不动产管理的特征精选(九篇)

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第1篇：不动产管理的特征范文

【关键词】信息化；不动产登记；档案管理

1引言

积极推进不动产档案管理的信息化建设是落实当前政策的重要举措，也是维护产权人基本权益的重要方式，因此，这项技术的推进至关重要。本文首先阐述了信息化建设的重要性，其次，分析了当前不动产登记档案管理在信息化建设过程中存在的问题，最后，提出了相关改进措施，希望可以为这一技术的推进提供相关的思路与建议。

2不动产登记档案信息化建设的必要性

不动产登记是我国物权法确立的一项基本物权制度，它是指由权利人申请，并由国家专属部门将不动产物权记录在不动产登记簿的事实。目前，不动产登记包括以下几个方面：集体土地所有权；房屋等建筑物、构筑物所有权；森林、林木所有权；耕地、林地、草地等土地承包经营权；建设用地使用权；法律规定需要登记的其他不动产权利。由此可以看出，我国不动产登记是一个系统性而又分散化的过程，其包括的范围也十分广泛，如国土、海洋、农业、林业和住建等。因此，为了更好地对这些不动产登记进行管理，可以利用信息化方式实现，充分发挥信息技术的即时性、整合性特征，对不动产登记档案信息进行整合，有助于全面提升不动产登记档案建设的有效性。

3不动产登记档案信息化建设中存在的问题

3.1缺乏集中化、统一化的档案管理路径

不动产档案管理设计的领域比较广泛，包括海洋、森林、国土、住建等，这些内容都归属于不同的国家部门，管理内容与管理方式都存在着很大的不同，给不动产登记档案工作带来了很大的不便，尤其是在信息化建设过程中，提升了信息化建设的难度。因此，在信息化的建设过程中，需要建立一个完善标准的管理体系，实现信息的有效汇总与梳理。

3.2档案数据与业务系统无法进行有效对接

目前，在不动产登记档案的信息化建设过程中，档案数据与业务系统不能实现有效对接是一项十分严重的问题。在通常情况下，不动产的登记档案需要与具体的业务之间有较高的一致性，只有这样才能推进档案管理工作的开展。但就目前的发展形势来看，不动产的档案数据与其相对应的业务之间存在着很大的不同，关联性较小，进而使档案信息与正常的管理业务之间存在较大的分歧，在档案信息发生更改时，不能实现有效的更新，大大降低了不动产档案管理工作的工作效率，影响了工作的顺利开展。

3.3档案信息化管理意识有待加强

档案管理工作不仅局限于政府部门，一些企事业单位也存在独立的档案管理部门。但是，有些管理部门的思想过于滞后，能力相对不足，且服务意识有待加强，不注意档案资料的保密工作，供人随意查阅的现象较多，不利于档案的信息化建设。

3.4档案共享受阻

在传统的档案管理过程中，虽然工作效率较低，但是在档案信息的共享方面十分便捷，信息查阅也十分人性化。但是在信息化的发展过程中，信息共享变得有些困难，虽然档案的信息化管理以互联网媒体为载体，但是如果信息平台没有共享的功能，那么这一环节会受到阻碍，不利于信息的共享工作。

3.5档案信息化管理缺乏法律保障

虽然目前的档案管理信息化工作正在逐步开阵，但是值得注意的是，这一新兴信息管理模式还没有一个统一的规范与标准，也没有得到法律的保障与认可，法律界限比较模糊。在这种情况下，很容易出现意外问题，从而影响档案工作信息化建设的进一步发展[1]。

4不动产档案登记进行信息化建设的具体措施

4.1档案管理信息化必须坚持标准化建设

正如上文所述，我国的不动产登记档案管理工作所涉及的领域比较广泛，需要对其进行整合，开展标准化管理。首先，需要统一不动产登记档案管理工作的业务规范以及技术标准，将这一工作涉及的所有产权问题都做出明确、真实、详细、具体的记录。其次，需要开展统一的信息化管理，在建设信息化管理平台的过程中，需要将不动产档案信息管理融入整体的建设规划当中。在平台的建设过程中还需要重视“大数据”“云计算”以及多媒体的相关技术等。

4.2档案管理信息化必须坚持数字化管理

在传统的档案管理工作中，最常使用的管理方法就是采用传统的纸质档案，但是由于纸质档案在保存过程中容易因外部环境的影响而破坏其完整性，不利于档案管理工作的开展。因此，在信息化的建设过程中，需要开展档案信息的数字化管理，减少档案丢失与损坏的情况。

4.3档案管理信息化必须坚持创新服务方式

首先，可以采用“互联网+”的服务方式，利用信息化的相关技术贯彻落实国家的惠民政策与相关要求，实现数据的即时查询让人们在办理登记的过程中少跑腿，提高人民群众的满意程度。“互联网+服务方式”具体来说就是需要进行档案查阅的申请人在利用网络来递交查血是申请，工作人员在获取申请的相关信息之后为其开具不动产的登记查询证明，再利用物流技术将查询证明寄送给申请人。其次，可以提供自助式的查询服务，不动产登记档案管理部门可以在行政服务中心或图书馆等人流比较集中的地方设置相关的自助查询机器，查询者可以利用这一终端机器实现自助查询，这一技术可以帮助档案管理部门降低工作量，提高工作效率，最大程度上为产权所有人提高最完善的服务。

4.4档案管理信息化必须坚持专业人才培养

在档案工作的管理工程中，最基础的是档案管理工作人员，他们的工作水平直接影响着档案管理的工作水平。因此，提升档案管理人员的综合素质是做好档案管理工作的坚实基础。这其中，综合素质包括工作人员的业务能力、政治素养、科学素质以及经济素质等。工作人员入职时，要针对性地开展培训学习工作，选择业务能力强、综合素质高的员工进入档案管理工作岗位，并对其进行计算机技术的相关培训，培养高素质的复合型人才，从而带动档案管理工作的进步与发展。同时，需要建立相应的档案服务系统，提高使用者的使用体验，针对不同的用户进行相关的推送[2]。

4.5强化不动产档案管理人员的职业道德

要提高不动产登记档案管理的信息化水平，不仅需要提高管理人员的技术水平，还需要加强职业道德的培养，因此，管理部门应重视对员工的选拔与培训。首先，在招聘环节应提高门槛，按照相关规定认真考察应聘者的基本素质与工作能力。其次，应加强对员工的培训，使其在工作过程中可以不断学习，提高工作能力，培养职业道德，坚决抵制错误的财务管理方式。

5结语

在目前的社会环境下，不动产登记档案管理工作越来越重要，对其进行信息化管理也是当前的发展趋势。这一技术的开展不仅有利于我国档案管理工作的进步，并对人们有很大的益处。虽然目前我国的信息化档案管理技术还存在这一些不足，但是只要依照本文阐述的相关措施进行改进，可以在很大程度上深化档案管理工作的创新管理，为社会的发展与进步提供优质的服务。

【参考文献】

第2篇：不动产管理的特征范文

一、不动产测绘成果的内容

不动产测绘成果作为不动产登记的基础资料，是指在不动产测绘过程中形成的各种数据、信息、图件、成果表、质量检查与验收报告、技术设计与总结以及其他材料等。

不动产测绘成果从测绘分类上主要包括地籍测绘、房产测绘、海籍测绘三大类。地籍测绘成果主要包括地籍测绘成果表文件、成果图文件、SHP数据文件、现场采集数据及软件处理过程数据、图形编绘采用的原始数据等；房产测绘成果主要包括测算依据的图文审批材料、房屋面积测算技术报告、房产平面图集、成果验收书、备案审批材料等；海籍测绘成果主要是指在海籍测绘过程中形成的各类成果表文件、成果图、技术设计与技术总结、图形编绘采用的原始数据等。

二、不动产测绘成果的归档范围

不动产测绘成果作为重要的基础数据，在不动产登记中处于十分重要的地位，不动产测绘的成果测算要严格依据《地籍测绘规范》《房产测量规范》《全球定位系统（GPS）测量规范》等规范要求进行测绘项目的技术设计与总结、控制点的布设、数据的采集、成果的计算以及验收等。这些过程中涉及的各类材料都属于不动产测绘成果档案的归档范围。这些资料的完整归档，对于数据的溯及与跟踪、责任的划分以及开发利用都具有十分重要的意义。具体来说，不动产测绘成果归档的主要内容包括以下几个方面（以新建商品房房产测绘成果归档内容为例）。

1.申请方资料

甲方资料主要是测算依据材料，即开发建设单位提供的各类图文审批材料，主要包括建设立项批文、建设用地规划许可证、国有土地使用证、地名批复、公安座落证明、建设工程规划许可证、建设工程核实合格证、建筑工程竣工验收备案证明书、经批准的总平面图、建筑变更设计图、经规划批准的竣工建筑平面图以及人防工程施工图备案通知书等。

2.测绘单位资料

乙方材料主要是指接受委托的、有资质的测绘单位进行测算的有关资料，主要包括测绘委托书或测绘合同、测绘单位仪器检定证书、测绘从业人员资格证书、测绘项目设计书、测绘项目技术总结、房屋面积测算技术报告书、测绘技术总结、房屋外业技术测量草图、测绘生产的控制点等基础资料、测绘成果检查报告、共有部分建筑面积分摊说明书、分摊彩图以及分摊协议等。

3.备案审批材料

备案审批材料主要指房屋登记主管部门根据开发建设方提供的材料进行备案过程中生成的材料，主要包括房产测绘成果备案申请表、房产测绘成果备案审批表、现场复核记录、备案核准通知书等。

上述提到的材料应提供相应的电子版数据以供保存和档案利用，同时房屋面积计算成果和相应的图形成果应符合当地不动产登记部门的要求。

地籍测绘与海籍测绘成果的归档内容总体类似房产测绘成果归档内容。

三、不动产测绘成果的数据整合

不动产测绘成果的数据整合主要是将地籍测绘成果数据与房产测绘成果数据通过一定的规则建立对应关系，进而实现以图管档、以图查档、房地一体、图档合一的一体化管理。考虑到海籍测绘成果的相对独立性和局部性，对其数据整合，本文暂不讨论。

不动产测绘成果中的地籍测绘成果，目前主要采用地理坐标作为基础编码，并与土地权属登记建立了相应的关联，多数地区也建立了相应的数据库管理系统，为不动产测绘成果的整合以及未来的不动产登记提供了统一的基础。而房产测绘成果数据却没有较为统一的模式，这就对房地数据的整合产生了不利影响。目前，房产测绘成果主要采用年份加流水号的管理模式，或以房地号管理的模式进行管理，并与房屋产权产籍系统建立了相应的对应关系。在房屋产权产籍系统中，房屋编码又有4种编码方式，分别是坐标法、分幅法、分宗法和竣工时间法。在与地籍测绘成果进行整合的过程中，坐标法最为简便，其余3种还需采用更进一步的处理。

1.分幅法

可以通过反算分幅图的西南角坐标，从而与分幅范围的地籍测绘成果建立相应的关联关系，即首先通过对主要建筑物采用图形匹配算法进行初次匹配，然后再通过幢号、地名等进行二次匹配和一定的人机交互，建立建筑物之间一一对应的关系，从而完成不动产测绘成果的数据整合。

2.分宗法

可以根据其房产分区的位置进行首次的地理坐标反算，进行初步定位，然后根据主要建筑物采用图形匹配算法进行二次匹配，最后再根据地名、路名等进行三次匹配并进行一定的人机交互，从而完成不动产测绘成果的数据整合。

3.竣工时间法

首先通过对具有显著特征或者重要的建筑物进行现场定位，确定坐标，然后类似分宗法进行处理，从而完成不动产测绘成果的数据整合。

房地测绘成果数据的整合，需要具有强大的空间处理和图形处理系统的支持。目前，GIS系统是基于空间地理位置且具有强大空间处理和图形处理的综合性信息系统，开发基于GIS的不动产测绘成果整合与管理系统将对不动产测绘成果的整合具有十分重要的促进作用。更进一步，不动产测绘成果的整合也将为不动产登记系统的整合提供统一的空间位置基础，因此将这种基于地理空间位置的不动产测绘成果整合管理系统纳入到不动产统一登记的管理信息系统中是十分必要的，也是可行的（见图1）。

四、不动产测绘成果的数字化管理

不动产测绘成果作为不动产档案的重要组成部分，对内、对外利用的深度、广度随着不动产统一登记的不断深入而更加频繁，这对档案的管理与保护、服务与利用提出了更高的要求，也极大地提高了档案工作人员的工作强度。开展不动产测绘成果的数字化扫描与管理是十分必要的。

目前，不少房地产档案馆与地籍测绘成果都已经进行了数字化扫描工作或具有数字化成果，将数字化的各类成果进行整合将是不动产统一登记机构的重点工作。不动产档案数据的整合，将依赖于不动产测绘成果的整合。在基于不动产测绘成果整合的基础上，不动产档案的整合将十分便利迅速，其整合方式势必以地理空间位置为基准。按照《中华人民共和国档案法》《电子文件归档与管理规范》等要求进行电子数据的整理与归档，进而建立和实现以图管档、以图查档、房地一体、图档合一的不动产档案管理体系。

五、不动产测绘成果的服务利用

第3篇：不动产管理的特征范文

内容提要: 《物权法》通过之前，有关不动产登记的性质，见仁见智，但通说认为不动产登记行为是行政行为，这一通说是由我国目前有关不动产的立法现状决定的。《物权法》的颁布施行，改变了过去那种认为不动产登记是不动产登记机构行使行政职权的传统看法，明确要从服务于民事主体之间不动产物权变动的角度，重新认识不动产登记的性质。本文以此为出发点，阐述了登记行为是当事人之间不动产物权变动的生效要件，是发生民法效果的民事行为，并结合《物权法》所确立的不动产物权变动模式，进一步阐述了我国不动产登记行为应为事实行为的观点。

