电子合同民法典精选(九篇)

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第1篇：电子合同民法典范文

关键词： 欧洲民法典草案；撤回权；消费者保护

 中图分类号：DF5（5） 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）05-0096-13

一、欧洲消费者撤回权制度缘起与法典化

（一）欧洲消费者撤回权制度历史

消费者撤回权是指消费者在一定期限内无需任何理由而可单方撤回合同关系并无需对此承担任何违约责任的权利（详见下述）。据学者考证，立法上最早提出撤回权概念的时间可追溯到1891年，当时著名法学家Heck提出于《租购方案（hire-purchase schemes）》中规定后悔权（reurecht）的建议，但并未被当时的德国立法者采纳。直到1960年代晚期及1970年代早期，撤回权制度才最终在立法上规定下来。德国在1969年《外国投资股票销售法（Auslandinvestment -Gesetz）》中规定了这一制度，而荷兰则在1973年《上门销售合同法（Colportagwet）》中确立了这一制度。①

此后，该制度为欧盟所接受，并于上门销售指令（1985年12月20日85/577/EEC号指令）中首次作出规定。之后，进一步为寿险指令（1990年11月8日90/619/EEC号指令）、分时度假指令（2009年1月14日2008/122/EC号指令）、远程销售指令（1997年5月20日97/7/EC号指令）、金融服务远程销售指令（2002年9月23日2002/65/EC号指令）、消费信贷指令（2008年4月23日2008/48/EC号指令）等所明确规定。②

（二）欧洲消费者撤回权制度产生原因

传统合同法一向遵循“契约必须严守（pacta sunt servanda）”的精神，其本质即在于一旦双方当事人签订了有效的合同，该合同便在双方当事人之间具有法律拘束力，任何一方都不得擅自违反合同，否则即应承担违约责任。然而，消费者撤回权却似乎从根本上突破了这一精神，因为它实际上赋予了消费者无条件单方撤回合同而不再受合同拘束的一种权利。那么，立法上赋予消费者撤回权的依据是什么呢？

据学者分析，主要有以下三点：③首先，保护消费者免于遭受“侵略性商业行为（aggressive commercial practices）”。例如，在上门交易中，企业对消费者大搞突袭并极尽所能大力鼓吹商品性能，致使消费者精神上处于一种压抑或压迫状态，从而无法进行充分思考并形成真实意志。且加上时间紧迫，消费者并没有机会去比较商品价格与质量。

其次，去除跨境、在线交易障碍。对消费者而言，跨境购物、在线购物存在诸多困难，如消费者与企业订立合同时，无法彼此面对面沟通；正是因为无法会面，消费者自然也很难去感受、体验或描绘商品的颜色、外观与性能或者所提供的服务等；由此，必然导致消费者无法衡量对方所提供的商品或服务是否能达到其预期、满足其需求。因此，消费者更有理由倾向于选择在本地购买商品或服务，而不太会从因特网或国外购物，这并不利于鼓励新兴交易模式的发展以及欧盟统一市场的形成。但如果能够赋予消费者合同订立后一定期限内可自由撤回合同之权利，自然可以大大降低消费者在线或跨境购物的顾虑。

再次，保护复杂合同下处于信息弱势之消费者。在现代社会，诸如分时度假合同、保险合同、信贷合同等已日趋复杂。与企业相比，消费者在签订这些合同时完全处于弱势及信息不对称地位，即使是对于那些受过良好教育并获得充分信息的消费者，他们也通常难以理解或确定企业所提供的商品或服务是否满足他们的真正需求、中间风险如何等等。故而，在签订这些合同时，消费者可能会需要比较客观的信息、建议或者意见。虽然消费者完全可以在签订合同前咨询有关机构或者人士，但仍存在一定困难。因为在合同尚未签订、合同内容尚未明确时，独立的咨询机构也很难给他们提供真正切实、客观的建议与意见。而即使法律规定企业与消费者签订合同前必须提供有关信息，仍难以从根本上使得双方当事人信息处于对等地位。正如前述，消费者在大多数情况下，很难对那些信息形成完整、准确的理解，因而必然要求在法律上赋予消费者在不满意企业所提供的商品或服务时撤回合同不再受其拘束的权利。

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当然，也有学者从行为经济学角度进行分析，并得出结论认为信息不对称、消费者外在扭曲偏好（exogenously distorted preferences）以及内生扭曲偏好（endogenously distorted preferences）是赋予消费者撤回权的原因所在。④

首先，在经济学理论中，根据消费者购买商品所冒风险程度，商品可以分为搜寻商品（search goods）、经验商品（experience goods）以及信赖商品（credence goods）。搜寻商品是指一经检查，消费者便可区分商品品质好坏的商品，如衣服、家具、散装水果等。而经验商品是指消费者必须购买该商品并使用过后，才会知道商品品质好坏的商品，如杂货店的奶酪、超市的彩电等。而信赖商品是指消费者在购买并使用该商品后，仍然不知道该商品品质好坏的商品，如医疗服务、律师服务等。一般而言，信赖商品的购买风险最高，搜寻商品的购买风险最低。而无形服务通常接近信赖商品，实体商品比较接近搜寻商品。但是远程销售会导致搜寻商品、经验商品更加接近于信赖商品，加上消费者与企业间的信息不对称，极易造成消费者的逆向选择（adverse selection）。而消费者撤回权在一定程度上可以克服此信息不对称问题。⑤如此，消费者则可放心在线购买商品，并在收到商品后实际体验、检查，以确定是否满足其预期目的，如不符合，尚可及时撤回合同，从而大大降低商品购买风险。

其次，如前所述，信息不对称会阻碍消费者正确评价特定商品或服务的使用价值，从而导致低效率合同的产生。而低效率合同又会造成消费者对商品偏好的扭曲。一般而言，消费者签订合同可能会受到多种外在因素的影响、扭曲，如惊奇、时间压力、心里陷入（psychological entrapment）、无法轻易中断合同谈判及其他操纵策略等等都易导致某一特定合同的签订系建立在消费者扭曲偏好基础之上。但是，如果能够赋予消费者一定“冷却期（cooling-off period）”，允许其在深思熟虑后自由撤回合同，便可克服低效率合同的产生，从而不至造成所购买的商品或服务并无价值或低于当初预期。⑥

再次，消费者特定合同的签订可能并不仅仅单纯受外在因素的扭曲，内在心理因素也会有一定的影响。经认知心理学家（cognitive psychologists）多年研究发现，人类并不具有真正完全的理性，人们往往存在诸多认识偏见或扭曲，诸如双曲贴现（hyperbolic discount）、⑦可获得性偏差（availability bias）、⑧现状偏差（status quo bias）⑨等等。而如果赋予消费者撤回权，则在一定程度上可克服上述内生扭曲偏好。⑩

（三）欧洲民法典草案规定撤回权制度的原因

基于上述原因，欧盟在吸收德国、荷兰撤回权概念基础上，在诸多指令中赋予了消费者撤回权。然而从整体上看，这些指令有关撤回权的规定是非常零散的。首先，各指令对消费者撤回权使用了不同的术语。如上门销售指令（85/577/EEC）使用的是“right to renounce”，而远程销售指令（97/7/EC）、金融服务远程销售指令（2002/65/EC）与分时度假指令（2008/122/EC）则都使用“right of withdrawal”，1994年分时度假指令（94/47/EC）使用的是“right to withdraw”，11而第二寿险指令（90/619/EEC）中则用“right to cancel”。12

其次，各撤回权期限及开始时间并不一致。如远程销售指令第6条规定的是“至少7个工作日”，金融服务远程销售指令第6条以及分时度假指令第6条规定的都是“14个日历日”，而寿险指令第35条规定的是“14至30天”，上门销售指令规定的是“不少于7日”。13至于撤回权期限开始日期，远程销售指令第6条规定：“若系货物，且第5条所规定之义务已履行，则自消费者收到货物之日起开始计算；如系服务，则自合同订立之日起，或如果第5条所规定之义务于合同订立后已得到履行，则自该义务履行完毕之日起，但该期间不得超过下款所规定之3个月期间。”“若供应商未能履行第5条所规定之义务，则该期间应为3个月。”而金融服务远程销售指令第6条规定：“或者自远程合同订立之日起，但寿险则自消费者被告知远程合同已经订立之时起，或者自消费者根据第5条(1)、(2)款收到合同条款以及相应信息之日起，如该日期晚于前述合同订立日期的话。”分时度假指令第6条规定：“(a)自双方当事人签署合同或有拘束力的预备性合同之日起；或(b)自消费者收到合同或有拘束力的预备性合同之日起，如该日期晚于前述(a)之日期……”上门销售指令第5条规定：“自消费者收到第4条所规定之通知之日起……” 14

再次，指令对企业所应履行之撤回权告知义务规定并不统一。如上门销售指令第4条规定：“……以书面形式于第5条所规定之期限内告知消费者他们所享有之撤回权（right of cancellation），同时应告知该权利可行使对象之名称与地址。该通知应附上日期，并提供足以确认、识别合同之细节。”远程销售指令第5条规定：“消费者必须在履行合同时的恰当时间，或者最晚在交付货物时（如货物无需交付第三人时），收到书面或以其他可保存之媒介传递的易理解的确认函，并附上第4条(1)款(a)至(f)项之信息，除非在签订合同前消费者便已收到以书面或其他可保存之媒介传递的易理解的信息。此外，无论如何，企业都应提供：撤回权行使条件与程序之书面信息……”15最后 ，指令对

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撤回权行使的效果规定不一。如上门销售指令第5条规定：“通知之给付应具有解除（releasing）消费者承担被撤销合同（cancelled contract）下任何义务之效果。”而金融服务远程销售指令第7条规定：“4.供应商应毫不迟延地且不晚于30个日历日将其根据远程合同所收取的消费者所支付的款项返还给消费者，但第一款所规定之金额除外。该期间应自供应商收到撤回通知之日起计算。5. 消费者应毫不迟延地且不晚于30个日历日将其从供应商处所取得之款项和/或财产返还给供应商。该期间应自消费者发出撤回通知之日起计算。”而远程销售指令第6条规定：“1. ……因撤回权之行使而唯一可对消费者收取的费用是返还货物之直接成本。……2. 如消费者根据本条规定行使了撤回权，供应商即有义务免费退还消费者所支付之款项。……该返还必须尽快进行，且无论如何都应在30日之内履行。”

正是前述有关撤回权规定的不一致，导致很难通过指令形式来实现使各成员国法律相互统一的目的。其实际效果反而严重阻碍了欧盟私法领域的真正统一，并且给消费者、企业甚至律师造成了混乱，造成了法律的严重不确定性，尤其是在多种撤回权重合时更是如此。16由此，欧洲民法典研究所（Study Group on a European Civil Code）和欧盟现行私法研究所［Research Group on the Existing EC Private Law （Acquis Group）］在共同合作的《欧洲私法原则、定义与示范条文（共同框架建议草案）》［Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR)，一般简称欧洲民法典草案］中对消费者撤回权制度作了系统规定。

当然，欧洲民法典草案将消费者撤回权等消费者保护方面的法律制度纳入到民法典中而不是采取单独立法模式，是因为：一方面市场经济中并不存在各自独立的消费者市场和生产者市场，强制性将两种市场规则分别立法反而无助于建立一个统一、有效的民法制度；另一方面，如果将对消费者保护的一些特别规则放在民法典之外，会导致民法规则在实际生活中无法充分发挥作用。因为，一般商事合同当事人都会制定详细的格式合同，从而使得民法典中的任意规范对其并无任何重大作用。而至于消费者等弱势群体，因为保护他们利益的强制性规范并没有规定于民法典中，从而会导致民法典对他们也并无什么重要意义。为避免民法典在现实生活中成为“具文”、“摆设”，自是将消费者权益保护法包括撤回权制度纳入民法典中为最优选择。17

二、欧洲民法典草案撤回权制度内容

（一）撤回权定义

何谓撤回权，欧洲民法典草案于附件I（Index I）中有明确规定，它是指权利人在一定期限内无需任何理由而单方面终止合同关系或其他法律行为关系，并无需对此承担任何违约责任或法律行为义务不履行责任的权利。

从该概念可以看出，欧洲民法典草案撤回权制度具有如下特征：

首先，尽管说撤回权制度源于对消费者保护之需求，但欧洲民法典草案起草者并没有明确将其主体限定于消费者，相反，企业在特定情形下也可享有撤回权。其终极目的是设计用来保护订立合同时处于结构上劣势地位（structurally disadvantageous position）的一方当事人（无论该当事人系消费者抑或企业）过于轻率地（hastily）签订合同从而受到拘束的情形。事实上，撤回权主体不限于消费者也并非欧洲民法典草案所首创，如寿险指令（2002/83/EC）第35条（1）款便实际上已明确规定撤回权主体不限于消费者。18鉴于欧盟各国有义务将指令转换为国内法，欧盟成员国之相应国内法自然也已明确对撤回权主体并不限于消费者作出承认。从此角度而言，撤回权制度已并非完全属于消费者权益保护法范畴，而是一般合同法范畴了。19

其次，撤回权之对象主要是合同，但又不限于合同，其他法律行为如要约等也属于可撤回之对象。这具体体现在欧洲民法典草案第II.—5:103条(1)款和(2)款(a)项中，其中(1)款规定，撤回权可于撤回权期限截止前之任何时间内行使，即使该撤回权期限尚未开始；(2)款规定，除另有规定外，撤回权于下述最晚之日期开始：(a)合同订立之时……自然，逻辑之结果便是，在合同订立前，即要约阶段，即使要约属不可撤销要约，撤回权人仍有权撤回该要约。20唯应注意者是，在可撤销要约中，撤回权和撤销权竞合。当然，从法律效果而言，撤回权要优于撤销权，因为在特定情形下，要约人撤销要约可能要承担相应的缔约过失责任，而如行使撤回权，根据第II.—5:105条之规定，撤回权人无须承担任何责任。此外，该撤回权和要约生效前要约人可自由撤回其要约也属不同，当然为阐述之方便，笔者以下主要以合同为考察对象。

（二）撤回权行使范围

如上所述，撤回权之行使无需任何理由而可单方终止合同关系，自然对合同对方当事人之利益损害过巨。有鉴于此，是否享有撤回权应当由法律明确规定。21对此，欧洲民法典草案于第II.—5:101条明确规定：“本节之规定适用于第二编至第四编中一方当事人有权于特定期限内撤回合同之情形。”

具体来说，欧洲民法典草案所规定之撤回权情形规定在第二编第五章第二节，其包括第II.—5:201条（企业经营地点外协商签订之合同，Contracts negotiated away from business premises）与第II.—5:202条（分时度假合同，Timeshare contracts）两个条文。其中，前者包括上门销售、远程销售以及金融服务远程销售三种情况。22至于欧洲民法典草案第三编（债务与债权）和第四编（具体合同）中，目前尚未有明确的可适用撤回权之其他情形。但鉴于社会发展变动不居，为确保法典开放性，在将来增添有关规定如人寿保险合同等时，不至于因本条规定过死而丧失法律依据。23

当然，基于合同自由原则，合同当事人也可以合约方式明确授予另一方当事人撤回权。但此时欧洲民法典草案关于撤回权之规定并不自动适用。换言之，此时该撤回权之规定不必遵守欧洲民法典草案关于撤回权之强制性规定。因为此时很难说享有撤回权之主体处于弱势地位而需要法律之特别保护，自然法律也就丧失干预当事人合同自由之基础。24

（三）撤回权之行使

1．撤回权行使方式

消费者撤回权之行使方式规定于第II.—5:102条中。根据该条规定，原则上消费者行使撤回权之方式自由，无论采用书面形式、口头形式抑或是采用退还货物之行为均可（参见第I.—1:109条）。因为，首先，对消费者而言，他们可能根本不会意识到采纳特定形式进行通知之重要性，在企业未向消费者告知撤回权或提供撤回权通知书格式时更是如此。如仅仅因撤回权形式不符合特定要求而否认其撤回效果，反而违反了赋予消费者撤回权以保护其利益之目的。其次，采纳特定形式之根本目的在于提供证据，同时向企业明确、清晰地传递撤回合同之意图，无论是口头抑或是退还货物都能达到类似效果，自然法律不必禁止。再次，从撤回权行使之便捷性角度来讲，无特定形式要求，消费者可根据客观情势而自由选择相当之通知方式，自然是更为方便、迅捷与高效。25当然，从保存证据角度而言，自然是书面形式为佳，但立法倒也不必因此而杞人忧天，枉自替消费者担忧。

