新政诉讼法精选(九篇)

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第1篇：新政诉讼法范文

关键词 刑事诉讼 证据制度 无罪推定原则

作者简介：林森，云南警官学院研究生部2013级警务硕士在读。

证据制度是刑事诉讼法的核心内容，是公诉工作的关键，随着我国构建社会主义和谐社会步伐的推进，刑事诉讼法发生了巨大的变化，现已形成新的刑事诉讼法体系，证据制度进行了改革，本文以此为切入点进行探讨，并提出优化构建完备的刑事证据制度体系，提高我国的司法水平，推进中国特色社会主义法制社会的建设。

一、证据的概念界定

一直以来，国外普遍适用的概念表达是：证据，是指能够证明犯罪行为主体发生犯罪行为的一切根据。传统的证据主要包括言词证据、实物证据以及电子证据。但是，随着信息技术的崛起与不断发展革新，电子证据这一概念逐渐被应用于法律专业术语中。随着证据外延的不断发展，我国新刑事诉讼法对证据制度进行了改革。

二、新刑事诉讼法对证据制度的改革

（一）对电子证据进行了标准的确定

现今，新刑事诉讼法为了将诉讼中遇到的电子证据的难题解决，更多地从正面规定电子证据的地位与采用标准。但是，没有超出电子证据相关的意义、认定和收集以及定位的范围。

（二）确立了排除非法证据的规制

新《刑事诉讼法》第五十四条规定了应绝对排除非法言词证据，相对排除非法实物证据和书证。在侦查、审查起诉、审判时发现证据是应当排除的，不能将其作为起诉决定、起诉意见以及判决的根据。该项规定，承认了检察机关及公安机关的非法证据排除行为的主体地位，并从实质上规范了取证方式，形式上限制了法庭对证据的运用。

（三）确立了禁止强迫自证其罪的原则

自证其罪是指犯罪行为主体在真实意愿的前提下，自行主动地做出不利于自己的有罪供述。强迫自证其罪是指在控方强迫、欺骗、威胁之下被告行为主体非处于真实意愿，作出自己有罪的供述。新刑事诉讼法对该行为作出了明确的规定，其在第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”该规定确立了禁止强迫自证其罪的基本原则。

（四）在一定程度上明确了无罪推定原则

在法院没有作出有罪的生效判决之前，任何行为主体都应该被推定为无罪之行为主体；在控方的指控没有得到证明之前，被告行为主体也应该被认定是无罪的。在该体系下，被告行为主体享有一定的辩护权但是没有提出自己无罪的证据的义务；起诉的一方有提出证据的义务，以此来证实本方对被告行为主体的指控。

新《刑事诉讼法》第四十九条对公诉案件的有罪举证责任进行了明确的规定，规定该责任由人民监察院承担。明确地将证明责任由控方承担，而并非由被告行为主体以及犯罪嫌疑行为主体自己来承担用来证明无罪的责任；与此同时，对控方承担的证明责任进行了具体化的规定，对充分确实的证据标准进行了具体的明确，也就是要综合全体案件的证据，进行所认定事实的排除。除此之外，新刑事诉法还进一步对犯罪嫌疑人、辩护律师的会见权、被告行为主体的辩护权以及调查取证权进行了巩固和扩大。关于律师的阅卷权。其中，新刑事诉讼法规定了“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”这些规定从很大程度上确立了无罪推定的基本原则。

（五）更加充分地体现了直接和言词原则

直接和言词原则要求刑事案件的裁决者应该在证人进行陈述时亲临现场，亲自听取控辩双方的口头辩论，以此为根据判断证据与案件的事实。新《刑事诉讼法》第一百八十七条和一百八十八条对证人必须出庭的情况及其保障措施做出了明确的规定。按照此项规定，在具备三种条件证人在具备公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议、该证人证言对案件定罪量刑有重大影响以及人民法院认为证人有必要出庭作证的这三个条件时必须出庭作证。除了被告行为主体是证人的父母、子女及配偶的，人民法院可以强制没有正当理由不出庭作证的证人出庭。与此同时，新刑事诉法还规定了鉴定人、强制证人、侦查人员必须出庭作证的情况，如人民警察在执行职务的过程中，亲自目击了犯罪情况的必须出庭作证，并且指出没有正当理由证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的情节严重者处以十日以下拘留。同时，还明确规定了对证人出庭的保障措施，从而给证人提供了一定的保障，增加了证人在实践过程中出庭的可行性和可能性。

三、推进我国刑事诉讼法对证据制度改革的对策

（一）完善立法，建立系统的刑事证据法律体系

从制度的法律基础上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保证，更需要立法的支持。因此，应完善《刑法》立法，积极提供刑事证据的法律依据，对其进行精准定位，将被害人和加害人的自主意愿加入到刑事处理的办法中，明确公安、法院以及检察院等司法机关在刑事证据的地位和作用，促进刑事案件的有效解决。从刑事证据的实现路径上看，刑事证据的处理方式、适用性以及监督与审查都需要以刑事诉讼的形式来实现，它是刑事诉讼程序的有机组成部分，因此将刑事证据注入到刑事诉讼的理念和机制中，贯穿诉讼的整个重要阶段中是十分必要的。因此，应加快刑事证据制度的立法建设，使其更具操作性，在法制建设中最大限度地发挥其应有的作用。 （二）拓展刑事证据的适用性