引 言

新颁布实施的《中华人民共和国物权法》确立了因法律行为引起的不动产物权变动，要以登记作为必备要件。也就是说，因法律行为所引起的不动产物权的设立、变更、消灭、设立负担，除了作为不动产物权变动的基础行为——债权行为成立且有效，尚须到不动产登记机关践行登记程序，不动产物权变动的法律效果方才发生。由此可见，不动产物权变动的登记在不动产物权变动中扮演着不可或缺的角色。鉴于我国不动产登记的传统和现状，人们对不动产登记的性质和功用在认识上发生一定的偏差，在登记的理论和实践层面存在着一些分歧。辨清不动产登记的法律性质，正确认识不动产登记的功用，对我国不动产登记制度的完善，对不动产登记的统一立法，尤其对广泛存在着的不动产登记的实践，都具有十分重要的指导作用。

一、不动产登记是民事行为抑或行政行为

鉴于我国不动产登记的现状，不动产登记由各类不动产的专门行政管理机关进行，比如土地物权变动由土地行政主管部门登记，房产物权变动由房产行政主管部门登记，林木物权变动由林业行政主管部门登记等。由各类不动产的行政主管机关对所管理的不动产进行登记，如若不申请登记，这些不动产或不动产权利不能发生变动。这种登记的现状往往给人造成错觉，主体之间就不动产或不动产权利发生变动，尚须相应行政主管机关的登记认可，行政机关的登记行为被看作是一种行政管理行为，这种观点成为目前学界和实务界的通说。[1]某些行政法学者甚至认为，主管机关的审查登记行为是一种带有行政职权性质的许可行为。[2]在学界与实务界之所以会出现这种认识，是由我国目前有关不动产登记立法的现状所决定的。土地管理法、城市房地产管理法都是从对不动产进行行政管理的角度进行立法，不动产登记自然被纳入到行政管理的范畴。

主体之间就不动产权利变动达成协议，以使不动产权利发生变动，实现财货流转和交易目的。不动产权利具体包括建设用地使用权、房屋所有权等是物权，物权具有支配性和排它性，让任何第三人知晓该不动产上的权利状况，有利于该不动产权利的行使和不动产效用的发挥，有利于该不动产的顺畅流转，以建立稳定有序的财产流转秩序，这种主体之间就不动产或不动产权利发生变动的情况就必须借助一定的可足够为众人所知的公示手段彰显出来。在诸如法国、德国、日本及我国台湾地区被实践证明了的最有效的公示手段即为不动产登记，即由一个有足够公信权威的机构将不动产权利变动情况通过设置专门的薄册的方式公之示众，人人皆可以查询，以知悉不动产上的权属状况。我国不动产权利变动情况与这些国家和地区的不动产权利变动情况相通，运作原理相同，所以将不动产权利变动登记看作是主体之间不动产物权变动情况的公示，是促进不动产的利用和实现财产稳定有序流转的必备手段。登记最主要的功能就是不动产物权权利状况的公示，登记所产生的法律效果只关乎不动产权利归属和变动状况，登记服务于不动产的高效利用和有序流转，不动产登记行为应是民法上发生民法效果的行为，所以应属民事行为。

从上述论证可以看出，不动产登记的民事行为属性，是由不动产登记的功能所决定的。《物权法》通过之后，确立不动产登记的公示功能具有十分重要的现实意义，不动产登记作为不动产物权变动的公示手段，主要功能即将不动产权属状况公之示众，以利不动产的利用和流转，任何欲在该不动产上设定权利之第三人即可根据公示出来的权属状况做出正确有效的交易决策，而要改变过去那种认为不动产登记是不动产行政管理机关对不动产行使行政管理职权的传统看法。主体之间就不动产权利变动达到协议之后，只要该协议合法、有效，并按《物权法》和相关法律的规定提供了登记所需的材料，不动产登记机关在审查以后对符合条件的不动产物权变动就必须予以登记，以完成不动产物权变动的公示程序，而不能借对不动产进行行政管理为由对符合条件的不动产物权变动不予登记，这一点在《物权法》中也得到确认。

二、不动产登记是事实行为还是法律行为

对不动产登记的事实行为属性或是法律行为属性的探讨，是建立在对第一个问题论证的基础之上，即是以不动产登记行为属民事行为为探讨的前提。事实行为和法律行为同属法律事实的范畴，都是引起民法效果的原因。但是，事实行为和法律行为引起民法上效果的作用机理不同。法律行为，是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[3]主体欲要发生的民法上的效果，即民事权利和义务的产生、变更、消灭，受制于主体的意愿，只要该意愿合法、有效，意愿所达成的民法上的效果就会相应地发生，所以因法律行为所引起的民法上效果的发生要贯彻意思自治原则。事实行为则不同，事实行为无需考虑行为人内心意思，事实上有此行为，即产生相应的法律效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问。[4]由此可见，事实行为所产生的法律效果是由法律预先规定好了的，与行为人内心意思无关，不受行为人内心意思的影响。不动产登记是事实行为还是法律行为，就要看不动产登记所要发生的法律效果——不动产物权的设立、变更、设定负担、消灭，是否取决于不动产登记申请人的效果意思，若是则为法律行为，若否则为事实行为。

不动产登记是法律行为抑或事实行为，必须在物权变动的不同立法模式下考虑。综观他国民法理论和实践，因法律行为引起物权变动，主要有两种立法模式，一是形式主义，二是意思主义。所谓形式主义，是指物权变动的完成除当事人的意思合致外，尚须登记、交付形式的做成为必要的立法主义。

[5]根据物权变动是基于当事人的债权意思还是物权意思的不同，又可将形式主义分为债权形式主义和物权形式主义。债权形式主义要求物权的变动须当事人的债权意思合致，并且要履行登记、交付程序，如瑞士。物权形式主义要求物权的变动须当事人的物权意思合致，债权意思合致只是物权变动的原因，并不决定物权变动效果的发生。物权变动效果取决于物权意思合致，另外尚须践行登记、交付程序，如德国。在形式主义立法模式下，就不动产物权变动而言，不动产登记是必备要件。意思主义，是指物权变动仅以当事人的意思合致为已足，不以任何形式的作成为必要的立法主义。[6]意思主义中的意思仅指债权意思，也就是说，物权变动效果的发生，仅以当事人债权意思合致为已足，登记、交付的形式要件不是物权变动的必备要件，但为了保护物权变动中的第三人，让第三人知悉该物权变动的具体情况，意思主义规定登记、交付具有对抗第三人的效力，如法国和日本。不动产登记在不同的物权变动立法模式下显现出不同的功用，是源于不同立法模式不动产登记性质的不同。

（一）物权形式主义立法模式下不动产登记的法律行为属性

已如上述，物权形式主义立法模式下，物权变动取决于物权行为，债权行为只是物权变动的原因，不决定物权变动效果的发生。但是物权行为究为何物，登记是否就是一种物权行为，则众说纷纭。“传统见解认为，物权的意思表示（包括物权的合意）本身即为物权行为（单独行为及物权契约），登记或交付则为其生效要件。”[7] 按照法律行为的一般理论，法律行为的核心要素是意思表示，法律行为包括效果意思和意思的表达方式，如口头形式、书面形式、行为等。如若将物权意思本身等同为物权行为，单纯的物权意思表示（物权行为）则不能引起物权变动实际效果的发生。某种物权的实际取得或丧失，端赖于另外的实际履行行为，即动产的交付和不动产的登记。如此一来，单有物权行为不能发生实际的物权变动，而这又与物权行为概念本身相矛盾。为了克服这种矛盾，有关物权行为的传统见解在维持物权意思即为物权行为的基础之上，把实际的履行行为——交付和登记看作是物权行为的生效要件，但此种嫁接让人不免产生牵强附会之感。台湾著名学者姚瑞光先生在洞悉物权意思即为物权行为的矛盾后指出：“物权行为者，由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为也。……物权的意思表示，与登记或交付相结合，始能成立所谓物权行为。惟有完成此项方式后之物权行为，始能发生物权得丧变更之效力，始能不残留所谓履行问题，亦即物权行为一经成立，即生效力，不可认为物权行为因意思表示而成立，登记或交付不过其生效要件而已。”[8]姚先生认为，物权行为是物权意思和实行履行行为——交付、登记的结合，交付、登记也是物权行为的内容，虽然此种观点克服了物权意思本身即为物权行为的自相矛盾之处，但是关于物权意思和交付、登记之间的关系仍不甚明了，交付、登记的法律属性仍不明确。

要探究物权行为的本质，弄清楚物权行为和物权意思之间的关系以及交付、登记的法律属性，必须从物权行为产生的源头上分析。物权行为理论的创造者德国法儒萨维尼在《当代罗马法制度》一文中写道：“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式，首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅将意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在行为，但这些都不能否认它的本质是契约……。”[9]法儒萨维尼这段精僻的论述清晰地告诉我们：交付本身即为一法律行为，买卖中的交付，核心要素是当事人转移动产所有权的意思，但该意思不是法律行为，其必须依附在交付这一有形的外观之上，物权行为即为交付。

随着交易规模的扩大和交易种类的多样化，不动产交易在法理上和交易实践上逐渐呈现出与动产交付不同的交易状态，即被后来各国所广泛确立的不动产交易要以登记作为表标方式。以萨维尼抽象出“交付也是一种真正的契约”同样的论证出发，由于不动产登记成为不动产交易的常态表征，如理相同，不动产登记也是一种真正的契约，是一种能独立发生物权变动的法律行为。以萨维尼物权行为理论为立法基础所采取的物权形式主义立法模式下，就不动产物权变动而言，不动产登记即为一种能独立发生物权变动的法律行为的观点明晰可见。

（二）债权形式主义和意思主义立法模式下不动产登记的事实行为属性

债权形式主义、意思主义立法模式与物权形式主义立法模式，虽然都有债权行为的存在，但债权行为在实际的物权变动中所起的功用不同。意思主义立法模式下，单有债权行为即可引起物权变动，连债权行为的实际履行——交付、登记等都没有必要。债权形式主义立法模式下，债权行为是引起物权变动的决定因素，但只有当债权行为的实际履行——交付、登记完成后，方才发生物权变动。在这两种模式下，债权行为对物权变动起着决定作用，债权行为无效、被撤销，物权变动就无法发生。物权形式主义立法模式下，已如上文所述，债权行为只是物权变动的原因，实际的物权变动取决于物权行为，即使债权行为无效或被撤销，只要物权行为有效，物权变动就能实际发生。

物权形式主义立法模式下，交付、登记是真正的契约，不动产登记作为法律行为的一种，遵从法律行为成立要件、生效要件等的判断规则，适用法律行为一般原理。债权形式主义立法模式下，依债权行为达到物权变动的最终目的，端赖于当事人债的实际履行。债的履行完成，即动产完成交付和不动产完成登记可发生多重法律效果：一是当事人之间的债因当事人的实际履行而消失，二是当事人之间所欲达到的目的，就物权变动而言，物权变动的发生即可确定地实现，三是动产交付、不动产登记作为当事人之间物权变动的外观，对不知交易实情的第三人来说，具有公示权利变动的效果。因此，债权形式主义立法模式下，交付、登记是债的履行行为，该履行行为产生既定的法律效果，是物权变动的必备要件，因而应属于事实行为。

意思主义立法模式下，就物权变动的法律要件来说，交付、登记并非必需。但从交易习惯和日常生活经验来看，不完成交付和登记，买方不取得对物的实际占有，物的使用价值无法实现。从另一个角度看，物权是支配权，具有排它性，物权的行使和变动不仅关涉物权人本人的利益，还关涉到该物之上其他权利人、欲取得该物之交易相对人等的利益，关涉交易安全和交易秩序，交付和登记扮演着十分重要的公示功能，并且此种公示功能在复杂的物权变动中尤为重要。基于此，意思主义立法模式虽不强求不动产物权变动必须办理不动产登记，但规定未经登记的不动产物权变动不能对抗第三人，这就使得取得不动产物权之当事人如若未办理登记，其所取得的不动产物权随时有被他人取得的风险，正是此种风险的反激励作用，当事人因顾及风险，在绝大多数情况下也不得不办理登记，这一点从王茵博士的论文中可以清晰地得到印证，意思主义立法模式的典型——法国，于“1855年法就大多数所有权及其他不动产物权的设定、移转，规定以誊记为第三人对抗要件，显著地扩大了誊记范围，几乎所有的物权变动都要公示。”[10]由此可见，意思主义立法模式下，交付、登记作为物权变动对抗第三人的公示要件，法律效果确定，因而也属于事实行为。

结 论

在我国《物权法》制定过程中，就采取何种物权变动立法模式，是否采用物权行为理论等问题，众说纷纭。就已实施的《物权法》相关条文内容来看，“不动产物权变动非经登记不发生效力”是一般规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，土地承包经营权互换、转让的，非经登记不得对抗善意第三人，地役权的设立非经登记不得对抗善意第三人，并且立法上未采用“物权行为”概念。由此可见，我国就不动产物权变动，立法上采取了以债权形式主义为主，兼采意思主义的立法模式。结合上文的论证分析可以看出，在我国，就不动产登记而言，一般情况下，不动产登记是不动产物权变动的生效要件，不动产登记的法律效力，法有明确规定，与当事人的意志无关。特定情况下，不动产登记起着“对抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也为法所明文规定。由此可见，在我国，不动产登记的行为属性应为事实行为。

注释:

[1]田士永.物权行为理论研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.194；王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.50.

[2]应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，1998.246；行政许可制度存在的问题及立法构想[C].中国政法大学科研处优秀论文选集.北京：中国政法大学出版社，1998.230.

[3]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.250.

[4]赵勇峰，马瑞娟.对民事法律事实体系的再思考[J].学术交流，2005，（10）。

[5]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[6]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[7]王泽鉴.民法学说与判例研究[C].北京：中国政法大学出版社，1998.7.

