益，而且这样也与无民事行为能力、限制民事行为能力制度的主旨不符。因此，一方当事人缺乏相应的民事行为能力的电子合同也应当确定为无效或效力待定的合同。

其二，电子意思表示真实。即利用资讯处理系统或者电脑为真实意思表示的情形。意思表示由两个因素构成：一是内心意思之主观要件，二是此意识外部表示之客观要件。但随着科技的进步，当事人可能运用机械的或自动化的方式来为要约或承诺作出意思表示。在网络发达的今日，计算机程序或主机在其程序设计的范围内自行“意思表示”，而当事人则完全不介入意思表示的过程，此为“电子人”，电子人应独立代表个人的意思表示或接受意思表示，其所代表的个人应该承担相应的法律责任。

其三，合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。我国合同的缔结方式必须经过要约、承诺两个阶段，并达成一致的意思表示。电子合同的要约是指表意人通过网络发出希望与他人订立合同的意思表示。通过网络作出承诺，一般都是针对网络上发出的要约而作出的。承诺人既可以电子邮件的形式，也可以点击的方式作出承诺。如果仅仅只是在网上进行谈判，而在网下通过面对面的签约或以电话电报等方式作出承诺，则仍然属于一般合同订立中的承诺，而不是在订立电子合同中所作出的承诺。

电子合同的签名的法律效力我国《合同法》第三十二条规定：“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。电子合同一般并不具有传统概念下的书面正式文本，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。电子签名是指以电子形式存在，依附于电子文件并与其逻辑相关，可用以识辨电子文件签署者身份及表示签署者同意电子文件内容者。随着电子签名确认技术问题的解决，需要从法律上给予其认可，确认其效力。目前，国际上已普遍建立电子商务认证中心（CA），对电子文书的真实性进行证明和鉴定。2004年8月28日，我国通过了《中华人民共和国电子签名法》。电子签名法的通过，标志着我国首部“真正意义上的信息化法律”正式诞生。随着电子签名法的出台和实施，电子签名将获得与传统手写签名和盖章同等的法律效力。

四、电子商务合同的履行和纠纷解决

电子商务合同的履行方式是多样化的。从当前电子商务开展的情况看，基本上有三种履行方式：第一种是在线付款，在线交货。此类合同的标的是信息产品，例如音乐的下载。第二种是在线付款，离线交货。第三种是离线付款，离线交货。后两种合同的标的可以是信息产品也可以是非信息产品。对于信息产品而言，既可以选择在线下载的方式也可以选择离线交货的方式。根据我国《合同法》的规定，电子商务合同的当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在合同履行的过程中，当事人应当遵循诚实守信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。即电子商务合同的当事人应遵循全面履行原则、诚实信用原则并有通知、协助、保密等义务。解决电子商务合同纠纷的机制有协商、仲裁和诉讼等，此外还有较新颖的在线争议解决方式。所谓在线争议解决方式，是指运用计算机和网络技术，以替代性争议解决方式的形式来解决争议。目前，在线争议解决方式主要有4种形式：在线清算、在线仲裁、在线消费者投诉处理、在线调解。行政机关、司法机关或仲裁机关享有对电子商务当事人或者电子商务行为的管辖权，是进行管辖和规范的前提。电子商务当事人只能向有管辖权的机关寻求行政、司法或仲裁救济。行政救济主要根据属地管辖进行，仲裁救济主要根据协议管辖进行，最复杂的是司法管辖，即诉讼管辖。电子商务合同所依据的数据电文的特殊性，特别是互联网电子数据交换的全球性、虚拟性，打破了传统的地域界限甚至国家界限等特点，使得确定管辖法院可能出现困境。在我国，首先就级别管辖而言，多数第一审电子商务案件由基层人民法院管辖。中级人民法院管辖第一审重大涉外案件和在本辖区有重大影响的案件，以及最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审案件。最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件和认为应当由自己审理的案件。其次，在符合级别管辖法律规定的前提下，除了合法的协议管辖之外，国内电子商务合同纠纷诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第3篇：电子合同履行的基本方式范文

「关键词电子商务、《海牙管辖权公约》、管辖权

2000年2月28日至3月1日，海牙国际私法会议《民商事管辖权和外国判决公约》（简称《海牙管辖权公约》）关于电子商务问题的工作组在加拿大首都渥太华召开了一次特别会议，主要就电子商务对商务合同、消费者合同、个人雇佣合同、侵权以及分支机构等管辖权规则的影响进行了讨论。应外交部条约法律司的邀请，我们对该公约第6条“合同”、第7条“消费者签订的合同”、第8条“个人雇佣合同”、第9条“分支机构［及经常性商业活动］”和第10条“侵权”所涉及的电子商务问题提出了以下建议。

一、合同问题

（一）电子合同与合同

合同又称契约，是当事人之间设定、变更或终止一定权利义务关系的协议，反映了双方意思一致的法律行为。大陆法国家因此有“合意之债”和“私法合同”之学说。《法国民法典》第1101条规定：“契约是一种协议，依此协议，一人或数人对另一人或数人负担给付、作为或不作为之债务。”英美法则注重合同是一个或一组许诺，这种许诺如果具备一定条件，通常是另一方承诺具有象征性对价时，法律将给予保护。如美国《第二次合同法重述》规定：“契约为一个或一组允诺。违反此一允诺时，法律给予救济；或其对允诺的履行，法律在某些情况下视之为一项义务。”1999年《中华人民共和国合同法》重新审视传统合同的定义，将合同视为市场交易的法律形式，即合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

综观各国合同法的规定，合同至少具有如下两点共性：首先，合同是当事人权利义务的确认；其次，合同成立必须具备要约和承诺两要素，即一方向另一方提出购买或出售某种商品的各项交易条件，并表示愿意按这些条件与对方达成交易、订立合同。另一方接到对方的要约后，同意对方提出的条件，愿意与对方达成交易，并及时以声明或行为表示出来。

电子合同是以电子方式订立的合同，主要是指在网络条件下当事人为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换等形式签订的明确相互权利义务关系的一种电子协议。电子邮件是以网络协议为基础，在因特网上的任何两个地址都可以借助一种邮件系统软件而互换电子信件。电子数据交换（EDI）则是通过计算机联网，按照商定的标准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。电子合同作为一种新形式的合同，尽管其载体和签订过程不同于传统的书面合同，但电子合同与传统合同所包含的信息是一致的，即同样是对签订合同的各方当事人权利和义务作出确定的文件，其成立同样要具备要约和承诺两个要件。因此，《海牙管辖权公约》草案第6条所指的“合同”应包括电子合同。但它与传统合同有下列不同：

1.电子合同的订立是通过计算机互联网进行的。在传统合同的订立过程中，当事人通过面对面的谈判，或通过信件、电报、电话、电传和传真等方式进行协商，从而缔结合同。就电子合同的订立而言，主要有点击型合同和协商型合同两种。对于点击型合同，卖方在网上货物规格、价款、功能说明等参数并附具购买协议，买方如有购买意愿，则键入买方信息、信用卡或电子钱包并附具密码，得到卖方认可后即成立合同。协商型合同的签订则由当事人双方通过网上E-mail或电子数据交换来协商达成。电子合同的要约与承诺不需要也不存在传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来主要是通过互联网络的电子传递，订立、变更合同的双方都可直接在网上进行，而不必面对面的谈判，从而更加高效快捷、省时省力。

2.电子合同与传统合同生效的方式、时间、地点不同。不论是国内贸易还是国际贸易，传统合同以双方签字（签名或盖章等）确认有效。而在电子合同中，人们不可能也不需要通过电子方式签名或签字，它需要当事人采用电子密码“签名”，并通过所掌握的密码钥匙来破译密码并认可对方签名和合同的效力。

合同成立的时间和地点对于确定合同当事人的权利与义务及合同应适用的法律都具有重大意义，但各国合同法对承诺生效的时间并不一致，有的国家，如英美法系国家，采取“发出生效规则”；有的国家，如德国，则采取“到达生效规则”。对于电子合同来说，发出地可以是发送人拥有计算机的任何地点，甚至可以用手提式计算机在旅途中发出承诺的电文，如果采用“发出生效规则”，将可能使合同成立的地点与合同失去实质性联系。因此，一般认为电子合同采取到达生效规则更为适宜。联合国贸易法委员会《电子商务示范法》就采取这种做法。

3.订立电子合同的载体与传统合同不同。传统合同多以纸张等有形材料作为载体，而电子合同的信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留下痕迹。因此，如不采用一定的加密、保全等，其作为证据具有一定的局限性。

（二）“网上履行”问题

根据履行方式的不同，通过网络订立的合同可分为两种类型：一种是直接为网络交易服务，即交易的内容也是通过网络传递的信息，例如利用网络进行软件交易等等；另一种是将网络作为一种信息传递的手段来完成合同订立的整个过程。在这一过程中，网络所起的作用就是替代了传统电报、传真等通信手段，以电子邮件的便捷来更好地辅助交易的完成。因此，电子合同可区分为“网上履行的合同（on-lineperformancecontract）”和“非网上履行的合同（off-lineperformancecontract）”两类。前者指合同是在网上订立和履行，而后者指合同虽在网上订立，但不在网上履行。对于后者，因存在一个实际履行合同的物理地点，传统的“义务履行地管辖原则”仍可适用，公约草案第六条的规定仍然具有可行性。

就网上履行合同而言，网络空间是一个全球性的一体化系统，其本身是无边界的。网络空间也是不可视的，无法将它像物理空间那样分割成许多领域。即使分割，它与可视的物理空间也不具有一一对应关系，人们无法在网络空间中找到行为地、财产所在地，也难以确定网上活动者的住所和一次远程登录所发生的确切地点。以合同缔结地和履行地所确定的传统的管辖权基础将失去其存在的现实性基础，因此，公约草案第六条的规定不宜适用于网上履行的合同，应对这类合同的管辖权规则作出特别规定。

1.“网上履行”的定性问题。

“网上履行”主要是以电子传输的形式交付电子信息。网上履行到底是提供服务（supplyofservice），还是提供货物呢？对此，认识不一。我们认为，单纯把网上履行定性为提供服务或货物本身就是错误的。从电子商务应用的范围来看，电子商务将是21世纪商事活动的主要表现形式之一，它包括通过网络来实现从原材料的查询、采购、产品的展示、订购到发货、储运，以及电子支付等一系列的贸易活动在内。除了货物贸易的电子交易外，电子商务还将包括许多服务贸易活动在内，如数字信息的联机传送、资金的电子转拨、股票的电子交易、电子提单、网上商业拍卖、合作设计和施工、远程联机服务以及文件共享等。它既涉及到产品的买卖（如各种生产资料、消费品等），又涉及到服务的提供（如信息服务、金融服务、中介服务等）；既有传统的社会专业服务内容（如医疗保健、教育等），又有新兴的交易形式（如虚拟商店、虚拟贸易团体等）[1]（第125页）。一般意义上的电子商务，主要是面向商贸机构和服务商的，但在技术不断进步，观念、体制不断转变的环境下，电子商务的发展将会渗透到十分广阔的业务领域、行业及其机构，如各种类型的设计、制造、生产企业，及其销售网络；出版、医疗、旅游、税收、法律、政府监管以及检查机构、金融服务业等[2]（第14-15页）。可以说，电子商务的范围不仅涉及货物贸易和服务贸易，而且必将对人们的日常生活的诸多方面带来不可估量的影响。

就具体的网上交易而言，其性质亦呈多样化。如销售实物等需要运用传统运输手段交货；销售软件等可通过计算机之间传输商品信息；以及网上专业化服务（如电子银行信息）等。而且，随着电子技术的发展和电子商务的进一步拓展，许多领域必将进一步纳入网上交易的范畴。因此，简单地把网上履行定性为提供服务或提供货物都不是科学的。

但另一方面，我们应注意到，在互联网中流动的是各种各样的信息，数字技术将这些信息转变成0和1这种二进制数码，在网络中进行传输。网上交易实际上就是一种信息交易。围绕着各种各样信息的开发、转让、服务、咨询等而签订各种各样的电子合同。有学者认为，像语言等一些有价值的信息是不受限制的，人们可以把它当做共有财产自由地获取和利用。但是，信息一旦被某种方法加以界定，情况就大不一样了。比如，趣闻被收集起来编辑成书籍，不受限制的信息便作为著作物获得了财产价值。如果是企业的客户名册或者是研究开发的数据信息，作为商业秘密，则不仅具有实际价值，而且具有法律价值。这里的信息作为一种财物被承认并受法律保护。它可以成为交易的对象，在被非法获取时，还会得到侵权行为法的保护。在信息契约里，只要信息被契约特定为给付的标的，它便得到一种界定，成为契约的对象。而且，如果它具有知识产权意义上的财产性质，它便成为知识产权法中所称的使用许可契约的对象，并最终认为信息与知识产权具有同一性[3]（第38-41页）。这种观点具有一定的道理（特别是针对著作的交易而言），但从网上的交易范畴而言，这种观点便存在一定的纰漏，如网上资金划拨、电子银行等，经过事前约定，通过一定行为来提供一定服务，与此服务相关的信息就很难作为一种财物。

2.“网上履行”的管辖权规则。

（1）“网上履行”处所的确定。以电子传输交付电子信息，是电子交易独具特点的方式。由于网络的全球性，当事人可在全球的任何一个地方传送另一方所需要的信息。如果孤立地适用传统义务履行方所在地管辖原则，就可能使管辖法院与网上交易失去实质的联系，从而违背电子信息的规律，同时也会给当事人参与诉讼带来极大的不便。

在电子信息交付问题上，如果使许可人指定或使用的信息处理系统与数据电讯的发送、接收的时间的确定方式一致，即以信息系统作为其参照标准，则较为合理。从交付完成的标准看，提交并保持有效的副本给对方支配，使信息使用人能有效的支配合同项下的电子信息则具有客观实在的意义，才是真正有效的履行。因此，便有“信息传送地管辖”或“信息收到地管辖”两种主张。信息传送地应理解为由接收者为信息的传送而提供的地理处所。信息收到地有人认为应由法官在具体案件中具体解释，有学者则认为应首先理解为“接收者营业处所（theplaceofbusinessofrecipient）”，如无法确定，则为“下载信息（downloadinformation）”的地点。值得注意的是，在网上交易中，当事人随机的选择性很大，双方当事人未必互相清楚对方所在的位置和其真正身份。而且电子信息产品的接收者无义务向对方提供其接收信息的地理处所。即使提供，接收者可能随意提供其若干地理处所之一，有可能使得该被提供的处所与交易并无实质联系。因此，从电子商务的发展和网上交易的真实情况来看，上述两种管辖权基础都不甚合理。