在刑事案件中应适当的拓展刑事证据的适用范围，不能仅仅将他局限在较为轻的刑事案件中，应根据当事人的自愿意志适用在不同程度的刑事纠纷中。如果只以案件发生的结构的轻重来判定，而不将加害人的真心悔改考虑在内，不重视被害人的主观意愿是有失公正和人格尊重的，因此，应将证据制度加入到刑事犯罪中，使当事人的利益得到全面的实现，有助于司法的公平和民众对司法的尊重与信任。将“宽严相济”的刑法理念深入到司法建设中，拓宽刑事案件的适用空间和存在价值，真正发挥刑事证据制度的积极作用，但是切记要严谨科学的、有的放矢制定相关证据的适用范围及对象。

（三）规范刑事证据制度内容，细化适用程序

应加强我国刑事证据制度内容规范，在程序上进行细化，首先在证据过程中司法机关要在各方意见的综合下进行《刑诉法》的修改以及完善。在整个司法过程中要坚持证据当事人的自愿、合法性调解以及公平正义等原则最大限度的实现全面的利益最大化。刑事证据制度的构建对于我国的司法发展革新，社会主义和谐社会的建立有着重大的建设性意义，它是刑事司法处理观念的重大转变，它是司法在长期的实践中取得的历史性进步，我们要深入认识形式证据制度的深刻内涵，积极建立健全刑事证据制度，推进我国中国特色社会主义法制建设的顺利开展。

（四） 完善刑事诉讼法中的电子证据制度

在立法的过程中，我国需要在未来的相关证据法典中提出一个专门针对于电子证据法律专栏，进行电子政务立法上的高度统一。并且在电子证据法律的内容上，对以下几方面作出体现：

第一方面，对于相关条款作出定性标准，用来对电子证据进行进一步的规定，规定的内容包括，电子证据的统一概念以及相关规则。

第二方面，对于相关电子证据条款进行规定，主要内容包括电子证物的收集过程和电子证物的鉴别等内容。

第三方面，制定电子证据的证明能力相关的条款或者是证据信息可采性的相关条款，对于电子证据的可采性标准作出定性的约束。

第四方面，制定电子证据证明力的相关条款，对电子证据的有效性作出明确的级别分类。

（五）从立法上加大对作伪证行为的惩处

从立法上加大惩处力度，建立统一的惩罚办法和相关专门性的条例与法律，使执法人员有法可依，避免惩处混乱。此外还要建立健全悬赏举报机制，鼓励民众积极监督举报，增加证据制度的实效性，加大对作伪证行为的惩处和罚款，使一旦该行为被披露便会使其丧失作伪证的全部利润，加大违法成本。严格规制该行为，在进行法律约束上加大立法范围，使该行为得到应有的制约，将参与伪证的各项经济活动置于法律的范畴之内，完善各项规定，防止有空可钻，严格执法，严明立法，一旦发现加大制裁，绝不姑息。在管理上，要实现法律、行政及社会的集合效应，形成严密的监理网络，严格规范各类伪证行为。

第2篇：新政诉讼法范文

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[3]江必新等.《新行政诉讼法修改条文理解与适用》.中国法制出版社.

[4]陆永棣.从立案审查到立案登记：法院在社会转型中的司法角色.中国法学，2016.02.

[5]陆永棣.从立案审查到立案登记：法院在社会转型中的司法角色.中国法学，2016.02.

[6]宫凡舒.立案登记制下如何实现诉权保护与滥诉惩治之平衡.山东审判，2016.06.

[7]《解决“立案难”的关键性举措――最高人民法院负责人就《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》答记者问_滚动_新闻_中国政府网》，http：///xinwen/2015-04/15/content_2846872.htm，中政府网.

第3篇：新政诉讼法范文

(一)电子证据的内涵

随着现代信息技术的发展，电子证据被广泛运用到现代诉讼当中。最高人民法院、最高人民检察院等五部门联合下发规定，明确了刑事诉讼过程当中的电子证据审查规则。在新修订的刑事诉讼法中，电子证据作为一种新型证据，被列入我国证据类型当中。对于电子证据的概念和范围，不管是司法实务界还是理论研究界，存在着不同的观点。一般认为，电子证据是依托电子网络技术产生，以电子数据的形式存在，存储于电子媒介之中，可以证明一定案件事实的新型证据。随着互联网信息技术的快速发展，电子证据呈现多样化的特征，例如电子邮件、聊天记录、转账记录等，都可以成为电子数据，根据我国新刑事诉讼法，一切能够证明案件事实的，都是证据。因此，电子证据当然被归入证据行列当中。