2．撤回权通知内容

对撤回权通知之具体内容并无要求，只需能够准确传递消费者撤回合同而不愿再受该合同拘束之意旨即可［第II.—5:102 (1)条］。26虽然现实中企业通常都希望消费者能够解释或提供撤回合同之原因，因为这些原因对于企业改善商品与服务具有重大意义。27但基于保护消费者之目的，消费者无需阐明，因为之所以赋予消费者撤回权是为了使其有充分时间反思是否有必要签署本合同。而撤回权之行使，也不必以企业存在违约或其他具体理由为前提。28当然企业也不得以撤回通知中未注明撤回原因而认定撤回无效。29

（四）撤回权期限

撤回权期限，即消费者得以行使撤回权的时间期限，其对消费者和企业都具有重要意义。从消费者角度而言，撤回权期限自是越长越好，而对企业而言，却是越短越好。然而，如果撤回权行使期限过长，易导致消费者滥用撤回权制度，且易造成交易处于不确定状态；而若撤回权期限过短，又对消费者不利，有违保护消费者之初衷。因此，如何在立法上确定一合理期限，以协调、兼顾消费者和企业的利益，自属关键。30

欧洲民法典草案在借鉴各消费者保护指令运行实践之基础上，于第II.— 5:103条 (2)款规定，撤回权期限为14天。至于该14天之起算点，除另有规定外，应根据下述最晚时间而定：(a) 合同订立之时；(b) 享有撤回权之一方当事人从另一方当事人处收到充分之撤回权信息之时；或(c) 若合同之标的为交付货物，则自收到货物之时。注意，根据欧洲民法典草案第I.—1:110条(6)款（时间之计算）之规定，合同订立之当日或收到撤回权信息或货物之当日，不得计算在撤回权期限内。且如若撤回权期限之最后一天为假日的，应顺延至下一个工作日。31然而，在消费合同订立后，如企业一直未向消费者提供充分之撤回权信息时，为避免法律关系长期处于不稳定状态，32欧洲民法典草案于第II.—5:103条(3) 款进一步规定，“撤回权期限不得迟于合同订立后之一年时间”。33而第II.—5:103条 (2)款所谓“另有规定”，首先系指第II.—3:109条 （违反信息义务之救济）(1)款之规定。根据该款，如企业未能根据第II.—3:103条（与处于不利地位之消费者签订合同时提供信息之义务）向消费者提供除撤回权信息外之其他先合同信息，该撤回权期限也不开始计算。此外，“另有规定”也包括企业根据第II.—5:101条赋予消费者更为优待之情形。34

至于消费者是否在撤回权期限内行使撤回权，仅需审查消费者是否于撤回权期限内发出撤回通知或退还货物即可［第II.—5:103条 (4)款］。也即撤回通知采发送主义，而非传统民法典中的到达主义。之所以如此，是因为如撤回通知采到达主义，必然意味着撤回通知必须为企业于撤回期限内收到才为有效。鉴于撤回权期限仅有14天，采纳到达主义必然对消费者所赋予之考虑时间过短，而迫其仓促作出决策，反而有违保护消费者之初衷。35

然而，应注意的是，“发送主义”仅系针对判断消费者是否于撤回期限内行使撤回权而言。至于撤回生效之时间，仍采到达主义。即只有撤回通知到达企业，消费者和企业间之合同关系才消灭［第I.— 1:109条(3)款］。36如果企业未能收到消费者撤回通知，则该撤回不生效，消费者仍应受合同之拘束。但消费者是否仍能于撤回权期限过后再发出一份通知，表明其第一份撤回通知已于撤回权期限内及时发出从而其不应再受合同拘束？从第II.—5:103条 (4)款之立法本意来看，其目的是将撤回通知传递迟延之风险转由企业承担。而撤回通知传递迟延和通知遗失后再补发第二份通知本质上是没有区别的，其逻辑结论便应当是在第二份撤回通知到达企业之时起撤回生效，消费者不再受合同之拘束。37

（五）撤回权充分信息

为了使消费者得以知悉其撤回权及通知之对象，企业应向消费者提供撤回权之充分信息（告知义务），对此问题，欧洲民法典草案规定于第II.—5:104条。根据该条规定，撤回权充分信息应满足如下要件：首先，企业应向消费者提供撤回权行使之基本信息，如消费者可如何行使撤回权、行使撤回权之期限、撤回权通知之对象与地址等。38对此尤应注意的是，此处所谓地址是指企业将实际接收撤回通知或货物返还之地址，该地址应当详细，如果企业只是提供公司名称、邮箱及所在城市，而未告知具体地理标识（geographical indicators）如街道名称的，并不满足本条要求。39其次，该等撤回权充分信息应以书面形式或在耐久媒介上以文本形式（in textual form on a durable medium）传递。至于何谓“在耐久媒介上以文本形式”，规定在第I.—1:105条(2)款和(3)款中。一般而言，在企业与消费者通过电讯方式如电子邮件、手机短信等方式联络沟通时，该等电子邮件、手机短信等即属于“在耐久媒介上以文本形式”。但仅在网站上提供可供下载的撤回权信息并不满足本条规定的“在耐久媒介上”这一要求。40再次，企业提供撤回权信息之方式应适当，如必要时以不同字体或颜色或加粗形式给予强调，从而能使一般消费者得以理解、知悉该撤回权之存在。为此，有关撤回权信息之措辞应明确、清晰，不至于模棱两可。41

应强调的是，根据欧洲民法典草案之规定，如果在订立合同前企业无法向消费者提供完整之信息或无法在耐久媒介上以文本形式提供信息的（因系采用电话或电视通讯），企业必须给予消费者两次通知。即在订立合同前之合理期限内，企业必须根据第II.—3:103条（与处于不利地位之消费者签订合同时提供信息之义务）之规定以电话或电视通讯向消费者提供撤回权大体信息。然后根据第II.—3:106条（信息之阐明与形式）第(3)款之规定，在耐久媒介上以文本形式对前述信息给予进一步确认。如果首次提供之信息过于简略，而未包含本条（第II.—5:104条）所规定之必要信息，则第二次之通知应补足，以避免产生撤回权信息不充分之不利后果。42如果企业违反本规定未向消费者提供撤回权之充信息，根据前述第II.— 5:103条 (2)款(c)项之规定，14天之撤回权期限不开始计算。43同时根据第II. —5:105条(5)款，对消费者在收悉企业提供之撤回权充分信息前对标的物正常使用造成之毁损，企业无权要求消费者给予赔偿。甚至，消费者有权根据第II.—3:109条（违反信息义务之救济）之规定要求企业承担损害赔偿责任。44

（六）撤回权效果

1．返还义务与返还时间

一旦消费者行使了撤回权，则消费者与企业间之合同即终止，双方当事人不再承担合同项下义务［第II.—5:105条(1)款］如果当事人已履行或部分履行合同的，应当各自承担返还义务。在企业与消费者均负返还义务时，双方当事人应同时返还，否则另一方当事人享有同时履行抗辩权［第II.— 5:105条(2)款与第III.—3:511条第（1）款］。

至于返还之时间，根据第II.—5:105条(3)款规定，如消费者已向企业支付合同价款，则企业应毫不迟延（without undue delay）地将该价款返还，但无论如何，该返还都不应迟于撤回生效后之30天期限。至于撤回生效之时间以30天为起算点，系因自该时起企业即丧失继续占有价款之原因。45而之所以规定企业无论如何都应于撤回生效后30天之内返还消费者已支付之价款，目的是为了排除30天期限届满后欧洲民法典草案第III.—3:401条（双务债务之中止履行权）之适用，从而避免因消费者与企业于30天期限过后仍行使同时履行抗辩权而导致双方法律关系陷入僵局。毕竟从现实角度看，企业在消费者行使撤回权后更有动机倾向于拖延双方法律关系之清算。况且，如若要求行使撤回权之消费者必须先行返还合同标的物才能要求企业退还已支付之货款，从保护消费者之角度而言并不适当。46

2．标的物价值减损

消费者行使撤回权而返还标的物的，若该标的物因下述原因而减损，消费者无需承担责任：(a)因检验测试而导致标的物减损；(b)消费者尽合理努力（reasonable care）仍无法防止之减损［第II.—5:105条(4)款］。47换言之，消费者有权检验或者测试标的物，如因此而必须拆包并无法按原样装回的，只要其尽了合理谨慎之努力，即对此无需承担责任。48但消费者在持有标的物期间正常使用标的物而造成其价值之减损，消费者应当给予赔偿［第II. —5:105条(5)款］。因为撤回权的目的是为了保护信息不对称、处于弱势地位的消费者，但绝非允许其因此而享受不正当的利益。自然其使用商品的应当给予相应对价，否则有违公平合理精神。49但如果企业违反本法规定未向消费者提供撤回权充分信息的，企业无权要求消费者赔偿标的物价值减损。

至于消费者因未尽到合理谨慎或正常使用标的物而造成标的物价值减损之证明责任，由企业承担。50

除此之外，消费者不必因行使撤回权而承担其他额外之责任，如违约责任等［第II.—5:105条(6)款］。51其目的在于确保消费者得以真正自由地决定是否保有标的物抑或行使撤回权。如果其因行使撤回权而要承担额外的责任，必然使其因此而犹豫不定，从而最终减损法律赋予消费者撤回权之根本目的。52

3．标的物返还费用

 至于返还标的物而需承担之邮递费用等应由消费者自行承担。因为从现实效果看，如若规定消费者无需为返还标的物承担任何费用，则企业最终会将这些成本加入价款之中，从而分散由所有消费者承担。当然，对于企业所交付货物与合同不符之情形，返还标的物之费用应当由企业来承担才合理［第II.—5:105条(7)款］，否则，消费者极易通过行使修理、更换甚至解除合同之权利而达到规避这一费用之效果。53

4．关联合同效力

鉴于实践中大量存在消费者借助贷款或担保方式从事消费活动之情形，如果消费者在行使撤回权而不再受基础合同之拘束，但却无法因此而撤回或解除贷款合同或担保合同的，自然会导致消费者无法真正做到自由决定是否撤回合同。法律赋予消费者撤回权之目的也必然会因此落空。54故此，欧洲民法典草案于第II.—5:106条第(1)款规定：“如消费者行使撤回企业提供货物、其他资产或服务之合同的，该撤回及于任何关联合同。”且撤回关联合同具有与撤回基础合同相同之法律效果［第II.—5:106条第(3)款］。

至于何谓关联合同，规定在同条第(2)款中，如果某一合同系全部或部分由贷款协议来融资，于下述情形即构成关联合同：(a)若提供货物、其他资产或服务之该企业为消费者提供融资；(b)为消费者提供融资之第三方当事人利用了该企业之服务来准备或签署该贷款协议；(c)若贷款协议指向了具体货物、其他资产或服务，且该两项合同之间的关联是因该货物、其他资产或服务之供应商所促成，或系因贷款商所促成；(d)存在类似经济关系。总而言之，只有在两个合同从客观的、经济的角度而言构成一个“经济单位（economic unit）”时，才能构成所谓之“关联合同”。注意之所以强调判断标准系从客观角度而言，目的是为了避免企业于合同中明确排除消费者依赖两个合同为关联合同之情形。55当然，所谓关联合同并不限于贷款合同，其他合同如保险合同、担保合同、维修合同等均属于。56

应强调的是，消费者撤回基础合同即自动地撤回了贷款合同，无需消费者另行提供撤回通知。当然，如若提供贷款之一方当事人并非基础合同下提供货物或服务之企业，此时消费者是否需要另行向该贷款商提供撤回通知？从欧洲民法典草案第II.—5:106条之规定来看，并不明确。57从避免争议及保护善意之贷款商角度而言，消费者顺便给予撤回通知应较为妥当。

三、欧洲民法典草案撤回权制度的意义

（一）从形式正义到实质正义

正义自始便是法律尤其是民法所追求之理念，正如优士丁尼《法学阶梯》所言：“法学是……关于正义与不正义的科学”。58正义有形式正义与实质正义之分。传统民法典所追求的一般是形式正义，最典型的体现便是契约严格遵守原则。59至于当事人之间订立合同时是否存在一方当事人利用了自己的信息与经济地位优势，再所不问。但自19世纪中期以后，尤其是进入21世纪以来，社会矛盾激化，企业与消费者之间关系紧张、贫富差距日益悬殊，立法者、学者已经开始正视企业与消费者之间经济地位不平等、信息不对称的现实，抛弃对形式正义观念的绝对追求而转向兼顾实质正义，从而达到形式正义与实质正义的统一。60而欧洲民法典草案将消费者撤回权明确纳入到民法典中，便是法典追求实质正义理念的体现。

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如前所述，欧洲民法典草案明确规定消费者行使撤回权的方式自由，但企业对其应承担的撤回权告知义务却必须“在耐久媒介上以文本形式”给予通知，并且对通知之具体内容法律也给予了最低限度规定，一旦违反便不构成有效通知，而对于违反撤回权告知义务的后果法律也作了明确规定。法律正是要借助这种截然不同的规定来矫正消费者在经济上及信息上所处之弱势地位，从而达到实质上平等、实质上正义的效果，也即星野英一所说的“抑制强者、保护弱者”。61

（二）从抽象人格到具体人格

自罗马法以来，传统民法便吸纳人类优秀文化思想成果，形成了人格平等、私权神圣和意思自治等基本理念。人格平等最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质，是民法区别于其他部门法的主要标志。但是，近代民法所追求的人格平等只是抽象人格平等而已。其将民事主体仅仅简单地区分为抽象的符号：“自然人”与“法人”，至于各个主体之间的区别，如男女老幼、贫穷富裕、文化程度、经济实力、企业或消费者、大企业与中小企业等等一概都视而不见。然而，自20世纪以来，人类社会经济飞速发展，贫富悬殊、两极分化越来越严重，企业与消费者、企业与劳动者对立日益尖锐。劳动者与消费者已然成为社会生活中的弱者。以消费者为例，企业在交易中处于显著优越地位，由于信息不对称，消费者对商品与服务根本无法作出独立判断，加上各种推销、广告的采用，消费者实际上处于完全盲目的状态。由此，企业与消费者之间已不再平等，他们实质上已然形成一种支配与被支配的关系。62

由此，各国产生了在民法典外分离出保护劳动者和消费者等弱势群体的特别法，但这种立法模式仍然以在民法理念上保持抽象人格平等这一根本思想为前提。因为劳动法和消费者权益保护法与抽象人格平等思想不合，故而游离于传统民法典之外。但是，欧洲民法典草案却一改传统观念，直接将消费者保护纳入民法典中，并明确地将消费者当作弱势方给予特别保护。而对此最为典型的体现之一便是笔者所阐述的撤回权制度。由此，民法典中的主体不再是抽象的平等的“人格”，而是一个个具体的、实实在在的人格，是“穿上西服和工作服”并能“看清他们所从事的职业”的鲜活的人。63民法中主体的这种转变，即是星野英一先生所说的“从抽象的人格向具体的人”的转变。64从此，民法“从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人格在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由、根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代”。65

（三）由强而智者到弱而愚者

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前述由“抽象人格到具体人格”只不过是表象而已，其实质则是代表着民法主体已然由“强而智”转向“弱而愚”。

我们都知道，近代民法的主体制度是建立在“理性而又利己的抽象的个人”、“兼容市民及商人的感受力的经济人”基础之上的。66这种主体即星野英一所称的“强有力的智者”。67而这种“强有力的智者”是建立在三个基本假设基础上的，即：“完全理性”、“完全意志”与“完全自利”。但是，随着行为经济学理论的兴起，上述三个基本假设受到动摇，民法中的主体都只有“有限理性”、“有限意志”与“有限自利”而已。68他们“并不仅仅限于在与大企业的关系上无可奈何地处于弱小地位的人，而且还有如果稍微冷静地考虑一下就不会做，却被对方花言巧语所蒙骗而进行交易的人，还有难于拒绝他人但又后悔的那种易受人支配的感情用事、轻率行事的意志弱的人。一言以蔽之，他们是‘愚的人’”。69而消费者概念纳入到民法典中，便是对这一转变最典型的体现。它明确地将消费者视作弱而愚的人，需要法律的特别保护，而这种保护措施之一便是赋予他们在轻率地签订合同后的一定期限内可自由撤回而无需承担任何责任的权利。70从此，民法典的主体不再一概都是“强而智”，而是部分主体（企业）仍是“强而智”，而部分（消费者）属于“弱而愚”的人了。当然，民法典区分这两类主体的目的并非像罗马法那样是为了“歧视”，而是为了更好地“保护”而已。自此，法律尤其是民法的中心转移到了弱者。71