但是，如果必须在二者中进行选择的话，我们认为“信息收到地管辖”对于我国则相对较为合理。首先，我国是一个发展中国家，网络技术和电子商务都处于起步阶段。我们通常通过网络获取大量的信息，而输出信息的份额则相对较小，信息收到地管辖实际上偏向于中国法院的管辖。

（2）当事人的身份和处所。在某一具体网上商务纠纷中，尽管交易的履行地难以确定，但假如我们能够知道当事人的身份和处所，管辖权的问题也将迎刃而解。我们可以根据属人管辖权原则来确定纠纷的管辖法院。但实际情况是，要求上网者表明自己的真正身份是不现实的，这恰恰违反了许多网络爱好者的初衷。而且，网络本身也为当事人隐藏自己的身份提供了诸多技术帮助。但出于交易顺利的考虑，表明当事人身份的措施应得到鼓励。关于处所问题，如果合同当事人说明了他们的惯常居所或营业所所在地，则不仅可以促使当事人互相依靠对方当事人的表述诚实信用地来履行合同，国际私法上的问题也能得到解决。但这种主张也不太现实，一方面网上的当事人无义务向对方提供其所处的地理处所，另一方面，当事人随意提供的处所，可能与该交易并无实质性联系。

电子商务目前尚处于起步阶段，许多国家为鼓励本国电子商务的发展，都主张中性原则，避免对其进行过多的干预以至于造成人为的阻碍。因此，上述两种措施虽然要求不高，但实施起来却存在一些困难。考虑到电子商务的现状和发展，特别是各国普遍主张的中性原则，我们主张暂时不就“网上履行”制定新的管辖权规则。目前，“网上履行”的各种关系不甚成熟，人们的认识也有待加深，在这种情况下制定新的管辖权规则未必适合网络的发展和当事人的需求。如结果与之相反，则只能是立法资源的徒然浪费。利用公约草案第三条所规定的被告惯常居所地管辖和第四条所规定的双方当事人选择管辖法院亦可暂时解决电子合同的管辖权问题，公约草案第六条目前只限于有实际履行地点（real-worldperformance）的合同。等到条件成熟时，再制定新的管辖权规则。

二、消费者合同

关于电子形式的消费者合同的管辖权问题，实际上是各利益集团在保护消费者和保护法人两种价值取向上的不同主张所致。在前述渥太华会议上，法、德、丹麦、欧洲消费者联盟等主张保持公约所规定的由消费者惯常居所地法院管辖、而英、美、日等国则从电子商务给公司经营带来若干新冲击的角度出发，主张应适当照顾公司利益，认为与包括电话在内的传统手段和方式相比，遍布全球的互联网使公司经营的地理范围前所未有地扩大化，如仍规定消费者惯常居住地管辖原则，公司将面临在全球任何地方被诉的危险，对公司而言缺乏可预见性和公正性，并预言此种情况可能会阻碍电子商务的进一步发展。

事实上，美、日、英都是电子商务大国，其电子商务市场起步较早，比较成熟，处于信息输出者地位，而且他们国内许多大公司分别经营有自己的网站，以销售自己的产品。他们从本国的整体利益出发，主张公约的制定要注重公司的利益。而欧洲大陆国家的电子商务市场起步要晚于美、日、英等国家，在电子商务领域相对处于劣势，主要处于信息输入者-即消费者的角度。因此，他们为保护本国的利益，主张新的公约应保持保护消费者的价值取向。

中国等许多发展中国家还没有形成真正的电子商务市场，更缺乏相应的法律规范。从全球范围来看，大都处于输入信息和技术的地位。因此，对发展中国家来说，毫无疑问应坚持保护消费者的价值取向。再者，即使是使用电子形式订立合同，不管是网上履行合同，还是非网上履行合同，与作为卖方的公司相比，消费者个人仍处于相对弱势，故公约草案第七条所确立的保护弱者利益的基本原则仍应适用。但这并不是说，在电子商务的情况下，公约草案就不存在着问题。

首先，公约草案第七条第一款第二项所规定的“消费者已经采取了在该国（惯常居住国）签订合同的必要步骤”，在电子商务的框架下不甚合理。如前所述，电子合同的双方当事人很难知道对方的确切地理位置和身份，一个人只要拥有一网计算机，他就可随时在世界各地签订合同。在网络背景下，合同的签订地变幻莫测，难以确定。因此，要确定消费者是否已经采取了在其惯常居住地国签订合同的必要步骤，在很多情况下是不可能的，这也给审理法院徒然增加负担。

其次，就效力而言，网上协议选择管辖法院可能会遇到一些障碍，这是因为许多国家，特别是发展中国家在其合同立法中，尚没有接受电子合同这一形式。因此，当事人在网上协议选择管辖法院的合意就不会被这些国家承认。公约是在各国签订、批准之后才对各缔约国具有法律效力，在缔约国没有立法或规定相反的情况下，让缔约国违反自己国内法的规定来认可、接受公约条款的效力是不可能的。一个在消费者惯常居住地国认为无效的合同，即使将来由当事人选择的法院作出判决，也很难得到消费者惯常居住地国的承认和执行。因此，我们认为公约草案应增加一项规定，即“（三）消费者签订的合同在其惯常居住地国是有效的”。该项规定不仅避免了上述不足，也体现了保护消费者权益的原则。

三、个人雇佣合同

个人雇佣合同在公约草案中的立法价值取向偏重于保护受雇人的利益。公约草案第八条在电子商务的情况下所遇到的问题与消费者合同极为相似，条款内容亦如公约草案第七条的变动相似，此处不在赘述。

值得注意的是，随着网络技术的发展，家庭作业也将不断，雇主可以利用网络装备提高在线工作，并组织工人在他们各自的居住地国进行工作，然后通过网络技术汇总。如果根据公约草案第八条的规定，将可能使雇主分别隶属于每个工人惯常居住地国法院管辖，对于雇主来说，将使其遭受严重的烦扰和麻烦。当然，此种问题目前可能性还较小，电子商务发达国家必将首先考虑和关注这一问题，发展中国家倒不必在目前公约草案提出这一问题。

四、分支机构及经常性商业活动

分支机构是由一个公司设立的，直接从事业务活动的派出机构。但近年来，其概念逐渐趋于弹性化。《经济合作与发展组织范本》和《联合国范本》都引入如下判定要素，即对非居民在一国内利用人从事活动，而该人又代表非居民经常签订合同、授受订单，就可以由此认定该非居民在该国设有常设机构（包括分支机构）[4]（第245页）。在电子商务方式进行的贸易活动中，传统的分支机构等基本概念变得模糊不清。Internet的出现，使得电子商务在国际范围内蓬勃发展，借助于Internet，企业无需在国外建立常设机构，便能在国际市场上进行交易。企业如果建立自己的网站，Internet的全球系统，能使它在世界各个角落都可以被访问，并达成各种交易。许多人在本国通过Internet查看对方的网页，并通过网址购买外国的商品和服务。虽然外国销售商和服务商并没有在该国设立分支机构，但网址却在一定程度上起到了分支机构的功能，可它又不符合传统的分支机构应是一个“物质”的场所（physicalpremise）的要求。公司可以通过自己的网址经常进行大量的商业活动。由于网址存在于网络空间，访问者如果连续访问该网址，该网址就会连续出现在该被访问者所在的国家，现代许多大公司都有自己的网址，那么网址能否成为新的管辖权基础呢？

我们认为，公约草案不宜把网址确定为管辖权基础。首先，Internet用户一般对信息在网上运行的路径不十分清楚，作为用户身份证实的注册要求只是最低的要求，Internet上安排一个不可追究的网点易如反掌，这就使得Internet网址与供货履行或消费活动实际发生的位置之间的联系相当微妙。虽然网址可以使你知道谁在负责养护那个网点，但它决不会让你知道任何有关连接在Internet网址上的那台计算机的情况，甚至也不会知道那个机器所处的位置。而且，现代连接技术的发展可以在自己的网站上进入其他网站的内容，这就使通过网址进行交易的活动者更增添了几分神秘性和不真实性。网址可能只是利用的一个工具，与真正的网址拥有人没有实质性联系。

其次，Internet访问可以使同一网址在同一时刻出现在不同的国家，使网址拥有人受制于他从未到过的区域的司法管辖不甚合理。在传统管辖基础中，普通法系国家所采用的“被告人的出现”仅针对物理空间而言，尽管网络空间中的“访问”网址可以与其相类比，但两者的差异是显而易见的，因为一个自然人在同一时刻只能出现于一个特定地点，而一个网址拥有者在同一时刻却可能访问许多人或被许多人访问，从而“出现”在不同区域。这样，网址的确定性和关联性就大打折扣，其作为管辖根据的理由不够充分。

再次，如果承认消极接触构成充分关联，则每一个网址拥有者在逻辑上就会不确定地受制于世界上任何有Internet服务的国家的司法管辖权。但是，Internet协议本身是不允许对来访内容进行区域限制的，Internet使用者也必须积极搜索才能得以浏览某一网址上的信息。如果忽略了这些事实，势必造成过多的国际管辖权冲突[5]（第272-273页），而不符合制定公约以解决法律冲突的目的。

五、侵权

对传统的侵权行为的管辖权，一般是以损害行为发生地和损害结果发生地作为管辖权基础。在物理空间中，当事人的国籍、住所、损害行为发生地和损害结果发生地都是容易确定的。但在网络空间里的侵权行为出现了一些新的变化。一般说来，网络侵权案件主要有两种，一种是与Internet的使用方法和规则有关的，如关于使用者是否受与其交流信息的系统的规则的约束，使用者可否传递信息、可否私自闯入他人网点和改写信息的性质等，这属于Internet内部的技术规范问题；另一种是与Internet使用者发送信息的内容有关，如关于利用网点做广告侵犯了他人的肖像权与商标权，通过电子邮件所订合同的约束力等，这时Internet是作为一种工具起作用的[5]（第121页）。由于Internet是一种全球性系统，某人在某一网站上的信息，可以在全球进行传播，受害人受到的损害程度可能会更大。

更为重要的是，网络技术的发展，使侵权行为地很难确定，传统的侵权行为管辖权基础将面临巨大挑战。某人可以隐藏姓名或利用假姓名在某一网站的BBS上发表各种信息，而不泄露自己的处所，黑客远程攻击某一网站可以不留任何蛛丝马迹，病毒的制造者在网上肆意编写病毒程序而他人很难知道是谁在何处所为，侵权行为地变得模糊。网络的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素。考虑到公约草案第十条的规定，在电子商务的情况下，主要存在如下两个问题：（1）前述侵权行为地作为管辖权基础在网上侵权案件中的动摇；（2）第十条第三款的规定对于许多与Internet有关的案件是不充足的。如黑客攻击行为、编写和传播病毒行为，在这些严重侵权行为可能或即将发生的情况下，一方面没有任何的可以捕捉的损害结果，另一方面又难以查明侵权人的行为地，该条的规定就失去了意义。

鉴于此，有人提出以受害人或原告的惯常居所地国享有优先管辖权。此种主张避免了网上侵权案件中侵权行为地的确定这一难题，而且有利于保护受害者的利益。但由于各国对于侵权行为的认定和惩罚标准不同，由受害人惯常居所地国法院作出的判决能否得到其他缔约国的承认将是一个问题：其次，在侵权行为地难以确定的情况下，要找到侵权行为人亦较困难。因此，该管辖权基础对于大多数网上侵权案件意义不大。另外，还有人提出，公约草案第十条可在如下两个前提下被使用：一是损害作为或不作为地发生在被告或行为者的惯常居所地；二是损害发生地或主要损害发生地处于原告或受害者的惯常居所地。如果某一网上侵权案件具备两个条件中的一个，公约毫无疑问应该适用，但实际生活中这种偶合毕竟很少，大多数案件仍难以处理。

总体而言，我们认为目前网上侵权的不确定因素还比较多，再加上我国的电子商务尚不发达，我们应持保守立场，暂时不主张就网络侵权案件制定新的管辖权基础为好。

「参考文献

[1]王健。电子商务[M].北京：学苑出版社，1999。

[2]张楚。电子商务法初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000。

[3]［日］北川善太郎。网上信息、著作权与契约[J].外国法译评：1998，（3）。

第4篇：电子合同履行的基本方式范文

甲方：_________________

乙方：_________________

甲乙双方合作开展人才服务，甲方作为乙方该项业务的商，乙方的人才服务、广告招商等相关业务，双方本着互惠互利并在遵守国家有关政策和法规的基础上，遵照以下条款：

1.甲方成为的基本条件

甲方须为合法存续的法人或具有完全民事权利能力和民事行为能力的个人，能够独立承担民事责任。甲方须了解互联网、人才相关服务，并熟悉乙方的商制度、人才服务内容、具体业务流程等相关信息。乙方对提出申请者就上述各项内容进行审核确认，决定是否授予甲方资格。

2.甲方权利义务

2.1 甲方应提交基本的合法有效证件，法人提交营业执照复印件，个人提交身分证复印件，机构或团体提交相应有效证件。

2.2 甲方向客户推荐乙方提供的人才服务及广告服务，自行负责开拓市场与发展客户，在业务中保证向客户提供良好的咨询服务，不得以欺诈、胁迫等不正当手段损害客户及乙方的利益及乙方的声誉。

2.3 甲方保证所有经营活动完全符合中国有关法律、法规、行政规章等的规定。如因甲方违反上述规定的行为给乙方带来任何损害，甲方应承担所有法律责任并赔偿给乙方造成的损失。

2.4 甲方须详细阅读并确实理解乙方在其网站（_________下同）上的商制度的全部内容，并严格遵守商制度，以及在向乙方委托业务时，完全按照乙方规定的操作要求提交正确完整的数据资料并按正确步骤进行。甲方有义务定期浏览乙方网站，以及时了解商制度的最新变动。

2.5 本协议有效期内及本协议终止或者解除后，甲方承诺不向与乙方构成商业竞争关系的企业、商业机构或者组织提供有关乙方业务、技术等一切相关信息或者资料，否则愿意承担相应的责任。

2.6 甲方有权利选择模式中的一种，并遵守乙方规定的统一资费及服务标准（资费及服务标准以乙方网站上公布的信息为准），不得擅自进行更动。

2.7 甲方应邀参加乙方组织的商年会、产品会、研讨会和培训等活动。

3. 乙方权利义务

3.1 乙方为甲方提供规范的服务体系，并直接为甲方的客户提供技术支持和咨询服务。

3.2 乙方尽力向甲方提供业务范围内的技术支持和咨询服务，帮助甲方提高拓宽业务范围的能力。

3.3 乙方直接向甲方的客户提供完整的人才售后服务。但对于由于甲方用欺诈、胁迫等不正当手段损害客户而导致乙方无法向甲方客户服务，责任完全由甲方承担，因此乙方有权利废除甲方商资格。