(二)电子证据的外延

在当前互联网科技快速发展的情况下，电子证据的形式也在不断发展变化，并且具有一定的外部开放性。不单单是网络聊天记录和电子邮件，例如手机短信、数字电文交换、电子签名，以及存储于网络空间的信息数据，都应当被划入到电子证据行列当中，因此，电子证据具有很宽泛的外延。

二、电子证据的特征分析

(一)电子证据具有载体依附性

从电子证据本身的特征分析，电子证据不能独立存在，必须依附在一定的电子载体之上，并通过电子设备的展示和播放功能，才能了解电子证据所承载的内容。从目前电子证据产生和记载的实践来看，电子证据一般存储在光盘、软盘、硬盘及网络空间当中，要作为诉讼过程中的证据使用，一般都固定在可移动存储设备上。在刑事诉讼过程中，司法机关认定电子证据，要进行两个层次的审查，一是电子证据本身内容的真实性，二是承载电子证据载体的合法性，进而实现证据审查认定和司法过程的客观公正性。

(二)电子证据不易于保存

众所周知，在计算机存储系统内，一切数据都是以0和1两个代码的形式进行储存，这是数字化信息的本质特征。不管是实物证据还是书面证据，都具有证据实体，因此证据的保存和收集，都不具有特别的难度，一般都是存贮在证据室中即可。但是，电子证据十分不利于保存，存贮在硬件中电子证据十分容易丢失和受损，特别是计算机病毒、硬件故障、软件故障、电磁干扰等情况，都会对电子证据的真实性和完整性产生影响，因此具有保管上的难度，证据保管需要专业的设备和条件。

( 三)电子证据具有无形性

在刑事诉讼过程中，电子证据不同于传统证据，具有无形性。从电子证据本身来看，一般都是运用光学、电学原理，将信息以源代码的形式，存储于电子设备当中，因此电子证据具有一定的隐形特征，不能被司法工作者直接识别和了解，需要利用特殊的设备和环境，才能掌握其中内容。正因为具有这种无形性特征，电子证据在产生和收集的过程当中，十分容易进行修改和隐藏，同时也比较容易被删除破坏。对于电子证据产生的过程和痕迹，一般司法工作者也难以进行认定，需要懂计算机技术的专业证据认定人员加以认定。

三、新刑事诉讼法视野下的电子证据审查问题

(一)电子证据真实性认定困难

由于电子证据具有一定的不稳定性，十分容易被篡改甚至销毁，在存放过程当中，也存在着一定的风险性。因而，对于电子证据的真实性，具有一定的认定难度。在现行司法实务当中，证据的收集过程和收集手段，都会对证据产生一定的影响，特备是取证中的不规范现象，都可能会造成证据的无效，甚至灭失。同时，由于刑法具有谦抑性，与民事诉讼对于证据的要求不同，要求电子证据不管是内容还是取证过程，都要保证合法性。在基层司法实务中，很多电子证据取证不规范，具有证据瑕疵，在诉讼中都会对诉讼走向和诉讼结果产生一定的影响。对于新刑事诉讼法视野下的电子证据审查，认定其真实性，是一个技术性的难点 。

(二)电子证据难以确定关联性

在刑事诉讼当中，如何认定电子证据与犯罪事实中的关联，也具有较高的难度。从我国目前互联网发展进程来看，海量的信息在网络上实现互通互联，很少有信息之间是孤立存在的，都或多或少存在着一定程度的关联。要利用电子证据认定犯罪事实，比如认定电子证据与犯罪事实之间的关联性。在利用电子技术进行的刑事犯罪当中，犯罪嫌疑人一般都具有一定的反侦察意识，在犯罪过程当中，会对犯罪所遗留下的电子证据进行一定的篡改和伪造，进而实现掩盖犯罪的目的，这给电子证据在刑事诉讼中的运用，带来了很大的困难。另外，在刑事诉讼当中，认定犯罪结果与犯罪行为之间的因果关系，本身就是一个司法难题，电子证据本身的复杂性和关联性，更加大了这种认定难度。

(三)电子证据涉及高度价值判断

电子证据的收集和实用，需要司法公权力的机关强行介入，必然侵犯公民的部分合法权益。根据现代社会法治理念和原则，证据的收集和审查不能侵犯公民的合法权利。但是，刑事诉讼承担着维护社会公正、打击犯罪的重要职责。因此，在电子证据的收集和审查过程当中，涉及到高度的价值判断，按照法律位阶原则，要对法律所保护的合法权益与所打击的犯罪之间进行平衡，进而实现社会利益的最大化，既达到维护司法权威、打击犯罪的目的，同时将对个人合法权益的侵害降低到最小。在刑事诉讼中，进行电子证据收集，一般都需要进入被害人、犯罪嫌弃人的网络账号，在很多时候，甚至会采用案件初查、远程取证等措施，因此，要严格规范电子证据运用规则，强化对于个人隐私的保护，同时赋予刑事司法机关一定的权力，进而达到打击犯罪的目的。