四、欧洲民法典草案撤回权对我国的借鉴意义

（一）我国有关制度概述

截至目前，我国并未在“法律”层面上赋予消费者“撤回权”。颁布于1994年并至今仍在生效的《消费者权益保护法》对此根本未涉及，倒是国务院于2005年颁布的《直销管理条例》对此有所体现。该条例第25条规定：“直销企业应当建立并实行完善的换货和退货制度。消费者自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构、所在地的服务网点或者推销产品的直销员办理换货和退货；直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当自消费者提出换货或者退货要求之日起7日内，按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。直销员自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构或者所在地的服务网点办理换货和退货；直销企业及其分支机构和所在地的服务网点应当自直销员提出换货或者退货要求之日起7日内，按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。不属于前两款规定情形，消费者、直销员要求换货和退货的，直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当依照有关法律法规的规定或者合同的约定，办理换货和退货。”另外，2002年颁布的《上海市消费者权益保护条例》第28 条规定：“……经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起七日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于七日的除外。商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。”

然而，不管是《直销管理条例》还是《上海市消费者权益保护条例》都存在如下问题：首先，它们并不属于“法律”，因此效力相对低下。其次，它们的保护范围有限。如《直销管理条例》仅仅针对直销企业的销售行为，而《上海市消费者权益保护条例》仅仅针对上门推销这一情形。再次，它们使用的术语并不是特别妥当，如《直销管理条例》使用的是“换货”或“退货”，而《上海市消费者权益保护条例》使用的是“退回”。从目前我国法律术语的使用情况来看，“退回”并非严格意义上的法律术语，其只不过是解除合同的逻辑后果而已。至于“换货”或“退货”，在我国合同法中则属于实际履行的特别情形（《合同法》第111条）。况且，不管是退回还是退货抑或换货，都只不过是行使撤回权的一种方式而已，除此之外，消费者尚可采用口头或书面方式表达撤回效果。最后，它们有关权利的行使方式、期限、效果等等都未明确规定，可操作性差。故而，我们有必要借鉴其他国家有关规定，并结合我国法规操作实践，对消费者撤回权制度作出完整系统规定。

（二）消费者撤回权体系模式

从前述欧洲消费者撤回权制度缘起可知，在消费者撤回权设立之初，欧共体或欧盟一直是以单行指令的方式规定的。在欧盟各成员国将这些指令纳入国内法的过程中，大都也采取特别法的形式。如德国分别在1976年《远程授课保护法》、1986年《上门交易法》、1990年《保险合同法》、1990年《消费者信贷法》、1996年《分时使用住宅法》以及2000年《远程销售法》中规定了消费者撤回权制度。72然而，由于欧盟所颁布的保护消费者指令众多，自然以特别法模式转化为国内法时，各个法律之间是无系统的和不成体系的，这对消费者的保护实际上是不利的，为此，德国借2002年债法现代化之机，将特别法撤回权制度统一纳入到民法典中，并将前述《消费者信贷法》、《上门交易法》、《分时使用住宅法》以及《远程销售法》等单行法一概废除。欧盟民法典草案则借鉴了荷兰、德国民法典模式，正式将撤回权制度纳入到欧盟民法典中。然而，面对消费者保护法律方面的混乱，意大利在著名法学家Guido Alpa带领下采取了和德国截然不同的立法模式，即在民法典之外单独制定《消费法典》，该法典最终于2005年正式颁布。73

由此，我国在制定相应消费者撤回权时，究竟是应追随德国以及欧洲民法典草案模式还是意大利模式？从目前现状来看，似乎在消费者权益保护法中规定是最为可行的。因为，首先，对于消费者权益保护法中应当规定消费者撤回权，学界已达成共识；74其次，我国民法典最终何时能够再次提上日程并颁布生效，以及消费者撤回权究竟是否会考虑纳入民法典中，还是未知数。从保护消费者现实需求来看，先行在消费者权益保护法中予以规定比较妥当。

但从立法模式优劣选择上，笔者倾向于认为，将消费者撤回权纳入民法典更为妥当。75如前所述，一方面，市场经济中并不存在各自独立的消费者市场和生产者市场，强制性将两种市场规则分别立法反而无助于建立一个统一、有效的民法制度；另一方面，如果将对消费者保护的一些特别规则放在民法典之外，会导致民法规则在实际生活中无法充分发挥作用。为避免民法典在现实生活中成为“具文”，将消费者权益保护法包括撤回权制度纳入民法典中为最优选择。76

（三）我国撤回权具体制度设计

1．具体名称

我国究竟是采用“撤回权”还是现行法规中的“退回”、“退货”抑或“换货”，前面也已论及。至于学界部分学者提出的“后悔权”这一术语，77笔者以为，与撤回权这一术语相比也不甚妥当。因为我国法律理念、法律制度、法律术语基本源自大陆法系，从法律国际化及法学交流便捷角度来讲，完全没有必要另行创设一套自己的术语。

2．撤回权主体

如前所述，撤回权制度起源于对消费者的保护，而其制度设计的最终目标也是为了保护处于弱势地位的消费者。然而，欧洲民法典草案（包括部分欧盟国家如德国等）将其适用主体扩大了，凡是订立合同时处于结构上劣势地位并过于轻率签订合同从而受到拘束的一方当事人，无论自然人或企业，均有权撤回合同。那么，我国将来撤回权主体是否应仅限于消费者还是扩大到所有处于弱势地位之当事人？笔者以为，将撤回权主体扩大到企业并非妥当。因为，首先，相对于消费者而言，从事经营活动的企业不存在或更少程度上存在有限理性、有限意志与有限自利的状况。他们对于侵略性商业行为与时间压力等有一定应对经验。78其次，如果将撤回权主体同时赋予处于弱势地位的企业，会存在如何判定“结构上劣势地位”与“过于轻率”的问题，两者都是比较抽象的概念，无法在立法中做到明确规定，如果因此而赋予处于劣势地位的企业撤回权，必然在实践中引发解释争议并导致法律的适用不一致。再次，即使在个案中，个别企业的确处于“结构上劣势地位”与“过于轻率”，那也是他们从事经营活动或与经营相关活动所应当面对的商业风险，如果允许他们将这种风险转嫁给其他企业，并不妥当。最后，“契约必须严守”是合同法的精神所在，其对鼓励交易、促进市场经济发展具有重大实益，而撤回权制度则是对该精神的“背叛”，从避免合同法精神遭受过度破坏以及鼓励交易、维护交易安全角度来看，如非有重大理由，应以坚持该精神为当。

3．撤回权适用范围

至于撤回权适用范围，笔者以为，我们可以在借鉴欧洲民法典草案的基础上，吸取欧盟指令及我国现实生活需求，将其限定为：（1）远程销售，如在线购物、电视购物等；（2）上门推销；（3）保险合同，包括财产保险与人寿保险等；（4）分时度假合同；（5）商品房、79汽车买卖及有关信贷合同等。80当然，具体适用范围妥当性，仍有待实践进一步检验，但在首次规定时，应以适度从紧为当。

4．撤回权行使

消费者行使撤回权应无需提供理由，且行使方式应不受任何限制，口头、书面抑或退货均无不可。至于消费者撤回权期限，我国目前法规规定的是7天与30天。笔者以为，似乎7天过短，对保护消费者不利，而30天期限过长，对于交易安全维护似乎不够。因此，可以考虑折中取14天或15天为宜。至于起算点，原则上应自合同订立之时起计算，若涉及交付货物的，以消费者收到货物之时方始计算。但企业未向消费者履行撤回权告知义务的，应适当延长消费者撤回权期限。就企业撤回权告知义务，应明确告知义务的形式与内容。最后，对撤回效果法律亦应明确，原则上在撤回前合同有效，但一旦撤回，则合同自始无效，双方当事人均应在一定期限内如30天各自承担相应费用退还货物或价款。就消费者对标的物进行正常检验而造成的毁损，消费者无需承担责任。但消费者应对使用标的物造成的毁损承担责任，当然，企业未履行撤回权告知义务的除外。

5．《消费者权益保护法》修订评析

目前，我国《消费者权益保护法》已正式进入二次修改程序，其中修订稿第9条新增了消费者撤回权制度：“对通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买的商品，消费者有权在收到商品后30日内退回商品，并不承担任何费用，但影响商品再次销售的除外。”

从保护消费者角度而言，此规定意义之重大自是无疑。然而，和前述欧洲民法典草案相比，消费者撤回权规定仍是非常简陋，且措辞用语上也不甚妥当。首先，该规定明确将消费者撤回权行使之范围限定于“通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买”，而未考虑到其他可能适用之情形；其次，从措辞来看，行使撤回权的方式似乎也只限于“退回商品”，而未考虑到书面或口头行使撤回权是否允许；再次，撤回权期限过长，对维护交易安全是否有利，仍有待斟酌；最后，行使撤回权例外“影响商品再次销售的除外”过于广泛，对于消费者正常检验商品而造成之“毁损”也被限定不得行使撤回权。除此之外，行使撤回权法律效果也不甚明确；企业是否应当履行“撤回权告知义务”也未涉及。因此，笔者以为，从有效保护消费者权利及平衡消费者与企业利益角度而言，修订稿中消费者撤回权规定仍有待进一步完善。

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Study on the Consumer’s Right of Withdrawal under the European Draft Common Frame of Reference

WANG Jin-gen

第2篇：电子合同民法典范文

引论

一、物的扩展

（一）有体物的扩张

1、空间成为不动产

2、自然人的物化

1）人体之一部成为物

（1）器官移植的法律思考

（2）特殊的人体脱离物：脐带血

（3）尸体

2）基因工程的出产物

（1）、卵子与受精卵、胚胎的法律地位

（2）人体的复制的法律问题

3、动物不是物的法律思考

（二）无体物的扩张

1、无形财产的基本理论

2、现代无形财产的膨胀趋势

3、现代无形财产的特点

小结

二、新型物权和物权的新内容

（一）环境物权

（二）区分地上权

（三）相邻关系的新阐释

（四）建筑物区分所有权

（五）担保物权的发展趋势

三、不动产的证券化

（一）不动产证券化概述

（二）不动产证券化的社会功能

四、物权法定主义——重申自由与强制

五、网络环境下的物权登记制度

六、高科技时代物权法的发展趋势

结语

引论

与科技发展中的其它法律部门相比，我国现代物权理论似乎仍躺在社会中一个静静的角落，缅怀着那带着浓重古典气息的财产法原理，理论界也仍然热衷于讨论那些从历史上流传下来的古老话题。的确，与那些和现代传媒和先进科技密不可分的法律部门相比，物权法中所遗留的19世纪的气息似乎更为浓厚和顽固，这是因为，以有形财产为客体的财产类型的变革，比起受现代科技影响很大的合同法、侵权法的变化，速度要慢的多，就象网络世界可以崛起一个电子商务，却不能产生一个新的不动产类型一样。具体到某些制度，如埋藏物、地上竹木种植等，也更容易让人体验到对农业经济时代的怀旧情结，与合同交易中时尚流行的网络交易无疑形成了鲜明的对照。但在科技飞速发展的当今社会，物权法领域中一个不可忽视的事实是，作为调整财产归属关系的基本法律，物权法在科技革命的大潮之中也面临着前所未有的冲击和更新，并开始了潜移默化的变革，正如日本学者北川善太郎所指出的，近年来科技的发展和社会经济的变化已经使“历史的同时又是现代的这套法律框架显现出相当程度的欠缺”，[1] 而在以电子、数据发展为主的新经济时代，权利的数据化、无体化、物之证券化以及行为的电子化对于资源的归属和利用，也必定带来新的启示和发展。这些挑战在今天看来也许还不明显，但它却极具震撼力，甚至对作为整个物权法基石的概念和基本原则也都提出了重新分析检讨的必要，其中主要是物权法定原则。在这个新的权利客体和物权类型的不断涌现的时代，物权法定原则在今日的社会中还能否坚持？是否有必要对物权法定主义进行重新解释和界定？这些问题都很值得研究。值民法典编纂之机，本文提出物权法在当代社会面临的种种问题，并阐述自己的看法，以求抛砖引玉。

一、物的扩展

物权法的客体问题是研究物权法制度的起点，只有明确界定了什么是物，才能够在此基础上周延地建构我国的物权法体系。关于物的定义，各国民法典一般将其规定为有体物，如德国民法第90条规定：“本法所称物为有体物”。日本民法第55条也规定：“本法所称物，为有体物”。意大利民法典第810条规定：“所有能成为权利客体的物品都是财产”，可以认为其所指的物也是有体物。

根据我国学界通说，一般认为所谓物，是指除人的身体之外，凡能为人力所支配，具有独立性，能满足人类社会生活需要的有体物。如有学者指出：“物必须是客观存在的物质实体或者自然力，”在这个意义上，财产权利不能认为是物。[2]还有学者认为，物是指“存在于人身之外，能满足权利主体的利益需要，并能为权利主体所支配和利用的物质实体。”[3]可以认为物至少需要具备以下几个特点：第一，外在性，即物是主体之外的存在，从而排除人体可以成为物的可能；第二，独立性，即在观念上或者形体上能够独立存在；第三，有用性，凡为物者，均可满足人类的需要；对人体没有任何用处的，不能称之为物；第四，物原则上为有体。传统大陆法系理论将物权法的客体界定为有体物，如我国现行民法虽然没有对物下一个确切的定义，但理论上和实务上均采物的狭义概念，即物为有体物。[4]可以说在近代的法典化运动中，“物即有体”的思想在各国民法学界沿袭已久，影响至深。但随着科学的进步，电、气等无体有形物由于其具有可以被控制等特点也开始被认定为民法上的物。

物的概念从古至今的私法的发展中表现出了一个发展的过程。在古罗马，物的外延较现在要广泛的多，包括了除自由人以外的存在于自然界的一切东西，不管是对人有用还是无用，有形体还是没有形体，均属于广义上的物，因此，奴隶也是物的一种。后来通过罗马法学家的整理，罗马法逐渐将物限定为一切人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物，它包括有体物、权利和诉权，合称为“财物”（bona）。事实上，罗马法上的物的概念是泛指财物，它包括现代民法意义上的物权、继承权和债权等，含义十分广泛。[5]“物权”一词的出现，其实是对罗马法中的“对物之诉”加以概括和引申的结果。中世纪注释法学派正式提出了“物权”一词，1811年奥地利民法典中则第一次出现了物权的定义，1896年德国民法典将物的概念发展到了极致，严格将物债进行二分，这一做法开辟了潘德克吞法典编纂的模式，从此以后，物债严格二分的做法开始通过法典的形式向世界进行传播，影响可谓巨大。

20世纪以来，随着科学技术对人类生活的渗透，民法上的物的范围呈现出了扩张的趋势，各种新技术的运用使得原来不能为人所认识和控制的事物变成了人类能力可以控制的对象，与此相呼应，物的概念也达到了进一步的扩张。

（一）有体物的扩张

1、空间成为不动产

关于土地的所有权，其内涵存在着一个演化的过程。在19世纪，土地所有权的作用范围“上达天宇，下至地心”，体现着绝对所有权的观念。自本世纪以来，随着现代工业和科学技术的发展，人口向城市集中，促使土地的利用立体化，地上之高层建筑物和地下建筑物的数量得到了极大的膨胀，人们开始将眼光转移到空中或者地下，空间被特定化为具有三维尺度的不动产。因空间的拓展而产生的新的物权种类——“空间权”（air space right ）。空间权产生于20世纪的美国，在城市的开发利用过程中，地上空间开始与地表以及地下空间相脱离，并被独立的让渡。一块土地分割为三个部分，并成立三个所有权，一定的空间成为具有特定三维的不动产。[6]由此产生调整土地横切水平型的土地所有权的空间法，与古典的调整垂直型的土地所有权的土地法形成对照。据此有观点认为，目前土地法正在由传统地盘性的土地法演进为空间法。[7]这样，作为无形、无体，仅可以在三维上进行量化的空间，在一定程度上已经成为物权客体之一种。因此可以说，空间，无论在土地之空中或地中，如果具备独立之经济价值及有排他得支配可能性两项要件，即可为物。[8]

第3篇：电子合同民法典范文

一、买卖合同中风险负担的一般规则

在双务合同中因不可归责于双方当事人的事由而导致合同标的物毁损、灭失，这一不幸损害如何在当事人之间进行合理分配是合同法风险负担制度的设计目的。针对买卖合同，长期以来主流民法理论一直认为，风险负担仅指价金风险的负担。[1]因为从出卖人或者买受人的不同视角观察，货物的毁损灭失的风险可以说成是价金的风险。