3.4 乙方有权根据市场情况调整产品服务体系、价格体系和制度，调整信息以网站公布或电子邮件等方式通知甲方。

3.5 乙方应对甲方的资料信息给予保密。

3.7 对因乙方过错造成的损失，乙方应向甲方承担责任。该责任的承担以甲、乙双方之间发生的该笔具体业务金额的总额为上限。

3.8 如发现由于甲方欺骗客户，造成乙方无法对客户进行服务，后果由甲方完全承担，并赔偿乙方名誉损失。

3.9 乙方定期或不定期邀请甲方参加各类商年会、产品会、研讨会和培训等活动。

4. 违约责任

4.1 甲方如违反国家有关政策法规，乙方有权中止合同，并由甲方承担相应的责任。

5. 免责条件

5.1 因国家政策法规调整、自然灾害等不可抗力或意外事件而影响乙方正常的服务和技术支持时，双方互不承担责任。

5.2 因电信部门检修或乙方在进行虚拟主机维护时，有时需要短时间中断服务，或因Internet上的通路的偶然阻塞造成甲方虚拟主机访问速度下降，甲方认同这是属于正常情况，不属于乙方违约。

6. 付款/结算方式

6.1 按照模式的不同，甲方的付款/结算方式按照乙方网站（ _________）上相关条款执行。

6.2 如果是预付款模式，乙方在扣除甲方预付款的两个工作日内将发票寄出给甲方，并做相应的预付款确认以保证甲方正常的后续服务工作。该预付款供人才服务和广告消费使用，不可移作它用，亦不退还。

6.3 乙方按要求为甲方开具发票（发票总金额不超过甲方所汇的实际金额）并以挂号件形式寄至甲方登记的地址；如甲方在发票方面有任何特殊要求（如为客户分别开票等），须以书面方式详细说明。

7. 合同终止

本合同在下述情形下解除，提出解除合同的一方应提前一个月以书面形式通知另一方：

7.1 双方协商一致解除本合同；

7.2 本合同期限届满，双方未续签的；

7.3 由于不可抗力或意外事件使合同无法继续履行或继续履行没有必要，双方均可要求解除；

7.4 一方明确表示其将不履行义务或以行动表示其将不履行义务，另一方可以解除合同；

7.5 因本协议一方经营情况发生重大困难、濒临破产进入法定整顿期或者被清算，任意一方可以解除本协议；

7.6 订立本协议所依据的法律、行政法规、规章发生变化，本协议应变更相关内容；订立本协议所依据的客观情况发生重大变化，致使本协议无法履行的，经甲乙双方协商同意，可以变更或者终止协议的履行；

7.7 一方未履行或违反依据本合同所应承担的义务，经另一方给予一定期限仍不履行义务或不予采取补救措施，致使另一方依据本合同的预期利益无法实现或合同继续履行没有必要，另一方有权解除合同；

合同解除后，双方依据本合同的权利义务终止，但一方在合同解除前应履行的义务仍需履行。除因不可抗力或意外事件致使合同解除的情形外，引起合同解除事由的一方应赔偿因合同解除给另一方造成的损失。

8. 附则

8.1 本协议同时得到甲乙双方的完全理解和认同，并替代此前的所有协议，不论是口头的还是书面的。本合同放置在乙方网站供甲方下载或以电子邮件方式寄送，在打印或填写过程中，未经乙方书面同意，甲方不得更改本合同中的任何条款。本协议经双方签字盖章生效后，任何更改

均需双方协商一致并以书面形式确认。

8.2 一方变更通知、通讯地址或其它联系方式，应自变更之日起十日内，将变更后的地址、联系方式通知另一方，否则变更方应对此造成的一切后果承担责任。

8.3 本协议的理解与解释应依据协议目的和文本原义进行，本协议的标题仅是为了阅读方便而设，不应影响本协议的解释。

8.4 本合同由双方代表签字盖章后生效，有效期一年。合同期满若双方均无异议，则本合同继续有效；若续约期内乙方制定出新的合同条款，则双方另签新合同。上述情况下甲方的业务结算累计进行。

8.5 本协议一式两份，双方各执一份，经签字、盖章后生效，两份协议具有同等效力。

甲方： ____________________________

联系人：___________________________

盖章（单位）：_________________

联系电话：_________________________

授权代表签字（单位）：_________

传真：_____________________________

联系地址：_________________________

本人签名（个人）：_____________

邮政编码：_________________________

身份证号（个人）：_____________

电子邮件：_________________________

网址：_____________________________

_____________年________月________日

乙方：_____________________________

第5篇：电子合同履行的基本方式范文

关键词：合同管理；格式文本；合同审核；版权资源管理

出版合同是著作权人与出版社达成的明确双方权利义务关系的协议，是规范作品创作、出版、传播等行为的法律依据。对于出版社来说，获取版权资源主要源自于出版合同，因此，出版社合同管理部门做好出版合同管理工作，主动应对新形势，完善合同格式文本，处理好合同中的细节问题，加强合同审核，预防经营风险，有效利用版权资源，助力企业稳定发展，已是当务之急，应给予高度重视。

一、制定出版合同格式文本应注意的问题

我国《合同法》《著作权法》及其实施条例，以及相关行政法规、规章和一些规范性文件对出版合同的内容都有专门或部分的规定，这些是确定出版合同性质和合同基本条款的总原则。国家版权局公布的《图书出版合同》（标准样式），为图书出版合同提供了重要的参考文本，在标准样式的基础上，各出版社会结合自身出版领域、选题类别和营销运作方式，制定相应的合同格式文本。出版社合同格式文本制定应注意以下问题：

1.基本信息

即合同双方基本信息，该信息内容应该真实、准确、完整。合同基本信息通常体现在合同首页，包括三部分内容，即甲、乙双方（著作权人和出版者）的基础信息和拟出版作品的信息，具体包括甲乙双方的姓名（名称）、地址、联系方式、联系人等，作品的名称、作品署名、创作方式等。如果是引进版图书，还应该包括译者、原作者、原版权所有者、著作权合同登记号等。

2.授权范围

授权范围包括出版发行的地域范围、文种、图书专有出版权和其他出版传播方式、委托翻译、版权权等。授权范围应尽量广泛，双方权利义务应清晰明了。在合同中要明确约定地域范围，可以选择仅在中国大陆，也可以约定为中国大陆及台港澳地区，或约定为某个或某几个国家等，最宽地域范围为全世界。文种要从中文简体版、中文繁体版、外文版（一国或多国语言文字）中选择，国内出版发行的图书通常为中文简体版，繁体字版、少数民族语言文字版、中外文对照版、外文版等也时常采用。出版传播方式需要明确纸质图书的专有出版权，可供选择的有电子出版物、音像制品、声音版权、信息网络传播权等。此外，还有版权权、委托翻译权、改编权、报刊转载权、表演权等。出版社作为被授权方应恪尽职守，保障授权方作品得到合法传播，并努力为权利人实现利益最大化。

3.出版社免责条款

合同格式文本应明确：著作权人承诺其权利具有完整性，保证没有侵犯他人权利，如果涉及侵权给出版社带来不利影响或损失，著作权人要承担全部法律责任并赔偿损失，此条款也被称为出版社免责条款。除出版合同外，委托创作合同和委托设计合同，也要约定著作权完整性条款，若受托人创作或设计的作品侵犯他人著作权而给出版社造成损失，出版社可以向受托人追偿。

4.出版条件

出版条件指为出版本作品双方应履行的作品质量和经济利益承诺。有几种情况：

（1）内容质量要求。

出版社可以在合同格式文本中写明原则性的内容质量要求，这些要求包括《著作权法》及其实施细则、《出版管理条例》等相关规定中对出版物内容的重要规定。具体产品的个性化要求以附件形式另附详细的编写要求。作者交稿时，编辑要对书稿进行初步审查，如果不符合合同约定的质量要求，出版社可以退给作者修改，或退稿取消出版。如果不做内容要求，则作者交来的书稿质量是否合格缺乏明确的判断标准，容易产生争议。

（2）稿酬。

主要分出版社向作者支付稿酬和作者自愿放弃稿酬两种情况。出版社支付稿酬。出版社向作者支付稿酬的形式包括：支付版税、一次性付酬、基本稿酬加印数稿酬等。版税分固定版税率、递进版税率、一定数量以上支付版税等形式，结算时间、结算周期、支付方式等。作者放弃稿酬。经双方合议不支付稿酬的应该注明。根据《著作权法》的规定，出版文字作品，出版社应该支付稿酬。如果不写稿酬一项或含糊其辞，一旦作者主张支付稿酬，发生争议时，出版社容易陷于被动。

（3）出版经费。

近年来，作者自筹经费出版的情况越来越多，双方达成出版意向，约定作者向出版社支付一定的出版费用的，要在合同中明确支付金额、支付时间、付款方式、收款方账户、款项用途等。

（4）作者购书和赠送样书。

作者承诺购买一定数量的产品，出版社承诺以一定的价格结算，结算的时间、付款方式等都应在合同中明确规定。出版社向作者赠送样书的数量也应该明确注明数量。

5.违约责任

出版合同应约定违约责任和免责条款，有些项目签订合同与出版时间相隔较长，环境发生变化，会导致一方或双方不能依照合同履行，也有一些违约情况是由合同一方当事人造成的，所以双方应事先约定违约责任。一旦出现违约情况双方应友好协商解决，如协商不成，可以依据违约条款赔偿，违约赔偿约定的双方权利义务应该是对等的。免责条款是约定当发生自然灾害等不可抗力导致合同不能履行时，双方都不负赔偿责任。因国家政策变化，行政审批机关审查不符合出版要求被撤销出版的，也视为不可抗力，适用免责条款。

6.合同有效期

根据我国《著作权法》的规定，出版者享有专有出版权的保护期为十年，这就意味着出版合同有效期最长为十年。出版社合同格式文本一般应将合同有效期设定为最长期限十年。合同期限过短的，不利于出版社对作品营销推广做长远打算，最终也不利于维护作者利益。有些著作权人认为把权利攥在自己手里更主动，不愿意将合同期限确定为较长期限，只是约定为三年五年，甚至更短，这样对双方都是很不利的。较长的合同有效期有利于出版社持续推广传播作品，并开拓多种媒体形式，将产品价值发挥到最大，实现出版社与作者双赢。需要注意的是，出版合同的生效日期与出版合同的有效期起始日期是不同的，在合同中要明确合同生效日期是自双方签字盖章之日起算，合同有效期起算日期则自作者交稿或者出书之日起计算。这样约定是因为合同签订日期与作者交稿或出书相隔时间很难确定，实际工作中经常出现作者推迟交稿的情况，还可能存在出版社出书过程较长的情况，如果合同有效期自签订合同之日起算，而合同期限又较短，可能尚未出书或刚刚出书不久，合同就已经到期，出版社难以对作品充分地进行推广传播。

7.形象标识

为了体现出版合同的严肃性和出版企业文化内涵与品位追求，出版合同可以用印有出版社名称和标识的特制的纸张打印，在形式上给人一种尊严感和庄重感，促使双方谨慎对待每一条款，认真签订、严格履行。

二、合同审核中应注意的问题

因选题项目不同，每个特定合同的具体条款也不尽相同。在审核合同时主要应注意签约人的主体资格是否具备、合同格式文本设定的选项填写是否齐全以及合同附件和补充协议是否规范完整等。

1.审核签约人的主体资格

著作权人是对作品享有著作权的人，包括自然人、法人及其他组织。在合同审查时，应注意签约人（通常应该是著作权人或受托人）是否具备著作权人主体资格。自然人著作权人一般是作品的作者，如果是多名作者共同创作的作品，著作权属于多人共有。实践中需注意的问题是，在签订合同时，如果只有一人代表其他作者签订合同，签订人应当出示其他作者的授权委托书，以免将来发生争议。作者为法人或其他组织的，应当由法人单位的法定代表人或其授权代表签订合同，否则一旦法人单位不认可该合同，合同签订人不具备合同主体资格，导致合同无效，出版社会陷于尴尬和被动。如果作品为汇编的多人创作的已发表的作品，则汇编作品的作者应征得原作品著作权人的许可，出具原作品著作权人的授权书。否则，未经许可使用他人作品，属于侵犯著作权行为，对方可以主张赔偿。如选编期刊已发表的文章结集出版专题图书，如未征得文章作者的许可，擅自出版，文章作者可以要求赔偿。

2.审核合同格式文本选项填写情况

合同格式文本上的各种选项要根据双方的约定填写清楚，不能有遗漏的空白条款。如授权范围、交稿时间、出书时间、书稿字数、产品规格、稿酬约定、书稿内容质量要求或编写方案（可以作为合同附件）、样书数量、作者购书折扣、纠纷解决方式、合同有效期等作品都应该明确、具体地完整填写。任何一项不填或者填写不当，都会给以后选题的实施埋下隐患。如发现疏忽漏填或填错，相关人员应及时向编辑人员指出，提出修改完善意见。

3.审核合同附件和补充协议

合同附件和补充协议与合同具有同等法律效力，应高度重视。需要以附件形式作为合同补充内容的，应该将附件附加在合同之后，并在合同中注明。审查时，应注意合同中注明的附件是否存在，以及附件是否在合同中已被注明。通常书稿的编写要求、目录、大纲，以及作者的授权委托书等可以作为附件。有些特殊事项不在合同格式文本中，需要双方签订补充协议予以确认，审查时需注意补充协议与主合同的关系，二者不能存在矛盾，通常是主合同未尽事宜规定在补充协议中。也有一些在合同履行过程中出现的新情况，双方认为有必要以书面协议形式加以规范，可以根据需要签订补充协议，以书面的形式将双方的权利义务固定下来，避免口头约定随意性过大的弊端。

三、合同档案与版权资源管理应注意的问题

1.合同原件存档管理

合同原件是当事人双方的权利义务依据，应妥善保管，切忌遗失。在签订合同时，合同原件应至少一式两份，合同甲乙双方各执一份。出版社合同管理部门（通常是总编室）保存合同原件。合同一经签订，合同管理部门即盖章、登记、编号、存档。将已发稿并申请到书号的图书出版合同和未申请书号的图书出版合同分别存档，对于前者，合同管理人员要将书号填写在出版合同上，并按照书号顺序排列存档。这样，就将合同与特定图书紧密地结合在了一起，且同一时期出版的图书其合同连续保存在一起，可以通过书号来查找，十分便利。