四、新刑事诉讼法视野下的电子证据审查探讨

(一)刑事诉讼电子证据的收集程序审查

刑事诉讼电子证据的收集程序审查过程中，既要运用电子证据实现实质正义，同时电子证据收集程序审查必须遵循法定程度，保障诉讼中的程序正义。由于刑法的严厉性和惩罚性，因此对于刑事诉讼过程中的电子证据，具有较高的证据要求，刑事诉讼必须具有必然性，达到排除合理怀疑的程度。根据我国新刑事诉讼法规定，认定证据不仅要注重证据内容本身的真实性，同时对于证据收集过程的合法性，也要进行认定，只有内容合法、形式合法，才能被作为证据，运用到刑事诉讼过程中。鉴于刑事诉讼法及司法解释对收集电子数据的基本要求，主要体现在对各种侦查行为的要求、对可能以电子数据方式呈现的各种证据种类的收集要求等方面，这是因为刑事诉讼中电子数据的获得主要是在侦查阶段。因此，通过审查公安机关侦查行为规范性，来审查电子数据收集程序的合法性。在侦查实践中，要求电子数据的调取、搜查、查封、扣押、固定、鉴定等各个环节，既要符合技术标准，也要遵循法律规定。这对刑事诉讼电子证据审查判断具有重要意义和程序价值。

(二)刑事诉讼电子证据证明能力审查

在司法实务当中，对于证据的审查认定，一般包括两个方面，一个是证据的证据能力，即证据本身是否应该被采纳，另一个则为证据的证明力，即证据本身的内容和逻辑，是否和案件相关，并证明一定的案件事实。在证据审查当中，只有电子证据的证据能力和证明力同时符合要求，共同产生作用，才能完整反映案件事实，作为定案的依据。

电子证据要作为证据使用，首先必须具备证据三性，即合法性、客观性、关联性，只有具有三性，电子证据才具有基本的证据资格。对于电子证据三性的审查，也刑事诉讼当中的审点对于电子证据的客观性审查，即真实性审查，具有较高的专业性。在电子证据产生的过程当中，需要运用特征校验、信息加密和CA认证等多项技术，在审查认定电子证据的时候，也要依托这些技术。在实体证据认定的过程当中，要遵循 原始证据认定规则，但是由于电子证据的无形性，没有原始版本可以比对，因此必须通过高科技手段进行认定。对于电子证据的关联性和合法性，也需要依托专业认定机构，对产生过程和关联度进行审查，进而确定证据效力。

(三)刑事诉讼电子证据的证明力审查

对于电子证据的证明力审查，具有较高的价值判断性，电子证据作为证据的一种，必须在一定程度上可以反映案件事实，进而才能产生证据法上的效力。在审查过程中，要注重电子证据的完整性和充分性。从电子证据本身的特点来看，由于多数电子证据都无法直接证明犯罪事实的存在，都要通过其他证据的支撑，共同形成完整的证据链条，进而证明犯罪事实和受害结果的存在。在电子证据认定过程当中，在无法直接认定的情况下，要充分运用鉴定、间接认定等证据认定方式。同时，要充分注重电子证据的完整性，在电子证据的形成过程中，往往有较长的过程，如果孤立的看待证据片段，截取部分证据，往往无法从全局认知案件事实，进而影响对于案件事实的认定。对于电子证据的审查，可以参考相关法律规范，比如说联合国颁布的《电子商业示范法》，对于各国电子证据认定，都具有启发借鉴性，同时可以适用于我国司法实务。

第4篇：新政诉讼法范文

关键词：电子证据；电子数据；视听资料；法律地位

中图分类号：D923.7

文献标识码：A

文章编号：16738268（2012）06003805

即将于2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》第63条规定电子数据可以作为证据使用。虽然电子数据刚刚入法，但是关于电子数据得到认可的判例之前也出现过。比如2011年小诗《见与不见》的著作权纠纷案，经过北京市东城区人民法院的审理，法院认定诗歌的作者是谈笑靖，而并非仓央嘉措。于是，判决珠海出版社有限公司停止出版、发行含有《见与不见》内容的图书《那一天那一月那一年》，北京市新华书店王府井书店停止销售此书。在本案中，法院就是根据电子邮件和博客的内容，通过相互印证，证明了该作品的创作时间和内容，从而认定了该诗歌的著作权属于原告谈笑靖[1]。但是，对于其法律地位法院未予以明确回答，只是默认了这类证据的法律效力。随着新《民事诉讼法》的施行，这类证据将属于法定的证据形式――电子数据，从而解决了电子数据的法律地位问题[2]。

一、电子证据、电子数据的概念辨析

要厘清电子证据的法律地位，关键在于正确认识电子证据和电子数据之间的关系。也就是说，如果电子证据等同于电子数据，那么立法部门已经回答了电子证据的归属问题，相反，如果两者并不等同，那么电子证据的法律地位仍然值得探讨和深究。