[8]转引自王泽鉴.民法学说与判例研究[C].北京：中国政法大学出版社，1998.5.

第4篇：不动产管理的特征范文

关键词: 不动产登记 建议

DOI:10.3969/j.issn.1672-8289.2010.10.083

引言

不动产市场是我国最为重要的市场,也是人民群众最为重要的经济活动集中的领域,必须有一套符合物权公示原则的不动产登记制度。但从我国不动产登记制度的历史变迁可以看出,我国不动产登记制度强调行政管理功能,忽视和弱化了其自身的公示作用,并且在法律依据、登记机关、登记效力等方面尚未达成统一,不动产登记发生作用的范围也未涉及农村,这充分体现出过去计划经济体制下的立法与当今市场经济体制需求的脱节。因此,在当前我国社会主义市场经济蓬勃发展的条件下,必须依据物权法对不动产登记的基本法理要求,按照物权法的规则来构造我国新的不动产登记制度,从而使我国不动产登记机关转变职能,加强对不动产市场的服务,通过登记公示不动产物权状态并供社会公众查询,备有关交易当事人参考,充分发挥不动产登记在物权公示效力、物权变动根据效力、权利正确性推定效力、善意保护效力、风险警示效力和监管效的效力,这对我国市场经济的发展和人民群众生活秩序的稳定具有十分重要的意义。

一、不动产登记的概念和作用

(一)不动产登记的概念

不动产是与动产相对称的物的概念。所谓不动产是指依自然性质或法律的规定不可移动的物,包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物,因自然或人力添附于土地并且不能分离的其他物。不动产登记则是指登记申请人对不动产物权的设定、转移在专门的登记机关依据法定的程序登记。它是不动产物权变动的法定公示方法,是因法律行为发生物权变动的生效要件,也是不动产物权获得法律承认与保护的基本依据。

(二)不动产登记的作用

1、公示作用

物权属于绝对权、对世权,具有对抗第三人的排他性,使得物权的变动会对不特定的第三人的利益产生限制作用。为避免第三人遭受不虞之害,要求物权的变动应当与一定的技术性手段结合起来,使之可以让交易关系以外的第三人确知。这一技术手段就是公示制度,动产物权的公示手段是交付,而不动产物权的公示手段是登记。所以,登记首先发挥着向社会展示当事人的物权变动的作用。通过公示,使第三人在参与交易时有了一个识别、判断物权的客观标准。在正常情况下,无需进行实质调查,仅凭公示的外部表象即可放心交易。

2、物权变动的要件作用

在实质主义登记立法中,登记不但发挥着针对第三人的公示对抗作用,而且还同时发挥着决定当事人的不动产物权能否按照当事人的意愿设立,变更与废止的作用。登记的对抗第三人的效力是登记的消极作用,而登记对物权变动的决定效力是它的积极作用,而且这是实质主义登记制度的最重要作用。故不动产物权的设立,变更与废止均以登记为生效要件。

3、公信作用

为保护交易之善意第三人,法律赋予以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确不动产权利的效力。依登记所表现之物权纵不存在或内容有异,但对于信赖此项公示方法所表示之物权,而为物权交易之人,法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果。在通常情况下,不动产登记簿上所登记之不动产物权应当与实际的不动产物权一致,但是也不可否认,在当事人有过错或者登记机关有过错时,不动产登记簿上记载的权利与当事人的实际权利并不一致。但无论是权利人、相对人的过错,或者是不动产登记机关的过错。登记对任意第三人来说都应该是正确的登记,登记的权利与权利人实际权利都应该是一致的,这是因为对第三人来说,登记是国家专门机关所为之行为,当然也就是最具有社会公信力的事实。但是登记所具有的公信力不及于对登记物权有过错的权利人,以及恶意第三人。对因权利人自己的过错而为的错误登记,法律允许经利害关系人申请而改正,对因登记机关误登记而造成的错误登记,法律也允许经利害关系人的申请而改正,或者允许登记机关自己改正。恶意第三人明知登记错误而为的法律行为不生效。因此,登记的公信力只及于善意第三人。

4、监督管理作用

不动产对每一个国家,每个民族及每个人都具有很重要的经济、政治意义。对不动产的立法调整主要通过民事法律规范和行政管理法律规范来完成的。所以,地产权可以说是整个财产权中最弱的一种,国家和政府采取各种行政方式,从各个方面对土地私权加以管理和限制。而不动产登记是国家对不动产交易过程进行监督管理的手段之一,为国家实现对不动产的管理提供最有效的信息基础和有效的途径。但登记机关应在法定的权限内对当事人申请的材料进行审查,不要过分干预当事人的私权。

5、警示作用

不动产登记在客观上展示了不动产物权的详细信息,并在法律许可的范围内将其提供给社会,为不动产交易提供信前提条件。不动产交易之人通过登记簿可以了解有关动产的全部情况,然后决定是否进行交易。不必再费时费力地去调查不动产的有关情况,既节约了交易成本,又保障了交易的安全。

二、我国不动产登记制度中存在的主要问题

(一)登记机关不统一

虽然我国物权法中,已经提出“统一不动产登记机关”的理念,但目前中国仍然存在十三至十四个登记机关。然而“多头登记机关”就意味着增加了权力滥用的可能性。如何防止登记机关滥用权力?如何实现真正意义上登记机关的统一?在国际上,不动产登记机关的设置主要有两种类型:一是由行政机关负责,如日本、美国及我国台湾地区;二是由法院进行登记,如德国、瑞士等。对于如何统一登记机关,我国学界存在以下三种观点:一是法院登记说。二是行政机关登记说。三是维持现状说。

(二)不动产登记薄体系不清晰

我国新《物权法》规定:不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。可见不动产登记簿是决定不动产物权支配秩序的关键。然而目前我国不动产登记薄不但是多部门的登记而且还是多级别的登记,如有一些权利登记在土地登记簿上,有一些权利登记在房产登记簿上,有一些权利是登记在中央的登记簿上,有一些权利是登记在县里的登记簿上,这样的权利无法形成一个权利束,这样一种不动产的登记秩序已经混乱到了极端,根本没有办法看出来这些不动产物权之间的支配关系,更无法去判断这些权利之间的关系。因此,要建立一个完善的科学的支配秩序,法律上最为重要的前提,就是要建立一个统一的不动产登记簿,要建立一个统一的不动产登记机关,这样才能够把这些权利形成一个权利束,这个登记所建立起来的支配秩序才是公开的、透明的,而且是有公信力的。

(三)登记效力和形式不具体

我国的《权属登记管理办法》规定,登记机关对当事人的登记材料进行实质审查后予以确权,但并没有明确公示的方法为登记,同时对经登记的效力也没有明确规定。而德国土地登记册条例第十一条规定:“土地登记薄上经土地登记公务员赋予效力的登记,其登记系基于公务员本人参与,即使在法律上可能的,也是不能因之失效。”这就是登记的公信力,可解释为一经登记不可。目前我国关于不动产物权登记的立法,均规定登记作为不动产物权的设立、变更与废止的要件。但对于我国的不动产物权登记究竟是实质主义登记还是形式主义登记,我国法律并无明确规定。

(四)不动产登记规范零散、不全面

我国至今尚未制定不动产登记法,已制定的法律法规中虽有不少关于不动产物权登记的规定,但这些规范零散,主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中,其中相互冲突、不合法理的规定颇多,并且在实际工作中缺乏可操作性,因此造成了不少问题。之所以出现这种状况,有其历史原因:以前对于出现的不动产登记制度中产生的问题,是出来一个,就孤立的研究解决一个。如买房之后如何登记?我们知道应该有房产证、土地证。究竟哪个登记机构是生效方?大多数人在无法识别的情况之下,只能选择都办,两证都办一方面影响成本,另外一方面,影响着纠纷的解决。

(五)登记效力不统一

关于不动产登记效力问题,目前在我国出现的问题表现在其效力不统一,以不动产抵押登记为例,实践中大体有四种做法:一是规定自完成抵押登记时生效;二是规定自合同公证后生效;三是规定自合同签字后生效;四规定登记时生效,但当事人得另行约定。这里的生效一般指合同的生效,如《城市房地产抵押管理办法》第31条规定:“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”。这样的规定不仅在理论上行不通,实践中也必侵害当事人的利益。尤其是把登记作为不动产买卖合同或抵押合同的生效要件,造成了当事人之间不仅没有登记请求权,发生纠纷时亦不能依有效合同为据提讼。

(六)不动产登记的权利范围不明确

我国民法通则、土地管理法、担保法、渔业法、城市房地产管理法、矿产资源法、海商法及水法等虽然规定了所有权、国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、抵押权、留置权、采矿权等若干不动产权利类型,但法律并未明确这些权利的性质和效力。登记权利范围是否应容纳这些权利,法律规定也不尽详细。造成这种情况的原因在于我国未颁布完善的物权法,对物权的种类和范围没有明确的法定。

(七)没有设立即将形成物权的债权或请求权的保护制度

为解决债权及物权请求权的保护问题,各国规定了两种性质的预备登记,即异议登记及预告登记。我国《城市房地产管理办法》第34条规定:“以预售商品房或者在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间竣工,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。”在建工各抵押登记是否为预登记不甚明确。从总体上讲,我国现行立法并无异议登记及预告登记制度,在实践中却有确立二制度之必要。

(八)登记中存在公权力干预私权问题

利用登记机关行政权力的高效、权威性使物权得以公示并获得公信力,但同时也带来了公权力对私权利的侵扰问题。我国登记机关在进行登记时,所拥有的权利相当大,不仅对当事人提供的文件资料有审查权,而且享有审查这些资料以外事实的权限,力求达到“客观真实”理想状态。所以,公权力对私权的侵扰甚大。

三、完善我国不动产登记制度的几点建议

(一)建立统一的不动产登记法律依据

即中国只能制定一部统一的不动产登记法,以物权公示原则为基础统一我国不动产登记制度。我国现行的不动产管理体制,实际是对不动产中的建筑物、土地、森林、水面、滩涂、道路等分别制定部门规章意义上的不动产登记规则。这些规则不仅散乱而且效力严重不足,世界上大多数国家的不动产登记法都是由最高立法机关制定的,而我国对不动产登记进行规范的法律、法规多由各部门和机关制定,在内容上互相矛盾,所以,我国必须由立法机关制定形式统一、效力足够的不动产登记法。

(二)设立统一的不动产登记机关

在国际上,一些国家通常采用登记与司法系统建立直接联系的做法,以不动产登记直接或者间接决定权利人的实体权利。如,德国的不动产登记机关为地方法院的土地登记局;日本为司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所。考察世界各地的不动产登记制度可以发现,关于不动产登记机关有两个规律性的特点:一是登记机关一般为司法机关,二是登记机关的统一性,这两个特征都是物权公示原则决定的。我国不动产登记机关分散且为行政机关,多头执政导致不动产登记簿不统一,从而引起不动产物权登记的法律基础不统一,严重妨碍不动产市场的健康发展。我国不动产登记机关应当统一,这是一个必然的趋势。有学者提出“登记只能由不动产所在地的县级人民法院管辖,即一级法院统一管辖,废止目前实行的多部门登记的管辖制度。此制度建立的目的,是为了维护不动产登记地籍资料的统一性。这一观点不乏其科学性,有利于构建我国不动产登记体制,使之发挥强有力的公示作用,并迅速与国际接轨,但笔者作为一名基层法院法官,深知我国基层法院审判任务繁重,使之承担细致、周密的不动产登记业务,尤其是进行实质性审查工作,基层法院难堪重负。另外,由法院担任不动产登记机关,一旦登记有误引发赔偿,受害人就有可能作为登记机关的法院,有损于司法的权威。法院作为登记机关还不利于国家行使有效的行政监督,原来的登记机关、人员、资料的闲置更是一种浪费,故我国不动产登记机关的选择仍应为行政机关,但必须保证统一,而不能象目前的多头负责。国家可以在县级以上人民政府设立专门的不动产登记局,统管不动产登记的有关事宜。这是从我国司法现状、不动产登记的实际情况出发作出的选择,虽然较之国际先进立法有一定差距,但有利于避免建立新制度时的混乱,符合我国实际国情。

(三)实现统一的不动产登记效力

统一登记效力,是不动产登记在同一逻辑层面上发挥效力。首先,要对不动产登记的审查制度作出选择,也就是我国不动产登记选择实质审查还是形式审查的问题。要使登记的内容与真实的权利相一致,就应当对登记的内容进行实质的审查,实行实质性审查,是登记具有公信力的必要前提。我国以往的不动产登记采用的是实质性审查,在统一的不动产登记法制定中仍应坚持这一原则;其次,还应将不动产登记实质审查确定为各种具体的法律制度。不动产使用权及其上所负担的他项权利的设立,是非常典型的物权设立行为,法律应该规定这些权利的设立只能以登记作为其生效要件,彻底纠正重合同、轻登记的现象。不动产权利转移、变更、消灭亦应遵循这一原则,保护不动产权利的正常交易。

不动产市场是我国最为重要的市场,也是人民群众最为重要的经济活动集中的领域,必须有一套符合物权公示原则的不动产登记制度。在当前我国社会主义市场经济蓬勃发展的条件下,必须依据物权法对不动产登记的基本法理要求,按照物权法的规则来构造我国新的不动产登记制度,从而使我国不动产登记机关转变职能,加强对不动产市场的服务,通过登记公示不动产物权状态并供社会公众查询,备有关交易当事人参考,充分发挥不动产登记在物权公示效力、物权变动根据效力、权利正确性推定效力、善意保护效力、风险警示效力和监管效的效力,这对我国市场经济的发展和人民群众生活秩序的稳定具有十分重要的意义。