风险负担是对价金风险在双方当事人之间进行的静态划分，而风险何时由出卖人转移至买受人，即风险转移的时间点，则是对风险的动态考察。从大多数国家关于买卖合同风险负担规则的立法规定看，有物主自担风险的所有人主义和交付主义两种模式。与前一模式相比，交付主义具有明确界定风险转移时间、较好地体现风险与利益的一致性等优点，因而成为当今许多国家和地区确定买卖合同标的物风险转移的标准。我国《合同法》在买卖合同风险负担问题上采纳的即是交付主义模式。根据我国《合同法》第142 条的规定，在适用该项原则时首先尊重当事人的意思自治，若买卖合同双方当事人事先对标的物的风险负担做出与交付主义规则相悖的特别约定，且该约定并未违反法律对风险负担规则的强制性规定时，该约定有效。无约定，则按交付主义来分担。此外，如果法律对此有特别规定的，则从其规定。网络购物合同就其本质而言依然属于买卖合同，因此在标的物风险负担上也应遵循交付主义的一般规则。

二、网络购物合同相较于传统买卖合同的特殊性

网络购物合同所交易的标的物种类复杂，且快递服务涉及第三方物流企业，因而风险负担问题自然有异于传统买卖合同。

第一，网络购物合同所涉及标的物的范围与传统买卖合同不同，致使其风险具有特殊性。依据我国《合同法》第130 条的规定，买受人支付价款，出卖人转移标的物的所有权于买受人而成立买卖合同。因此买卖标的物即为标的物的所有权。据此，有的学者认为我国民事立法上买卖合同标的物只能是有体物，包括动产和不动产[2]。随着计算机技术的快速发展，以电子信息产品如电子书、视频影像资料、游戏娱乐软件等为交易对象的买卖合同的数量激增，而以有体物为原型的民法理论及有关买卖合同的法律规范能否适用此类买卖合同，不无疑义。对于买卖合同的标的物，英美法系国家立法通常也认为除有体物外，无形财产权益可以作为交易的标的物。[3]大陆法系中的《日本民法典》第555 条、《法国民法典》第1607 条对无形财产的买卖、《俄罗斯联邦民法典》第1 编第54 条批发买卖的规则适用于财产权的买卖等。可以说，大多数国家的民法对买卖合同标的物范围的规定还是较为宽泛的，这也代表了一种立法潮流。而我国《合同法》将买卖标的物仅限定为有体物的所有权，对于其他权利的买卖则适用相关的特别法，在买卖合同一章中并未对此作出明确、统一的规定。此立法现状越来越不适应近年来发展迅速的电子信息产品交易的实践，有必要将标的物范围予以扩展。法释[2012]7 号( 以下简称《买卖合同司法解释》) 对买卖合同标的物的范畴在制度规定上作出突破，其第5 条将电子信息产品纳入其中。

第4篇：电子合同民法典范文

[关键词]预告登记，立法例，制度设计

不动产登记是物权法中的一项十分重要的制度，为各国立法所规定。在不动产登记中，预告登记是不可或缺的制度。从我国现行法来看，虽然不动产登记的法律规定已有不少，但并没有预告登记的规定。我们认为，建立完善的不动产登记制度，预告登记是必不可少的。本文试就创设预告登记制度的几个问题作一探讨。

一、预告登记的性质

预告登记制度发轫于早期普鲁士法所规定的异议登记制度。早期的普鲁士法上的异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记两种。固有异议登记具有保全权利和顺位的效力，目的在于保全物的请求权；其他种类的异议登记仅具有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力。（参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第165页。可以说，普鲁士法上的异议登记实质上已具有了现代预告登记制度的影子，但预告登记制度的真正雏形则出现于后期普鲁士法中。1872年5月5日的《所有权取得法》以及《土地登记法》并未全面废止早期的异议登记，而是将其称为预告登记，并承认两种类型的预告登记：一是为保全已经成立的物权的预先登记。这种预告登记属于物权保全的预告登记，即登记簿存在有误载，其登载的内容与真实权利状态不符时，对于真实权利人有丧失权利的危险所采取的保护手段。可见，这种预告登记的目的在于打破登记薄的公信原则，保护真正权利人的利益。二是为保全物权的移转、消灭的债权请求权的预先登记。这种登记与物权保全的预告登记不同，它与公信原则没有什么关系。（参见前引①王轶书，第166页。）

从本质上说，第一种意义上的预告登记并不是现代预告登记的渊源，而是异议登记的渊源。而第二种意义上的预告登记属于债权请求权的预告登记，是现代预告登记的真正发端。预告登记制度自其形成以来，为许多国家和地区民事立法所采纳，在制度的目的、适用、运作及效力等诸多方面形成了诸多具有共性的规则。不过，由于各国规定的预告登记的具体内容存在差异，致使其概念在语词表述上也存在差异。例如，在德国民法中，预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段（Sicherungsmittel），是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权。（［德］曼弗雷德？沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第232页。在我国台湾地区“土地法”中，预告登记系指为保全对于他人土地权利的移转，消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登记。（王锦村：《土地法实用》，台湾五南图书股份有限公司1984年版，第380页。）可见，在德国、台湾地区“民法”上，预告登记是保全债权请求权的登记。在日本《不动产登记法》中，与预告登记相对应的概念为假登记，是指应登记的物权变动已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或物权变动尚未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记，其目的在于保持日后所为的本登记的顺位。我们认为，我国物权法在不动产登记的效力上，应当采取生效主义。因此，我国的预告登记应界定为：预告登记是为保全债权性质的不动产请求权、不动产物权的顺位与附条件或附期限的不动产请求权，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记，是与本登记相对应的一项登记制度。

关于预告登记，有人又翻译成预先登记、预备登记、预登记、暂先登记等。为求用语的统一，我们认为使用预告登记的语词更易为人理解。为进一步明确预告登记的概念，应当将预告登记与本登记、异议登记区别开来。首先，预告登记与本登记不同。通常所说的不动产登记是指本登记，即登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权所进行的登记，具有确定、终局的效力。因此，本登记又称终局登记。预告登记则是为了将来发生的不动产物权或顺位而进行的一种登记。实际上，预告登记完成后，并不导致不动产物权发生任何变动，只是请求权人的请求物权变动的债权性质的请求权得到了类似于物权效力的保障。可见，预告登记与本登记的效力是完全不同的。当然，预告登记与本登记也有着密切的联系。权利人在预告登记后，为确定地取得不动产物权，应当在预告登记后的一定期间内申请本登记。否则，预告登记将会失去效力。其次，预告登记与异议登记不同。所谓异议登记，是指事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记，其直接法律效力是中止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利。异议登记纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失其效力，第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。（梁慧星：《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第159页。可见，预告登记与异议登记的区别在于：预告登记是为了保护权利人的物权变动的请求权，是保护登记人权利的一种措施；而异议登记是为了中止现时登记人的权利，是保护事实上的权利人及利害关系人的一种措施。 

预告登记的性质如何，国内外学者均有不同的看法。例如，在德国民法中，有人主张，经由预告登记，独立的限制物权便获产生；也有人认为，预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。（转引自陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第259页。还有人认为，预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人（让与人）加以拘束，以资限制其权利。受让人纵为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前之土地所有权受让人之权利，乃非物权，而是物权之期待。（转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第555页。在瑞士民法中，预告登记的性质，被解释为赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊的登记制度。（前引⑥陈华彬书，第262页。在我国，关于预告登记的性质，主要存在三种观点：第一种观点认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。（王泽鉴：《民法物权》（一），中国政法大学出版社2001年版，第128页。）第二种观点认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。（王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第213页。第三种观点认为，预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。（前引⑤梁慧星书，第168—169页。）

我们认为，从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人籍预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。

二、创设预告登记的必要性

在我国现行法中，关于不动产登记（本登记）已有若干规定，但是否存在预告登记则不无疑问。例如，有人认为，商品房预售合同的登记属于预告登记的性质，其主要功能在于通过商品房的预售登记保护买受人所享有的权利。（王利明：《试论我国不动产登记制度的完善（下）》，载《求索》2001年第6期。也有人认为，商品房预售合同虽然要求备案，但也仅仅是备案而已，其更多具有的是行政管理色彩。这种备案和预告登记有根本的差别，而且法律并没有规定这种备案具有什么效力，因而这种备案根本不具有预告登记的功能。（余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第404页。）

我们认为，商品房预售登记并不具有预告登记的性质，这是因为：第一，在商品房预售登记的适用对象上，商品房预售登记是对商品房预售合同的登记，而预告登记是对请求权的登记，两者的目的是根本不同的。前者进行保全的是商品房预售合同，而后者是权利人的请求权。这一差异导致了商品房预售登记并不具有预告登记制度的功能，预告登记的保全权利、保全权利顺位及确保交易安全的功能无从体现。第二，根据预告登记制度的理论，申请预告登记的人为享有请求权的权利人，义务人为不动产的现时所有权人，请求权人应取得义务人的承诺或法院的假处分命令才能申请预告登记。而在商品房预售登记中，申请人为商品房预售人，同时其又是商品房预售登记的义务人，且法律、行政规章强制预售进行商品房预售登记，这与预告登记性质不符。同时，商品房预售人进行预售登记是依据公法而进行的，而预告登记是登记权利人依据私法行使私权的行为。可想而知，如果商品房预售中的购房人无权申请进行预售登记，而作为债务人的预售人对进行商品房预售合同登记又没有什么利益可言，甚至要支付预售登记的费用，那么商品房预售合同登记如何起到保护交易安全、维护当事人合法权益的作用呢？第三，预告登记制度的核心是其效力，各国法律大多规定了预告登记具有保全顺位的效力、保全权利的效力与满足的效力等。只有赋予预告登记以这些效力，才能使预告登记具有实际意义，成为请求权的保全手段。而我国对商品房预售登记仅有“应当”进行登记的规定，而没有对登记效力的规定。不仅没有规定未经登记的预售合同是无效还是不能对抗第三人；而且也没有规定经过登记的预售合同，预购人是否具有对抗第三人的效力，是否可以对抗随后成立的物权变动或有损于登记债权的行为。第四，我国法律、行政规章未规定商品房预售登记的消灭，这也与预告登记制度不符。预告登记只是一种请求权的保全，不具有独立的效力，只有在将预告登记推进到本登记时才具有意义。因此，预告登记由于一些特定的事由出现而消灭，不会永远存续。而我国商品房预售登记不涂销，存续时间非常长，这也意味着其目的在于行政管理，而非对购房人的请求权进行保护。由此可以断言，我国实行的商品房预售登记仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段，不具备债权保全的对抗效力，与预告登记制度存在着根本上的差异。

我们认为，为建立完善的不动产登记制度，全面保护不动产物权变动的当事人合法权益，有必要创设预告登记制度。

首先，创设预告登记制度是我国不动产市场发展的客观需要。自我国实行改革开放以来，土地使用权及房屋不仅为生活所必需，而且成为不可或缺的生产要素，原先被视为禁区的许多不动产权利进入市场进行交易，导致和促进了土地二级交易市场的建立及房地产交易市场的蓬勃发展。作为不动产登记制度之一的预告登记，具有服务不动产交易的功能，因此，创设预告登记制度有利于保障请求权人的权利，有利于保护交易中的第三人，有利于我国不动产市场健康的有序发展。

其次，创设预告登记制度是现实生活的迫切需要。随着我国社会经济的发展，买卖房屋已成为普通百姓的常见行为，但普通百姓作为消费者购买预售的房屋，其只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权，并不能具有排他的效力。虽然我国不动产市场有了巨大的发展，但由于信用在市场经济中的缺失，使得在现实生活中（尤其是在商品房预售中）经常发生不守诚实信用强行撕毁合同的情形，出现了大量的一房两卖（甚至数卖）的纠纷。但撕毁合同的一方往往是经济上的强者，而相对人常常是弱者，购房人无法防止预售人将房屋以更高的价格出卖给他人，这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋，只能以对方违约为由请求损害赔偿，其权益难以得到有效的保护。但是，通过预告登记制度，购房人将其请求权纳入预告登记，使其请求权具有物权的排他效力，确认预售人一方违背预告登记内容的处分行为归于无效，就可以确保购房人获得所购买的房屋。可以说，创设预告登记制度有利于对经济上弱者的保护，这也符合当今法律注重保护弱者的价值趋向。

再次，创设预告登记制度是健全我国不动产登记法律制度的需要。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定，所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的不动产登记制度。在国外，大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等，与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。我国未来民事立法应当借鉴国外立法经验，创设预告登记制度，以架构完备的不动产登记制度。

最后，创设预告登记制度是地方立法上升为国家立法的需要。基于预告登记的重要作用，我国一些地方立法已经对预告登记制度进行了有益的尝试。例如，2002年实施的《南京市城镇房屋权属登记条例》对预告登记作了明确规定；将于2003年5月实施的《上海市房地产登记条例》新增设了临时登记、预告登记及异议登记等。我们认为，当地方立法被证明是行之有效的经验并发展成熟时，就应当将其上升为国家立法。这也是我国立法上的一条重要经验，如公司法的制定就是以地方立法为先导的。为此，我国民法立法应当吸收地方立法的实践经验，创设预告登记制度，并对其内容加以具体、明确的规定。

三、预告登记的立法例

预告登记自近代在普鲁士法上形成以来，基于其保障所登记请求权的重要作用，逐渐为大陆法系各国所继受，成为不动产登记中的一项重要制度。综观各国关于预告登记的立法，主要有以下两种立法例：

（一）法典式

法典式是指在民法典中对预告登记进行规定，采取此种立法例的有德国、瑞士。德国民法承受了后期普鲁士法的预告登记制度，在《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。在德国民法中，预告登记的产生应当具备以下条件：（1）存在可担保的请求权。例如，一项土地权利的请求权（包括土地所有权或其他土地权利）、取消一项土地权利或土地上负担权利、变更土地权利内容的请求权、变更土地权利顺位的请求权等。（2）具备德国《土地登记薄法》第29条规定形式的单方许可，或者诉讼保全（根据《民事诉讼法》第938条的规定进行预告登记），或者根据《民事诉讼法》第895条作出的判决。（3）将预告登记在土地登记薄中登记注册。（前引③曼弗雷德？沃尔夫书，第235—236页。

根据《德国民法典》第885条的规定，预告登记根据临时处分或根据预告登记所涉及的土地或者权利的人同意进行登记。为了临时处分命令，无需证实应保全的请求权已受到危害。可见，德国民法上的预告登记可因两种方式作成：一是不动产物权人的同意。如果有不动产物权人的同意，得以不动产物权人为登记义务人；二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分，与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定，临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。（前引①王轶书，第169页。预告登记的请求权纳入预告登记后，即具有排他效力，可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而无效。当然，这种效力只是相对无效，即只要处分不妨害请求权的履行，它就是有效的。预告登记是与所登记的请求权紧密结合在一起的，随着请求权的移转而移转，随着请求权的消灭而消灭，这亦可谓预告登记具有从属性。此外，预告登记还因债权人的放弃、所保全的请求权指向的物权纳入本登记、不动产物权人行使涂销预告登记的请求权而消灭。

在瑞士民法中，预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记三种。从这三种登记的内容来看，人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记相当于德国民法中的预告登记，而假登记则相当于德国民法中的异议登记。关于人的权利的预告登记，《瑞士民法典》第959条的规定，先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，可以在不动产登记薄上进行预告登记，一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。可见，这种登记属于债权请求权的登记，并赋予了登记的债权有对抗的效力。关于处分的限制的预告登记，《瑞士民法典》第960条规定，对下列土地处分限制可以进行预告登记：（1）官方为保全有争议的或待执行的请求权所的命令；（2）出质、破产或遗产延期分割；（3）属法定预告登记的，如家宅的设定及后位继承人的继承权等权利。这些处分的限制，一经预告登记后，即对他人日后取得的权利有对抗的效力。关于假登记，《瑞士民法典》第961条规定，在为保全主张物权、法律允许补作书证的情形下，可以进行假登记。这种假登记经全体当事人同意或法官的命令作成，只要该登记的权利被确认，其物权效力追溯至假登记之时。对假登记的申请，法官应依快速程序裁决，并在申请人已初步证据证明后准予假登记。