2.合同电子文档管理

除合同原件外，每份合同都应当在存档前进行扫描，形成合同电子文档加以保存。电子文档的保存，不受物理空间和条件限制，更便于长期存储和检索查阅，应该受到重视。合同电子文档可以通过合同编号、合同类型、项目名称、项目所属部门、合同签订时间、著作权人等各种条件进行检索，有了合同电子文档，一般情况下就不需要翻阅合同原件了。

3.合同关键条款管理

合同关键条款是合同双方最关切的涉及双方最重要利益的条款，在合同履行中起主导作用，应予以特别对待。合同关键条款包括稿费约定、授权范围、样书数量、交稿和出版时间、合同期限等。合同管理人员在登记合同时就要将合同关键条款加以提取，形成便于迅速查阅和监督实施的数据文档。在出版社信息化业务管理系统中，可以通过提取合同关键条款，各工作环节互通互联信息共享，实现编、印、发、财等部门协同配合。

4.版权资源管理

第6篇：电子合同履行的基本方式范文

[关键词]： 货物买卖 合同成立 基本条款

随着我国加入WTO，与国际间的商业交往日益密切，国际货物买卖合同的数量也将大大增加。但在学术研究方面，鲜有人充分的总结了国际货物买卖合同与国内货物买卖合同的异同并进行深入的比较研究，故研究二者的异同，无疑具有重要的理论价值和实践意义。充分的理解《合同法》和《公约》的精神实质，对当事人不仅有履行合同实体上的意义，而且也具有程序上的意义。虽然我国《合同法》在制定过程中借鉴了《公约》的规定，许多地方达成了一致，但也存在着差异。了解这些差异，并以此来指导我国的外贸实践，有利于减少国际贸易中的法律障碍，促进外贸活动的顺利进行，同时这对完善我国合同法也大有裨益。 从上述问题出发，本文试图分析和讨论二者在合同成立要件，合同主要条款，买卖双方的义务之间的不同，从而探讨如何使我国合同法全面与国际接轨，顺应国际立法趋势。

一、国际货物买卖合同与国内货物买卖合同基本概念与特征比较

（一）国际货物买卖合同的基本概念与特征 合同是当事人之间确立相互权利义务关系的一种协议。国际货物买卖合同是指营业地处于不同国家或地区的当事人之间所订立的，并由一方提供货物并转移所有权，另一方支付价款的合同 .《公约》对此也在第1条第（1）款中作了类似的表述。该公约所采用的是以营业地是否分别位于不同国家或地区作为衡量国际合同的标准，至于双方当事人的国籍及其他因素，均不予考虑。而我国原《涉外经济合同法》第2条规定，确立涉外合同的标准是国籍主义，与《公约》的营业地主义有明显的差异，《合同法》并未对上述问题作出例外规定，所采用的是与《公约》相一致的标准，即营业地主义。同时，就调整范围来说，公约并不能解决与国际货物相关的销售问题，《公约》第4条规定：“本公约只适用于销售合同的订立以及买方和卖方因此种合同产生的权利义务”，至于其他的法律问题，如违约金、定金条款的效力等，都不属于《公约》的调整范围，要由相应的国内法去解决。因此，国际货物买卖合同最鲜明的特征就是国际性，无论是在合同的当事人，还是在合同的履行等方面都带有涉外因素。

（二）国内货物买卖合同的基本概念和特征

我国《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同 .买卖关系的主体是出卖人和买受人。国内货物买卖合同作为买卖合同的主要形式，是一种转移货物所有权，并以支付货款为对价的诺成性双务合同。

（三）国际货物买卖合同与国内货物买卖合同基本概念及特征之比较

作为买卖合同，国际货物买卖合同与国内货物买卖合同在许多地方是一致的。二者都是出卖人转移标的物的所有权，买受人支付价款的合同，具有买卖合同的一般特征。但是，二者也存在着许多不同之处：

1、合同当事人不同。国际货物买卖合同当事人，即货物的卖方和买方，《公约》虽然未对当事人的缔约能力作出规定，但根据中国《对外贸易法》第8条之规定，只有经对外贸易经济合作部的批准，取得对外贸易经营权的企业和组织，才能作为当事人与外商订立国际货物买卖合同，个人不能订立此合同。而国内货物买卖合同却没有如此严格的限制 .

2、标的物不同。国际货物买卖合同的标的物是货物。现代国际贸易包括的范围很广，除了各种有形动产可以买卖外，某些无形财产，如专利权，商标权等也可以成为国际国际贸易的标的物。同时，国际货物买卖合同的标的物必须事实上从一国运到另一国，是被跨国界运输的，而不动产不具备这个条件，因此不包括在国际货物买卖的标的物之内。虽然《公约》没有对货物下定义，但其采取了排除法，在第2条中规定了不适用公约的买卖范围：（1）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；（2）经由拍卖的销售；（3）根据法律执行令状或其它令状的销售； （4）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（5）船舶、船只、气垫船或飞机的销售；（6）电力的销售。同时在第3、4、5、6条又作了相应的补充。因为这些标的物涉及到国家的经济安全和金融秩序的稳定，应当予以排除。故国际货物买卖合同的标的物实际上只是指无需经各国法律特别确认的动产实体物。我国《合同法》中规定的买卖合同是属于狭义的买卖，即原则上它只规范实体物买卖，而不规范权利买卖。关于知识产权，我国制定了商标法、专利法、著作权法等法律规定了注册商标、专利权的转让、著作权的许可使用等合同。这些法律对有关合同的规定都很具体，其内容没有必要在《合同法》中再作规定，有关权利的转让问题可以由这些专门法去规定。

3、特征不同。 与国内货物买卖合同相比，国际货物买卖合同具有下列特征：（1）复杂性。由于国际货物买卖是跨越一国国界的贸易活动，合同所涉及的交易数量和金额通常都比较大，合同的履行期限也比较长，又采用与国内买卖不同的结算方式，故相比国内货物买卖合同复杂的多 .（2）风险性大。在进出动中，双方当事人要与运输公司、保险公司或银行发生法律关系，长距离运输会遇到各种风险，使用外汇支付货款和采用国际结算方式，可能发生外汇风险，此外，还涉及有关政府对外贸易法律和政策的改变，因此，国际货物买卖合同是当事人权利、义务、风险责任的综合体。（3）国际货物买卖合同中买卖的货物一般很少有买卖双方直接交接，而是多有负责运输的承运人转交。而国内货物买卖合同则有双方当事人亲自交接。 （4）国际货物买卖合同中买卖双方多处于不同的国家和地区，了解不深，直接付款的情况少，多利用银行收款或有银行直接承担付款责任。 （5）在国际货物买卖中，买卖双方面临着法律适用多样性的问题。国内货物买卖合同中一般只适用本国法即可，而国际货物买卖合同从签订到履行要涉及到国内法、外国法、国际法等一系列的法律规范。

二、合同的主要条款比较

（一）合同的主要条款概述 合同的主要条款是合同的核心部分，是合同权利和合同义务的集中体现。买卖合同一般有约首，正文和约尾三部分组成，约首包括合同名称，编号，缔约日期。缔约双方的名称，地址及合同的序言等，正文是合同的核心，主要规定了有关当事人权利义务各项的条款，约尾一般注明合同的文字及文本数，合同的生效，有效期及 双方的签署和日期等 .国际货物买卖合同与国内货物买卖合同在合同的基本结构上相当一致，都是由这三部分组成的。

（二）我国《合同法》与《公约》关于合同条款之比较 作为合同的主体部分，各国都在本国实体法中对合同的条款予以明确的规定，根据我国《合同法》第12条，第131条之规定，国内货物买卖合同的内容有当事人约定，一般应包括当事人的名称或姓名及住所，标的，数量，质量。价款及报酬，履行期限，地点和方式，违约责任，解决争议的方法，除此之外，还可以包括包装方式，检验标准和方式，结算方式，合同使用的文字及其效力等条款。 国际货物买卖合同的主要条款虽然在《公约》中未有明确的表述，但在国际贸易实践中可以总结出，国际货物买卖合同与国内货物买卖合同在商品的名称和品质规格、装运、商品检验（检疫）、索赔条款上大体一致，但是由于其涉外性与复杂性，对主要条款的规定更加严谨，限制的更加严格了，这主要体现在以下几个方面：。

1、数量条款。此条款只要包括交货数量和计量方法。制定数量条款时应明确计量单位和度量衡知道，尤其在农副产品的交易中由于这些货物的计量不易精确，故为避免争议，应在合同中对交货的数量规定一个机动幅度，也即“溢短装条款”。

2、包装条款。根据《公约》第35条规定，卖方交付的货物必须与合同所规定的数量，质量和规格相符，并须按照同类货物通用的方式装箱和包装。除双方当事人业已另有协议外。若无约定，则按照同类货物通用的方式进行装箱和包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱和包装，否则视为与合同不同。同时，包装条款中须明确国际对运输标志的惯常做法以及订明包装费用由何方负担 .

3、价格条款。价格条款在国际货物买卖中有相当突出的作用，直接关系到双方当事人的经济利益和所承担的风险责任。在国际货物买卖中，合同作价主要有固定价格，滑动价格和后定价格三种方式。在贸易实务中，还应密切注意国际贸易术语的应用。

4、保险条款。由于国际货物买卖风险比较大，故保险条款在合同中就显得非常必要。这与国内货物买卖合同有较大的区别。在货物买卖中，应注意各种贸易术语中保险费用和保险责任的负担。

5、支付条款。国际买卖合同中，一般都规定，货物的结算除了政府记帐的方式外，大部分是通过银行进行现汇结算 ，而国内货物买卖合同大部分通常都是通过现金或银行转帐进行结算。此条款主要包括支付工具，支付时间和支付方式。

6、不可抗力条款。这是国际货物买卖合同中普遍采用的一种例外条款。按照《公约》规定，遭受不可抗力的一方可以解除和迟延履行合同而不承担责任，只有当既没有不可抗力因素，又有当事人过失的情况下，当事人才承担相应的赔偿责任。

7、仲裁条款。国际货物买卖合同一般都规定，如双方协商不成，应提交仲裁机构进行仲裁。我国对外贸易法规定，我国的涉外买卖合同若协商不成，应提交北京中国贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会按其规则进行仲裁 .而国内货物买卖合同则相对较少采用仲裁方式来解决争议和纠纷。

8、法律适用条款。国际货物买卖合同中，由于涉及合同当事人来自不同的国家，故很有必要设立法律适用条款来规定准据法，以防止在发生争议时无法缺点解释合同和解决争议的法律。一般来说，国际上都根据当事人意思自治原则确定，但根据我国现行法律，还要受到最密切联系原则和公共秩序保留原则的限制 .公约中对当事人意思自治权利的 适用范围规定的更加完备与广泛。而国内货物买卖合同一般都有《合同法》和《民法通则》予以规范调整，故较少设立此条款。 所以，无论是在法律上，还是在实践中，国际货物买卖合同与国内货物买卖合同的主要条款还是存在一定的差异的，我国《合同法》应当充分地借鉴《公约》，特别是一些在国际贸易中的做法，使之在合同条款的设立上能日趋完善。

三、合同成立之比较研究

（一）合同成立之形式要件比较研究 具备法定的形式要件，是国际货物买卖合同成立的必要条件，《公约》第11条明确规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制，销售合同可以包括人证在内的任何证明。”根据我国《合同法》的规定，当事人订立合同，可以采取书面形式，口头形式与其他形式，但法律和行政法规规定采用书面形式或当事人约定采用书面形式的，应当采取书面形式。由此可见，这一规定与《公约》大体一致，但也存在着些许不同： 1、我国在1986年12月11日加入《公约》时，对第11条第（1）款作出保留，公约的此规定在我们没有法律约束力。在适用公约时，我国仅承认书面形式的销售合同的效力。而且考虑到我国对外贸易制度及海关对进出口贸易的监管需要，应当对国际货物买卖合同要求书面形式 .本人认为，虽然如此，但《合同法》明显地对合同的形式的要求比过去放宽，买卖合同的形式自治，《合同法》对《公约》的保留在合同形式上虽然有表面的冲突，但并不存在实质冲突，这就充分地显示了我国立法机关对缔约自由和合同形式意思自治认识的重大转变，证明了平衡交易安全与交易便捷的信心，反映了市场经济发展对交易效率的渴望。我们应当运用和谐解释的原则，将尽可能地协调条约与国内法不一致的冲突之处，使立法或缔约所体现的进步理念具有优先适用的效力。2、书面形式的界定不同。 我国《合同法》规定，书面形式是指合同书，信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，所谓数据电文包括电报，电传，传真，电子数据交换和电子邮件。但按照《公约》第20条第（1）款规定，书面形式并不包括传真，电子数据交换和电子邮件。因此以传真，电子数据交换和电子邮件进行国家货物买卖交易，符合合同法上关于书面形式的要求，但从公约意义上并非书面形式，这也是区分国际货物买卖合同与国内货物买卖合同的一个重要方面。 随着当今科学技术的迅猛发展，电子商务的前景更加广阔。数据电文，电子邮件在实践中广泛运用，我国也逐渐加快了立法步伐，2004年《中华人民共和国电子签名法》草案出台，开始全面确认电子合同的书面效力并使之有可操作性，为电子合同的合法性扫除障碍。这标志着我国立法逐渐与国际接轨。《公约》中有关合同的在书面要求，要约与承诺发生效时间，有效性，撤消问题上都与现行的电子商务的做法有冲突。它面临着三种发展方向：一是修改《公约》，二是专门就电子商务合同订立新的国际条约，三是将间接电子商务部分在修改《公约》的基础上继续在旧的公约体系下。而直接电子商务则可以将其纳入世界服务贸易体系中加以规范。

（二）实质要件的比较 我国合同法与《公约》均规定以要约和承诺的方式来订立合同，并且在要约、承诺的概念，撤消和撤回上都基本一致，例如，在承诺发表达方式上，合同法与《公约》都承认承诺的表达方式有二，一的以书面或口头的方式作出，二是以行为方式作出，前提是根据交易习惯或要约表明可以以行为方式作出承诺。但是，在某些方面，《合同法》与《公约》也存在着一些不同：

1、按《合同法》规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示，其内容确定或可得确定，得因相对人的承诺而使合同成立，而《公约》第14条第（1）款规定：向一个或一个以上特定的人发出订立合同的建议，如果十分确定，且表明要约在得到承诺时就将受其约束的意思，即构成要约。显而易见，二者之间的区别在于要约是否必须向一个或一个以上的特定人发出的 .按照《公约》的规定，非向一个或一个以上特定人提出的建议，仅应视为要约邀请，除非提出建议的人明确的表示相反的意思，但《合同法》第15条却规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表，拍卖公告，招标公告以及商业广告等。

2、在要约的变更上，国际货物买卖合同与国内货物买卖合同也有区别。虽然《公约》与我国《合同法》都认为要约变更的前提是承诺对要约作出了实质性变更。但对实质性变更，二者有不同的理解，《公约》第19条第（2）款规定：有关货物的价格，付款，货物的数量，质量，交货地点和时间，一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为实质上变更发价的条件。与我国《合同法》第30条相比，我们还可以发现，《合同法》规定的更加完备，限定的范围也更加广泛，除《公约》中规定的事项外，还包括了有关合同的标的和履行方式的变更均为实质性变更 .