参考文献

[1]黄茂荣:《有关公寓法律问题之研究》,《民法物权论文选辑(上)》,五南图书公司(台),1984年版

[2]陈苏:《论建筑物区分所有权》,《法学研究》1990年第5期

第5篇：不动产管理的特征范文

关键词：登记行为;补助行为;物权行为

作者简介：申建平，女，法学博士，黑龙江大学法学院教授、博士生导师，从事民商法学研究。

基金项目：黑龙江省社科基金项目“不动产登记制度研究”，项目编号：12B077;黑龙江省教育厅项目“不动产登记制度研究”，项目编号：12532246

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）03-0071-09

一、问题的提出

《不动产登记暂行条例》于2014年12月22日颁布，并于2015年3月1日正式实施。《条例》的颁布实施，是我国物权制度建设中具有里程碑意义的重大事件，对于保障和促进我国市场经济体制在不动产领域的发展，保障不动产权利人合法财产权具有重要意义。但该条例并未对《物权法》留待解决的一些问题作出相应规定。如登记机构的赔偿责任性质问题。《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这一规定确立了不动产登记机构错误登记的赔偿责任，其精神备受肯定。由于《物权法》制定过程中，立法界、学术界和实务界对登记机构登记错误赔偿责任观点不尽一致，加之统一不动产登记制度也正处建设之中，基于立法策略的考量，《物权法》并未对赔偿责任的性质、归责原则、赔偿范围以及救济机制等问题作出具体规定，相关问题留待将来制定专门的不动产登记法时再作相应规定。[1]（P108-109）而刚实施的《不动产登记暂行条例》第29条规定：“不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《物权法》的规定承担责任。”这种原则性过强、缺乏操作性的规定造成司法实务的困惑。事实上，责任性质是法律责任制度的基础性问题，对责任性质的界定不仅影响到责任的认定，而且还关系到相关权利人的救济手段乃至相关司法裁判程序。不动产登记错误损害赔偿领域亦如此。在《不动产登记暂行条例》即将实施之际，探讨不动产登记性质，对于不动产登记机构登记错误损害赔偿相关司法实践具有重要意义。

由于《物权法》没有明确登记机构赔偿责任的性质，该法颁行后，学界关于不动产登记机构错误登记损害赔偿责任的性质认定依然存在争议，形成了国家赔偿责任说、民事责任说、双重性质说及责任性质不明说等多种观点。1事实上，登记机构赔偿责任性质与不动产登记性质密切相关。关于不动产登记的性质，法学理论界和实务界存在很大分歧，大致形成三种观点：即公法行为说、私法行为说和双重属性说。在私法行为说中，有学者对不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态进行了精彩分析。在探讨登记机构赔偿责任性质时，该学者主张：“不动产登记机构的审查、登记行为虽然含有‘行政’与‘管理’的成分在内，但其行为的核心内容和基本性质应界定为私法行为、民事行为;不动产登记机构错误登记的赔偿责任也应相应地定性为民事赔偿责任。”并进一步指出：“将不动产物权变动中的当事人合意及申请登记行为归类为尚未发生物权变动效力、有待补助的基本行为，而将登记机构的登记行为界定为补助行为，合乎法理，应属允当。”[2]本文认为，将登记机构的登记行为界定为补助行为的观点值得商榷。

二、不动产登记的性质界定

（一）不动产登记具有民事行为性质

从不动产登记的核心内容、主要功能和根本宗旨角度观察，当事人申请登记行为毫无疑问是民事行为。

首先，基于法律行为而发生的不动产物权变动的根本原因，是当事人物权变动的意思表示，而非登记机构的登记行为。原则上，不动产登记机构只能基于当事人的申请而进行登记。是否申请、申请什么，在法律框架内均取决于当事人的意愿，同时还制约着登记机构的审查以及处理行为。因此，当事人登记意思表示是不动产登记的必要前提条件。只有当事人提出登记申请，而且登记机构同意登记时，才发生登记的效果。[3]（P133）可见，申请虽然指向了代表国家公权力的登记机构，但内容是纯粹的私益，登记机构也要尊重当事人的这种自我决定，因而是典型的私人自治行为。[4]登记行为并没有创设新的权利义务关系，因此登记必须以当事人的合意为基础[5]（P305），是双方当事人的意思表示共同推动的结果。

其次，不动产登记的根本宗旨是贯彻物权公示公信原则的私法目的。在基于法律行为的不动产物权变动中，尽管不动产登记是不动产物权变动的生效要件，但登记只是不动产登记机构就当事人的申请作出的能否记载于登记簿上的决定。不动产登记的过程是实现当事人之间的物权变动的过程，而登记的目的就是要把物权变动的结果告诉对之有利害关系的第三人。登记机构介入不动产登记也只是在借助于不动产登记的官方性这一特征，来确保不动产物权移转的顺利实现，从而增强不动产登记的效力，并保证不动产登记具有真正的公开性。[6]因此，不动产登记在本质上应当看作不动产物权变动的公示方法。

再次，不动产登记是界定不动产物权归属的基础。记载于登记簿并不是对实体权利的确认，只意味着物权变动依法发生了效力，登记簿具有了公示与公信效力。[7]（P60）《物权法》之所以明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭非经登记，不发生效力，根本目的不是为了经由登记之手段，监督或管制不动产物权之交易;而是为了通过登记之方法，将不动产物权之变动情形，公开于交易世界，以促进不动产物权交易的便捷与安全，并由此提高不动产物权交易的总效率。因此，对有效实施的不动产物权变动而言，登记的作用不是以行政权力确认不动产物权之归属，而是为了将依当事人自主意思发生的不动产物权变动情况公示出来。在此情况下，只有关于不动产物权变动的意思表示，才是决定不动产物权归属和内容的最终根据。[8]可见，作为公示方式，不动产登记是界定不动产物权归属和保护不动产物权交易的基础。

最后，不动产登记制度的设立初衷是为了维护交易安全。从不动产登记制度设立的初衷来看，不动产登记制度之创设，目的在于通过公示彰显不动产物权之变动与归属，维护不动产交易的安全。即其目的是为了保护私权，通过登记对公民的不动产进行公示，从而使公民的不动产交易产生公信力。登记是为了向世人昭示权利的存在，登记事务就其本身而言并非必须由国家或地区的行政机关进行。[2]不过，由于国家行政机关的公信力比较高，因而由其来担任此项工作，可以产生更高的值得信赖的法律效果。这是国家为维护不动产物权交易的安全与便捷而提供的一种公共服务。

可见，从登记行为的过程和登记设立的宗旨看，登记具有私法性质，准确地讲，是当事人的登记申请行为，在性质上毫无疑义属于私法行为。但如果没有登记机构将登记事项记载在登记簿上的行为，不动产登记的物权变动和公示效力则又如何会产生？事实上，不动产登记行为作为一个整体，是当事人所实施的申请登记的行为和登记机构所实施的登记审查行为共同构成。学界在探讨登记行为性质时多一概而论而不予区分，造成对登记性质界定的不准确，现在也是一桩没有结论的学术公案。那么，作为登记机构的登记行为是否也是私法行为？

（二）登记机构的登记行为具有公法性质

根据《不动产登记暂行条例》第6条规定，国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构。国土资源部已成立不动产登记中心，主要承担不动产登记相关政策、业务等方面支撑工作。我国的不动产登记机构隶属于行政机关。不动产登记也兼而有助于实现国家对不动产市场的行政管理，因此登记机构的登记行为具有行政行为的因素和成分。

首先，我国从事不动产登记的机构是行政机关，如一直以来房产登记是房产行政管理部门机关，土地登记是由土地管理部门作为登记机构。这次《不动产登记暂行条例》第7条规定，不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。这符合行政行为的主体是行政机关的特点。不动产登记机构具有公共职能部门的法律属性，它代表国家实施一定的治理任务，因而，不动产登记机构在从事登记行为时，它要以国家名义支持不动产交易的开展、维持不动产交易秩序，并为国家征收税赋、保护耕地、保障国有资产等国家治理活动提供信息保障。为了实现这些功能，不动产登记机构必须对登记申请实施审查，这一行为具有浓厚的行使国家公共权力的国家管理色彩，完全不同于平等主体之间的交易行为。

其次，就登记机构的审查、处理行为而言，虽然它们要受到当事人申请的限制，但为了确保正当的权利及其变动，登记机构必须依照法律规定的权限和程序审查申请事项是否合法。能否登记、如何登记不能任由当事人加以决定。从流程上看，登记机关对登记申请的审查和最终处理不是缔约过程中你来我往的要约和承诺，而是登记机关回应申请而为的单向度、不可逆的程序活动，由此产生的后果，无论是否符合申请人的欲求，均要对其产生法律效力。这显然是登记机关单方决定申请结果的职权行为，与体现私法自治的民事法律行为有天壤之别。[9]（P297）

再次，从不动产登记的运行规律上看，它主要以登记簿的设置和运行为对象，因此《不动产登记暂行条例》第二章对不动产登记簿进行了规定。不动产登记由此产生的关系发生在代表国家公权力的登记机构与作为私权利主体的当事人之间，这显然是公法所调整的不平等关系，反映出不动产登记的公法色彩。[4]

最后，从不动产登记的功能看，不动产登记承担着国家对不动产进行管理的功能。尽管登记的主要功能在于公示不动产物权及其变动，该公示事项在表面上似乎仅仅属于私益事项，但从深层次看，不动产登记在宏观上还承担着国家对不动产这种重要资源实行有效控制和管理的职能。通过对不动产物权的得失变更进行审查监督，保证产权登记的真实性和合法性，进而实现国家对不动产进行行政管理的目的。另外，不动产登记信息还是国家收取相关税、费的依据，直接关系到国家经济利益。这些都为登记行为的公权行为性质提供了证明。[10]（P105）

综上，登记固然要依靠当事人的申请，当事人的意志是登记进行的基础，但申请是否能被登记机构受理、登记机构采用何种手段进行审查、登记机构作出何种登记结果，要由登记机构按照登记程序进行判断，并不完全受当事人意思的约束。[9]（P248）登记是当事人的申请与登记机构的审查共同作用的结果。因此，将登记行为作为一个整体来看，不动产登记具有私法和公法的双重属性。当事人的申请无疑是私法行为，申请与否权利人有自主选择权，权利人可以自由地选择登记的时间以及是否撤回该登记。1登记机构的审查为具有公法性质的行为，虽然在不动产登记过程中权利人占主导地位，但登记机构并非对所有的申请都不加审查地一律通过，如若权利人提供的申请材料不符合要求，登记机构当然会驳回申请。登记机构对申请事项进行登记及颁发权属证书会产生私法和公法上的两个效果，私法上权利人凭借权属证书而对该不动产排他地享有被登记的权利，体现不动产登记的公示公信效力，公法上国家掌握不动产登记的状况以此作为征税的根据。

既然登记机构的登记行为是具有行政行为因素的公法行为，而非民事行为，当然也就不可能将其界定为民事行为中的补助行为。

三、对登记行为是补助行为观点之质疑

将登记机构的登记行为界定为补助行为，本文认为这一观点不能成立。理由如下：

（一）我国的不动产登记不能解释为物权行为

“不动产物权变动，须由当事人的物权变动合意+登记共同完成。众所周知，基于法律行为的物权变动中的法律行为，通常被称为‘物权行为’（纵使否定物权行为理论的学说和立法，也须承认其中有法律行为，或称其为物权变动的行为）……当事人变动物权的合意及申请登记的行为乃‘基本行为’，而登记机构的登记行为仅是‘补助行为’。从该段论述可知，这是在承认物权行为理论的前提下将登记机构的登记行为界定为‘补助行为’。”[2]本文认为，我国的不动产登记并不能当然地解释为物权行为。

的确，在我国《物权法》的制定过程中，引发了关于是否应承认物权行为理论的激烈讨论，《物权法》颁布后，有学者以《物权法》第15条为依据，认为我国承认了物权行为理论，因为“区分规则的理论基础是物权行为与债权行为的区分，它们作为两种不同的法律行为，在意思表示上存在本质不同，它们在法律效力上也相互区分，一个不受另外一个的影响”[9]（P167）。该主张与区分原则的提出者孙宪忠教授的观点一致。孙教授曾明确指出：“所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。这一原则来源于在德国民法，即德国法中的‘Trennungsprinzip’，或称‘分离原则’。德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权的移转之间的区分，并不是人为之拟制，而是客观的事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实，而是两个区分的法律事实。”[11]至此似乎可以得出结论，我国的区分原则就是德国的分离原则。

但是如果将上段论述与孙教授此前在《德国当代物权法》一书中关于分离原则的阐述相比较，就可以看出这两个原则其实有着本质的区别。所谓分离原则是指德国法将权利主体承担的移转标的物交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为，前者为原因行为，后者为物权行为，即两个行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此它们是分离的两个不同的法律事实。[3]（P62）两相比较，其区别昭然若揭。所谓区分原则强调的是物权变动的原因与物权变动结果本身的区分。依照区分原则，以发生物权变动为目的的基础关系，主要是合同属于债权法律关系的范畴，其成立或生效应该依据债权法、合同法来判断，即以当事人的意思表示真实而且一致为充分必要条件，而不能以物权变动是否成就为标准判断。而物权的变动，根据我国《物权法》第6条、第9条的规定，一般是在物权变动的公示之时即以登记或交付为生效要件，不能认为原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。也就是说强调公示行为在物权变动过程中具有决定性的作用，对物权人而言，是其物权获得法律承认的过程，也是其权利获得法律保护的基础。未进行公示，则法律并不承认其发生物权变动的效力。但我国学者普遍认为登记或交付行为中并无独立的意思表示，它仅是事实行为而非法律行为。