（二）特别法式

特别法式是指在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记，采取此种立法例的有日本、我国台湾地区等。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记，并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。日本的《不动产登记法》规定有假登记和预告登记。从其内容来看，日本法中的假登记相当于德国民法上的预告登记，而预告登记则相当于德国民法上的异议登记。《不动产登记法》第2条规定：“假登记于下列各项情形进行：（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；（2）欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件或其他可于将来确定者时，亦同。”根据上述的规定，假登记适用下列情形：（1）物权变动已发生，但尚未具备登记申请程序上需要的条件。这种情形下的假登记，属于保全物权的假登记；（2）保全所有权、地上权、永佃权、地役权、先取特权、质权、抵押权、承租权、采石权的设定、移转、变更或消灭的请求权。这种情形下的假登记，属于保全债权请求权的假登记；（3）对附始期、附停止条件或其他可于将来确定的请求权。假登记的权利人可在有义务人承诺时，向登记机关附具承诺书而申请假登记，也可以向管辖不动产所在地的地方法院申请，由法院做出假处分的命令，然后假登记权利人附具假处分命令正本向登记机关申请假登记。经过假登记后，本登记的顺位依假登记的顺位确定；假登记权利人具备本登记原因请求登记时，假登记义务人侵害假登记权利人权利的处分无效。另外，经过假登记，假登记权利人在义务人破产时，仍然可以将假登记推进到本登记，并在本登记完毕后对其权利可以对抗破产债权人。根据《不动产登记法》第184条规定，假登记的涂销，可以在申请书上附具该登记的登记证明书，由假登记名义人申请涂销；若在申请书上附具了假登记名义人的承诺书或可对抗其裁判誊本时，登记上的利害关系人也可申请涂销假登记。

我国台湾地区“民法”起初是在借鉴日本《不动产登记法》的基础上规定预告登记制度的，但1975年台湾地区修正的“土地法”对预告登记制度作了较大的修改，形成了台湾地区今天的预告登记制度。（2000年1月26日修正的台湾地区“土地法”及2001年10月31日修正的我国台湾地区“土地法”修正案都未对预告登记部分进行修改。

依照台湾地区“土地法”第79条之一第1项规定，预告登记保全的权利不是土地权利本身，而是：（1）关于土地权利移转或使其消灭的请求权。土地权利移转应解释为土地或建筑物所有权及其它权利的移转，而移转包括继受取得与设定取得，故因买卖、遗赠、买回等取得土地及建筑物移转请求权的，均可以请求预告登记；（2）关于土地权利内容或次序变更的请求权，即以期间、数额等权利内容的变更为标的的请求权，以及次序在前的权利人和次序在后的权利人变更其权利次序的请求权；（3）附条件或附期限的请求权。预告登记不以现在发生的请求权为限，前述请求权附有条件或期限，也可以请求预告登记。根据2001年9月14日修正的台湾地区“土地登记规则”第34条及第137条的规定，申请预告登记，必须提出登记申请书、登记原因证明文件、已登记者的所有权或他项权利证明书、申请人身份证明（能以电子处理达成查询者，得免提出）及其它由“中央地政机关”规定应提出之证明文件。另外，还应提出登记名义人同意书及印鉴证明。预告登记由请求权人申请，其提交上述文件后，由登记机关进行审查合法后予以登记。登记完成后，登记机关应通知登记申请人与登记名义人。台湾地区“土地法”为兼顾当事人利益，保持目的与手段的平衡，对预告登记的效力采取处分相对无效的原则。依据“土地法”第79条之一第2项的规定，“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。 ”基于预告登记的从属性，预告登记随请求权的移转而移转。“预告登记之效力，因预告登记请求权之消灭而消灭，举凡预告登记之请求权已履行、免除、罹于时效、法律行为无效或撤销等，预告登记随而失其效力。又因征收、法院判决或强制执行而为新登记，预告登记即乏排除之效力，亦形同消灭。”（陈凤琪：《土地登记实用》，五南图书出版有限公司1982年增修四版，第378页。另外，债权人也可以抛弃预告登记，向地政机关申请涂销预告登记。

第5篇：电子合同民法典范文

内容提要: 欧盟以及德国法中的撤回权制度值得我国立法加以借鉴。消费者撤回权的客体要件应限于互联网销售、上门方式推销商品、商品房销售、消费者信贷等合同；经营者就消费者撤回权负有告知义务；撤回权行使期限应以消费合同签订之日起算，应规定6个月左右的撤回权最长存续期限，同时应赋予经营者事后告知的机会，并将此时撤回权行使期限由通常的14天扩展至1个月；消费者行使撤回权时只需单方面向经营者作出撤回的意思表示即可。

 

 

    随着《消费者权益保护法》的修订被提上立法日程，消费者撤回权制度成为了一个热点问题。[1]尽管有学者在讨论时，试图使用“消费者后悔权”概念，以体现该制度在我国的本土化创新，但不可否认的是，这一权利制度并非生成于我国固有的法律体系，而是制度移植的又一次尝试。[2]而其制度母本，从比较法的角度来看，主要是德国法以及欧盟法上的消费者撤回权。[3]并且，从目前关于消费者撤回权的研究来看，其讨论重心主要是这一域外制度对我国的借鉴意义，或者说在我国有无移植的可能。[4]这一前提性问题固然重要，但如果理论准备仅止于此，显然无法为立法或修法工作提供完整且富有效率的制度设计。因此，将讨论的重心转向如何移植的问题，是关于消费者撤回权理论研究的当务之急，而如何在理论上设计消费者撤回权在我国法中的构成与行使要件，又是其中最为重要的问题。

    然而，构成与行使要件在消费者撤回权制度中的意义并不仅限于此，其还关系到消费者撤回权制度功能的实现，更关系到与传统民法固有制度间的协调。这是因为，撤回权制度究其成因，在于对若干特定的合同情形，传统民法或现行法无法提供有效的制度工具，以防止或救济消费者的合同决定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危险。也就是说，消费者撤回权的制度构成出发点，在于保障消费者在特定情形下的合同决定自由。在这一运作机制下，消费者与经营者之间的合同虽已有效签订，但在法律所规定的期间内，消费者可以以自己单方的意思表示，撤回其合同意思表示，使自己从已有效签订的合同约束中解脱出来，而不必附具或说明任何理由。以意思自由之保障为制度构成的起点，而在法律适用的个案操作上又完全撇开对意思表示瑕疵的考察，这是消费者撤回权制度的本质特征所在，也是其区别于传统民法意思表示瑕疵制度中撤销权以及无效制度的关键所在。消费者撤回权制度的这一特征所体现的是消费者撤回权制度对“契约坚守原则（pacta sunt servanda）”的背离。而内含于私法自治原则的契约坚守规则，是传统民法得以建构的基石。基石一旦松动，建立在其上的私法大厦，就会有倾覆的危险。因此，如何在将消费者撤回权制度引入传统民法体系的过程中，避免这一特别性制度或例外性规则引起固有私法基石的松动，是立法者与理论界须时时警惕的大事。[5]因此，就必须在其具体构成与行使要件设计上做足功夫，从而将这一权利制度的反体系性副作用降至最低点。而这一点，在我国目前有关消费者撤回权的理论研究中，恰是亟需解决的问题。

    由此看来，消费者撤回权的构成与行使要件的逻辑构造，涉及如下五个问题。第一，作为撤回权主体的消费者应具备什么样的身份？第二，消费者可予以撤回的合同包括哪些种类？第三，在这些合同情形，消费者是否均能明白无误地知悉自己享有并进而行使撤回权？如果不能保证这一点，又该如何使消费者知悉其所享有的这一权利？第四，在合同有效订立后，在多长时间内消费者可以行使其撤回权？第五，在具备所有构成要件后，消费者又该以何种方式行使其撤回权？这五个方面的问题，基本涵盖了消费者撤回权之制度构成的所有细节，也是本文的主要研究对象。但因消费者的身份要件问题关系到整个消费者权益保护法的构成，其意义不限于本论题，故基于篇幅考虑，笔者仅就后四个方面的问题予以讨论。

    二、撤回权的客体要件——可予以撤回的合同

    是不是在所有的合同情形下，消费者均可以“后悔”并在事后单方面地撤回其合同意思表示呢？答案无疑是否定的，否则的话，合同制度在消费者合同（即消费者与经营者所签订的合同）情形中将丧失殆尽。那么，在何种合同情形下，消费者才享有撤回权？这恰是问题的难点所在。如上所述，消费者撤回权本是对“契约坚守原则”的背离，有导致私法基石松动的危险，而要将此危险降至最低点，就需要在构成要件设计上将其控制在适当范围内。而在前述五方面要素中，最能担此大任的，就是撤回权的客体要件。因为消费者合同的表现虽千差万异，但仍可以通过合同标的、交易情境等特征与标准对其进行归类与类型化，进而不仅可为立法者提供适宜的规制手段，而且也可为交易双方（即消费者与经营者）提供认知路径，以辨识在哪些合同类型中存在自己须尽注意的义务（对经营者而言），或者存在自己可利用的撤回权工具（对消费者而言）。

    鉴于消费者撤回权制度在我国目前立法中尚不成形，在就可行使撤回权的消费者合同进行归纳时，我们不妨从域外法尤其是德国法的经验入手，进而探讨我国立法上的设计。

    （一）德国法的经验

    《德国民法典》第355条明确规定，消费者撤回权的享有，仅限于法律明文赋予的情形。之所以如此规定，主要基于相反相成的两方面考虑：一方面，撤回权的运行机制与民法所一贯秉承的私法自治及合同自由原则存在着明显的冲突，如果撤回权的适用范围过于宽泛，会对私法自治与合同自由原则造成极大冲击，从而从根本上侵蚀民法体系得以建构的基础；另一方面，在一些特定的消费者合同情形中，消费者作为市场参与者以及合同的一方当事人，当其合同决定自由遭到侵害或有遭受侵害的风险，而传统民法框架下的固有民法制度又无法保障消费者抵抗这种侵害时，就不得不在固有民法制度之外另谋出路，赋予消费者撤回权，以作救济。[6]

    在这一思路下，考察德国法上赋予消费者以撤回权的情形，在学理上可以分为两类。[7]第一类是特定的合同签订情形，如上门交易合同、远程销售合同等。在这类消费者合同中，因合同签订方式之特点，常使得消费者无法就所购商品获得完全充分的信息，从而使合同在交易双方信息不对称的情境下签订。其中，在上门交易情形中，消费者遭遇到销售者突然的推销袭击，实际上被剥夺了冷静而认真思考的机会。而在远程销售情形中，消费者无法对商品或服务进行直观的了解和判断，而只能完全依赖于经营者单方所提供的信息，而这些信息可能与消费者的想象完全不一致。第二类情形是交易标的对消费者来说不仅极具重要性，而且也是颇为复杂难懂的合同种类，如消费者信贷合同、不动产分时段使用权合同等。在这类交易中，交易标的对消费者个人的生活安排与人生规划具有重大意义，稍有不慎或差错，常常会在长时间里影响消费者个人的生活品质。而且在这类交易中，由于其合同规则复杂，非一般消费者凭其素有的知识与经验所能理解，因而消费者很容易掉进一些为自己所不知的“法律陷阱”中。

    （二）我国法上的应然建构

    要在我国应然法上设计可撤回的消费者合同的种类，一方面需了解我国现行法规的状况，另一方面要对现有的理论认识进行剖析。

    由德国的经验可知，消费者撤回权制度，主要是应对一些新型的营销方式和合同种类中存在的问题。而在我国1993年施行的《消费者权益保护法》中，受制于当时的立法条件，对这些新型营销方式和合同种类未有明确反映。这就导致目前关于消费者撤回权制度的讨论，不可能在该法中找到规范依据。但随着市场经济覆盖面的迅速扩张，新的通讯手段和支付方式的采用和推广，这些新型营销方式和合同种类在我国市场上渐次出现，并不断地反复实践。这一点，已经在各省市根据《消费者权益保护法》所陆续制定的消费者权益保护条例中得到一定程度的反映。如2003年施行的《上海市消费者权益保护条例》，已体现出邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等多种商品销售方式。[8]在内地省份，如河南省2009年实施的《河南省消费者权益保护条例》，也规定了以预收款、邮购、电视直销、互联网、电话等方式销售商品或者提供服务的新型交易，甚至还将商品房销售纳入消费者合同之中。[9]此外，就直销经营，国务院还于2005年颁布实施了《直销管理条例》。

    然而，在这些地方性立法以及行政法规中，真正有消费者撤回权制度蕴涵的，却为数非常有限。其中最重要的，也是我国学者将其视作典范而欲发扬光大的，为《直销管理条例》第25条所规定的“无因退货”制度。此外，《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销规定消费者可以“7日内退回商品，不需要说明理由”。[10]

    就消费者撤回权在我国应适用于哪些种类的消费者合同，学者很少深入阐述。在不多的文献中，有学者认为，除远程销售合同与上门推销交易外，还应适用于购买住房、机票以及汽车等合同。[11]笔者认为，尽管此类交易标的比较重大，甚至非常重大，然而应注意的是，如果仅以交易客体作为划定适用范围的界限，会导致不恰当地扩张消费者撤回权的适用范围。还有学者认为，消费者撤回权应仅适用于已经履行的商品买卖合同，而对于尚未履行或尚未全部履行之商品买卖合同或服务合同，运用合同解除制度即可解决问题，而不需动用消费者撤回权制度。[12]笔者认为，这种观点实际上是对消费者撤回权制度的误认，其不恰当地限缩了消费者撤回权适用的范围，因为撤回权之成立与行使，只以消费者合同已有效成立为前提，至于该合同是否履行，或履行到什么程度，与消费者撤回权制度之宏旨无关。

    笔者认为，在探讨消费者撤回权在我国所能适用的合同的范围时，首先应遵循消费者撤回权制度的功能与宗旨，坚持其适用范围严格化的立场。而泛化撤回权的恶果，就是在根本上背离设置消费者撤回权制度的初衷，进而从根本上摧毁我国当前还很脆弱的私法体系。秉持这一立场，就某一合同是否适用撤回权的问题，在理论准备上，应从两方面着手：一方面，要严格审视赋予该项权利的目的性和必要性；另一方面要进行严格的类型化工作。

    具体言之，就消费者撤回权的制度目的而言，撤回权是要保护消费者自己决定其意思的自由，因此首先必须明确，在哪些消费者合同情形中，消费者的自我决定自由受到或可能受到侵害。再从必要性角度考察在所有那些消费者的自我决定自由可能受到侵害的情形中，是否存在可能通过固有的民法制度即可达到救济与保护目的的情形。

    而无论是制度目的考量，还是必要性思考，最终都必须落脚于类型化的立法技术层面。只有经过类型化方法，将消费者撤回权仅仅适用于经过类型化处理的特定种类的消费者合同，才能秉承民法一贯所持的“例外性规则从严适用”的原则，保证原有体系的稳定性。实际上，德国以及欧盟法中的消费者撤回权之情形，大多为新型营销合同情形。表面看似偶然，实则有其深意，因为这些新型营销合同本身就是产生于民法固有体系之外，已具有一定程度的独立性，在其中再滋生一项消费者撤回权，对原有体系的杀伤力也就极为有限。基于这样的思考，笔者认为，消费者撤回权在我国所能适用的消费合同情形，仍可借鉴德国法的经验，区分为两大类。第一类是邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等消费合同。这类消费合同的本质特点在于合同签订的时间点或者方式有其特殊性，使得消费者常常无法获得签订合同所需要的充分信息，从而有赖于撤回权机制以资救济。第二类是商品房销售、消费者信贷等合同。该类消费合同的本质特点，在于合同标的对消费者个人生活之重大影响，以及合同权利义务内容极具复杂性，普通消费者难以预测其中的法律风险，从而有赖撤回权机制以谋周全预防的必要。

    而在上述这两大类消费者合同中，仅上门推销商品以及直销商品合同，在我国现行法中（如《直销管理条例》、《上海市消费者权益保护条例》）有赋予撤回权的制度体现，而对于其他各种合同，尚待立法者的立法确认。

    （三）撤回对象的澄清

    对于可予以撤回之合同相关的一个理论问题，即消费者撤回权的对象，究竟是消费者自己的合同意思表示，还是整个消费者合同的问题，有必要予以澄清。对此问题，在欧盟各指令中，由于时而使用“解除”、时而使用“撤回”的概念，因此无法得到统一而明确的解读。而在德国法中，撤回与解除是两种旨趣迥异的制度，撤回的原因存在于合同的订立过程中，解除则导源于合同的履行阶段，往往是由于合同未履行或未按合同履行而使一方当事人享有解除权。产生原因的不同，针对对象的构造机制上也就会存在差异。就撤回权而言，权利赋予的原因在于意思表示人的决定自由存在遭受侵害的风险，因此，撤回权在构造上仅针对其意思表示，即意思表示人通过单方撤回自己的合同意思表示，从而摆脱该意思表示对自己的约束力，进而也就从合同约束中解脱出来。[13]笔者认为，从制度构成的逻辑上来推演，消费者行使撤回权的对象，应仅是消费者自己这一方的意思表示，而不能是整个合同。但是，撤回权与撤销权或解除权在法律属性上均属于形成权，且在法律后果上有其相似性，故而在法律后果之规范设计方面，存在彼此援引的技术可能性。[14]