3、合同法第20条第（2）款规定要约失效为要约人依法撤消要约，而公约中规定的是撤消或撤回要约。根据要约撤回的定义，本人认为 ，要约撤回时，要约并未生效，所以谈不上失效，故不能未失效的条件。由此可见我国合同法对公约的大胆吸收，同时也可以看出我国立法工作者的严谨。

4、承诺生效的确定标准不同。《公约》第18条规定，承诺要约于表示承诺的通知到达要约人时生效，而不是发出之时。很明显其采用的是到达说，虽然我国《合同法》也采取了到达生效原则，但是还规定，通过函件电报，电传达成的协议，如一方要求签订确认书时，则合同不是在收到确认书时生效，而是在确认书经签订后才能成立 .

5、按照《合同法》规定，数据电文是书面形式之一，要约与承诺都可以采用数据电文的形式，《合同法》对以数据电文形式形成的要约和承诺规定了相应的生效规则，但《公约》中并无数据电文的任何规定。可见，《合同法》对《公约》有了新的发展，在计算机与互联网高速发达的今天，明确地对以数据电文形订立合同的行为作出规范，是经济和科技发展所提出的要求，也是对《公约》一定程度上的发展。

6、《合同法》中规定了缔约过失责任原则。在当事人订立合同时有以下情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，有其他违背诚实信用原则的行为 .国内买卖合同必须遵守该原则的有关规定，而国际货物买卖合同就不一定，要看其所选择的准据法，如果选用的是《公约》，则无缔约过失责任而言了。

四、买卖双方义务比较。

买卖双方的义务是买卖法的核心内容，也是买卖合同内容的具体体现。一般来说，《合同法》或者《公约》关于买卖合同义务的规定，都是属于非强制性的规定。双方当事人可以排除起适用而作出不同的规定，如果合同当事人作出了与《合同法》或《公约》不同的约定，则按约定办理。下面我就从我国《合同法》和《公约》的比较出发，分析国内货物买卖合同与国际货物买卖合同在买卖双方义务上的不同。

（一）卖方的义务

卖方的义务主要是要按合同约定的方式、时间、地点交付货物，提供约定的有关货物的各种单据，并保证其所交付的货物符合合同的各项要求，同时还必须对货物所涉及的有关权利承担担保义务 . 根据《合同法》第135条规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务。可见，出卖人的主要义务是将标的物的所有权转移给买受人，出卖人应当按照约定的期限，地点，数量来交货，并且在交付货物的同时，应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证及资料。此外，出卖人还需对其交付的货物的 品质和权利承担担保义务。《公约》也相似地规定了出卖人的义务，但在实现其义务的过程中存在着一些差异：

1、交付义务中交货地点的差异。当合同当事人对交付货物的四点没有约定或约定不明确时，《合同法》和《公约》对此采用了不同的补缺原则。《合同法》采用的是“约定———推定———法定”顺序补缺，尽可能充分的尊重当事人的真实意图。在履行地点不明确时，首先采用补充协议。只有在无法达成协议的情况下在采用推定方式，即依合同有关条款或者交易习惯确定如果仍然无法确定，才适用合同法第62条第（3）款或第141条的法定方式。而《公约》则不同，因为《公约》调整的合同双方当事人处于不同国家，因而补充协议显得不太实际，而且耗时较长，故《公约》没有采用补充协议的补缺方式，而是采用刚性的规定方式。如：《公约》在第31条明确规定了三种情况下的履行地点。以期尽量缩短交易周期，降低交易成本。

2、货物权利瑕疵担保义务不同。在货物买卖合同中，货物的权利保证仪是卖方的一项主要义务。合同法和公约对此规定有较大的差异。 《合同法》第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。买受人在订立合同时知道或应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担上述的权利保证义务 . 《公约》则规定，卖方所交付的货物 ，必须是第三人不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利和要求的条件下，收取货物，卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求是以工业产权或其他知识产权为基础。 由此可见，在货物权利保证方面，《合同法》与《公约》存在着的主要差异在于（1）在《合同法》中，卖方免责的条件是在订立合同时，买方知道或应当知道第三人对买卖的标的物享有权利，而在《公约》中，卖方免责的条件是即使有第三人提出权利要求，但买方同意并收取货物。（2）《公约》特别规定了卖方对于货物的知识产权的保证义务，但在《合同法》中无此特别规定。

（二）买方义务的比较

货物买卖合同作为一种双务合同，买卖双方的义务都是相对应的。买方的基本义务主要有两项，一项是支付价款，另一项是受领货物。公约与合同法对此规定是最主要的区别在买方的付款义务上。

1、在国际贸易中，买方支付货款的义务不仅仅是支付货款这么简单，还应包括按照合同或任何法律，规章的要求履行相关的步骤及手续，以便使货款得以支付，因为国际贸易付款程序远比国内贸易复杂，并且涉及到外汇的使用问题，如果买方不履行必要的付款手续，到时可能付不了款。此外，买方支付货款的时间和条件也与国内贸易有所不同 .

2、合同法规定，在当事人未约定或价款约定不明确时，当事人可以协议补充约定，未能达成补充协议的，按合同有关条款或交易习惯确定价款，但公约无此种规定，尽管公约并不禁止当事人以补充协议的形式来约定价款。

五、我国《合同法》存在的缺陷和完善

我国《合同法》与《公约》相比，在以下方面存在着不足：

1、承诺生效问题

《合同法》第28条、29条是关于逾期承诺的效力问题。理论上讲逾期承诺有三种情况，即受要约人超过承诺期限发出承诺；受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，因其他原因超出期限后到；受要约人在承诺期限内发出承诺，但按照通常情形也无法在规定期限内到达。《合同法》第28、29两条只规定了前两种情况，而未论及第三种情况，而《公约》中则将一、三两种情况概括为正常情况下的逾期一同加以规定体现了以上三种情况，本人认为这实际是立法技术上的问题，也是《合同法》相对于《公约》不足之处 .

2、知识产权担保问题

《合同法》中规定卖方义务时指出卖方有按时交送货物的义务，有对货物所有权提供担保的义务，却没有像《公约》第41条那样对货物的知识产权问题做出明确的规定。这一点显然是不适应现代国际贸易中与知识产权有关的买卖合同日益增多的趋势。

3、意思自治问题

《合同法》第126条第（1）款将涉外合同的当事人选择合同适用的法律的自治权利限制于“选择处理合同争议所适用的法律”，有违合同当事人意思自治的精神。如前所述，市场经济是自由竞争的经济。作为市场主体发生经济关系进行经济交往的最重要的手段，合同也以自由为其旗帜。相应地，合同当事人意思自治是合同法的灵魂。作为规范市场主体合同行为的法律，《合同法》应首先确立并保护意思自治的原则，其次才是着眼于防止当事人合同自由权利的滥用。唯有如此，才能调动当事人的积极性，从而实现《合同法》所追求的效率目标。由独立，平等、自由的各方当事人自己决定合同主体资格、订立和履行、解释、争议的解决等事项所适用的法律，正是意思自治原则的必然要求和主要内容，也是世界各国立法和国际公约中通行的准则。比较之后，我们可以发现，我国采取的“处理合同争议”的限制性作法罕有先例可循，虽然这一规定在我国存在已久（见于《涉外经济合同法》第5条、《民法通则》第145条和《海商法》第269条等）。 此外还有国家规定当事人只能选择与合同有客观联系的国家的法律，但是如我国这样将当事人选择法律的自由限制在“处理合同争议”，实无必要，应该予以修改。修改后的文字表述形式可以是“当事人可以选择合同所适用的法律”，也可以仿照《公约》的用语，即“合同适用当事人选择的法律”。只有这样，才能更好地发挥法律选择规则对国际民商事关系全过程、而不仅仅是对争议解决的规范作用。

4、我国《合同法》中的瑕疵担保责任制度还有很多漏洞，还有很多悬而未决的问题，《合同法》只是规定对于标的物的状况出卖人对买受人应承担什么义务，买受人对出卖人享有什么权利。因我国目前尚未制定物权法，而且现有法律中也未明确对善意买受人的保护问题，实践中处理这一问题也不很统一。因此亟需指定物权法对此明确规范，这就值得我们进一步深入探讨?深入研究，包括借鉴各国立法经验，使之臻于完善。

5、在国际贸易实践中，当事人在合同中明确约定适用公约的很少，甚至合同中没有法律适用条款，往往由仲裁庭来发现公约的适用，这反映了我国当事人对法律选择的意识不够 .

综上所述，《合同法》尽管还存在着一些不足之外，但无论是在内容上，还是在结构上均做了较大的调整，大胆吸收了国际上一些新的作法，使我国《合同法》对国际货物买卖合同更具有针对性和可操作性，尤其是对《公约》有关条款内容的吸收与改进，使二者相得益彰，共同完善，为我国国内经济立法与国际经济规范的接轨迈出了重要的一步。通过国际货物买卖合同与国内货物买卖合同的比较，我们可以更加深刻地理解国内法与国际立法的差距，从而找出协调二者的最佳途径，最终实现法律上的统一。

参考文献：

1、孙艺军 《买卖合同实务指南》 知识产权出版社 2003年1月出版

2、余劲松、吴志攀《国际经济法》 北京大学出版社 2000年3月出版

3、曹祖军 《国际商法》 中国人民大学出版社 2002年10月出版

4、姚梅镇：《国际经济法概论》 武汉大学出版社 1999年出版

5、翁国民 《国际贸易法。学科导读》 浙江大学出版社 2001年2月出版

7、沈四宝、王军、焦津洪 《国际商法》 对外经济贸易大学出版社 2002年12月出版

8、赫子竞 浅析《合同法》与《销售公约》关于“实质性变更”规定的异同

9、1999年《中华人民共和国合同法》

10、马宁 论《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围及总则

11、郭明瑞、房绍坤 《合同法原理》 法律出版社 2000年出版

12、崔建远 《合同法》 法律出版社 1999年出版

第7篇：电子合同履行的基本方式范文

一、所谓情势是指法律事实系在当时的社会环境或经济基础的存在并继续为背景而发生的；二、前述情势发生了巨大变化，而且变化的巨大程度达到了导致当事人的法律关系形成了显失公平的后果，如仅只一般价格的涨跌，当事人在法律关系成立当时明知或者应当知道应自负的一般市场风险，即不得主张引用情势变更原则，要求变更或解除法律关系；三、上述变化是当事人在法律关系成立时所不能预见，也不能克服的；变化的发生更不是当事人过错造成的；四、这种变化是在当事人的法律关系成立以后，权利行使或义务履行之前，这一段过程之中发生并继续存在的；如果在当事人履行（或受领）迟延之后，才发生情势变化或者在主张适用这个原则之时，情势已恢复原态，这种变化已不再继续存在，变化的结果已经消灭，则都没有适用这个原则的必要，自不得主张变更或者解除原法律关系；五、当事人提出引用情势变更原则，要求变更或者解除法律关系，虽然可以协商，但如果协商不成，则必须运用诉权以求司法程序或准司法程序解决。

由于合同法原理重视当事人意思自治，合同是双方法律行为，除非违法或违背公德，发达国家对情势变更原则的运用，一般都掌握较严。但如果情势变更导致原已成立的法律关系产生显失公平的后果，即有背诚信原则和民商法保护平等主体之间的权义关系的立法主旨。所以只要符合上述五项要件，我国合同立法中引进情势变更原则是有利于社会主义市场经济法制的建立和完善的。

有的同志对合同法草案第77条的规定持否定态度，其理由不外是：（1）有了《民法通则》的诚实信用原则，就可以引申出情势变更原则，法律关系理所当然可以变更或解除；（2）情势变更原则应该由民法总则或者债法总则中去规定，合同法中没有必要规定一般原则，如果需要，可以在各种合同中分别具体情况以“但书”形式去规定，即出现特殊情况允许变更或解除合同；（3）《民法通则》中“不可抗力”的规定可以包括“情势变更”在内，不必重复；（4）为什么不引进英美法中“合同落空”的术语，而要引进大陆法的术语？等等，等等。

我认为：一、目前能把三部合同法合而为一，不能不说是件好事，但愿能在1999年春夏出台。客观上要求在合同法中先把民法总则或者债法总则的必要原则先在合同法中规定一些，以补《民法通则》的不足。二、情势变更与不可抗力不能等同，与合同落空这个术语相比，其内涵和外延也非同义，“合同落空”包括当事人死亡、履行不能、合同违法和合同失效在内，虽也可因情况变化而使合同落空，但情势变更是后发的，不包括原始履行不能等在内。不可抗力往往使债务人免除履行责任，而情势变更则仍责令债务人参考原定责任作公平处理，即使解除合同仍应补偿对方损失。要分清这三者的区别，似应写成五千字议论文，才可说清楚；三、依我国《民法通则》中“不可抗力”规定含义，似可包括政府政令改变在内，但从近十年来外贸实践来看，很多外方人士往往不同意我国的一般观点，所以纠纷时起，也才有《涉外经济合同法》中的提示或规定，可以在合同中约定“不可抗力的范围”。因而在新的合同法中专引“情势变更”一条而且强调指出“国家经济政策、社会经济形势发生巨大变化”，即符合涉外要求，也迎合改革转轨实际。

标准合同条款的三维规制思路

华东政法学院 徐士英

综观各国对标准合同的规制，本文提出我国对标准合同条款的行政规制、自律规制和法律规制的三维规制思路。

（一）国家对标准合同的行政规制

对标准合同的行政规制就是通过政府行政权力对标准合同的内容予以公法意义上的认可、许可、核准和监督，这是各国现行合同制度中的普通做法，也是对标准合同最早的规制方法。行政规制的方法具体可以归纳为事先审查和事后监督。