（一）电子证据的概念

电子证据是信息时代催生的新事物，要研究电子证据，首先应对其概念进行界定。学界对于电子证据的概念也没有形成统一认识，比较有代表性的观点如下。

第一种：何家弘教授将电子证据界定为“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”[3]；第二种：刘品新博士将电子证据界定为“借助现代信息技术而形成的一切证据”[4]；第三种：麦永浩教授将电子证据界定为“一切由信息技术形成的，用以证明案件事实的数据信息”[5]；第四种：皮勇教授将电子证据界定为“借助于现代数字化电子信息技术及其设备存储、处理、传输、输出的一切证据，”并且“不限于计算机系统中的数字电子化信息”[6]；第五种：韩鹰律师将电子证据界定为“以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息”[7]。

前四种观点都是从广义的角度界定电子证据的，韩鹰律师则从狭义的角度认为电子证据即计算机证据。不过从上述定义可以看到电子证据的共性，即电子证据的产生离不开电子、信息技术，电子证据的功能是为了证明案件的真实情况。笔者认为，电子证据是一个广义的概念，应该采取抽象的定义方式涵盖现代社会中所出现的电子证据形式，因此，电子证据是指借助于现代信息电子技术生成、发送、接收、存储的能够证明案件事实的材料。

（二）电子数据的概念

电子数据是在法律中出现的新概念，目前对其内涵和外延尚没有明确的规定。笔者查阅资料发现大部分学者都将电子证据和电子数据混用，认为两者是等同的。樊崇义教授对电子数据的概念进行了界定，认为：“电子数据即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。”[8]进而将电子数据信息分为了“模拟数据信息”和“数字数据信息”，虽然两者所依赖的技术不同，但是还有许多相同点，如“都以近现代电子技术为依托，具有抽象性，不能为人所直接感知，不仅必须借助一定的介质或设备生成、发送、接收、存储，而且必须以一定媒介所展示、为人所识别和认知。”在本次民事诉讼法修改之前，电子计算机存储的数据被视为视听资料，现在成为了电子数据这一独立的证据形式。笔者认为，对于电子数据的界定，可以参照《电子签名法》中关于“数据电文”的概念：“数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”这虽然是在电子商务领域中适用的法律，但其和电子数据一样都概括了事物的内在属性。由此，电子数据是电子证据的本质属性，是各种电子证据的外在表现形式的内在特征。

（三）概念辨析

电子数据和电子证据概念的出发点不一样，电子证据侧重于从该类证据的载体和表现形式进行定义[9]，电子数据则侧重于从该类证据的本质属性进行定义。相对于视听资料这一证据类型，电子数据从本质上概括了该类证据的存在形式，而视听资料则是从外在的表现形式上概括了录音录像之类的证据材料。虽然传统的视听资料是以录音带、录像带等载体所储存的图像、声音来证明案件事实的材料，但是随着现代科学技术的发展，越来越多的视听资料在本质上也表现为电子数据，实际上大都是数字化了的视听资料，其外在表现形式仍然为图像、声音等，与之前的依靠模拟技术形成的视听资料有很大差别，从这个意义上说，电子数据和视听资料存在交叉关系，所以，还应正确认识电子数据和视听资料的关系。

二、对视听资料法律地位的再思考

（一）视听资料和电子证据（主要指计算机数据）的渊源

我国三大诉讼法现在均将视听资料作为一种独立的证据种类。事实上，在视听资料入法之前，学者们就其证据地位、命名以及范围进行了长时间的争论。在名称上，就曾有过视听资料、音像证据与计算机证据等至少三种名称，但最后还是以“视听资料”的名称入法。在范围上，虽然学者的观点不尽相同，但大致都主张包括录音资料、录像资料、计算机存储资料和其它音像证据。而我国部分国家机关制定的法律规定也将计算机数据归入了视听资料，如最高人民检察院颁行的《关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》规定：“视听资料是以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括……录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”最高人民法院2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中都有类似的规定。

从本质上来讲，电子证据作为信息电子技术发展的产物，和视听资料确有许多相似之处：（1）视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁或其他形式而非文字形式储存在非纸质的介质中；（2）存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或者以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；（3）两者的正本与复本均没有区别[10]。

（二）视听资料和电子证据的区别

笔者认为，从概念角度分析，视听资料并不能包含电子证据，视听资料是通过录音、录像等静态的声音或动态的画面来展现案件事实，而电子证据的种类很多，有电子邮件、电子聊天记录、计算机系统文件、电子音频视频资料等，显然，电子证据的外延要大于视听资料。从特征角度分析，电子证据具有无形性，而视听资料是可视可听的资料，两者具有本质的区别。立法者将以计算机为基础的数据归入到视听资料中，只不过是当时立法框架限制下的权宜之计。其实，视听资料的命名并不科学，并没有凸显视听资料的本质，而国外也没有将视听资料单独列为证据种类的先例，所以，视听资料这个证据种类值得商榷。