    三、经营者的告知义务要件

    （一）经营者告知义务在消费者撤回权构成中的意义

    在民法中，一项实体性权利的赋予，一般情况下不以义务人告知权利人享有该权利为其权利构成要件，因为传统民法中的人，无论是权利人还是义务人，均被设想成不分智愚或强弱、具有同等意思能力进而具有同质性的“抽象人”，立法者在设计或赋予某一项权利时，不必扮演“家父”角色，偏重于某一方主体。但是这一思维模式，在进入现代民法时代以后，尤其是在强调弱者或保护弱势群体的社会法思潮下，不得不予以修正。其中最典型的表现就是消费者权利的设计。

    具体到本文所论述的消费者撤回权来说，在上述消费合同情形中，赋予消费者以撤回权，就在实体权利的设计上表现出了对消费者这一弱势群体的倾斜。但是在另一方面，消费者既然是弱势群体，其弱势就不仅表现在经济实力上无法与经营者对等，更为关键的是，在各种消费合同中，普通消费者判断哪些情形下自己才享有法律上的撤回权绝非易事。而如果消费者不了解自己在哪些情形中享有撤回权，也就无从指望其能运用撤回权来保护自己的权益，撤回权最终也就只停留于一个抽象的法律概念，消费者撤回权规范也将沦为一纸空文，其制度功能的落实更是无从谈起。笔者认为，最简便也是立法成本最低的方法，就是使消费者合同的相对方，即经营者负有相应的告知义务。

    （二）经营者告知义务的构成

    经营者的告知义务或者信息提供义务，在我国立法中，并不陌生。例如，《消费者权益保护法》第19条规定经营者负有向消费者提供有关商品或者服务真实信息的义务。类似规定也可见于地方性立法，如《上海市消费者权益保护条例》第19条。需要指出的是，这些规定涉及的经营者告知义务及其告知之内容，仅限于所提供商品或服务本身的情况，而根本不涉及消费者所享有的权利，哪怕是法定性的权利。消费者本身在立法上是被假定为弱者或弱势群体，其不仅对于商品或服务之性质等方面处于信息上的劣势地位，即使就其所享有的权利，也不能期待其知之甚稔。反过来，经营者尤其是上述特定消费者合同下的经营者，更关心法律上的相关规定，其相较于普通消费者，也更善于运用这些法律规定。因此，期待普通消费者自己去知晓有关撤回权的法律知识，无异于将本属于消费者自身防卫的法律武器，变质为经营者对付消费者的工具。此外，确立经营者告知义务的意义，不仅在于使消费者知悉其撤回权的享有，而且还会影响撤回权行使期限的起算。因此，经营者关于消费者撤回权的告知义务，是消费者撤回权制度构成上不可或缺的一项要件。

    对此，德国在其民法典第355条第2款第1句中，要求经营者按照法律规定的要求，告知消费者以撤回权。这一告知义务在德国法学界也曾引起一些批评，认为其不符合市场信息规则。然而，由于撤回权立法目的的实现，依赖于消费者对其权利的了解，而要使其了解该权利，经营者所要付出的成本，不仅要比消费者小得多，而且对经营者来说一般也不会形成不堪忍受的负担。可见说，基于成本与效率的考量，经营者负担告知义务也具有立法上的正当性。[15]

    那么经营者又应当如何履行告知义务呢？根据《德国民法典》第355条第2款的规定，告知必须以书面形式，且根据所使用的通讯手段的要求，清晰、明确地向消费者表明其所享有的权利，并写明消费者发出撤回表示所应指向的人的姓名和地址，以及撤回期限起算的日期。此外，告知过程中还必须向消费者指明，撤回不必提出理由，只要在两周内以文本形式或寄回商品的形式向经营者发出撤回表示即可，并且只要在该期限内寄出撤回表示，即为遵守期限规定，而不要求经营者在此期限内收到撤回表示。同时，若经营者没有按规定履行告知义务，将在撤回权的期限上对其产生不利的后果。由于这一不利后果在经济方面具有相当大的威慑力，因而可以促使经营者主动履行告知义务，而不是侥幸地期待消费者直至撤回期限届满仍不了解或知悉撤回权的存在。[16]

    由于这些关于告知的规定十分复杂，实践中可能会发生经营者的告知行为实际上不符合法律规定，而经营者对此却不知情的情况。因此，为了保障消费者能够获得足够的关于撤回权的信息，同时也为了帮助经营者正确履行告知义务，德国司法部在2002年的《民法典信息义务条例》中制定了一个告知模板，对各项应告知的内容进行了列举，[17]只要经营者按此模板进行告知，即基本上符合告知规定。然而，由于模板规定得十分细致，也引来一些异议，认为它过多地干预了经营者的权利，并且要履行如此详细的告知义务，企业必须通过专业的法律人员来完成。这对于拥有专门法律部门的大企业来说问题不大，但小企业则需专门聘请律师才能完成法定的告知义务，如此必然会提高企业的经营成本。对此模板形式的优劣，目前尚无定论，但其至少可以给我国的将来立法，提供可以借鉴的经验与教训。

    四、撤回权的行使期限要件

    消费者撤回权就其法律属性来说，按照通说见解，属于形成权，而且是法定性的形成权。按照形成权的构造逻辑，消费者撤回权自然要有相应的行使期限，也就是要有除斥期间制度来予以配合。这一点在我国理论界并无争议。有争议的是，消费者撤回权的行使期限，在立法上应规定多长时间方为合适，以及该期限应自何时起算。在此笔者同样先考察德国法情况，然后归纳分析我国法的选择。

    （一）德国法情况

    在德国法上，撤回权行使期限有两种，即一般期限和延长期限。对于一般期限，《德国民法典》第355条第1款第1句统一规定为14天，并自经营者正确履行了撤回权告知义务之日起算。与一般期限相对，延长期限主要是针对经营者未按规定履行告知义务时所采取的制裁性措施。德国2002年初的债法改革，将其规定为6个月，自合同签订之日起算。这一期限已远远长于欧盟各指令的规定。然而，其后欧洲法院在涉及上门交易之海宁格（heininger）判决中，严格适用欧盟上门交易指令的规定。而该指令仅规定了7天的一般期限，自经营者履行告知义务之日起算，而没有规定最长期限。对此，欧洲法院解释认为，只要经营者没有告知，期限即不起算，因而也就不消灭。[18]欧盟指令与德国法规定间存在的不一致，迫使德国于2002年8月在原有规定之上又增加了一项新内容，规定如果经营者未履行其告知义务，则撤回权不消灭。新规定在适用上不限于上门交易合同，而是针对所有赋予消费者撤回权的情形，其结果是德国法反而比欧盟法走得更远。虽然这大大提高了对消费者的保护水平，但其所付出的高昂代价是使交易安全受到了极大的威胁。[19]举例来说，如果合同已履行完毕十余年，消费者的其他权利如瑕疵担保请求权等早已超过诉讼时效，而按此规定此时消费者却仍可以行使其撤回权，那么此时的消费者是否仍值得如此过重的保护，在法政策上就不无疑问；[20]且对经营者来说，即使经过相当长的时间，经营者也无法确定，已履行的合同是否最终有效；[21]再者，对消费者来说，经营者的告知也并非是其获得关于撤回权信息的唯一途径。因此，这一新规定在法政策考量上是否妥当，备受质疑。对此，为降低新规定所带来的负面影响，促进交易的安全与稳定，使消费者与经营者之间的交易能有最终安全的一天，《德国民法典》又赋予经营者一个事后告知的机会，以便经营者通过这一事后告知，使期限能开始起算，从而避免消费者可能随时行使撤回权所带来的后果。但是，此时撤回权的期限就不再是14天，而是1个月，算是对经营者迟延履行告知义务的惩罚。

    此外，德国法还规定，只要消费者在期限届满前发出撤回之意思表示，即视为已遵守撤回权行使期限的规定，而不要求经营者在该期限之内收到撤回表示。这样规定的目的，无非是为了使消费者能确实享有法律所赋予的撤回权行使期限之利益。

    （二）我国法的选择

    《直销管理条例》第25条第2款所规定的消费者退货权，规定30天的行使期限，自“购买直销产品之日”起算；而《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销交易所规定的消费者“退回商品”之权利，规定了7天的行使期限，自“买受商品之日”起算。笔者认为，对消费者撤回权应确定多长时间的行使期限，应考虑到我国的实际情况。消费者撤回权制度在我国是一项全新的制度，从认识、理解再到接受，需要一个过程。期限过短，失却保护消费者之意义；反之，期限过长，也会打击经营者积极性，尤其不利于我国初见雏形的市场经济的培育。基于这样的考虑，笔者认为规定统一的14天行使期限，比较适中。[22]

    相较于期限长短问题，更为重要的是行使期限的起算问题。上述两个条例均以消费者“买受商品之日”为起算点的做法值得商榷。其一，何为“买受商品之日”，究竟是指合同签订之日，还是指消费者实际接受商品之日，在理解上会引发歧义。其二，无论是理解为合同签订之日，还是理解为实际接受商品之日，均难以体现消费者撤回权的制度宗旨，甚至会使其制度宗旨落空。

    如上所述，赋予消费者以撤回权，是以消费者弱势地位之假定为前提，并且该假设前提还贯穿在撤回权制度之构成上，也就是假定消费者对于撤回权本身信息与知识之掌握也处于劣势地位，从而不得不假手经营者，使其负有向消费者告知并解释其撤回权之义务。而这样的假定，又与撤回权行使时消费者不需说明任何理由的构造，形成逻辑上的统一体，并前后呼应。但一旦将经营者告知义务纳入撤回权之要件，那么经营者告知义务要件之意义，也就不限于其自身，其还会影响到后续行使要件的设计，亦即撤回权行使期限的起算点必然要以经营者告知义务之履行完毕为准，否则，这两项要件之间就会产生冲突与矛盾。基于这样的分析，笔者认为，消费者撤回权行使期限之起算点，在我国立法上的选择，应是经营者履行告知义务之日。

    在这一思路下，遗留的问题是，倘若经营者未履行其告知义务，那么撤回权行使期限又该如何起算呢？就这一问题，笔者认为，我国将来的立法，不应如德国法那样走得过远，而应以消费合同签订之日起算，规定6个月左右的撤回权最长存续期限，同时借鉴德国法的做法，赋予经营者事后告知的机会，并将此时撤回权行使期限，由通常的14天扩展至1个月。

    五、撤回权的行使方式要件

    只有符合上述各项要件，消费者才可以行使其撤回权。撤回权的形成权属性，也决定了其行使应遵循形成权行使的一般规则，亦即消费者只需单方面向经营者作出撤回的意思表示，而不需要经营者方面的意思参与。但是就消费者撤回之单方意思表示，是否还存在一些特殊性的构造呢？就此分析如下。

    （一）撤回权的行使不需说明理由

    与意思表示瑕疵制度上的普通撤销权不同，消费者在行使其撤回权时，不需要说明任何理由，更不必举出证明其撤回理由的证据。这一点是消费者撤回权制度最本质的特征，也是消费者自该权利制度中最受实益的地方。之所以采取所谓“无因撤回”的构造，恰是因为消费者在上述特定消费合同情形中，其合同决定自由被假定为受到侵害或有遭受侵害之危险，而不考虑在具体的个案情形下其意思决定自由是否真实地存在瑕疵。这不仅在德国民法中有明确规定（《德国民法典》第355条第1款第2句），而且也被我国若干地方立法所采纳。[23]我国学界对此也持肯定意见。实际上只要想想学者以及媒体高度渲染的消费者“后悔权”概念，就可以推知同样的立场：如果“后悔”背后还需要附具理由的话，那么这“后悔”就不再是一种“权利”了！此外，考虑到我国普通消费者法律知识水平的实际状况，如果消费者在其表示过程中，未明确表明或写明“撤回”字样，但能从其表示中得出不再受合同约束的愿望的，那么在解释上应认为成立撤回之意思表示。

    （二）撤回权行使行为的形式问题

    首先，消费者不必通过诉讼或仲裁的方式作出撤回之意思表示。这也是消费者撤回权与意思表示瑕疵制度中的撤销权的另一区别所在。其道理也很简单，即一方面，撤回权的行使不需说明任何理由，本身就要求其行使方式简便易行，若要求须以诉的方式来主张，必然会削弱该制度带给消费者的实益；另一方面，撤回权是为普通消费者量身定做的特殊制度，面向特定种类的日常性消费行为，以诉讼的方式行使要求，必然导致不可估量的制度成本。

    其次，撤回权的行使，是否需要符合一定的书面形式要件呢？目前我国所确认的消费者撤回权情形仅上门推销合同和直销商品合同，并且两者还是以“退货”或“退回商品”来表现撤回权的存在。因此，消费者直接向经营者发出意思表示来表述其撤回权的，在我国法上尚无规定，因此，撤回表示是否须采取书面形式，在我国法上欠缺规范依据。“退货”或“退回商品”固然是撤回意思表示的一种方式，但将撤回权的行使局限于“退货”或“退回商品”方式，显然不利于消费者权益的保护，更有违消费者撤回权制度之宗旨。特别是依本文上述之分析，当消费者撤回权在将来适用于邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、商品房销售、消费者信贷等消费合同时，“退货”或“退回商品”方式就更见其缺陷，同时也就更需要直接向经营者发出撤回意思表示这一撤回权行使方式。在这种情况下，消费者行使其撤回权，是否须采取书面形式呢？《德国民法典》第355条第1款第2句就此情形，规定须采取文本形式，亦即以书面文件或以其他可以以文字形式重复显示的方式（《德国民法典》第126b条），如电子邮件方式，且必须明确写明撤回人，并要求在文本末尾署名，或以其他方式使经营者能够了解撤回人是谁。笔者认为，这一做法值得参考。具体来说，就邮购销售、互联网销售、商品房销售、消费者信贷等消费合同来说，其合同本身就是书面形式或者文本形式，而且经营者为履行其撤回权告知义务，也有采取文本形式的必要。同时，要求消费者在行使其撤回权时采用相应的文本形式，对于消费者的维权，也并不构成很大的负担与成本，更何况在立法政策上还有将这一部分成本转由经营者承担的选择余地。然而，存有疑问的是，在电视或电话销售情形中，是否也需要采取文本形式。对此，笔者认为，鉴于目前普通消费者的消费能力，可以采取电话通知的方式，至于电话通知不易保存证据，容易产生撤回权是否已行使的争议，不妨通过使经营者负担举证责任的方式予以化解。

    最后，消费者也可以通过“退货”或“退回商品”，乃至寄还商品的方式，来行使其撤回权。但要注意的是，无论是退货还是寄还商品，原则上均是撤回权行使的一种选择方式，与直接作出撤回意思表示之方式具有同等效力。消费者有权于其中选择对自己最为便利的行使方式，而经营者不得单方面将撤回权行使限定于某一种方式。此外，消费者选择退货或寄还商品之方式时，由此所产生的费用，原则上应规定由经营者承担。[24]

    六、结语

    消费者撤回权是现代民法因应现代市场发展以及弱者保护思潮所构造的新制度，与传统民法的固有原则与体系存在价值理念上的冲突。德国民法的经验告诉我们，应谨慎对待消费者撤回权制度，不可使其泛化。而如何防止其弊端，将其约束在适当的适用范围之内，其不二法门，就是在理论与立法上精心而准确地设计并规定其构成与行使要件，而这也是本文尝试与努力之所在。

 

 

 

注释:

  [1]蔡小莉：《〈消费者权益保护法〉将大修保护精神商品消费》，资料来源：http：//news．sohu．com/20090610/n264435851．shtml，访问日期为2010年6月10日。

  [2]笔者认为，“后悔权”并不能准确表达消费者这一权利的内容与特征。基于这些考虑，笔者借鉴德国法的做法，使用“撤回权”概念。当然，笔者所论述的消费者撤回权，与合同要约之“撤回”（《合同法》第17条），制度旨趣迥异，不应混淆。

  [3]至于英美法上颇为相当的制度，为“冷却期”制度，参见周显志、陈小龙：《试论消费者信用合同的“冷却期”制度》，载《法商研究》2002年第5期；田毅、崔彬：《美国网上零售中消费者退货制度保护的经验与借鉴》，载《消费经济》2008年第5期。

  [4]参加迟颖：《论德国法上以保护消费者为目的之撤回权》，载《政治与法律》2008年第6期；金励：《消费者商品交易反悔权之研究》，载《重庆交通大学学报（社会科学版）》2007年第2期。