事先审查是由行政监督机关对一般的格式标准合同条款的内容在其公开使用前先行审核，经审核之后方许使用。如德国和日本的政府规定，对特种行业的标准条款实行强制性的使用前的行政审查，经过批准后方可使用。特定行业包括银行、保险、建筑等合同。事后监督是由专门的政府组织机构对正在实行的标准合同条款予以审查，对认为是不公平的条款就禁止使用的禁令。如法国和英国的政府就采用对标准条款合同的使用后监督制度。以法国为例，政府组织了“禁止条款委员会”，专门负责对“职业经营者”与“非职业经营者和消费者”之间的条款进行审查。

我国的《草案》吸收了各国立法中的经验，对合同的管理作出了总的规定：县级以上各级人民政府工商行政管理部门和其他有关主管部门，依照法律、行政法规规定的职责，负责对合同的监督。本人认为，根据这项规定，国家行政力量对合同的干预有了明确的法律依据，但同时，也应当限制国家对合同关系的干预，主要应定位于规制标准合同公平性方面，而不是过多干预具体的合同关系，否则又将出现合同法和合同实践的倒退。

（二）社会自治组织对标准合同的社会规制

这主要可分为两个方面，一是指由各商业行业协会等民间自律组织对合同的标准条款进行审查和监督，从而取消或限制某些不公平条款之使用。然而，自律规制方法在实践中可能会有些阻力，因为有一些标准合同本身就是由行业协会之类的组织为本行业所属企业制定的，如上海市的照相行业协会指定的规则中对由于冲洗胶卷造成的消费者的损失，最多赔偿五至十卷胶卷，但是，对某些消费者的损失来说是不公平的，还应该加以进一步的完善。

社会自治组织规范的另一个方面就是消费者力量的运用。消费者的监督力量是极为重要的。国外在这方面有些经验可资借鉴，法国1978年由政府成立一个《特别委员会》，专门调查标准合同中的不公平条款。该委员会共15名成员。其中就包括消费者的代表三名。英国1973年制定《公平交易法》，授权国务大臣可以根据消费者保护顾问委员会的建议命令，禁止不公平依靠的使用；以色列1969年的法律授予经总检察长同意的消费者委员会对不公平依靠的撤消权。我国的《消费者权益保护法》第24条也做了这方面的规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方法作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益的应当承担的民事责任。”赋予消费者的权利实质上就是加强对标准合同的社会监督力量的运用。

（三）对标准合同的法律规制

法律手段是各国通用且最有效之规制不公平合同条款的方法，它包括立法和司法规制两个方面。1.立法规制。这是指国家通过立法将某些条款作为不公平条款明确写进法律，宣告其无效。在此，又有两种具体方式，即一般法规定和特别法的规定。一般法规定是反映在民法对不公平合同或条款的原则性规定中。如《意大利民法典》列举了各种“黑色条款”，写明此种黑条款未经当事人特别书面协议不生效力；德国《一般契约法》中把不公平条款称为“灰色条款”加以限制。我国民事立法中并未对标准合同的问题加以一般规定，但尽管如此，《民法通则》的有关诚实信用、公序良俗、公平原则的条文可以理解为限制不公平条款的一般依据。特别法规定是指通过民事或经济专门法对不公平合同条款进行特定的规制。如以色列颁布了《标准合同法》、瑞典颁布了《不当契约禁止法》，英国颁布了《不公平契约条款法》等，它们分别规定了无效条款的若干条件与特征。我国《草案》开始涉及此类规定，并由较为具体的体现，如第38条规定了标准合同的使用人的义务，即“采用标准合同条款订立合同的，提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效”、“提供标准合同条款一方免除己方当事人主要义务，排除对方当事人主要权利的，该条款无效”。这些规定弥补了民事立法的不足，而我国消费者权益保护方面的立法是目前为止最为具体的专门立法法规制是指由法院认定格式化条款是否经由当事人的合意纳入契约，由法院解释定型化契约条款，如有疑义，应作有利于相对人的解释；由法院审查定型化契约是否违反强行规定，或背于公序良俗而无效。一般而言，法院审查该类案件，首先应以诚实信用的原则作为标准，其次为公序良俗原则为准，我国《草案》第39条规定：“对标准条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供标准条款一方的解释。标准条款与非标准条款不一致的，应当采用非标准条款”。这就是司法规制的倾斜原则的体现，其目的是使失衡的权利和义务关系重新得到平衡，从而实现了法律的公平正义的宗旨。总之，我国现已公布的《合同法草案》基本上吸收了有关标准合同的重要理论贡献，对我国的标准合同进行规范是十分及时的。值得一提的是，尚有一些条款的规定稍嫌原则化，即具体条款不多，内容仍不十分细。这个问题可以在《合同法》颁布以后，再针对实际问题制定一些具体的《标准合同条例》之类的法规等。

“抗辩权”问题探讨

上海财经大学法律系 陈大钢

合同“抗辩权”属于一种消极的权利，只能对抗对方要求履行合同的请求权，藉此达到中止或终止履行自己义务的目的，它并不创设任何积极的权利。在法理上，可以将合同履行“抗辩权”分为“同时履行抗辩权”与“不安抗辩权”。

“同时履行抗辩权”是指在合同对于履行顺序没有约定或者约定不明时，合同任何一方当事人均可以将对方履行作为自己履行的条件，就是说任何一方在对方履行之巧以拒绝对方要求履行的请求。合同法草案第67条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。这是涉及到“同时履行抗辩权”问题。

“不安抗辩权”则是指在合同履行顺序已经明确的情况下，因首先履行合同的一方在获得对方将不履行合同的确切证据时，可以中止履行合同，除非对方提供履约担保。在合同法草案第69条规定了行使“不安抗辩权”的四个条件：（一）经营状况严重恶化的；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（三）严重丧失商业信誉的；（四）有其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形的。只要应当先履行债务的当事人，有证据证明对方有上述情形之一的，可以中止履行。

合同法草案还规定了行使“不安抗辩权”的法律后果，合同法草案第70条规定：当事人依照本法第69条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保，中止履行的一方可以解除合同。

设置“同时履行抗辩权”与“不可抗辩权”主要意义在于平衡当事人的利益，在对方没有履行合同的情况下，避免一方承担履行合同义务而遭受损失。但是合同法草案第69条虽然设置了“不安抗辩权”，却没有能够对之加以严谨的规范，因为“不安抗辩权”仅仅惠及履行义务在前一方的利益，而明显忽略了履行义务在后一方的利益，履行义务在后一方遇到对方未履行合同情况下是否有权中止履行合同，合同法草案并没有加以考虑。合同法草案之所以没有规定可能是以为：设置履行义务在后一方的“合同抗辩权”没有实际意义，由于履行义务在前的一方如不履行合同，已构成违约，对方可以解除合同。但是问题在于，该解除合同的权利只有在两种情况下才能行使：一是对方严重违约，得以解除合同；二是出现额外期限违约，得以解除合同。对于非严重违约的情况或者经催告后额外履行期间届满之前，非违约方一般不得解除合同。此时，履行义务在后一方由于不享有“合同抗辩权”而不能行使中止履行合同的权利，这样就增加了履行义务在后的一方的合同风险。我国现行《涉外经济合同法》第17条规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”由此可见，涉外经济合同法倒是对履行义务在前一方和履行义务在后一方的“合同抗辩权”都作了肯定。合同法草案应当吸取《涉外经济合同法》的立法经验，在“合同抗辩权”规定方面遵循无歧视待遇原则，避免履行义务在后一方“合同抗辩权”问题上的不利状态。

合同法草案规定的“同时履行抗辩权”是必要的，但是其内容过于简单，而且这些内容早己见诸于《民法通则》第88条的规定中，并没有发展。按照合同法草案，合同对于履行顺序没有约定或者约定不明时，合同任何一方当事人均可以将对方履行作为自己履行的条件，这一款规定貌似公正，但却无法操作，设置“同时履行抗辩权”的目的，肯定是为了解决合同不履行的问题。而合同法草案既然设置了“同时履行抗辩权”，却仍然不能解决合同的履行问题，因此，正如运用“不安抗辩权”中止履行合同的一方在某种情况下可以解除合同，对于“同时履行抗辩权”，合同法草案也需要通过规定的细化来解决合同的履行问题。是否可以规定：一是一方如果及时提供履行合同的保证，另一方“同时履行抗辩权”即告消灭，其应继续履行合同；二是一方如果不能及时提供履行合同的保证，另一方就有权要求解除合同，为了避免要求解除合同一方的违约风险，应该规定通过司法程序解除合同。

合同法应设定附随义务

福州大学社会科学系 叶知年

合同义务包括主给付义务和附随义务。附随义务是指法律没有明文规定，当事人之间亦无明确规定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。

附随义务与主给付义务的区别有三：（一）主给付义务自始确定，并决定合同的类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（二）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方当事人在对方当事人未为对待给付之前，有权拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。（三）不履行主给付义务，债权人有权解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，只可依债务不履行或者不完全履行的规定，就其所受损害请求赔偿。

附随义务的根据是民法上的诚实信用原则。随着诚实信用原则的确定，合同关系已不仅局限于当事人订立的合同生效后所产生的权利义务关系，合同上的损害赔偿责任也不仅局限于合同债务得不到履行时的违约责任。实际上，由于诚实信用原则的确立，传统的合同义务已随之扩大，欲订立合同的当事人在开始谈判时就已应承担法律所要求的诚实信用义务，违反该义务而给对方当事人造成损失的，即使合同未正式成立或者已订立的合同后来被撤销或者宣告无效，也要进行损害赔偿。

根据各国民法的学说与判例，附随义务主要有：（一）注意义务。注意义务为一方当事人在履行债务时的一般要求，即当事人应尽到合理的注意。当事人的注意程度，因当事人的地位、性质而不同。一般来讲，当事人要尽到善良管理人或者如同管理自己事务的注意。就过失而言，一般过失和重大过失即反映了法律对当事人注意程度的要求和当事人注意义务的违反程度。注意义务的违反，即构成当事人的过失，从而构成债的不履行的责任基础。（二）告知义务。一方当事人负有对有关对方当事人利益的重大事项的告知义务。根据具体情况，告知义务包括以下内容：1.使用方法的告知义务。如机器设备之出卖人在交付机器时，应告知买受人机器的装配、使用和维修保养方法。2.瑕疵的告知义务。有瑕疵物品的出卖人或者受赠人，应将标的物的瑕疵（特别是隐蔽瑕疵）告知买受人或者受赠人。3.忠实报告义务。如人应向被人如实报告活动进行情况和相对人的情况；雇员应向雇主如实报告与其劳务有关的一切情况。4.危险告知义务。如在保险合同中，投保人应随时将投保的财产和危险情况及时告知保险人。5.业务上的告知义务。从事承揽、运送业务的承揽人、承运人，对定作人、托运人的询问应如实告知。6.迟到告知义务。如在订立合同过程中，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其它原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，要约人欲不接受该承诺，应及时通知受要约人；否则，该承诺有效。7.债权让与和债务承担时，有关债权或者债务的重要情况的告知义务。如抵押人转让已力理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则＊让行为无效。8.履行合同中影响合同履行情况的告知义务。如雇员患有不适于继续担任工作的重大疾病时，应及时告知雇主。9.给付不能的告知义务。一方当事人因不可抗力或者意外事件而致给付不能时，应及时将给付不能的原因及有关事实告知对方当事人。（三）照顾义务。一方当事人履行债务时，应当合理顾及对方当事人和标的物的状况，使对方当事人便利地接受履行。如在履行期限不明确的债务中，债务人虽可随时向债权人履行义务，但应给债权人必要的准备时间；易碎物品之出卖人，应妥当包装包的物。（四）忠实义务。它一般是指在雇佣合同中，雇员不得利用雇佣关系实施不利于雇主的行为。如雇员不得向他人泄露雇主的技术和商业秘密；受雇的电脑软件设计者不得向他人泄露该开发中的软件秘密。（五）保密义务。合同关系中，某些特殊情形不宜公开，否则对一方当事人不利，此时他方当事人负有保密该项秘密的义务。如技术转让合同中，受让方不得向第三人泄露秘密。（六）不作为义务。一方当事人不得从事有损于对方当事人利益的行为。如饮食店的出租人不得在该店隔壁再行开店，从事营业竞争，即为典型事例。

合同一方当事人违反附随义务，对方当事人有权请求损害赔偿，但不得解除合同。由于附随义务带有较明显的社会道德价值判断，且不属于法律规定的义务，只有依赖法官依据社会一般交易观念自由裁量，为便于实务操作，建议以后正式通过的《合同法》对此予以明确规定，即在《合同法（草案）》第126条中增加一个条款：“当事人一方不履行协助、保护、通知以及其他依照诚实信用原则和交易习惯所要求的义务，侵害对方人身、财产权益的，受害人有权请求赔偿，但不得解除合同。”

关于数据电文要约、承诺生效时间

上海社会科学院法学研究所 张国炎

根据我国《合同法》（草案）第16条第二款规定：采用据电文形式订立合同，收件人指定特定计算机系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定计算机系统的，该数据电文进入收件人的任何计算机系统的首次时间，视为到达时间。第16条第二款规定：采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第二款的规定。

从技术上分析，上述但书存在以下几个问题：（1）数据电文指的是哪些内容，它的范围有多大；（2）计算机系统的范围有多大；（3）在电子邮件发收之间的时间空间如何分配；（4）在合理的推定范围内，运行中的某个计算机系统出了故障，该数据电文进入收件人的任何计算机系统的首次时间是否合理。

从法理上分析，上述但书存在以下几个问题：（1）立法例到底采收信主义还是发信主义，或是两者兼容；（2）在没有事先约定的前提下，收件人是否有义务主动收取数据电文资料。

由于科技的迅速发展，当今数据电文大有改进，从原来的电传发展到现在的图文传真、图像、声音、影像传真、电子邮件等。除电子邮件外，电传、传真均可以现场（on spot）传递，即点对点的传递，例如通过热线（hotline）、在线（online）、专线或通过monet、onstar等形式，从理论上讲，这些传递任务可以在毫秒的时间内完成，因此在技术上一般不会发生争议，除非有技术故障。然而在电子邮件的传递上，发件人是根据对方的域名，将邮件发送至对方的服务器（server）中的电子信箱，再由收件人任意打开其电子信箱收取邮件。从理论上讲，电子邮件最起码通过三个系统进行交换，即发件人的服务器、公共数据交换系统及收件人的服务器；而在公共数据交换系统多的情况下，其系统将成为n+1.由此可知：（1）电子邮件在传递中将消耗时间，交换系统越多，其消耗的时间更长；（2）除每时不停地收取信件外，对定时收件人、每日或每周收件人来说，发件到收件最起码有一段时间，或一天、两天……的时间，如果收件人不收或电脑出故障，或忘记密码等缘故，该邮件可能永远收不到；（3）假设以电子邮件进入收件人的任何（第一个）计算机系统的首次时间，视为到达时间，而发件人在收件人收到电子邮件之前，又以电话、传真的方式通知收件人撤销其电子邮件，其两者效力如何？再者，电子邮件传递的速度还取决于信息港的出口带宽、路径、文件大小、计算机硬件系统等因素，由于存在这些不同参数，发到收件时间空间将随机增加。

第8篇：电子合同履行的基本方式范文

关键词：铁路电子客票客运合同法律性质

Abstract: Railway e-ticket is the electronic form of rail transport contract; rail transport part of the contract; rail passenger transport, electronic records; electronic form of bearer securities; proof of insurance contracts.