（三）视听资料法律地位的重构

视听资料是20世纪80年代的产物，从电子技术的发展史来看，正是模拟电子技术快速发展的阶段。此时，录音带、录像带主要是依靠模拟信号生成、存储、传输的电磁记录物，当时国外并没有将视听资料单独定位，而是将其归入书证。经过十几年的发展，电子形式的证据出现蓬勃发展的态势，加拿大、南非、菲律宾专门制定了电子证据法，美国、印度则修订了原来的证据法，以应对新型证据种类的出现，我国则是通过扩大视听资料的内涵来暂时容纳计算机类证据。随着信息时代的来临，信息电子技术的发展日新月异，数字化的信息处理技术更是将信息时代的发展推向了，此时出现了以数字电子技术为主、模拟电子技术为辅的并列发展的局面。传统的电磁记录物已经扩展为电、磁、光、半导体等储存器，但是模拟电子技术依然存在。综上所述，视听资料是特定年代的产物，而且只是模拟电子技术发展的产物。模拟电子技术是电子技术发展的一个阶段，因此视听资料也只是电子证据发展的一个阶段[11]。从两者的相似之处来看，视听资料是属于电子证据的范畴的，笔者大胆推断，当时的视听资料（主要指录音带、录像带存储的材料）仅仅是指模拟式电子证据。笔者不赞成将落后的概念加以解释包容新出现的事物，如电子计算机监控的视频资料等，法律确实应该具有前瞻性，但是如果忽略事物的本质和发展规律，那么这种解释是不能令人信服的。

三、对电子数据法律地位的再思考

如果根据樊崇义教授的观点：“电子数据包括模拟数据信息和数字数据信息”，那么，一些以模拟信号形式存在的视听资料也应该属于电子数据，然而立法者把两者单独并列出来，说明两者并没有交叉和包含的关系。笔者认为，为了使其与视听资料相区别，可以从技术角度区分，即视听资料是依靠模拟技术形成的数据信息，电子数据是指依靠数字技术形成的用二进制代码或其他序列代码表示的数据信息，他们都是电子技术发展的不同阶段的产物。三者的关系可以用图1表示。

图1电子证据、视听资料和电子数据三者关系示意图

从图1可以看出，电子证据是一个广义的概念，不论是视听资料还是电子数据都被包含在内，两者的本质区别在于所应用的技术不同，前者是传统的模拟技术，后者是新兴的数字技术。由于数字技术只是处理信息的技术之一，可能还会有其他的信息处理技术，法律的制定应该具有前瞻性。鉴于视听资料和电子证据都是高科技的产物，两者具有本质上的相似性，笔者还是赞成电子证据的称谓，主张将视听资料和电子数据合并为一个证据种类。毕竟法律专家不是技术专家，不可能合理地区分何为模拟技术形成的视听资料，何为数字技术形成的电子数据。而且，现在许多电子设备都是数字技术和模拟技术相混合的系统，其中的数据究竟是采用模拟技术还是数字技术更加无法一一识别。视听资料、电子数据以及其上位概念在本质特征上，都是借助于信息电子技术和信息设备生成、存储、传输和呈现的，具有高科技性。在证明机制上，三者也都具有相对的证明力，必须经过查证属实才能作为证据使用，必须和其他证据相互佐证才能形成完整的证据链条。因此，笔者赞同电子证据独立说的观点，不同之处是将视听资料和电子数据也都吸纳进来。

在此需要说明的是，按照上述分类方法，原来属于视听资料的胶片相机的相片、医学X光片以及电影胶片等显示出来的图像不应归入电子证据，从原理上来说，它们都是一种利用光学成像原理形成影像并使用底片记录影像的物质，在形成过程中都没有借助任何信息电子技术，比如胶片相机的影像是以化学方法记录在卤化银胶片上，因此不满足电子证据的构成要件。但是我们可以借鉴国外的规定，将其归入文书证据，准用书证之规定。

四、电子证据独立说（吸收视听资料和电子数据）的价值分析

（一）符合视听资料数字化、信息化的趋势

随着计算机技术、网络技术和通信技术的发展和应用，信息化、数字化成为时展的主流，视听资料的数字化趋势日益明显，便携式数码摄像机、高像素数码照相机、扫描仪、高配置计算机及多种图像处理软件使得数字化视听资料大量涌现，远远超过了传统的视听资料的数量。如用手机拍摄的视频等都可以作为证据材料，这些已不是传统的依靠模拟技术生成的视听资料，而是数字化的视听资料，在本质上应该属于电子数据。为了顺应这一发展的趋势，同时也为了避免数字化视听资料和电子数据出现交叉重叠的现象，所以，把视听资料和电子数据都归入电子证据。

（二）有利于统一证据种类的划分标准

我国证据种类的划分标准有“来源说”、“表现形式说”、“证明机制说”等，“持证明机制说的学者认为，证明机制是指对证据发挥证明作用具有重要意义的构成内容，由于这种重要性才使得其能够成为区分不同证据的标准。如物证要发挥证明作用，必须具有重要意义的实物、痕迹等的内在属性与存在形式，书证则是以文字所表述的内容来发挥证明作用。”笔者赞同证明机制说的划分方法，由于视听资料和电子数据有重合的部分，如都以电磁记录物来发挥证明作用时两者并不能相互区分，所以两者统一纳入电子证据的范畴，有利于统一证据种类的划分标准，使每个证据种类能够区别于其他证据[12]。