与此不同，德国是采纳物权行为理论的典型，物权行为的独立性（分离原则）与无因性是物权行为理论的核心。德国法的分离原则强调的是在履行负担行为时还需要从事另外一项行为，即处分行为，才能发生处分的效力。1即物权变动需两个法律行为，权利主体承担移转标的物交付义务的法律行为即契约法上的契约为原因行为，完成物权的各种变动的行为是另一法律行为，而且这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，并且物权变动的原因，并不是当事人债权法上的意思结果，而是当事人专门为发生物权变动的效果而产生的物权意思表示，即物权合意的结果。如此，物权法上的意思就成了物权变动的直接原因。因此，德国法的“分离原则”分离的不是物权变动的结果与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与债权行为分离。进言之，“分离原则”强调的是物权行为在物权变动中的必不可少的重要作用。[12]

由此可见，我国物权法的“区分原则”与德国法的“分离原则”在内涵上是不同的，有着本质的区别。区分原则虽然也强调物权变动必须经过登记或交付行为才发生效力，但这是公示原则的要求，其实，关于物权变动只要是采形式主义的国家即采登记或交付主义，而采登记或交付主义的国家更多地是不承认物权行为理论。区分是否采物权行为理论问题的关键在于，债权契约之外，是否还采取和承认了与之相对立的物权契约（物权行为）这一概念。以所有权之让与为例，瑞士法、奥地利法除要求有债权契约外，尚要求有交付或登记的形式要件，物权变动才会实际发生。而依德国法，除债权契约，交付或登记的形式要件外，还要求有与债权契约相对立的另一个行为即“物权行为”，进而发生物权行为独立性与无因性问题[13]（P326），而瑞士法、奥地利法属于债权形式主义，德国法却是承认物权行为理论的物权形式主义的代表。可见，以登记或交付为物权变动的生效要件即公示原则与物权行为理论并无必然联系。我国现行法一向承认公示原则，物权法也坚持了这一原则。但我国的立法、司法实务却从未承认物权行为理论，这是学者的共识。2我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等民事法律都没有采纳物权行为理论。3根据我国《物权法》第6条、第9条的规定，我国《物权法》所确定的是典型的债权形式主义物权变动模式，即债权合同加公示方法就会引发物权变动，物权变动不需要物权行为。

而主张区分原则的学者在其论述中将区分原则与德国法的“分离原则”作为同一原则来论述，如果这两个原则果真完全相同，则为何不直接采用“分离原则”的内容阐述区分原则呢？其实所谓“分离原则”就是物权行为的独立性，这也是我国有些学者以区分原则为依据，认为我国物权法承认物权行为独立性的原因所在。这其实是一个误解。因我国立法及主流理论均反对采纳物权行为理论，故学者对德国法的分离原则进行了如此改造。对此，承认物权行为理论的我国台湾地区学者王泽鉴先生也已意识到这一点并指出，物权法学者草案所言的“区分原则”，似不同于德国、瑞士、我国台湾地区法上的“分离原则”，后者区分或分离的不是物权变动与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与原因行为。1

可见，不动产登记的确是不动产物权变动的公示方法和生效要件，是不动产物权变动的必要的、不可或缺的组成部分。但根据我国《物权法》第15条区分原则的规定，登记与否不影响债权合同的效力，只是不发生物权变动。因此，登记机构的登记行为不会影响当事人之间合同的效力。既然登记行为对合同效力并无影响，则如何能将其认定为补助行为？

（二）即便在物权行为理论的背景下，登记机构登记行为也不是补助行为

1. 登记机构登记行为只能作为物权行为的生效要件

众所周知，萨维尼虽然提出了物权行为的概念，但并未对其作出明确的界定。因此，自萨维尼创立物权行为理论以来，关于何为物权行为，即对于物权行为的概念是什么的问题，一直是各国民法学者众说不一、仁智互见的一个极有争议的问题。就此问题，德国学者中始终存在着两种显著对立的认识。一种见解认为，物权的合意本身即是物权行为，另一种见解认为，唯有物权的意思表示与外部之变动象征（登记或交付）相结合，始能成立物权行为。

这种分歧对在立法上继受了物权行为理论的国家和地区以及在学说上对是否继受物权行为理论存在争议的国家和地区相关问题的讨论产生了直接的影响。我国学者也有不同的见解。学者间争议的核心依然是：物权行为是如何构成的？换言之，登记行为究竟是否是物权行为的构成要件？从民事法律事实要素构成的一般规则看，当事人申请登记的行为应认定为物权行为的特别成立要件，登记机构的登记行为是物权行为的生效要件。[14]（P86-89）

如果承认物权行为是民事法律行为的一种，那么，物权行为自然就属于民事法律事实的一种，从而也就要求它符合民事法律事实的一般规则。而所谓民事法律事实指能引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实。可见，一个完备的民事法律事实必须具备得以实现某种法律效果的一切事实因素。法律行为作为一个完整的法律事实，同样也应该包含得以实现某种法律效果的一切事实因素。物权行为作为以物权变动为目的的法律行为，其所欲实现的法律效果自然就是物权的变动，也只有包含了得以引起物权变动的一切事实因素的法律行为才构成一个完整的物权行为。如果将交付或登记行为排除在物权行为的成立要件之外，仅将物权合意作为物权行为的成立要件，就将面临如下困境。

在德国民法上，单纯的物权合意不产生任何债，也不以产生债务为目的，甚至不约束当事人，在做成物质行为之前（即交付或登记），可以单方面撤回。因为根据《德国民法典》第873条第2项规定2，除了法律规定的三种将行为意思表示于外的方式外，原则上处分双方都不受合意的拘束。依学说与实务的解释，任何一方均得随时撤回其处分的要约或承诺。对方当事人的唯一救济是依据作为债权行为的买卖合同提起履行移转所有权义务之诉。可见，物权合意本身不但不具备得以引起物权变动的事实因素，甚至连起码的约束双方当事人的效力都没有。这明显不符合一个完整的民事法律事实的构成规则。只有当物权合意与登记行为结合在一起时，才具备了得以引起物权变动的一切事实因素。

在承认物权行为理论的国家和地区，登记行为是一系列行为的组合。即严格来说，登记行为作为一个整体，是由当事人所实施的申请登记的私法行为和登记机构所实施的登记审核的公法行为构成。将当事人所实施的申请登记的私法行为认定为物权行为的特别成立要件;将登记机关所实施的审核行为，认定为物权行为的生效要件。[14]（P93）本文认为这一观点较为合理。那么，在承认物权行为背景下，能否将作为生效要件的登记行为界定为补助行为呢？当然不能。

2. 登记行为与补助行为有着本质区别

首先，登记行为与补助行为在物权变动中发挥不同作用。所谓补助行为又称为附属行为或辅助行为，是指相关联行为中不具有独立的实质内容、仅作为基本行为生效要件的行为。补助行为须以基本行为为前提，而无单独存在的意义;补助行为仅为基本行为生效之条件，自身无独立的实质内容。1通说补助行为是对行为能力、权、处分权欠缺等“效力待定”行为的补正，所举典型事例为：需经法定人同意的限制行为能力人所为的行为是基本行为，而法定人的同意则为补助行为。基础行为经过补正后，即经过法定人的同意，限制行为能力人所为的行为如签订的合同有效;无权经被人追认，变为有权;无权处分行为经权利人追认的，民事行为自始发生效力。而通常所说的民事行为经过补正后有效，指的都是补正物权变动的原因行为即债权行为的效力。

可见，补助行为能够补正的只是债权合同的效力，对物权变动的效力不会产生任何影响。同理对待批准的涉外合同等“尚未生效”行为的效力补正也仅是对合同效力的补正。与之不同，根据我国《物权法》第9条的规定，在登记要件主义情形下，不动产交易如果没有进行登记，肯定不发生物权变动这个结果。不动产登记是不动产物权变动必要的、不可或缺的组成部分。结合我国《物权法》第15条区分原则的规定可知，补助行为影响的是物权变动原因行为的效力，登记行为影响的是能否发生物权变动结果的效力，可见基础行为的效力与登记行为无关，登记机构的登记行为不可能影响基础行为的效力。进言之，补助行为仅为独立行为效力之条件，其自身并无独立的实质内容，仅为其他独立行为之补充而已，故亦称附属行为或补足行为。[15]（P304）而登记机构的登记行为并非其他独立行为的补充，登记是物权变动的生效要件，决定物权变动的效力。由此可见，登记行为和补助行为性质截然不同，登记机构的登记行为不可能是补助行为。

其次，补助行为人与登记行为人的法律地位不同。前者享有的是权利，后者承担的是义务（或职责）。尽管效力待定和未生效的民事行为很相似，但二者有本质区别，不能等同。区别有二：其一，二者是两种性质不同的民事行为。众所周知，效力待定的民事行为的效力处于悬而未决的不确定状态之中，既非有效，亦非无效。其效力取决于享有形成权的第三人是否追认或者是否形成了其他法定条件，其结果可能变为有效的民事行为，也可能变为无效的民事行为。这一行为是已经成立但欠缺《民法通则》第55条有效要件的民事行为，因此，它是效力待定行为而非未生效民事行为。2而欠缺生效要件的民事行为则是尚未生效，即并未现实地发生当事人预期的法律效果。某行为符合法律规定的有效条件，可以有效成立，但未必就现实地发生当事人预期的法律效果。例如，遗嘱人生前所立的遗嘱在遗嘱人死亡前是不发生遗嘱效力的，但是它完全可以是一份符合遗嘱有效条件的有效遗嘱。再如，附生效期限的合同，在期限到来之前不发生效力，但完全可以是一份符合合同有效条件的有效合同。因此，附生效条件的合同以及须经批准登记后生效的合同，不具备法律规定或当事人约定的生效条件时，该行为只是未生效而已，但完全可以是有效的民事行为，法律上并不能以“无效”论，而只能以“未生效”论。其二，效力待定中的基本行为通常是当事人不应或不能实施的无效行为，补助行为人可以追认，也可以不追认，其享有予以补助的权利，而无补正的义务。3尚未生效的行为通常是符合《民法通则》第55条的合法有效的行为，如当事人双方依法签订的附条件期限的合同，在所附条件成就或所附期限届至时发生效力。《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的，依照其规定。”如，依据《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定，合营企业的协议、合同等须经审批机构批准后生效。此时，登记机构或其他机关负有依照相关程序予以审核的义务或职责，无正当理由不得拒绝批准、登记。可见，补助行为人享有的是一种民事权利，有是否补助的自由。与此不同，登记机构承担的是一种行政职责。登记机构对当事人的登记申请负有审查职责，这显然是登记机构单方决定申请命运的职权行为。

再次，从形成权的性质来说，登记机构不可能享有是否予以追认的民事权利。根据既有的民法理论，补助行为只不过是基础行为有效的条件。为使基础行为有效，法律赋予补助行为人享有是否追认的形成权。而形成权的作用，有在于发生权利的，即因形成权的行使，而成立一种法律关系。[15]（P68）形成权的首要功能是，权利人对某项法律关系，可以采取单方面的行动。形成权的作用形式主要表现为权利人的单方面意思表示或其他单方行为，作用方向在于变动自己或与他人的共同法律关系，对应义务具有消极性，相对人有不作为或容忍义务，尊重权利人的单方变动行为并接受其作用后果。[16]（P125）形成权意味着法律赋予权利人以单方面意思表示决定法律效果的能力，所以这是一种效力强大的权利。

如果将登记机构的登记行为界定为补助行为，则登记机构就享有对当事人的不动产交易行为追认（登记）或拒绝追认的单方面决定的权利。事实上，登记机构的工作人员只能依照法律规定履行其职责，登记机构的职权行为（审查和决定）必须在当事人的意志范围中做出，而不能超越或者不顾当事人的意志。不动产登记充分展示了当事人的利益和意志，它们划定了登记的职权范围，是对登记机构行为的制约。[9]（P299）只要登记申请人的申请行为以及提交的申请登记的文件与法律规定相符合，就必须予以登记，而不能根据自己的意愿随意进行自由裁量。作为典型行政机关的登记机构承担的是审查的职责，而非是否予以追认的民事权利。

最后，将登记机构登记行为界定为辅助行为不符合主体要件。基本行为和补助行为（或称独立行为和辅助行为）是根据民事行为有无独立的实质性内容对民事行为进行的分类，众所周知，民事行为是民事主体实施的以意思表示为要素，发生民事法律后果的行为。显然，只有民事主体实施的，能够引起民事法律后果的行为才为民事法律行为。其他主体所为的行为，虽然有时也能发生民事法律后果，但不是民事法律行为，如人民法院的判决或者仲裁机构所作的裁决，也能够引发民事法律后果，但不是民事法律行为。同理，登记机构的登记行为确实会引发不动产物权变动的法律后果，登记行为是登记机构实施的行为，但我国从事不动产登记的机构都是国家设立的机构，属于国家机关而非民事主体。

不动产登记机构具有公共职能部门的法律属性，它代表国家实施一定的治理任务，故而，无论如何，不动产登记机构在从事登记行为时，都不同于民事主体，它要以国家的名义支持不动产交易的进展、维持不动产交易的秩序，并为国家征收税赋、保护耕地、限制用地、保障国有资产登记国家治理活动提供信息保障。为了实现这些功能，不动产登记机构必须有所作为，如实施审查等。而且登记也不能被视为是登记机关工作人员的意思表示，登记机构进行登记行为时并无意思表示，因为登记机关实施的登记审查行为具有浓厚的行使国家公共权力的国家治理色彩，完全不同于平等主体之间的交易行为。[9]（P296）登记机构依照法律规定履行其职责，使登记申请人的申请行为以及申请登记的文件与法律规定相符合，而不是一种自由裁量，因此不是一种表意行为。换言之，登记机构工作人员只是事实上参与到不动产登记程序中，他们的行为只是申请人实现不动产登记的一个中介。因此，作为行政主体的登记机构不可能享有形成权这种民事权利。即登记机构不具有补助行为人的民事主体资格。

结 论

依据民法理论和法律规定，从不动产登记机构登记行为的性质、登记行为与补助行为的本质区别、附属性的补助行为功能分析，将登记机构的登记行为界定为补助行为，并不妥当。登记行为并非补助行为，但并不因此影响登记机构错误登记赔偿责任的民事责任性质。因为“登记错误，给他人造成损害”，是指给真正权利人的民事权利造成的损害。登记机构错误赔偿责任的规定，所要解决的是民事赔偿问题，是对民事权利的保护和救济措施。侵害民事权利造成权利人损害，应承担的是民事侵权责任，即使承担责任的主体是登记机构，其性质也不会变。[17]而且，根据我国《民法通则》第121条、《物权法》第21条和《侵权责任法》第34条第1款的规定，登记机构对其工作人员错误登记的赔偿责任属于民事侵权责任中的用人单位责任。如果登记申请人与登记机构工作人员恶意串通进行虚假登记而给他人造成损害的，构成共同侵权，二者承担连带责任。如因登记申请人提供虚假材料申请登记、登记机构未尽到合理审慎的审查职责，以致作出错误登记造成他人损害的，由于他们之间并无共同故意，二者的行为不构成共同侵权，应根据他们的过错程度及其在损害发生中所起作用分别承担相应的赔偿责任。登记机构承担责任后，可以向有过失的工作人员予以追偿。如此，登记机构和登记申请人二者的责任，可以在同一个民事诉讼程序和同一民事判决中一并解决，在程序上不存在无法解决的问题。

参 考 文 献

[1] ：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，北京：人民法院出版社，2007.