Keywords: railway e-ticket passenger contract legal nature

中图分类号： U293.2+21文献标识码：A 文章编号

铁路电子客票，也叫“无纸化铁路客票”，是普通纸质铁路客票的一种电子替代产品。在铁路互联网售票的条件下，铁路客运合同成立以后，铁路电子客票售票系统自动生成以电子数据形式表现的载有双方权利义务信息的电子客票，并将电子数据信息存储到订票系统的数据库内。这些信息可以在被授权的业务系统上随时提取, 并按照需要进行操作，为实现铁路旅客运输购票、检票、乘车、改签、退票等一系列无纸化操作创造了条件。

从2011年年底开始，铁路电子客票陆续在京津城际、京沪、武广等铁路线推广使用。随着二代身份证检票系统设备的安装完成，铁路电子客票的使用范围会进一步扩大。 根据铁路网络售票现状，旅客可以使用居民身份证、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证和护照四种证件购买铁路电子客票。使用二代居民身份证购票的旅客完成网上购买铁路客票后，在具有二代身份证验票条件的车站进出站的，无需再换成纸质车票，可将二代居民身份证原件作为乘车凭证，直接通过车站自动检票机办理进、出站检票及在列车上的验票手续。由于受电子检票设备的限制，属于下面情况的旅客需要在购票后、开车前将电子客票换取纸质车票后进站乘车：使用二代居民身份证以外的其他有效身份证件购票的；使用同行成年人有效身份证件信息购买儿童票的；购买学生票、伤残军人（警察）优待票的；乘车站或下车站不具备二代居民身份证检票条件的；二代居民身份证无法在自动检票机上识读的；乘车人按所购车票的乘车日期、车次在中途站进站乘车的。旅客换取纸质车票后，铁路电子客票失效，不能再在互联网上办理改签、退票手续，应凭纸质车票办理检票、验票、改签、退票等手续。

现行规范铁路客票的法律法规主要是《铁路法》第十一条第二款“旅客车票、行李票、包裹票和货运单是合同或者合同的组成部分” 以及《铁路旅客运输规程》第七条规定的“旅客运输合同的基本凭证是车票”， 铁路电子客票作为一种电子虚拟形态的客票显然仍受以上法律规则的约束。而新出台的《旅客列车互联网售票暂行办法》（下文简称《暂行办法》）第三条规定“铁路电子客票是以电子数据形式体现的铁路旅客运输合同，与纸质车票具有同等法律效力”。凭证是以文字、数字或符号记载某事宜的原始、正式或法定的形式，需以一定的书面形式存在，铁路电子客票属于虚拟的电子形式，原则上不属于凭证的范畴。那么，铁路电子客票究竟是铁路旅客运输的合同, 还是合同的组成部分？铁路电子客票是否与传统的纸质客票有在法律性质上有所区别呢？本文以上述相关规定为基点就铁路电子客票的性质作粗浅探讨。

一、铁路电子客票是铁路客运合同的电子形式

众所周知, 合同是指当事人之间确定、变更、终止民事权利义务的一种协议, 它是当事人意思表示一致的产物。铁路旅客运输，作为民事法律关系的一种表现形式,自然也应以合同为依据。合同的成立包括要约与承诺两个阶段。一旦受要约人承诺接受要约人的意思表示，合同即为成立，双方都受该意思表示的约束。如果不违反《合同法》上有关合同生效的强制性规定，除当事人就合同生效做出如附条件、期限等的特殊约定，合同的成立即生效。

对于客运合同，合同法第二百九十三条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”。在传统的铁路售票流程中，承运人在接受铁路旅客订购相应车次车票的要约后立即出票。此时，纸质的铁路客票记载了双方的意思表示，标志着铁路运输合同的成立生效，成为了铁路运输合同的存在的书面形式。但是，铁路电子客票这样一种无形的虚拟化的电子数据能否成为铁路客运合同的存在形式呢？

铁路电子客票涉及的铁路旅客运输合同采用数据电文的形式订立。采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统的时间，视为承诺到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。在铁路网络售票的流程中，旅客购买客票的意思表示到达订票系统后，按照合同要约承诺的原理，铁路客运合同即告成立，与此同时，售票系统会自动生成电子客票。电子客票的生成是铁路客运合同成立的标志，铁路电子客票是铁路客运合同存在的电子形式。

铁路运输合同是以格式条款的方式订立。格式条款是指承运人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。作为在订立铁路客运合同中占有绝对的优势地位一方的承运人，通常将有利于自身的格式条款强加于对方。如就《暂行办法》中就明确规定，购买铁路电子客票以确认交易成功的时间作为铁路旅客运输合同生效的时间。也就是说，在购买铁路电子客票过程中，只有当旅客完成网上支付之时铁路客运合同才成立生效，铁路客运合同是一个附生效要件的合同。旅客的付款义务本应该在合同的履行阶段，而在铁路电子客票这一以要求相对人履行付款义务附条件生效的规定颇具有“霸王条款”的意味，然而相对人一方却无可奈何。

二、铁路电子客票是铁路客运合同的组成部分

和纸质客票一样，铁路电子客票记载了承运人与旅客双方的权利义务，而铁路客运合同也是双方权利义务的协议，那么铁路客票是否就是铁路运输合同呢？

从客运合同的内容上分析, 承运人所制作公布的列车时刻表、列车管理规定、安全检查条款等都直接或间接地构成合同内容。但是否构成合同内容,是以合同成立为界限的, 旅客运输合同成立以前, 这些内容的性质仅在说明承运人的运输能力、运输安排、价格等实际情况, 是对承运人法定资格、经营范围、经营行为能力的公示, 以便相对人详加了解并从中选择, 此时上述内容还不能构成合同的内容。在旅客运输合同成立之后, 上述内容就构成了合同的内容。因此说, 铁路客运合同的内容既包括电子客票所记载的车次、乘车区间、发车时间、铺别、座号、有效期限等条款, 又包括客票上并未记载的承运人的运输能力、运输安排、列车管理、安全检查等众多条款。电子铁路客票的内容仅仅是铁路客运合同的部分具体内容, 其仅仅构成合同的一部分，是客运合同的组成部分。

三、铁路电子客票是旅客运输的电子记录

铁路电子客票不仅是客运合同的电子形式，还是旅客运输的电子记录，在具备以二代身份证完成验票环节的情形下，客运合同的成立、生效、履行、解除和终止等整个运输过程都是围绕着电子客票进行的。

如前所述，铁路电子客票是以电子形式存在的无形客票，它无形却并非等同于无票，铁路客运合同的各个阶段都牵连着铁路电子客票这一“无形的手”。随着铁路运输合同的成立、履行、解除和终止，订票系统数据库中电子客票的信息也随之改变。电子客票的信息记录着铁路运输合同的成立、履行、解除和终止的情况，所以电子客票是旅客运输的电子记录。

但电子客票毕竟是一种虚拟数据，仍存在由人为或系统原因变动的可能性。因此在旅客认为自身权益在合同存在期间受到侵犯的情况下，应及时固定证据，尽可能地换取纸质车票和截取购票系统将有关购票网页信息，为维权提供提供有效凭证。

四、 铁路电子客票是电子形式的记名有价证券

证券从法律意义上说是指各类记载并代表一定权利的法律凭证的统称，用以证明持券人有权依其所持证券记载的内容而取得应有的权益。而记名有价证券则是在证券上记载证券权利人的姓名或名称的有价证券，证明持券人有权按期取得一定收入并可自由转让和买卖的所有权或债权凭证，如记名的票据和股票等。在多数情形下，有价证券所代表的是一种财产权利，但从广义上来讲，有价证券又可以扩大适用做特定人（包括证券持有人以及票面记载人）的权利证明，而不仅仅限于财产权利。

就铁路电子客票来讲，一方面铁路客票不仅表明旅客乘车的车次、时间, 而且还表明了旅客的旅行费用，承运人出售客票, 实际上是承认了这张车票具有相应的价值；而另一方面作为电子客票所有者又可以据此要求承运人按照票面记载履行承运义务，从这种意义上讲，铁路电子客票又是旅客出行权得到保障的有效证明，因此, 可以将其看做一种广义上的有价证券。

在实名制实施以前，铁路客票是不记名的有价证券，持有客票的人被推定为真正的权利人。客票持有人可以行使铁路客运合同上的一切权利，承运人应向客票持有人履行其义务。而且这种不记名铁路客票具有证券流通性的一般性特征，除针对特定身份的群体而出售的优惠票，如学生减价票、儿童减价票等外，在客运合同成立到结束的区间内, 旅客可以将客票转让给他人。

铁路电子客票的产生是以实名制为基础的，铁路电子客票上不仅包含有证明权利人相关权利的记载，还有特定的权利人的信息。也就是说铁路电子客票此时可以看做被特定化了的记名有价证券，只有票面记载的权利人可以主张承运人按照票面记载履行义务而保障其在客运合同上所享有的权利的实现。铁路电子客票这种特定化权利人的记名有价证券的特征也就使得其在旅客间不能自由转让而只能按照规定办理退票改签等手续。铁路电子客票表现为电子形式无纸化证券。对于有纸化证券来说，证券的持有人可以对纸面证券进行支配；而电子证券持有人持有的只是电子数据，一般只能通过网络证券账号进行支配。铁路电子客票作为电子形式的有价证券，只能通过互联网上的账户或者车站售票窗口进行改签、退票。

铁路电子客票作为电子形式记名有价证券，承运人在检票、验票确定其是否为特定人旅客合同记载之权利的履行提供条件时需要核实旅客的身份信息。在检票、验票时利用自动检票机将旅客所持的二代居民身份证原件与订票系统数据库中的信息进行核对，若身份信息一致则检票、验票成功；经确认没有旅客铁路电子客票信息的，应当先行补票。旅客因二代居民身份证丢失、补票后，又找到二代居民身份证的，列车确认后开具客运记录交旅客，旅客持客运记录和二代居民身份证原件到下车站退票窗口退还后补车票，不收退票费。

由此看出，在以铁路电子客票作为旅客运输记载方式的情形下，电子客票作为以电子形式存在的记名有价证券在权利人身份信息有着特定化的要求，即承运人义务的履行也就是对权利人客运合同记载权利实现的保障仅仅限于票面记载的特定身份的人，而并不以持有状态、权利记载指向等为依据。

当然，需要指出的是，铁路电子客票作为广义上记名有价证券在权利人要求的唯一性的特点也就阻断了其流通的可能，与传统上证券所具有的流通性要求相背离，而且它所具有的这种证权的特性仅存在于义务人履行义务完毕前即承运人按照票面记载将权利人送达目的地前的短暂时限内。

五、 铁路电子客票的保险合同的证明

根据《铁路旅客意外伤害强制保险条例》的规定, 凡持票搭乘铁路火车之旅客，均应向中国人民保险公司投保铁路旅客意外伤害保险，铁路旅客保险费在铁路售票时一并核收。旅客之保险费包括于票价之内，一律按基本票价百分之二收费，由铁路局核算代收汇缴保险公司。由此可以看出,旅客在购买车票时, 票款法定分为两部分, 其中一部分是承运人收取旅客的运输费,另一部分是承运人代收的投保强制人身意外伤害的保险费。旅客无须另签订保险合同, 保险合同法律关系自动成立, 保险责任自动产生。值得注意的是这里的保险费是基本票价的百分之二，基本票价不包括加快票、卧铺票、空调票三种附加票的票价。铁路电子客票不过是传统纸质客票的无形虚拟化，其包含的内容是完全一样的，购票所支付的价款自然也包含一定额度的保险费。铁路运输合同成立，则铁路旅客意外伤害强制保险合同成立，铁路电子客票是保险合同存在的证明。也就是说，同样的，旅客购买车票这一行为, 实际形成两种合同法律关系即铁路旅客运输合同法律关系和人身保险合同法律关系,铁路旅客运输合同不以其他合同的存在为前提而能够独立存在,人身保险合同法律关系不能独立存在,而是以铁路旅客运输合同的存在为前提, 它依附于铁路旅客运输合同法律关系, 铁路旅客运输合同是主合同, 而人身保险合同是从合同,这两种法律关系系主合同与从合同关系。因此, 旅客或其法定继承人享有两个合同的民事权利,当旅客发生意外人身伤害时,旅客或其法定继承人根据人身保险合同享有得到保险赔偿的权利, 即从权利, 同时,铁路运输企业对旅客受到意外伤害负有责任的,旅客或其法定继承人不但有权获得人身保险赔偿金,还有权根据铁路旅客运输合同法律关系向铁路承运人提出赔偿请求, 即利。因此,旅客意外伤害存在着两种赔偿合同法律关系,同时也就享有两种民事权利,请求赔偿权利是双重的,这两种权利不是选择关系, 而是同时享有, 按各自的赔偿范围分别计算。但不可否认的是在实践中，由于旅客和公众对限额赔偿与保险赔偿的相关内容不了解或不理解，而作为义务主体的承运人一方又抱着“能躲则躲”的心理尽可能的减轻自己的赔偿责任，这也就造成了在旅客与承运人间的诉讼纠纷此起彼伏，处于相对弱势地位的旅客权益在很多时候很难得到应有的保障。

而且对于公务旅客而言，在报销问题上也离不开电子客票。在涉及有关的保险事故纠纷以及报销问题上，通常需要纸质单据作为保险合同凭证和会计报销凭证。传统纸质客票可以直接作为书面凭证，而电子客票作为保险合同的证明和报销的依据只是虚拟的电子形式，它须换取纸质客票作为保险合同凭证与会计报销凭证。根据铁道部门相关的规定，旅客应在不晚于自车票所载乘车日期之日起31日内到铁路售票窗口换取纸质车票。

六、小结

在对铁路电子客票的上述诸多性质的分析过程中我们发现：铁路电子客票与纸质铁路客票有着同等的法律效力，同样可以执行乘车、改签、退票等操作，却有着不同的法律性质：铁路电子客票是铁路运输合同的电子形式；铁路电子客票是铁路运输合同的组成部分；是铁路旅客运输的电子记录；是电子形式的记名有价证券；是保险合同的证明。