（三）有利于构建统一的证据规则

视听资料在收集、质证、认证等规则上与电子证据相比并无二致。在证据的认证方面，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中详细规定了视听资料和其他类型的电子证据的审查内容，有许多相似之处，如“来源及制作过程是否合法”、“内容是否真实、有无剪辑、篡改情形等”、“原件和复印件是否一并提交”，“有疑问时，应当予以鉴定”。可见，两者的证据认定规则基本相同，所以，电子数据和视听资料合并列入电子证据的范围，有利于深入研究电子证据的证据规则，从而构建统一的电子证据规则。

五、电子证据在司法实践中的运用

在明确了电子证据的法律地位之后，为了使电子证据能够在司法实践中得到运用，必须对电子证据进行两方面的研究：第一，什么样的电子证据能够进入司法程序，即电子证据的证据能力问题；第二，电子证据进入司法程序之后能够起到多大程度的证明作用，即电子证据的证明力问题。证据能力是一个来源于大陆法系国家的概念，其含义是能够作为证据进行法庭调查、可以作为事实认定的资格[13]。

（一）电子证据的证据能力

我国学界普遍认为，证据必须符合真实性、关联性、合法性的标准才能作为有效的证据，才能作为认定案件事实的依据[14]。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。”虽然本条是关于质证对象的规定，即证据的“三性”――真实性、关联性、合法性，但是，法院在认定证据的法律效力时也是围绕这三性来决定是否予以采纳。因此，电子证据的证据能力的认定也以证据的“三性”为标准。证据的真实性是指用于证明案件事实的材料必须是真实存在的，不是想象的、虚构的、捏造的。证据的真实性分为形式上的真实性和实质上的真实性，实质上的真实性也可称为内容的真实性。由于我国法律对于证据的证据能力和证明力标准的规定不是很明确，于是，许多学者认为审查证据的真实性应从形式和内容两方面进行审查。笔者认为，证据形式上的真实性应属于证据能力的范畴，即证据是否能进入司法程序；证据内容上的真实性应属于证明力的范畴，即证据的证明力大小。因此笔者赞同何家弘教授的观点：“真实性，即形式上真实的简称，是指用于证明案件事实的证据必须至少在形式上是或表面上是真实的，完全虚假或伪造的证据不得被采纳。”

（二）电子证据的证明力

电子证据的证明力是指电子证据能在多大程度上证明案件事实，电子证据是否具有真实性、关联性、合法性解决的是证据能力的问题，即能否进入诉讼程序中，而电子证据的真实性程度、关联性程度则负责解决证明力问题。在此需要说明的是，合法性属于证据能力问题，与证明力无关。联合国国际贸易法委员会1996年的《电子商务示范法》第9条第2款强调了对电子证据生成、储存、传输、保存方法的可靠性进行了严格的审查：“在评估一项数据电文的证据时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”该法的第8条强调了考查电子证据完整性的标准，包括电子证据最终的形态是否是其生成时的形态、信息是否可以完整展示、信息内容是否保持完整、未经改变以及参照信息生成的目的具体判断原则[15]。法官在审查判断电子证据的证明力时难以把握“真实性程度”这个比较模糊的概念，《电子商务示范法》设置了一系列具体的规则，通过审查电子证据的可靠性以及完整性来认定其证明力大小，因此，我们可以用“可靠性”、“完整性”来指称“真实性程度”。

参考文献：

[1]朱珠.小诗《见与不见》原作者维权[EB/OL].（20110426）[20120821].http：///public/detail.php？id=1507.

[2]汪振林.网络证据证明原理解析[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2011（1）：2226.

[3]何家弘.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002：5.

[4]刘品新.中国电子证据立法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：8.

[5]麦永浩.计算机取证与司法鉴定[M].北京：清华大学出版社，2009：26.

[6]皮勇.刑事诉讼中的电子证据规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004：4.

[7]韩鹰.对电子证据的法律研究[M].北京：法律出版社，2001：192.

[8]樊崇义，戴莹.电子证据及其在刑事诉讼中的运用[N].检察日报，20120518（3）.

[9]刁胜先，李艳.论电子认证的法律关系[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2010（6）：2530.

[10]李学军.电子数据与证据[M]//何家弘.证据学论坛.北京：中国检察出版社，2001：444445.

[11]吴映颖，周璐，陈婵.电子签名证据及其应用[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2010（6）：3741.

[12]汪振林.网络证据认定问题研究[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2010（1）：2126.

[13]石井一正.日本实用刑事证据法[M].陈浩然，译.台北：五南图书出版公司，2000：19.