[2] 刘保玉：《不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态》，载《中国法学》2012年第2期.

[3] 孙宪忠：《德国当代物权法》，北京：法律出版社，1997.

[4] 常鹏翱：《不动产登记法的立法定位与展望》，载《法学》2010年第3期.

[5] 王利明：《物权法研究》（上卷），北京：中国人民大学出版社，2007.

[6] 袁震：《不动产登记制度的三个要点》，载《检察日报》2007年4月6日.

[7] 程啸：《不动产登记法研究》，北京：法律出版社，2011.

[8] 朱广新：《不动产登记制度探究》，载《河南政法管理干部学院学报》2010年第4期.

[9] 常鹏翱：《物权法的展开与反思》，北京：法律出版社，2007.

[10] 胡悦：《房地产登记制度研究》，长春：吉林大学出版社，2007.

[11] 孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，载《法学研究》1999年第5期.

[12] 申建平：《物权变动与其原因行为的区分原则》，载《求是学刊》2002年第4期.

[13] 梁慧星：《中国物权法研究（上）》，北京：法律出版社，1998.

[14] 王轶：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社，2001.

[15] 郑玉波：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2003.

第6篇：不动产管理的特征范文

一、要解决这些问题，必须深入探讨我国建设用地使用权的本质，寻找切实可行的办法

我国房屋的所有权主体没有限制，而土地实行公有制，土地所有人只能是国家和集体，在所有权层面上土地和房屋就成了权利分开的不动产。土地所有权不能作为交易的客体，房屋所有权人虽然取得了房屋的所有权，但无法取得占用范围内的土地所有权，由此出现了房屋所有权没有正当土地权源的问题。

为解决这一问题，我国立法上借鉴了其他国家或地区的成熟立法例，在所有权和使用权或经营权两权分离方针的指导下，出现了“土地使用权”这一名词。其中，最常见的是建设用地使用权。建设用地使用权的社会机能在于调和土地与地上建筑物之间的利用关系，房屋不能脱离土地而存在，两者必须相互结合才能发挥经济效用。

建设用地土地使用权划拨或出让，划拨、出让的不是土地本身，而是土地的使用权，是一种建造和保有房屋的权利。实际上，虽然建设用地使用权是一种用益物权，但又具有类似所有权的一些权能。在处分上，我国《物权法》进一步确立了“房地一致原则”，俗称“房随地走”“地随房走”，即虽采房地分离主义立法模式，但坚持房地一体处分。

在这样的法律框架下，不动产登记工作中要把握好土地与房屋的物权关系，必须坚持以下几点：

一要遵从市场经济基本法理。我国建设用地使用权是土地使用人通过划拨或者有偿出让，取得在国家所有的土地上建造建筑物的权利，就是在国有土地上设立的建设建筑物、构筑物以及附属设施的地上权，具有世界上通行的地上权的一切特征，也是我国地上权的主要内容。同样，集体建设用地使用权、宅基地使用权也是典型的地上权，其设立、变更和消灭的规则，都m用于地上权的规则。

二要参照世界通行惯例。相较《德国民法典》而言，德国的《地上权条例》增强了对地上权人的保护，为了防止土地所有人挟经济上的优势，约定各种苛酷条款迫使地上权人接受以便获取暴利。《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）提升了地上权人的法律地位，给予地上权人充分的法律保护，同时促进了地上权的融通。地上权本质上系结合建筑物而独立的不动产物权，为增加交换价值，《条例》尽量减少地上权消灭之原因，明定建筑物具有让与性。我们也应当充分保护土地使用权人的合法权益，促进不动产的交易流通，尽可能提供转让、抵押等各类处分的登记服务，发挥不动产的效用。

三要结合我国国情处理实务。不动产登记工作要以有利于保护权利、发挥物的效用、促进经济发展为宗旨，业务开展工作中要具体情况具体分析，合理处理各类问题，要为企业、群众多做实事，让企业群众对不动产登记改革有获得感。

以权利种类划分，不动产可以分为区分所有权和非区分所有权两类。非区分所有权是指机关事业单位建设项目、工矿仓储类建设项目等，宗地上虽然有多幢建筑物，但各个建筑物功能相互配套不宜拆分，一般应当按一个不动产单元设定。区分所有情形的主要是房地产项目，土地使用权及房屋所有权首次登记不能简单地按一个单元登记。同时，由于分期开发，开发企业一般都有土地抵押，要求整宗地上所有房屋竣工时，再做国有土地使用权抵押注销登记也是不现实的。登记实务主要有两方面问题：一是如何对开发企业的建设用地使用权进行登记来满足其抵押、预售、转让要求，这是一种动态权利的登记；二是如何对业主的土地使用权登记，保障其权利。通俗地讲，如何记载土地使用权，是否进行土地使用权分摊，这是一种静态权利的登记。

二、要解决这些问题，必须深入把握建设用地使用权在商品房全生命周期的作用体现，建立完善不动产登记管理体系

建设用地使用权，实际上就是在国有土地上进行建设房屋、保有房屋的权利。随着建设销售的进度，房地产开发企业逐步将其从土地出让时取得的建设用地使用权转化到房屋上，转移给业主，最终完全变为现实的房屋并转移给业主，由此可见，建设用地使用权作为一种具体的建设和保有房屋的权利，是可以量化的。同样，建设用地使用权在抵押时也是如此。

关于建设用地使用权量化的方式，国外（如瑞士等）有的是按照对应房屋的价值计算份额；国内有的城市（如重庆等）是按照建筑区划建筑规模分摊，有的城市（如苏州等）采用按幢设宗划分宗地的办法。笔者认为，以房屋价值计算建设用地使用权份额比较困难，并且房价变动频繁，不宜采用。按照规划确定的指标，用一幢房屋建筑面积占总建筑面积的比例，乘以宗地面积来计算其建设用地使用权，相对简单，操作可行。

这里对建设用地使用权的分割只是观念上的，并非物理上的。房屋占用范围内的土地使用权有几种不同的理解：一是房屋投影对应的土地使用权；二是房屋所在宗地的土地使用权；三是房屋对应的分摊土地使用权。目前没有统一的规定或者认识，对于如何分摊，也没有明确的规定。需要注意的是，在我国一些地方虽然开展了所谓国有土地使用权分割登记，但这并非是真正意义上的土地分割登记，而仅仅为了分摊登记房屋占用的土地使用权面积。

关于开发企业建设用地使用权的动态登记，可以根据商品房项目的建设周期，从建设用地使用权的本质内涵出发，量化宗地内的各单体建筑的土地使用权份额，建立房地一一对应关系，在商品房入网销售、转让和抵押登记等业务节点，核减开发企业建设用地使用权份额，形成地房一体变动的业务管理体系。

对于预售转让核减建设用地使用权份额易于理解，但对于设定抵押相对复杂。《物权法》第一百八十二条规定，以房屋抵押的，该房屋占用范围内的建设用地使用权一并抵押。当该宗地上规划只有一幢房屋，且该房屋不属于区分所有，以该房屋设定抵押的，该宗地的建设用地使用权一并抵押，而不管空地占多大比例或多大面积。当该宗地上规划有数幢房屋，权利人以其中部分房屋设定抵押的，该设押房屋所占该宗地的建设用地使用权份额一并抵押。

三、要解决这些问题，必须制定完善交易管理和不动产登记操作流程，明确详尽可行的业务路径

具体操作上，从商品房项目宗地上第一幢楼预测成果审核入库时，根据规划修建性详细规划总平图，理清宗地与楼幢关系，建立《宗地与房屋对应表》，到最后一幢楼权籍调查成果审核入库时，清理最终批准建筑规模与宗地建设用地使用权之间的关系。其业务流程包括以下几个方面：

（一）土地使用权首次登记，根据土地权属来源证明、权籍调查表、宗地图及宗地界址坐标等相关资料办理土地使用权首次登记。

（二）第一幢楼入网销售前，因地上无房屋，无建筑规模变化，可按正常流程办理土地抵押或查封登记。同时注意，首次办理土地抵押登记只能办理整宗地抵押，不能办理分宗抵押登记。办理抵押或查封登记时须查看登记簿及内外网，确认此时宗地上没有房屋预售状况。

（三）宗地上第一幢楼预测成果审核时，按照规划修建性详细规划总平图，理清宗地与楼幢关系，按照入网销售的建筑规模，测算每幢房屋应分摊土地使用权份额，计算剩余的建筑规模和量化对应的土地使用权份额，建立宗地与房屋对应表。

（四）办理第一幢楼入网销售时，在原土地使用权登记附记栏注记建筑规模变动及土地使用权分摊情况；如有抵押的，同时在抵押权登记附记栏注记。

（五）第一幢楼入网销售至商品房首次登记之前，开发商申办土地抵押登记或接受查封登记，应以宗地与房屋对应表为依托进行规模核算管理，对有剩余规模的部分方能办理土地抵押或查封登记。办理抵押登记时应注意：1.对已入网销售楼幢的建筑规模应相应核减该建筑规模（以权籍调查审核入库的预测成果为准）。2.对表上标明的宗地批准房屋建筑规模或规划批准的建筑总规模扣除应核减建筑规模后，得到剩余规模为零或者虽有剩余规模但小于公共配套设施规模的，不予办理。若法院要求查封该宗地，则告知法院地上建筑规模变动情况，协助办理剩余规模的土地使用权份额查封。

（六）开发企业申请办理第一批商品房首次登记时，对原土地使用权登记进行变更登记，明确记载本宗地原批准建筑规模、已竣工登记规模、剩余建筑规模和对应的建设用地使用权份额。对于存在宗地抵押的，应当办理抵押变更登记（部分解押）。后续分批办理入网销售和首次登记，参照上述模式操作。

（七）宗地上最后一幢商品房办理首次登记时，要求开发企业申请办理土地变更（规模核减及权利人变更）登记，将土地使用权人变更为全体业主，只记载于登记簿，不发权证。此时，宗地上房屋已转移至业主名下（开发企业为未售房屋的业主），按照房地合一登记原则，该宗地实际上为全体业主共有，同时，将该宗地上其他独立成栋的共用房屋或设施等构筑物记载为全体业主所有。不动产登记后，虽统一了业务系统，但仍然是在土地、房屋不同的客体上登记，若此时不办理权利人的变更登记，宗地查询时仍可查到该宗地权利在开发企业名下，直接后果是可能被误查封或抵押。

登记流程是：开发商办理首次登记（附记建筑规模）-开发商办理宗地抵押-开发商申领预售许可证-入网销售房屋-部分楼幢房屋竣工-申请首次登记（有抵押的，申请抵押变更，解除拟首次登记的房屋对应的土地使用权抵押）。同时，办理原土地使用权变更，减去已经首次登记的建筑规模及对应分摊份额。最后一幢楼办理首次登记，解除全部土地抵押，注销原土地使用权登记，收回证书。

笔者认为，这样分析理解建设用地使用权，量化建设用地使用权份额，建立完善一整套业务操作流程，实行房地产开发企业建设用地使用权动态登记，可以解决房地产项目登记管理的现实问题。总体而言，一是符合法理，不违反国土部土地不得随意分宗、分割的规定。二是操作规范，系统走流程操作，登记簿可查询，避免手工备注，减少随意性。三是方便企业，动态管理满足开发企业资金周转需要，减轻开发企业负担。四是管理到位，对开发企业实行全流程管理。五是减少风险，抵押、查封不针对已入网销售商品房对应的土地使用权，方便小业主登记办证，减少社会群体性矛盾纠纷。

参考文献：

1.高圣平.土地与建筑物之间的物权利用关系辨析.法学.2012.09

2.梁慧星.中国民事立法评说.法律出版社.2010

第7篇：不动产管理的特征范文

从民法上看，冒名顶替行为既可能是以他人的名义处分一定财产的行为，也可能是以他人名义从事其他性质的民事活动，例如，假冒他人名义承担保证责任，该合同因被保证债权的债权人及时察觉而不成立。这虽然构成了对被冒名人的不利益，但其并没有处分被冒名人的财产。本案中，冒名处分行为虽然是侵权行为，其在冒用他人名义这一点上，构成了对他人名称权的侵害。在许多情况下，在本案中，刘金龙已经对被冒名人进行了处分，并引发了法律上的效果，具体表现为：第一，使张焕的房屋发生了变更登记，第三人李大庆成为了登记簿上记载的权利人；第二，使第三人李大庆支付了大量的购房款。这一冒名行为直接引发了原所有人张焕与第三人李大庆之间的房屋所有权争议，即具有法律上的效果。那么，对于这样一些法律上的效果，应当适用哪一种法律制度来调整呢？有一种观点认为，如果存在真实的被冒名人，且假冒行为的相对人主观上确实希望同被冒名人从事法律行为，则假冒行为可以类推适用无权制度[1]：被冒名人可以对假冒行为进行追认，并对交易相对人发生法律拘束力；如果被冒名人拒绝追认，则假冒行为无效，不对被冒名人产生法律效果。