铁路电子客票以“足不出户”“快捷方便”的巨大优势成为铁路运输行业的新宠儿。铁路电子客票不仅订票付款都可直接在联网计算机上完成，而且变更出行时间或退票也很方便。 旅客无须拿到传统的纸质车票只凭身份证就可以实现乘车，方便快捷，有利于铁路运输系统效率的提高。另外, 电子客票克服了纸质票容易丢失、损坏的缺点， 网上支付的方式则杜绝了现钞交接可能导致的差错纠纷、假钞问题, 使旅客可以避免携带大量现金的风险。与此同时，铁路电子客票可以有效降低铁路系统的运营成本, 提高经营效率, 减员增效的同时提高铁路系统的服务质量。

铁路电子客票的实施过程中也凸显了一些问题，主要表现在电子客票系统的安全性和网络诈骗上。因为电子客票系统内存储着大量的客票信息和旅客身份信息等，如果系统一旦遭到破坏, 损失无法估计。铁路部门实行电子客票目前还处于初步实行阶段,许多问题有赖于计算机的发展、运输组织的调整、消费者素质的提高和相关专业人才的培养。铁路系统应用电子商务平台实施电子客票的无纸化销售将是铁路发展的一种趋势, 也将成为铁路部门提高服务质量、增强自身竞争力的一种十分有效的手段。

参考文献：

[1] 张长青，关于铁路客票法律性质问题的探讨[J]，政法论坛，2004（4）

[2] 案例 ：电子客票下合同成立与承运人擅自解除合同的认定

案号 ：

一审：（2008）浦民一（民）初字第10632号

第9篇：电子合同履行的基本方式范文

服务发展的政策环境性因素目前实施的医疗保险门诊统筹制度对社区首诊制的推行起到了相当重要的作用，但是推行首诊制度还有很多需要解决的问题，包括目前医疗保险通行的“一卡通”政策使得居民即使与家庭医生签约，居民仍然可以随意到其他医疗机构就诊，造成就诊无序、社区首诊无法实现，家庭医生对居民的属地化管理难度很大，医疗服务缺乏连贯性和一致性，不利于医疗服务质量的提升，致使家庭医生有心承担起守门人的职责，最终却“无门可守”。

2合同法视角下家庭医生签约式服务契约各方权责关系的思考

目前各地在推行家庭医生签约式服务的过程中，都出台了适合本地的协议书范本。从北京、上海、山东等地协议范本的调查情况看，契约内容主要包含三部分:第一部分主要规定契约主体:甲乙双方及甲、乙双方共同确定的家庭医生及团队成员;第二部分主要规定协议的基本原则、可选择的服务项目、乙方的告知义务、契约的有效期限等款项;第三部分主要是双方签名和盖章。对比研究发现，各地协议书范本对于签约居民所能享有的基本公共卫生和医疗服务权利做出了规定，并且居民还有根据本人实际情况选择不同服务项目的权利。就山东省社区卫生服务机构家庭医生契约式服务协议书样本来看，对社区能够提供的服务做出了详细的规定，但对于具体的量化指标有些只做了笼统的规定。对于家庭医生而言，其对于专业领域的问题和应当履行的义务非常明确;但对于某些签约居民来讲，仅仅能知晓自己签约，但具体该享有哪些权利，比如对于老年人和慢性病患者，按照国家基本公共卫生服务项目一览表(2013年)的要求，老年人可以享受到生活方式和健康状况评估、体格检查、实验室检查、健康指导四类健康管理方面的服务，那么他们能在什么时间、什么地点享受到这些服务?每年的次数是多少?协议中必须明确、具体，才有可操作性。由于协议中没有明确标明，居民的知情权没有得到充分的体现，权利边界模糊、权利不知悉的情境下导致家庭医生契约式服务内容很难实际履行，相当一部分家庭医生签约服务流于形式，成为完成指标的“数字游戏”。

2.1权责模糊背景下家庭医生签约式服务契约主体认定原则

2.1.1服务契约的性质家庭医生服务契约(合同)作为医疗服务合同的一种表现形式，是以医疗服务为主要目的，在医疗机构与患者之间形成的合同。在我国《合同法》及其他法律法规中，针对这种合同均没有专门的规定，通常认为它属于无名、非典型合同。但由于医疗服务合同的标的(医疗服务)与患者的生命健康密不可分，使其与一般民事合同相比，存在强制缔结性和高风险性并存、不对称性和不确定性并存、合法性和道德性兼备等特殊特性［3］。正确认识医疗服务合同的特殊性，深入研究医疗服务合同的内容与形式，从法律规范角度明晰医患双方的权利和义务，进而设计一套合法完善、可操作性强的医疗服务合同范本是签约服务顺利推进的基础。

2.1.2契约主体的范围

契约关系的主体，即在契约中享受权利履行义务的当事人。签约服务的质量是关乎家庭医生服务能否持续推行的生命线，为保障家庭医生签约服务的质量，在目前全科医生欠缺、医疗资源有限、针对性资金保障缺位情况下，要使家庭医生签约式服务能够稳步推进并取得实效，就要合理界定社区服务人群，切忌片面追求签约数量而采用没有原则的“一刀切”。如果家庭责任医生签约式服务的目标人群过大，必然会出现“人人负责等于没人负责”的尴尬局面，人人享有基本医疗卫生服务的政策目标也难以真正实现。因此签约服务必须具有针对性，选择部分病种、部分人群，全面提供签约中所包含的各项内容将更具可行性。《山东省城市社区家庭医生式服务工作方案(试行)》明确规定，以居民健康需求为导向，以辖区妇女、儿童、老年人、慢性病患者、残疾人、精神疾病患者、贫困居民等为重点服务对象，按照国家、省和地方要求，提供相应的基本公共卫生服务和基本医疗服务，即为此法理的有效落实。卫生资源的有限性和健康需要的无限性之间存在永恒矛盾，卫生发展必须优先鼓励那些具有良好成本效果的服务和干预措施在公众中得到普遍应用。鉴于我省家庭医生人力资源缺乏、社区居民数量与家庭医生比例存在失衡的现状，由此借鉴宁波“粉丝”为基础的家庭医生制服务模式(“粉丝”的解读就是指那些与社区卫生服务人员互相熟悉的弱势群体中的“老患者”［4］)，而“粉丝”模式主要将重点服务对象中的60岁以上的老年人与慢性病患者作为签约主体，虽然不需要住院，但是也要坚持长期治疗。他们与家庭医生有过长时间的接触，相互都比较熟悉，多半已经建立起长期稳定的服务关系。以他们作为签约主体，有重点对他们进行全方位、个性化的健康管理与医疗服务，既有利于家庭医生保障签约服务的质量，又有利于营造和谐的医患关系。签约居民的质量广告效应带动其他居民全面认可家庭医生制度后，再根据实际情况，增加家庭医生的数量和增强其服务能力，并逐步扩大家庭医生的服务人口数量，这样才能让现有的家庭医生发挥更大的服务效能，产生更为积极的改革效应。同时，作为签约的另一方当事人，签约服务不应只是家庭医生的事情，整合卫生资源，建立由家庭医生和家庭医生助理组成的“家庭医生服务团队”，是做好家庭医生签约服务、保障工作顺利开展的基础。家庭医生服务团队应由全科医师、护士和公共卫生人员组成，各方各有侧重与专业分工。全科医生(家庭医生)是服务团队的一员，是签约服务的第一责任人，承担健康管理与医疗服务的主要任务;公卫医师则是协助全科医师完成签约居民的公共卫生工作;护士辅助全科医师完善电子健康档案、电话随访、预约门诊等工作，三者之间分工协作、密切配合，形成有效的服务团队，才能提高服务质量，保障服务效果。

2.2契约双方当事人的权责关系梳理

协议双方的权利、义务、责任具体明确才能保障协议执行力、增强协议生命力。尊崇现代法理的基本精神，明确界定契约双方的权利、义务与责任，让依法成立的契约具有法律约束力，以减少和杜绝契约服务流于形式的问题。

2.2.1契约订立的原则

2.2.1.1平等原则医－患法律关系从性质上属于民事法律关系，医疗服务行为发生于两个平等主体间，在法律上不存在谁服从谁、谁隶属于谁的关系。“契约”是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就条款内容取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得将自己的意志凌驾于另一方，代为决定。同时签约当事人的权利义务是对等的，一方享有权利的同时，意味着必须承担相应的义务，只享有权利却不履行义务的结果会破坏契约平等的基本原则，最终导致服务契约履行不能或效率低下。

2.2.1.2意思自治原则意思自治是契约法则的核心内容，即当事人双方平等地享有是否缔结契约、与谁缔结、缔结契约的具体内容、契约的缔结方式等的自由。在签约制下，居民享有选择家庭医生的权力。如果居民对所签约的家庭医生不满意，可以定期或不定期变更。由于医疗服务合同客体的特殊性，医方并不享有自由缔结医疗服务合同的权利。即一旦居民提出签约要求，家庭医生没有拒绝的权利。此项制度着力于保护社会公众的公共利益，保护患者一方的合法权益，有效地杜绝了医方见死不救、敷衍塞责等不良风气，将“救死扶伤”的人道精神纳入到了法律规定的范畴之内［5］。为促进签约的有序进行，应当建立家庭医生信息公示制度，通过优惠政策、主题宣传等措施，使社区居民充分了解家庭医生服务的有关信息，引导服务对象在自愿基础上，选择辖区内的家庭医生签订服务协议，形成家庭医生对社区居民的签约服务机制。

2.2.2签约居民的权利与义务

在签约制下，居民最主要的权利表现在接受公共卫生服务和基本医疗服务两个方面，前者包括利用规范化的居民电子健康档案，以“分类服务、按需服务”为原则，建立健康档案，进行健康评估，根据签约居民的主要健康问题和需求制定健康管理服务计划，开展针对性、有效、互动的健康指导，为签约对象提供个性化的基本卫生服务。后者则包括家庭责任医生通过预约门诊、上门服务等方式，为签约对象提供常见病、多发病及慢性病的诊断、治疗、康复等医疗服务。第二项重要的权利即知情权。居民有权知道作为签约主体所对应的相应权利，尤其是基本医疗之外的公共卫生服务项目。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，市场经济条件下的医疗服务合同应当是双务、有偿的，合同双方的权利、义务应该是对等的，签约居民最主要的义务就是负有支付医疗服务费用的义务。作为双务契约，家庭医生的劳动应当通过签约服务费等方式予以价值体现。家庭医生签约服务费的多少直接影响着家庭医生的工作积极性和契约的真正贯彻实施。虽然政府已通过购买公共卫生服务的方式经社区卫生服务机构补贴给家庭医生，但家庭医生服务内容不仅包含基本公共卫生服务，还包括医疗服务等，家庭医生获得的报酬与其付出的劳动不成比例，这是影响家庭医生积极性和服务质量的一个重要原因。可探索把服务重点限定于老年人和慢性病患者，家庭医生与社区老年人签订项目清晰、权利义务明确、服务时间准确的具体协议，针对该部分签约居民的健康状况制定详细的管理方案，并开展细致的服务，由签约居民支付一定的服务费用，纳入到家庭医生团队的报酬中，这样才符合权利义务对等的基本理念。目前，普遍存在的居民签而不约现状的一个重要原因是目前医保实施的自由就医政策。居民可自主选择在社区或大医院就诊，凭“一卡通”均可报销，仅仅报销比例不同，而没有强制规定首诊在社区。由于目前自由就医的就诊模式难以在短期内改变，解决签而不约问题的关键是逐步推进社区首诊制度。目前山东各地施行的医疗保险普通门诊定点签约制度，是推行社区首诊制的重要措施之一［6］。参保人员可按照就近就便原则，自主选择一家人社局公布的社区门诊作为本人签约医疗机构。签约后本人持社会保障卡到签约的定点机构就医，按规定享受门诊统筹医疗待遇，门诊费用即时报销，结算时只需要结清应由个人负担的费用，以此引导居民优先利用社区卫生服务。家庭医生签约式服务也可借鉴国外先进经验，将家庭医生的首诊与门诊统筹医疗捆绑，签约居民享受预约门诊、上门服务、优先就诊、预约专家、优先安排住院床位等优惠服务，并且签约居民在转诊时优先使用医保，且报销比例予以优惠。

2.2.3家庭医生的权利与义务

契约作为双务合同的一种，双方当事人的权利义务是对等的，签约居民的义务就是家庭医生的权利，因此家庭医生最主要的权利就是获得相关医疗服务费用的权利。家庭医生最核心的义务首先是组成家庭医生团队，根据契约内容提供相应高质量服务的义务。家庭医生要运用自己专业的医学知识和技术，为患者提供有针对性的公共卫生服务及医疗服务，对签约居民的病情进行综合考察，给出具体可行的治疗方案，以最迅捷的医疗方案进行救治，促进签约关系的和谐推进。目前家庭医生缺口较大，卫生行政部门要着力促进全科医师数量和质量持续提升。通过规范化的全科医生培训、系统的全科医学教育提升家庭责任医生的服务能力与水平;开展家庭医生能力培训，定期组织对在岗家庭医生及团队成员开展涵盖临床技能与健康管理技能的培训，打造一批家庭医生骨干;加快公立医院改革的步伐，建立医师多点执业机制，协调多点执业医师的执业范围问题，使二、三级医院的医生能分流到基层医疗机构中工作，增强基层医疗机构的力量，提高家庭医生的专业能力和技术水平，确保有较好的医疗技术来支撑家庭医生制度的落实。其次是说明义务。家庭医生要将健康管理中存在的问题向居民及时告知，尤其是针对医疗行为必须取得居民的“知情同意”。再次，保密义务。医师在诊疗过程中了解到患者的各种病情，无论是告知的还是服务中获知的，因患者的病情涉及个人隐私，医方未经允许不得向他人透露。

2.2.4契约实际履行不能的法律责任

从合同法的角度看，只有对契约各方在履行不能时责任承担予以明确规定，才能督促契约双方依法履行而不使协议成为一纸空文。如前所述，重点人群中的签约主体，既然享受了有别于未签约居民或其他签约居民的“个性化服务”，那么他就应当缴纳一定的服务费，尽管一部分已经由政府通过购买公共卫生服务的方式解决。对于居民来说，如果不交付一定的服务费，就不能获得相应的个性化服务;对于家庭医生来说，如果对工作敷衍了事，对居民的健康不负责任，则不能获得居民所支付的相应的报酬，这样才符合权利义务对等的基本理念，督促双方当事人按协议履行义务来保障服务的质量。

3小结