  [5]正因为这一层顾虑，消费者撤回权在德国法上，经四十余年学理与司法实践不断反复的质疑与祛疑，才于2002年最终被纳入民法典，参见mankowski，beseitigungsrechte，tuebingen 2003，s．108 f。

  [6]drexl，die wirtschaftliche selbstbestimmung des verbrauchers，in：jz 1998，s．1046，1050 f．

  [7]参见张学哲：《消费者撤回权制度与合同自由原则》，载《比较法研究》2009年第6期。

  [8]参见《上海市消费者权益保护条例》第28条。

  [9]参见《河南省消费者权益保护条例》第10、27、17条。

  [10]值得注意的是，1996年《辽宁省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉规定》第12条规定：“消费者对购买的整件商品（不含食品、药品、化妆品）保持原样的，可以在7日内提出退货；经营者应当退回全部货款，不得收取任何费用。”这是地方立法中最为积极的大胆尝试。但2004年实行新的《辽宁省消费者权益保护规定》，却废除此举，颇为遗憾，参见金励：《消费者商品交易反悔权之研究》，载《重庆交通大学学报（社会科学版）》2007年第2期。

  [11]参见吴鹏宵等：《浅谈消费者是否需要反悔权》，载《现代经济信息》2009年第15期。

  [12]参见金励：《消费者商品交易反悔权之研究》，载《重庆交通大学学报（社会科学版）》2007年第2期。

  [13]《德国民法典》第355条第1款第1句因此明确规定，消费者通过撤回其合同意思表示，而不再受该意思表示的约束。

  [14]相关立法例，可参见《德国民法典》第357条。

  [15]mankowski，beseitigungsrechte，tuebingen 2003，s．191

  [16]fischer/machunsky，haustuerwiderrugsgesetz kommentar，§2 rn．54，2．aufl．1995．

  [17]德国联邦司法部于2002年8月对德国民法典信息条例进行的第二次修订，bgbl i 2958。

  [18]欧洲法院关于heininger案的判决，rechtssache c－481/99。

  [19]palandt/heinrichs，bgb kommentar，§355，rn．14；staudinger/kaiser，bgb kommentar，§355，rn．51．亦见timmerbeil，der neue§355 ii bgb—ein schnellschluss des gesetzgebers？，in：njw 2003，s．569，570。

  [20]timmerbeil，der neue§355 ii bgb—ein schnellschluss des gesetzgebers？，in：njw 2003，s．569，570．

  [21]政府草案论证，载bt－drucks．14/6040 198，168。

  [22]持相同看法的有彭玉旺：《论消费者撤回权及其制度重构》，载《北华航天工业学院学报》2009年第1期。

第6篇：电子合同民法典范文

一、物权行为的实质内涵

史尚宽先生认为，“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为”；[1]王泽鉴先生的表述是，“物权行为指发生物权法效果的行为，有为单独行为，有为契约”。[2]孙宪忠这样界定，“所谓物权行为，指的是以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为”。[3]

田士永在专门研究了物权行为发源地德国的当代民法学家关于此问题的见解后提出：“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为，所谓物权法上的法律效果，即直接变动物权的权利状态：设定、移转、变更、废止物权。”[4]由以上观之，承认物权行为的学者们均认为物权行为是法律行为，法律行为是其上位概念。此项见解为物权行为理论提供了广阔的研究空间。并且物权行为是指向物权法发生效力的，至于是否也能在其他私法领域产生效果并不是所关注的焦点；因此，所谓物权行为的实质内涵是在物权法上发生效果的意思表示。这就为我们在交易中寻找其客观存在指明了方向，我们的切入点便是寻觅当事人指向物权法的意思表示（合意）。

对此，我们将会遇到的难题是：物权行为中的意思表示并不像债权行为如合同那样有一个承载着当事人之间合意的合同文本（要式合同）。但是正是考虑到物权和债权的权利性质的区别，各国物权法无一不规定物权变动是需要公示的，一般而言的公示方式是交付和登记。萨维尼正是从这里发现物权行为的。因为，在罗马法上，所有权的移转必须遵循严格的形式，无论动产还是不动产，如果仅有当事人单纯的债权合意，则所有权根本不发生移转。[5]

二、物权行为意思表示的发掘

（一）典型公示手段交付和登记中的意思表示

萨维尼认为，“交付”是一个真正的契约，它具备契约概念的全部特征：它包含着双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约。[6]我更倾向于这样理解这段话：在交付过程中可以体现当事人的意思表示，这个意思表示是着眼于物权法效果的，并区别于债权法上的意思表示。因此，只要证明在交付和登记中确实含有当事人所表达的物权法上的意思表示，就可以说物权行为客观存在。

1、从比较法看，首先可以肯定的是无论是德意志的抽象主义立法还是法、日的债权意思主义模式，均承认交付和登记中含有意思因素。在德国，物权变动除了要践行交付或登记外，还需要独立于公示方式的物权变动合意，这体现于德国民法典多项条款当中。如此，意思表示被明确要求，自不待言。而法、日的要因模式要求物权变动需要原因，在不承认物权行为的前提下，这个原因指的就是债权合意，那么在合同项下的履行行为必然包含当事人的意思。比如在借用合同中，当事人交付标的物行为显然不能被解释成是赠与的意思。只不过由于不认为物权行为独立存在，于是这样的意思表示被合同的合意所覆盖。

2、就我国实证法而言，《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”从以上两个法律条文的字面分析，需要登记的显然是“不动产物权的设立、变更、转让和消灭”。至于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭”是否需要一项法律行为，以及如果需要一项法律行为，该法律行为究竟是一项什么样的法律行为，以上条文并未提供明确的答案。[7]但这不妨碍我们从合同履行、登记等行为中解释出物权变动的意思表示。例如办理房屋登记不仅需要当事人亲自提出申请，其本质更是要求当事人向房屋登记机关表明自己真实的意思表示。是办理初始登记、变更还是注销登记，这显然是当事人的意思表示所决定的物权变动效果的体现。因此，在交付和登记中存在物权变动的意思表示，将此意思表示抽象出来便是物权行为。这也符合法律行为成立和生效理论。正如张俊浩所言，法律行为存在成立与生效的区分，前者解决法律行为是否存在的问题，后者解决法律行为是否发生法律效力问题。[8]物权行为是法律行为当然要适用总则中关于法律行为的一般规定。因此物权行为成立也只需变动物权的意思表示即可，交付、登记公示方式中存在此意思表示即证明物权行为客观存在。

（二）物权合意与更广泛的公示形式

各国的物权法因物权的支配性和绝对性比之契约法更带有强制性的色彩。其中关于物权变动的规定即属强制性规定，当事人不得随意变更，必须绝对适用，否则不生效力。我国《物权法》规定法定的公示方式动产为交付，不动产为登记，并且只有践行交付或登记物权才发生变动，但可以说这种强制性的动产交付、不动产登记的公示方式并不能攘括现实中所有的交易类型。兹举以下案例说明：甲有一处房产（临街门面房一间），五年前以10万元卖给了乙，因甲、乙系亲戚关系，双方签订了书面的买卖合同，但未到房产管理部门办理过户登记，而是由甲将房屋及房产证（户主记载为甲）、契税证明（甲购买房屋时所交的契税）交给了乙。五年来乙一直以房主的身份将房屋出租给他人，并收取租金。后甲、乙因其他原因发生矛盾，甲欲收回房屋，便向法院乙要求确认房屋的所有权归甲所有并要求乙返还五年来其所收取的房租。对本案有两点应当说明：

1、本案双方当事人签订了书面的房屋买卖合同，但未办理登记，按《物权法》规定，乙不能成为法律上的房屋所有人。但甲将房屋及房产证、契税证明交给了乙，可见在甲乙之间达成了明确的转让房屋的意思表示此即物权合意。法律行为是实现私法自治的手段，如果《物权法》对此物权合意任意抹杀，则无异于主动干涉民事主体的自治领域。将交付或登记作为唯一的物权变动依据只是看到了其表面，并没有注意到公示方式的本质及其体现出的意思表示。孙宪忠教授曾专门撰文批判这种机械的立法。[9]

2、债的本质是信用，现代市场经济就是信用经济，即时清洁的买卖越来越显得不重要，取而代之的是具有时空差异的合同履行。现代交易对当事人诚实信用的要求也越来越高。以不动产买卖为例，不动产本身价值较高，且市场瞬息万变，严格的登记要求可能会给出卖人任意毁约提供口实，从而破坏合同的严肃性。由此可见承认物权合意的确具有一定意义。同时笔者还注意到《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”这条主要是规范建设用地使用权人通过事实行为取得其建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，其后的但书意味深长。可以确定的是，非基于法律行为引起的物权变动是不需要公示的，但采文义解释，在他人有相反证明的前提下，则此项物权归属便会出现争议。即有关“证据证明”能和基于法律行为引起物权变动中的交付或登记产生同样的物权效力。然此处立法并没有对“证据证明”做出具体规定，对此可以借鉴德国民法典873条之规定：“在登记之前，仅在已将意思表示做成公证证书，或已向土地登记处做出意思表示或已在土地登记处提出意思表示，或权利人已向相对人交付符合《土地登记法》规定的登记许可证书时，当事人才受合意的约束。”[10]对此，鲍尔、施蒂尔纳在其所著《德国物权法》中说道：民法典第873条第2款明确规定，仅在满足该条款所规定的其中一项条件时，物权合意才有约束力。而这些条件的共同之处在于，法律行为之意思内容，已存在于某一特定的外部表现形式中。[11]从我国司法实践来看，进行公证、转移占有房屋、交付房本以及其他证明文件以及电子登记等均能体现当事人变动物权的真实意思表示。因此我国立法应该承认物权合意，以覆盖公示方式的日趋多样性，从而拓展交易主体意思表示的选择途径，更好地实现私法自治。

三、无因性理论对相关制度的协调

如果一民事行为因另一民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为以另一民事行为为原因，称有因行为；反之，如果一民事行为不因其他民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为不以其他民事行为为原因，称无因行为。[12]按照德意志法系的“抽象物权契约”理论，债权行为是物权变动的原因，物权变动的结果不受原因行为的制约。对此，我的解读是：物权变动是有原因的，它由物权行为直接导致，物权行为就是它的原因，而债权行为同样是有原因的，订立合同的动机便是其中之一。而德国民法上的无因理论指的是物权行为不受债权行为的影响。物权行为理论，勿论在中国，即便在其发源地德国也是长期争论不休。但这种理论在特定情况下确实是能够解决一些问题的。

(一)出卖他人之物、无权处分和善意取得的无因性

这就不得不谈到争论已久的《合同法》第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”采反面解释，若权利人未追认并且无处分权的人订立合同后未取得处分权，则该合同无效。因此，第三人是否能取得物权则要看其是否构成善意取得。这就会出现矛盾之处暨如果原权利人追认了，那么合同就有效，而此时如果第三人同时也符合善意取得的要件，那么此时第三人是根据有效合同还是根据善意取得制度取得物权的呢？如果说是根据合同取得那么这个交易的完成就是继受取得，然而此时又构成善意取得，这就与传统教科书中所认为的善意取得是原始取得的结论就不相符合。因此，我认为必须重新定位善意取得制度。如果说根据合同的继受取得是一般性概念的话，那么善意取得就是在这一般概念下的在特殊情况时的代名词。正如学者所言：其实，与正常物权变动相比，善意取得除了让与人没有真实物权外，其他要素与一般正常交易行为并无二样。[13]前面已经分析了，物权行为是物权取得的直接原因，同样善意取得作为一项物权变动也需要原因，至于原因行为对善意取得是否具有实质性影响则不是必然要考虑的因素。我们可以看到，《物权法》未将“合同有效”作为善意取得的构成要件，取消“合同有效”要件无异于直接取消原因行为。这一立法就很好地避免了上述矛盾，而实现这一衔接的正是物权行为的无因性。

(二)无权处分结构中的瑕疵担保

我们知道，传统的瑕疵担保主要是两个：权利瑕疵和物的质量瑕疵。有很多学者质疑瑕疵担保责任的存在必要性，因为他们认为权利瑕疵问题实质是无权处分问题，而质量瑕疵可以归入一般违约责任。我国合同法是这样规定的，将物的质量瑕疵归入一般的违约，而仍继续单独规定权利瑕疵担保，可以说它肯定有其存在的价值。以前述分析为基础，由于善意取得不要求基础合同的有效性，因此，在出卖他人之物时会出现这样一种情况，即原物所有人未予追认，按前述51条之规定合同是无效的，但不妨碍第三人的善意取得。如果此时发生标的物的瑕疵问题就会对善意第三人不利。因为合同无效显然就没有违约责任的适用余地，而从权利瑕疵担保的时间构成要件来看，它要求权利瑕疵在买卖合同成立时（后）存在并且在履行时仍存在。按上述情形，在原权利人决定是否追认以前，合同已经成立了，而导致合同无效的是嗣后的不予追认行为。因此，此时确实有权利瑕疵担保的用武之地，而且我们会看到，这种适用也是不需要考虑原因行为的，这不能不说是无因性理论的折射。

第7篇：电子合同民法典范文

关键词：民商法 商业流通 诚信原则

引言

随着我国加入WTO和经济全球一体化的加快，我国必须遵守和执行WTO中的协议和规则。WTO中所蕴含的精神与民商法基本一致，但是也对我国的知识产权法、商法、电子商务法等法律法规提出了新的挑战和要求。

在民商法中，诚实信用原则始终贯穿其中。诚实就是真心实意，守信就是守本分，不欺骗别人。诚实守信不仅是市场经济的灵魂、各民事主体活动的主要标准，它更是一个国家精神文明的集中体现、社会文明进步的主要标志。诚实守信原则既是一种道德观念，更是一种法律规则。伴随着我国市场经济的不断发展，诚实守信在我国的民商法中得到广泛的运用，其功能作用也在逐步提高。

随着我国经济的跨越式发展，作为我国经济主要内容之一的商业流通领域，其诚信原则显得尤为重要。这主要还是由于我国目前的商业流通及其他领域的诚信状况十分不尽人意。

我国商业流通领域的发展现状

我国自改革开放以来，在商业领域一直在进行着改革和创新，社会的商业结构也从原来单一化的模式向多元化方向发展。在目前市场经济的冲击下，我国现代的商品流通领域已经迎来了新的发展变化时期。商业流通的体制改革在全面进行，商业流通的创新也在不断发生。商业流通的不断发展和完善离不开社会经济、社会环境的发展和变化。随着我国社会生产力的进步，消费者的消费需求也呈现出多元化的发展趋势，居民的生活理念也在不断改变。我国加入WTO后，商品流通领域也充分实现了对外开放，并且开放程度随着经济的发展在不断地扩大，商业流通领域的市场竞争也日显激烈。这些改革和变化必然会推动商业流通领域的经营方式发生不断地创新。

网络的快速发展、电子商务的逐渐普及，对我国的商业流通各领域产生了较大的影响。循环系统的商业流通成本较高，营销网络影响着成本的大小；并且信息的流通速度慢以及信息量相对较少，严重影响着商业流通的效率。而电子商务的产生弥补了这些流通中的缺憾，大幅降低了流通成本，信息量倍增，流通的效率也明显提高。因此，电子商务下的商业流通领域前景广阔，电子商务不仅仅是商业交易方式的变革，更是促进整个社会经济形态进步的重要方式。

道德规范与民商法诚信原则的法律含义

（一）诚实守信的道德规范和立法过程

诚实守信原来只是处于一个道德伦理的范畴，诚实就是真心实意地对待任何人和任何事，信用就是为人本分，不欺负他人。孟子曾经说过：诚者，天之道也；思诚者，人之道也。所以，作为处事必须信守承诺，这不仅仅是做人的道理，更是一个国家的立国之本。

我国是一个具有五千年文化的文明古国，“诚实守信”是我国文明的代代传承，我国自古就有“童叟无欺”、“君无戏言”的说法。在这种传统美德的感召下，今天的诚信已经不仅仅是一个道德的范畴，它随着社会的发展和历史的进步，在新时期又赋予了诚信法律的内涵。最初我国在20世纪80年代初制定的《经济合同法》、《涉外经济法》中并没有对诚信的法律规定。这主要是由于那时我国的改革开放和经济建设才刚刚起步，各企业、商业还不存在交易、生产、流通的失信问题。将诚实信用记载入法律是1986年通过并出台的《中华人民共和国民法通则》，然后在《技术合同法》、《保险法》中也相继确认了诚信原则。进入20世纪90年代，商业失信现象加重，到了20世纪末，在市场经济中的各行各业中失信现象更是比比皆是。因此，在民商法中的诚信原则就显得尤为重要。