我认为，虽然在冒名处分行为和无权中，实际行为人都缺乏从事相应行为的法定权利，在这一点上具有相似性，但是，冒名处分行为不能适用无权制度，因为冒名处分行为完全不符合无权的基本特征。这表现在：

第一，无权实质上是一种缺乏权而仍从事行为的行为。从最终结果来看，无论是直接，还是间接，人都是为了实现被人的利益，都要以被人为利益的最终归属点，即使是无权，在一定程度上，也可能要体现被人的意愿和利益。但是，本案中的冒名处分行为人完全违背了被人的意愿。尽管所有人张焕有出卖房屋的意愿，但是，刘金龙处分房屋的行为，完全不是为了实现张焕的利益，而是为了侵夺张焕的房屋，进而非法获取自己的利益。

第二，无权行为仍然是以被人名义行为，而不能自称是本人。在无权的情况下，人和被人仍然是区分开的，但在本案中，刘金龙在与李大庆从事交易时，其自称张焕，因此，刘金龙不是张焕从事行为，而是自称自己是张焕从事交易行为。

第三，无权行为一般不属于侵权行为，而本案中，冒名行为是侵权行为，刘金龙的行为不但侵害了所有人张焕的姓名权，而且损害了其财产权。这显然不符合无权的基本特征。

（二）刘金龙冒名处分行为是否可以适用表见？

所谓表见，是指人没有权，但是存在使第三人相信其有权的理由，因而使本人对交易相对人承担授权人的责任。[2]《合同法》第49条明确规定：“行为人没有权，超越权或者权终止后，以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”这就是我国法律确立的表见制度。我国民法采纳表见制度的根本原因在于保护相对人的信赖利益，维护市场交易安全。在冒名处分情况下，其与通常的表见具有很大的相似性，这表现在：一方面，二者都可能在一定程度上违背了权利人的真实意愿；另一方面，无论是假冒人，还是无权人，都实施了一定的民事行为，并且这些行为可能会对第三人产生了一定的民法上的效果。此外，假冒行为和无权行为都可能给他人造成一定的财产损失。如果假冒他人名义不会引起法律上的争议和效果，例如，冒用他人名义订约酒店，但后因酒店客满，未能成功订约。这一般不会给他人造成财产损失。正是这些相似性的存在，使得实践中的一些假冒行为与表见行为区分开来。

尽管如此，我认为，可以从如下几个方面，对冒名处分行为和表见加以严格地区分：

第一，从法律关系的主体来看，表见仍然是一种关系，其直接涉及三方当事人，一方是表见人，另一方是交易相对人，第三方是相对人所信赖的被人。也就是说，第三人知道，直接与其从事交易的人并不是交易效果的直接归属者，尤其是，人在从事无权行为时，仍然是以人的身份出现的，而第三人知道还存在一个被人。但在本案中，在整个交易过程中，刘金龙自称自己就是张焕，第三人李大庆也信以为真，因此，从第三人李大庆的角度来讲，不存在人与被人的区别，其只是认为与张焕一人从事民事活动。始终只有两方当事人参与交易，一方当事人是无权处分人；另一方当事人是买受人，原所有人张焕没有加入到交易过程中，因此，其不符合表见的特征。

第二，从第三人信赖的内容来看，在表见的情况下，第三人信赖的是表见人有权，因此，有必要对第三人的信赖利益给予保护。表见的关键在于，第三人是有充分的理由认为无权处分人具有权。其强调存在权这一表见事实，旨在保护交易相对人对表见权的信赖。[3]但是，在本案中，第三人李大庆并不是信赖刘金龙具有权，其就认为刘金龙就是张焕本人。虽然刘金龙出示了仿真身份证和真实房产证，且登记机构予以了确认，足以使交易相对人信赖刘金龙具有处分权。但是，此种信赖与表见制度中的信赖存在本质上的差异，因为，表见制度中的相对人信赖的是：直接交易相对人具有权；而冒名行为中相对人信赖的是直接交易相对人就是真实的权利人，就是为其自己从事交易行为。

第三，从本人对表见事实形成的作用来看，一般来说，如果是因为无权人盗窃本人的身份证件、印章等能够代表身份的材料，与他人从事民事行为，由此造成的后果属于无权。如果被人不接受的效果，无论第三人是否存在信赖利益，都不予以保护。在在本案中，刘金龙只是通过盗窃方式获得了张焕的房产证，张焕对此缺乏积极的作用，更何况，刘金龙出示的身份证件是伪造的，并非张焕所交付，因此，张焕对权利表象的形成并没有发挥积极的作用，不宜令其承担表见的后果。但由于张焕未能尽到对自己房产证的合理保管义务，在一定程度上引起了表见事实的形成，是第三人产生了信赖。从这个意义上讲，第三人的信赖利益应当予以保护。但这种保护不能通过表见来完成，而应当通过善意取得制度等其他方式来实现。

二、原所有人张焕和买受人李大庆之间的利益比较与保护

本案中，房屋原所有人张焕与买受人李大庆之间存在相互对立的利害关系，不论认定那一方享有房屋的所有权，都将使另一方承担向登记机构或者第三人追偿的负担。那么，原所有人和买受人之间，谁的利益应当优先保护呢？我认为，在符合善意取得的情况下，应当保护善意买受人的利益，主要原因在于：

第一，买受人没有过错，主观上处于善意状态。本案中，尽管无权处分人刘金龙出示的是伪造的身份证，但是，买受人尽到了必要的审查义务，并且，登记机关对无权处分人身份信息的确认，使买受人更加确信刘金龙即为真实的权利人。更何况，面对高仿真身份证，一般人都难以凭肉眼加以识别。与善意买受人李大庆相比，房屋原所有人张焕自身具有过错。这种过错表现在，其没有尽到对自己财物的合理的保管义务，正是因为房产证被调包，才引发了无权处分人后来的一系列违法交易行为。如果其尽到对房产证的合理保管义务，刘金龙就没有机会取得房产证，也无法到房屋登记部门办理过户登记。

第二，这是优先保护善意买受人的信赖利益的需要。本案中，各种事实足以使善意买受人对这么几项事实产生信赖：一是对处分人（刘金龙）就是真实的权利人产生信赖；二是对登记簿记载内容的信赖，登记机关对处分人处分权的确认，更令善意买受人产生信赖。在这种情况下，如果宣告其买受行为无效，则致使第三人不敢轻易从事各种交易，不利于经济的繁荣和发展。从这个意义上说，保护善意买受人的信赖，也是对正常市场经济秩序的维护，应当值得鼓励。

第三，从风险控制的角度来看，善意取得制度的一种重要价值选择就是：在原所有权人和善意买受人之间，对向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险予以分配。此种分配的重要考虑因素就是二者在预测和控制风险能力上的强弱比较。[4]本案中，如前所述，善意买受人李大庆不具有对虚假权利外观的识别能力，而与之相反，所有人张焕却具有对形成不真实权利外观的预防和控制能力，因为，只要其稍加注意，就可以防止刘金龙掉包其真实房产证。从这个意义上讲，应当让原所有人张焕（风险控制能力相对较强的一方）承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。

优先保护善意买受人李大庆的利益，意味着其取得房屋的所有权，那么，其取得所有权的依据在法律哪里呢？前文已经排除了表见制度的适用。根据我国《物权法》规定的非基于法律行为的各种物权变动模式，善意买受人李大庆只能依据善意取得制度来取得所有权。本案是否可以适用善意取得制度，下文将予以分析。

三、本案是否构成善意取得？

本案是否适用善意取得制度，根据《物权法》第106条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”据此，善意取得需要符合如下四个构成要件，即无权处分、买受人善意、买受人支付了合理的对价、办理了不动产变更登记。下面将对此逐一做出判断。

（一）刘金龙冒名顶替行为构成善意取得制度中的“无权处分”

本案适用善意取得制度的一大问题在于，冒名处分行为是否属于《物权法》第106条规定的“无权处分”的范畴？有观点认为，不动产善意取得制度中的“无权处分”只能是在已经登记错误的情况下，被错误登记为权利人者的处分行为，或者是在不动产共有情况下，只有部分共有人被登记簿记载为权利人的情况下，被记载的部分共有权利人的处分行为。因此，冒名处分行为不能被解释为善意取得制度中的“无权处分”。

诚然，这两种情形是典型的善意取得制度“无权处分”，但我认为，应当将“无权处分”作广义上的理解，不能仅仅将“无权处分”限定在登记错误的情况。所谓无权处分，凡是没有取得权利人的同意，而处分权利人财产的行为，其包括两项重要内容，一是无权处分人未经真正权利人的同意，处分了他人的动产。二是处分人将他人的不动产非法登记在自己的名下，并进行处分，或者采用假冒行为非法处分他人财产。本案的情况就属于后一种类型。处分行为应当引起了原物权的变动。本案中，一方面，刘金龙冒名将张焕的房屋处分给李大庆，该处分行为并没有获得张焕的同意，构成“无权”；另一方面，刘金龙利用房屋登记部门的疏忽审查，现实地变更了房屋登记，使登记簿上记载的房屋权属发生了变化，已经作出了事实上的处分。更何况，《物权法》第106条并没有明确排除冒名处分行为。因此，只要没有处分权利的人形成了足以让第三人信赖的权利外观，就可以适用善意取得制度，对善意第三人的信赖利益予以保护。

（二）买受人在主观上是否构成善意？

善意是相对于恶意而言的，是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限。如果让与人为善意，而受让人为恶意，则不适用这一制度。此处所说的受让人包括了受让人的人、财产代管人等。在某些情况下，受让人是通过其受领辅助人代为受领，因为受领辅助人并不作出独立的意思表示，所以，即使受领辅助人是恶意的，但受让人是善意的，并不影响善意取得的构成。

对于不动产买卖而言，善意的判断标准是比较简单的。只要受让人在受让该不动产时，有合理的理由信赖登记，就是善意的。[5]但是，在通常情形下，判断受让人是否信赖了登记，可以采取排除的方法，例如，如果受让人知道转让人是采用欺骗的手段将登记财产记载在自己的名下就可以排除受让人是善意的。但是，本案中，不但没有以上可以排除买受人善意的情形，反而有这么几项事实，可以让买受人李大庆充分相信，处分人具有处分权：第一，李大庆在房屋管理部门办理登记时，刘金龙出示了真实的房产证，表明其是真实的权利人；二是查阅了刘金龙的伪造高仿真身份证；三是房管部门也当场表示房产证和身份证明无误。以上三方面的信息，都足以使李大庆对刘金龙拥有房屋所有权产生合理信赖。对交易当事人来说，登记机关作为专司房屋登记管理的机构，具有最高的权威性，是当事人获得不动产权属信息的最权威机关。相关工作人员在正式工作场合所做的表示具有最高的可信度。因此，李大庆的信赖也是合理的。

需要讨论的是，善意的时点如何判断，即受让人的善意，从何时确定？我们所说的善意必须是交易时候的善意，在交易之后，即便买受人知晓了无权处分的事实，也不影响此前善意取得的成立。根据《物权法》第106条的规定，适用善意取得制度必须“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”。这就是说，必须是以受让财产的时间确定，即取得人必须在最后取得行为那一刻是善意的。[6]至于受让以后是否为善意，则不影响善意取得的构成。如果受让人在这一时点以前出于恶意，亦可推定其在交付时以及以后为恶意。我认为，应当以登记簿上登记内容的变更为准，而不能以领取登记证书的时间为准。从申请到领取变更登记证书的过程，一般都要经历一段时间。根据一物一权原则，物权应当在这期间内的某一个时间点发生物权变动。根据《物权法》第16条的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，因此，物权归属和内容的判断应当以登记簿记载的内容为准。而如果其间发生了物权变动，就应当以物权登记簿上登记内容的变更的那一个时间点为准。根据《物权法》第17条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。不动产登记簿内容的变更，与不动产权属证书的发放一般会有一个时间差，因此，我们应当以不动产登记簿变更登记的时间点为物权变动的时间点，而不应以不动产权属证书发放的时间点为准。本案中，受让人发现被骗之时，房屋登记部门已经完成了变更登记，只不过领取证件的时间要晚于发现被骗的时间。如前所述，受让人在登记簿变更登记时已经处于善意状态，符合善意取得制度中的“善意”要求。

（三）买受人李大庆支付了合理的对价

本案中，善意买受人李大庆已经按照11000元/每平米的价格向无权处分人支付了220万元的房屋价款，符合当时的市场价格标准。

（四）登记机关已经办理了过户登记手续。

之所以要求必须办理登记过户，是因为，一方卖弄，只有办理了过户，才符合无权处分的特点；另一方面，只有办理了过户，才符合物权变动的规则。根据《物权法》第9条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，法定的物权变动要件为变更登记。本案中，登记部门已经向买受人办理了变更登记，且将买受人李大庆记载为登记簿上的房屋所有权人。