第5篇：新政诉讼法范文

[关键词]申请调查取证；救济措施；监督与制衡

[中图分类号]D915.3 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2014）09 ― 0098 ― 02

会见难、阅卷难、取证难是阻碍律师在侦查阶段介入诉讼的三大难题。新《刑事诉讼法》对律师会见犯罪嫌疑人、复制摘抄案卷进行了规定，但取证难的问题并没有从根本上得到解决，加之律师作为辩护人的地位不能得到侦查机关的认可，直接影响该权利的实现。

一、侦查阶段辩护律师的申请调查取证权

辩护律师在侦查阶段的取证权一直饱受质疑，通过对新《刑事诉讼法》的解读，我们可以从学理解释的角度承认辩护律师的调查取证权，尤其是新《刑事诉讼法》将律师介入侦查时间提前至犯罪嫌疑人第一次接受讯问或被采取强制措施之日起，既然在侦查阶段对律师辩护人的地位和身份予以确认，那么律师天然具备取证权；然而在司法实践当中，律师往往难以行使取证权，原因在于《刑事诉讼法》第三十六条以列举方式对辩护律师在侦查阶段的权利予以明确：为犯罪嫌疑人提供法律帮助；申诉、控告；申请变更强制措施；了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。取证权并不在列举范围内，且在辩护律师的调查取证权条款当中规定辩护律师得申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，此处申请主体不包含公安机关，即辩护律师不得在侦查阶段向公安机关申请由公安机关申请收集、调取证据；该条第二款规定律师经检察院或法院许可，取得被害人或其近亲属、被害人方证人同意前提下，可以向其收集证据。此处也排除了公安机关，对此是否可以理解为辩护律师在侦查阶段不具有调查取证权？

二、审查阶段与审判阶段辩护律师申请调查取证权的实现

“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”第五十条规定辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集证据时，人民法院认为有必要的，应当签发准许调查书。如果以上当事人或者诉讼参与人不同意辩护律师进行取证，该解释第五十一条规定及五十二条规定：律师向人民法院申请收集证据的，人民法院认为确有必要的，应当同意。如果某证据不宜或不能由辩护律师收集，而人民法院认为确有收集必要的，应当同意。进而言之，虽然最高法司法解释对律师申请取证的形式与条件、批准主体、审批权限等进行了初步归置，但是通过三个“人民法院认为有必要，应当同意”规定可知：该解释给予人民法院过多自由裁量权，因为对于“确有必要”包含了哪些内涵，何种情形足以达到“确有必要”的标准并未明确规定。该解释第五十三条对于律师申请取证的审批结果规定：人民法院应当在五日内作出是否准许、同意的决定，并通知申请人； 决定不准许、不同意的，应当说明理由。应当强调的是此处并未赋予辩护律师对于法院决定不准许或不同意申请调取证据的复议权，即法院作出的不准许或者不同意申请调取证据的决定具有确定性、终结性，辩护人不得有异议，没有救济途径。〔1〕

“人民检察院刑事诉讼规则（试行）”第五十二条、五十三条对申请调取证据的规定与最高法规定如出一辄：对于审查阶段辩护律师申请检察院进行收集、调取证据的，人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作 笔录附卷； 对于决定不收集、调取的情形，应当书面说明理由。高检规则同样存在自由裁量空间过于宽泛的弊端，并且同样没有给予辩护人救济权利。无救济则无权利，倘若辩护律师行使阅卷权，发现侦查机关少收集或根本未收集关于犯罪嫌疑人罪轻、无罪的事实与证据，而按照规定辩护律师又不享有收集这方面证据的权利或者客观上无法收集的证据，如果被检察院“认为不需要”、“没有必要”收集，则犯罪嫌疑人的权利就无法得到保障。事实上，在审查阶段、审判阶段，辩护律师的调查取证权是否能够实现依然取决于检察院与法院的主观衡量标准。

三、申请调查取证难的法理分析

（一）两造对立的诉讼体系是根本原因

依据《刑事诉讼法》与《刑法》的相关规定，辩护律师进行调查取证活动的主要目的为对抗公诉方，以证据证明公诉方所指控的事实不清、证据不足或辩护证明力的充分。所以律师在帮助犯罪嫌疑人调查取证中，调查搜集的即三类证据：其一为直接有利于被告人的证据，包括被告人不具备犯罪的主观故意要件、没有犯罪目的、被告人具有不在犯罪现场的证明、被告人没有作案动机与时间，或者被告人基于排除违法的阻却事由及具备可以从轻或者减轻处罚的量刑情节等。其二为能够否定公诉机关证据能力的证据，主要指否定公诉机关证据合法性与关联性的证据，如以刑讯逼供收集到的证据、不符合法定收集程序得到的证据、不具备真实性的传闻证据等同案件事实没有关联或不合法的证据。其三为能够对抗公诉机关证据证明力的证据，为了动摇审判员对公诉方证据证明力的内心确信，辩护律师在不能证明公诉方证据效力的情况下，必须寻找与公诉方证据证明事项所矛盾的证据为被告人争取辩护利益。〔2〕无论辩护律师收集的是何种以上证据都会影响公诉方公诉行为，触及公诉机关诉讼利益，使公诉方对辩护律师产生对抗；而且在审查阶段，辩护律师调查取证权的行使是需要向公诉机关申请方能行使，由此造成律师申请调查取证的困难。