（二）民商法中诚信原则的法律含义

我国自1986年在《中华人民共和国民法通则》中确定了诚信原则后，民商法学界对于诚信原则的含义给出了不同的观点。有学者认为诚信原则是对民事活动的主体不允许有任何欺诈行为，要求恪守信用。还有学者认为诚信原则是一种具有强制性效力的一般条款。对于立法者而言，主张民事主体在进行民事活动时，要坚持诚实守信的原则，维护交易双方的利益平衡，同时维护当事人与社会利益的平衡。这三方的利益平衡时，诚信原则实现最终结果。还有学者认为，诚信原则不仅仅是法律规范，更是道德规范与法律规范的协调统一，既具备道德调节的功能，又具备法律调节的功能。这些观点的理论基础虽然不同，但是从不同方面、不同角度描述了诚信原则的民商法法律内涵。

民商法中诚信原则被破坏的现状分析

随着我国经济的不断发展，世界各国对我国刮目相看，我国在国际间的竞争力越来越强。但是，在我国的经济发展中，商业流通领域作为我国经济发展的主力军却出现了一些不合时宜的做法和现象，使我国的诚信原则在民商法中被破坏，具体表现在以下几方面：

（一）处于经济领域的社会信用被严重破坏

当前，在我国市场经济中，很多工业企业、商业企业等普遍存在着严重的经济欺诈行为、金融诈骗行为、骗取出口退税行为等违反民商法的行为。另外，有的商家为了获取高额利润，生产或销售假冒伪劣产品，以次充好、以假乱真、坑蒙拐骗的行为比比皆是，屡禁不止。据我国发改委的统计数据表明：我国每年企业单位因逃避债务而造成的直接经济损失就高达1800亿人民币，由于企业的交易合同过程中造成的合同欺诈损失高达55亿元人民币，由于假冒伪劣产品和企业制假、售假造成的经济损失至少有2000亿元人民币，而且 “三角债”和现金交易中增加的各种财务费用高达2000亿元人民币。

可见，商家的信用缺失虽然使一部分商家能在短时期内获得高额利润，但是从长远的发展角度来看，这种行为不仅给商家增加了交易成本，还严重扰乱了我国的市场经济秩序，对社会造成严重的危害。

（二）在我国的司法工作中也存在缺失诚信的现象

法律本来是公平、公正、严肃、神圣而不可侵犯的，但是在我国的司法工作中，由于受到利益的驱使或是其他因素的影响，出现了诚信缺失的现象。这种现象直接致使在司法实践工作中对法人资格主体的混乱确认和执行难问题的出现。另外，在诉讼中，有的律师因为贪图个人的利益而出现恶意诉讼，任意编造事实证据，出示或制造伪证，在上诉过程中提供与一审相反的证据等。

（三）部分企业通过设立子公司进行资产的转移

部分企业为了自己的利益，成立了子公司，并以子公司的名义进行对外交易，获利后将资金挪到母公司。但是，当子公司一旦出现无法偿还的债务时，母公司就会拒绝承担履行债务的责任。

上述这些缺失诚信的行为不仅严重地损害了社会的利益，而且还损害了社会的正常金融秩序、经济秩序。

我国商业流通领域架构诚实信用原则的法律对策

（一）使立法与司法逐渐国际化

颁布并实行民法典，这是确保我国保障社会信用的基本民事法。民法作为调整市场经济的基本法有着十分重要的意义，它标志着我国的法制走向成熟。目前，随着我国在法律法规方面的不断健全和完善，迫切需要出台一套完整的社会主义市场经济的法律体系，以此来规范市场经济中经济主体的正常运行，而民法典则是社会信用最强有力的支撑。我国虽然早在1986年就颁布实施了《中华人民共和国民法通则》，但是，随着我国市场经济的发展和社会的进步，通则中的很多条款和规则已经不能适应经济的发展了。所以，必须在此基础上对民法典重新进行制定，才能很好地适应市场经济的发展，并有效地约束各种违法经济行为的发生，才能真正做到从制度上全面保障我国社会主义市场经济的健康、持续发展，并建立起良好的社会信用关系。另外，在司法上要逐步向判例过度，必须在立法中明确判例的重要地位。同时还要参照国外关于诚信原则广泛应用的先进经验。当然，对于诉权制度要依照诚信的原则直至对其的滥用。即对于当事人中的任何一方，在行驶其权利时，要以对方当事人为前提条件，要不以伤害对方当事人的程序权利、基本利益为条件。

（二）加强商业主体的信用建设

从法律意义的角度来看，诚信最基本的要求就是，在市场经济中市场的主体―商业企业必须诚实守信地履行自己的义务，如果出现违反诚信原则等行为就要承担一定的法律责任。市场经济的发展使得目前的市场信用十分缺乏，再重新构建社会信用体系时，必须对商业企业的信用保护给予极大的重视。企业必须加强对人力资源因素的治理，这样才会有效地防范企业的失信行为，提高企业自身的信用度，必须要有效而规范地坚持对企业治理完善的法律法规的治理结合原则。例如：企业的董事会要对公司的发展规划出战略性的指导，对企业的管理人员进行有效的监督，并确保董事会对企业和投资人负责，不断完善股东向董事会、监事质疑的规则，建立起董事对第三方负责的规则，强化董事的义务责任等，使企业的“资本信用”与“资产信用”共同成为企业信用的基础内容。

（三）建立健全个人信用体系

在我国经济社会发展过程中，个人信用体系的建设具有十分重要的意义。在制定信用法律时，尊重个人的权利和义务是一个非常重要的原则，一定要在宪法赋予每个人的基本权利的基础上，界定清楚个人信息的收集渠道、实用相关个人信息的条件等。同时对于个人信用资料的传播应该确定明确的范围，并不是像社会、个人、其他机构随意的公开或将信息提供给他人。如：美国的法律中就个人信息这个问题作出明确的规定：个人信用报告职能是提供给与信用交易有关的人。个人性用制度的建立有利于企业与市场经济中商务交易的参与者提供出选择进行交易的交易方的有利判断，使那些诚实守信的个体顺利进行交易，而使那些不守信者在市场经济中寸步难行。

总之，信用是人类文明的结晶，也是我国社会主义市场经济阶段必备的道德规范和法律意识。商品交换的前提条件是信用，进行交易的双方要以诚信为基础，构建出相互信任的经济关系和法律关系。诚实守信更是我们生存和发展的基础，商业流通领域的发展、社会的进步、经济的快速发展都离不开诚实守信这一原则，民商法要不断调整信用问题，逐渐在法律框架中建立健全信用体系。

（四）转变政府职能且努力培养政府信用

在建立信用经济的同时要不断建立起政府的信用，其中最基本的要求就是“办事有章，言而有信”，改变政府原来那种“规则定给别人，不是给我制定的”错误观念。政府要为维护好市场经济秩序而做出努力，为市场中的商业主体能及时、准确地了解更多的市场信息而提供便利条件。例如：对于工商行政机构而言，要对其所掌握的企业个体进行登记的相关信息，为了确保市场的参与者能够通过合法途径获得，以此来提高企业个体的交易安全性。所以，政府的行为对信用的建设很重要，政府要尽力让守法者在守法过程中得到益处，让失信者付出沉痛的代价，逐渐在我国市场经济中形成人人愿意靠诚信进行商业交易的良好市场风气。

参考文献：

1.梁慧星.民商法论丛[M].法律出版社，1994

2.何孝元.诚实守信原则与衡平法[M].三民书局股份有限公司，1997

3.王利民.民商法研究[M].法律出版社，1999

第8篇：电子合同民法典范文

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【摘要】根据传统民法理论，债权具有相对性，即债权为在特定的当事人之间发生的请求为一定行为或不为一定行为的权利。由于债权不具有社会公示性，第三人为民事行为时，通常不知道或者不能预见自己的行为在客观上是否会损害债权人的利益，故不把债权作为第三人侵权的客体，债权人只能向债务人请求承担违约责任。

【关键词】根据传统民法理论 债权具有相对性 债权为在特定的当事人之间发生的请求 一定行为或不为一定行为的权利

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【正文】

根据传统民法理论，债权具有相对性，即债权为在特定的当事人之间发生的请求为一定行为或不为一定行为的权利。由于债权不具有社会公示性，第三人为民事行为时，通常不知道或者不能预见自己的行为在客观上是否会损害债权人的利益，故不把债权作为第三人侵权的客体，债权人只能向债务人请求承担违约责任。故债不具有对抗第三人的效力，第三人对债权人不负义务，自无侵害债权的可能，这种理论含有一项基本的价值判断，旨在保护第三人的活动自由，不致因故意或过失侵害而需要对债权人负损害赔偿责任。而随着经济的发展，社会的进步，原有的债的相对性理论在现实生活中受到了来自各方面的冲击，第三人侵害债权理论也日益频繁的被人们提及和重视。

一、第三人侵害债权的历史发展第三人侵害债权是指债的当事人以外的第三人故意实施的旨在侵害债权人的利益并造成债权人实际损害的行为。该制度作为一项法律制度，在大陆法系是20 世纪以来发展起来的，在英美法系国家已经有一百多年的历史了。在英国第三人侵害债权的规定肇始于封建时代有针对雇佣关系侵犯的判例。当时雇佣关系是一种身份关系而非合同关系，雇主认为他可以从与雇工的关系中获取某种经济利益，因此如果有人劝说雇主的仆人脱离雇佣关系，那么雇主就有控告这个第三者的权利，甚至“他可以提起强行诱拐该仆人的侵权之诉”。但是到了19世纪中期，雇主和雇工之间的这种身份关系被废除了。而确立第三人侵害债权制度的开创性案例是1853 年发生在英国的拉姆雷诉盖耶案。最终法院判其胜诉，肯定了债权人对第三人的侵害享有损害赔偿权。在20 世纪初，法国法院在判例中摒弃了合同相对性原则排斥第三人侵害债权的观点，而承认第三人侵害合同债权也应承担侵权责任。该观点来源于1908 年劳迪兹诉得伊尔特一案，法国最高法院判决认为被告应承担侵权责任。法国理论界一般也肯定法国判例所持有的立场。德国民法典对第三人侵害债权一般适用第826 条，即违反善良风俗的故意侵权，也有适用第823 条第（2）款的情况。但和法国一样，也是通过判例来扩大成文法的适用，以解决第三人侵害债权的法律问题。在我国，台湾地区的学者对此也持肯定意见。在我国法律实践中，也经常出现与上述案例相类似的案件，尤其是在劳务关系中更为多见。而债权能否成为侵权行为的对象，是否具有不可侵犯性，已成为我国法学界探讨的对象，第三人侵害债权制度的制定与否以及如何构建也成为我国立法面临的一大抉择。

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第9篇：电子合同民法典范文

市场经济必然是法制经济,市场主体必然是经济法律主体,社会经济活动中的主体由法律确认各自的权利、义务和行为规范,政府对市场的监管和调控也必须由法律赋予和按照法律程序进行,所以市场经济在遵循经济规律的同时也必须遵守法律规范。

二、我国社会主义市场经济法律制度的框架已经建立,建立了主要的法律制度

(一)市场主体法律制度的建立

中国按照现代市场法制的共同要求,结合中国国情,参照实行市场经济的国家通常的企业组织形式、企业管理形式和责任形式,先后制定了公司法、合伙企业法和独资企业法等法律。

(二)物权法律制度的建立

2007年,历经13年酝酿的物权法公布实施。物权法不但是规范财产关系的民事基本法律,更是准确体现国家根本经济制度,对社会主义市场经济体系的必要法律保障。物权法对所有权的明晰,用益物权制度和担保物权制度的规定,为进一步完善的社会主义市场经济体制提供了有力的保障。

(三)完善了合同法律制度

合同法确立市场的交易规则,是社会主义市场经济法律制度的重要组成部分。我国的合同法律制度1999年前主要集中在经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法中,之后则是统一的合同法。合同法确立的原则也是市场经济交易的原则,合同法设立的请求权也是市场主体的重要权利,所以合同法对市场经济的发展起着举足轻重的作用。

(四)国家经济宏观调控的法律制度建立

国家作为管理者从国家、社会的利益出发对经济给予适度干预是必要的,关键是干预的目标和手段。经济宏观调控手段中的经济手段和行政手段的调控作用相对于法律手段更为直接,对市场的干涉就越微观,可能的负面影响就越大。因此,我们已经建立了像价格法、税法、反垄断法等一系列法律,完善了国家经济宏观调控的法律制度。

(五) 逐步建立完善的社会保障法律制度

社会保障是国家和社会对国民收入进行分配和再分配,通过立法维护社会公平、促进社会稳定发展也是市场经济发展的客观要求,现代社会保障制度是通过社会保障立法来确立。我国从1951年起就建立了以劳动保险和公费医疗为主要内容的社会保障制度。

三、我国经济市场化及其法制化的特殊性

社会主义的性质使我们不能照搬资本主义国家的市场经济发展经验,同样,我国市场经济法制化历程也有我们自身特点。

(一) 我国坚持公有制为主体,作为国家意志体现的社会主义市场经济法律制度必然以保护公有制为主体作为基本原则

随着市场经济的发展,立法更多的体现把国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展作为经济法律的基本原则。经历了突出国有资产的保护到对国家、集体、私有财产的平等保护,这些都与我们社会主义初级阶段国情紧密相连。

(二) 在我国,实行计划经济还是市场经济取决于国家意志,所以经济法律制度会伴随经济制度的不同发生转变

资本主义国家市场形成后,按照其规律进行发展,市场的需求上升而成相应的经济法律制度,所以这种法律制度更大的反应市场的要求。我国市场化历程决定了,我国经济法律制度更多的是反应国家对市场的要求。所以我国不同经济时期,我国经济法律制度对市场主体的要求也不同,所以法律对经济主体的约束,不仅仅反映市场经济的需要,也反映了国家的需要和社会的需要,市场主体的行为受到更多的法律约束,法律保护的利益更加多元化。

(三) 我国经济市场化过程首先是个法制化过程

因为从计划经济到市场经济转轨过程中,国家是主要的推动力,所以我国的市场经济法律制度往往先于市场需要而产生。我国法制历程和资本主义市场经济国家基点正好相反。资本主义市场经济国家是崇尚契约自由,先有了市场主体,交易规则再上升为相应的规范法律。我国是先制订相应的法律然后创建相应的市场主体,制定交易规则。所以我国经济市场化程度依赖于经济法律制度的发展。

四、社会主义市场经济法律制度的完善

我国经过改革开放,市场经济飞速发展,市场经济法律制度过多反应国家要求而不是市场需求的因子需要迅速改变。特别是加入世界贸易组织之后,不但要市场接轨,同时也要法律接轨。市场经济法律制度不但要适应我国履行世界贸易组织规则,更要为我国市场经济发展保驾护航,成为发展市场经济保护神和推动力。所以,我们更应当通过修订、制定经济法律,使中国的市场经济法律制度既符合国际标准,更符合市场经济的共同规律。

(一)制定统一民法典

民法是私法领域的根本大法。它不但调整人身关系,而且调整人与人之间的财产关系。民法这种根本大法的地位决定了它在市场经济法律体系中的重要地位。随着物权法和侵权责任法的制定,我们以民法通则为统领的民法体系已经基本建立,但是过于分散,制定统一的民法典进一步整合完善民事法律制度,形成比较完善的民法体系对社会进步和经济发展有着重要意义。

(二) 加强促进知识经济发展的立法

当今的世界,科学技术就是生产力,知识产权的价值已经被广泛重视。知识经济的崛起带来的不仅仅是经济产业形态的创新发展,更是对传统的知识产权法律保护的挑战。计算机、网络等新技术的广泛应用,各种信息的价值凸现和传播方式的多样都要求加强法律保护,对知识经济相关的立法还应该结合我国国情和国际条约予以加强。

(三) 健全经济法

经济法作为国家调控市场经济的重要法律,随着改革开放的进行显得尤为重要。我国市场对外开放度越大,与国外经济联系越密切,经济法立法不足受到的损害就越大。相关的法律和管理制度不够完善,使得消费者权益难以有效保障。另外,我们有些法律不能有效执行,法律的严肃性得不到尊重带来的是市场环境的恶化,市场的混乱。这些问题归根结底都是法律问题。

(四) 进一步完善商事法律体系

中国已经制定了公司法、票据法、保险法、海商法等商事法律。随着经济社会发展,商品类型和交易方式都有了新模式,由此带来的问题也就越来越多,我国的商事法律要与时俱进,电子商务立法迫在眉睫。

(五) 进一步修订外商投资法