综上，本案符合善意取得制度的四项基本要件，从房屋变更登记之日起，善意买受人李大庆已经根据善意取得制度取得了房屋的所有权，而原所有人张焕丧失了房屋所有权。

四、无权处分人与登记机关的赔偿责任

本案中，刘金龙之所以能够成功骗取房款，一方面是由于行骗人采用了掉包、伪造等一系列诈骗手段，使第三人相信其具有处分房屋的权利。该行为侵犯了张焕的房屋所有权，行为人负有侵权损害赔偿义务。另一方，房屋登记机构也违反了法定的审核义务，给刘金龙留下了行骗得可趁之机。关于登记机关的审查义务，《物权法》第12条规定：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料”。本案中，未能履行法定职责，具有过错和可责性。登记机关的过错主要表现在两个方面：一方面，在所有人办理原始登记的时候，登记资料中留有房屋所有权人的身份证复印件等信息，登记机关在办理变更登记时，应当核对实际处分人是否为原始的权利人。但本案中，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照片为刘金龙）以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但登记部门对此均未审核，并没有尽到此种审查义务。二是原所有人在办理原始登记时应当留有签字，这也是核对权利人身份信息的重要资料。登记机关在本案中也没有对此予以审查，具有重大过失。根据我国《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”据此，登记机构应当向房屋原所有人张焕承担损害赔偿责任。

总之，张焕因为无权处分人的诈骗行为和登记机构的失职行为，丧失了房屋的所有权，其有权请求刘金龙和登记机构承担损害赔偿责任。

五、关于赔偿责任的确定

本案中，冒名顶替的行为导致张焕丧失了房屋的所有权，如前所述，直接原因有二：一是无权处分人刘金龙的诈骗行为；二是登记机关的失职行为。刘金龙和登记部门都对对张焕负有赔偿责任。根据《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：……受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”因此，原所有人张焕可以请求无权处分人刘金龙赔偿损失。同时，因为登记机构的失职行为，造成了损失的产生，因此，受害人张焕也可以请求登记机构赔偿损失。

问题在于，在直接侵权人刘金龙携款潜逃之后，张焕能否直接请求登记机构承担全部赔偿责任。《物权法》第21条第2款明确规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该规定并没有表明登记机构只需承担补充责任，也没有表明其与无权处分人之间按照比例分担损害赔偿意思，因此，登记机构负有对所有人的全部赔偿义务。当然，登记机构在赔偿之后，可以向诈骗人刘金龙追偿所支付的价款。

关于张焕可以请求损害赔偿的数额如何确定，对张焕和赔偿责任人都具有重大的利害关系。对此有三种不同观点。一种观点认为，应当按照实际处分之时的市场价格来计算；另一种观点认为，应当按照诉讼时的市场价格来计算；第三种观点认为，应当以刘金龙取得的“合理对价”为准。我认为，善意取得要求的“合理对价”并不完全等同于市场价格，其只具有参考意义，而不能成为损害赔偿数额的绝对计算标准。以实际处分之时的市场价格来计算更为合理，主要原因在于：第一，房屋所有权的变动发生在刘金龙实际处分房屋之时，按照人们的交易习惯，商品交易价格通常以现实交易时的价格为准，因此，以实际处分时的市场价格计算符合市场交易惯例。第二，这符合拟出卖人张焕的真实意愿。本案中，在发生无权处分之前，张焕已经公开表示了出卖房屋的意向，一旦有人在当时与其进行房屋交易，交易价格通常就是当时的市场价格。反之，如果诉讼之时的价格过低，则违背了所有人张焕的意愿，损害了其实质性利益。第三，这符合损害赔偿人的预期。当前，我国房地产市场价格上下波动幅度极大，诉讼时的市场价格可以大大高于或者低于实际处分时的价格。登记机构对登记错误时的赔偿责任有一定预期，如果按照远高于实际发生登记错误时的价格来赔偿，则超出了其对责任的预料范围。

关键词:不动产/冒名处分/善意取得/焦点笔谈

内容提要:善意取得制度是非依法律行为引起物权变动的重要类型。自《物权法》明确规定善意取得制度（第106条、第107条）以来，实践中相关案例频频出现，不乏一些复杂疑难案例。针对实践中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2辑）特邀多位著名法学家和青年学者，就《物权法》视野下不动产的善意取得若干问题进行深入讨论，涉及到善意取得的诸多具体理论和实践问题。现将这些讨论陆续登出，以供参考和交流。本篇为王利明教授的《善意取得制度若干问题研究》。

本案中，刘金龙使用诈骗等违法手段，冒名顶替房屋所有人张桓，将张焕之房屋出售给买受人李大庆，其在获得李大庆支付的巨额款项之后，携款潜逃。房屋登记机关在未核对房屋所有人办理原始登记时的身份证复印件和签名的情况下，直接凭刘金龙出示的伪造身份证和房产证，确认刘金龙即为房屋真实权利人张焕，其未尽合理的登记审查义务。无权处分人的冒名顶替行为和登记机关的过错行为，直接致使房屋在违背所有人张焕的真实意思的情况下，变更登记到了李大庆名下。李大庆主张自己已经是登记簿确认的合法所有人，而原所有人则认为这是一次错误的变更登记，不具有法律效力。本案中，一个简单的冒名顶替行为，引发了多个法律问题，有待讨论。

一、假冒行为是否为“无权”或者“表见?

本案首先涉及到假冒行为的法律适用问题。假冒是指冒名顶替，实际上是一种侵害他人姓名权的行为。假冒者的目的常常并不是直接损害被假冒者的利益，而只是为了谋取个人的非法所得。当然，假冒行为也可能损害被假冒者的利益。本案中，刘金龙冒充房屋所有人张焕，与第三人李大庆从事了房屋交易行为，并办理了过户登记。刘金龙的冒名处分行为具有这样几个特点：第一，刘金龙以磋商买卖房屋为名,调换了张焕的真实的房产证；第二，刘金龙伪造了张焕的身份证件；第三，刘金龙通过与张焕建立房屋租赁关系，现实地占有了房屋及钥匙。所以，本案中，刘金龙的冒名行为不但惟妙惟肖，而且引起了实际的法律后果。毫无疑问，刘金龙已经构成了对张焕的姓名权的侵害。如果张焕以侵害姓名权为由请求损害赔偿，是可以获得支持的。但是，本案中，刘金龙的冒名行为的主要目的是骗取财物，尤其是，其并不是单纯的冒用他人名义，其最终目的是通过冒名行为处分他人财产，从而非法占用他人的财物。因此，本案涉及的主要问题不再是人格权侵权问题了，而主要在于因非法处分财产所引发的财产权属争议，以及损害赔偿责任问题。因此，有必要回答如下几个问题：

注释:

[1]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第164页。

[2]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第49页。

[3]参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第317页。

[4]参见熊丙万：“论赃物的善意取得及其回复请求权”，载《法律科学》2008年第2期。

第8篇：不动产管理的特征范文

一、大陆民法草案的基本架构

大陆官方目前公布的中华人民共和国民法草案，从每一编都从第一条开始看来，似乎是将大陆之前公布的民法通则、民事单行法（合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法）、之前草拟的物权法草案，再加上人格权法、侵权责任法的新定，汇整而成。该民法草案分为九编，第一编是总则，第二编是物权法，第三编是合同法，第四编是人格权法，第五编是婚姻法，第六编是收养法，第七编是继承法，第八编是侵权责任法，第九编是涉外民事关系的法律适用法。

二、与台湾民法的区别

此一草案，第一编通则的各章内容，第二编的物权法各章内容，第三编合同法分为总则和分则，都有许多相同之处。似乎台湾民法有影响到此一草案的草拟，从台湾目前这部民法也是从大陆带去的，加上目前两岸法学者交流频繁的程度来看，此一结果并不令人意外。但值得注意的是，草案也呈现许多许台湾民法典不同之处，值得特别加以注意，以下以财产法为论述重点。

（一）物权种类较多

草案第二编物权法规定的物权种模拟台湾民法多，包括所有权、用益物权、和担保物权的类型都有增加。

所有权分为国家所有权、集体所有权、和私人所有权，台湾虽有公有财产和私有财产的区别，除了没有集体所有权外，国家所有权包括的范围也没有大陆民法草案的范围那么大。

台湾民法的用益物权只有四种，大陆民法草案的用益物权则有九种，其中只有典权一项名称是相同的，台湾的永佃权本是无用的规定，因此，草案不采。台湾的地上权和地役权在草案中则分别规范为土地承包经营权、建设基地使用权、住宅基地使用权和邻地利用权，草案的居住权是台湾民法未明文承认的物权，而探矿权、采矿权、取水权、渔业权在台湾则规定在特别法。

担保物权方面，草案增列了让与担保权，让与担保的概念虽然为台湾的学说和实务承认，但因仅在当事人间有效力，并非真正物权效力，草案的让与担保权则具有对抗第三人的效力，是典型的物权。

（二）单独设立人格权编[34]

台湾民法关于人格权的保护主要规定在民法第十八、十九、一九二至一九五等六条，草案则单独为一编共二十九条加以规范，似乎强调人格权的保护。

（三）分别设立合同法编和侵权责任法编[35]

草案最值得注意的是将合同法和侵权责任法分成两编分别加以规定，等于不强调契约与侵权行为的相似处，认为二者的关系与物权法并列，并无比物权法更多共通的原则。

（四）要约可以撤销

要约依台湾民法第一五四条规定，有形式上拘束力，要约人仅能在要约到达相对人前撤回，不得在到达相对人后，相对人承诺前撤销。依美国法则要约人原则上可以在相对人承诺前撤回或撤销，草案第三编第十八条的规定，则明文肯定要约人可以在相对人承诺前撤销要约，显示采纳美国法要约的概念。

（五）无因管理和不当得利的补充性质[36]

除了不将契约与侵权行为并列加以规范，草案也将无因管理和不当得利规定在第一编通则，等于认为二者可以作为其它各编的一般规定，就此点而言，也就是认为无因管理和不当得利与契约和侵权行为的关系，和二者与物权的关系相同，都是普通规定和特别规定之间的关系。从特别规定优先于普通规定适用来看，草案的无因管理和不当得利即仅具补充性质。

（六）设立涉外民事关系的法律适用法编

草案第九编规定设立涉外民事关系的法律适用法，这部份在台湾则是涉外民事法律适用法的单行法所规范，将此部份订在民法中，或许是着眼法官适用法律的方便。

伍、大陆民法草案特别值得肯定的部份

大陆的民法草案，如果从同文同种的角度，加上大陆立法的效率，大陆学者和立法者得以轻易地引进台湾数十年民法学说和司法实务的结晶，因而制订出一部优于台湾民法典的法典，也就不足为奇，因而，本文对于台湾民法典和司法实务所具备的规范而为大陆民法典采纳之处，不觉有何稀奇之处。然而，如果台湾法典所无，或通说不采的规范，而为大陆民法所采纳，就值得台湾法界特别注意，因为大陆绝无理由只为了标新立异，而故意订定与台湾不同的法律，之所以不同，一定是大陆立法者觉得所采的规范比较好。

以下即提出几点作者认为大陆民法草案最值得肯定之处：

一、 时效制度规定较有效率

台湾民法的消灭时效采抗辩权发生主义，过了消灭时效，权利人仍然可以诉讼，而由义务人抗辩时，法院才判决权利人败诉。一般情形义务人必然主张时效抗辩，权利人起诉通常会白忙一场，而且义务人也要支出应诉的成本，更增加法院的案件量。就此而言，消灭时效规定成诉讼时效，过了时效权利人就不得提起诉讼，显然比较不会浪费司法资源。至于过了时效如果义务人仍欲履行，权利人仍然可以有权受领，并不影响当事人间的自愿履行。因此，草案第一编第八章第一节的诉讼时效规定，特别值得肯定。

其次，在不动产的取得时效的规定上，草案第一编第一0五条规定不限于未登记的不动产才可以时效取得所有权，[37]又直接规定为取得所有权，而不像台湾民法规定为「得请求登记为所有人，[38]这两点都优于台湾现行规定。台湾限制未登记的不动产才可以时效取得所有权的结果，因为可以私有的土地几乎都已经登记，此一规定使土地所有人有恃无恐造成土地闲置情形严重，无人可以时效取得不动产所有权以惩罚怠惰的所有人。台湾民法规定为「得请求登记为所有人，造成未登记前到底有无权利的争议，几乎瘫痪时效取得制度，使台湾的不动产时效取得少有胜诉的机会，时效取得不动产也几乎成为具文。草案能防患于未然，特别值得肯定，也值得台湾法界所学习。

二、 物权种类增加[39]

草案规定物权种类之多超过台湾现行规定，抵押物包括动产也是符合动产担保交易的趋势，在台湾最高限额抵押虽为最高法院承认，但修法增订也尚未通过立法程序，建筑物区分所有权的规定比台湾物权编修正草案相关规定更为详细。

然而对照之前王利明教授物权法草案建议稿（以下简称「王稿），民法草案关于物权的规定，少了空间利用权、优先权、优先购买权、集合抵押、浮动抵押、营业质、林业权、狩猎权、及社区管理的依据，而这些都是大陆现行有用的物权，却留下几乎毫无用处的典权，实在值得再斟酌。

居住权的承认则是一项值得肯定的创举，住宅租赁权的权利人已支配住宅的使用收益，是本质上的物权，在美国一直是财产（物权）法的范围，在台湾因为租赁规定于债编，一般视为债权，却必须承认租赁的物权化。住宅租赁权的物权化是租赁物权化的重心，草案将居住权列为物权的一种，即足以表彰住宅租赁权的功能，值得高度肯定。

三、确立契约和侵权行为的分野

契约是规范财货自由移转秩序的法律，侵权行为是规范财货非自愿移转的法律，前者有利社会经济，法律应鼓励，后者有害社会经济，法律应吓阻，基本原则既然不同，何来共通原则，如有共通原则，也应限于民事的共通原则，而无契约和侵权行为的共通原则。

就民事的共通原则而言，契约和物权以及侵权行为，都可以一体适用，所以，契约、侵权行为和物权应是财产法的三大体系，契约和侵权行为应适用不同法则。

四、要约得撤销的概念为新金融商品的引进奠定理论基础

要约的形式拘束力是传统欧陆法的特征，然而，在强调契约必须有约因才有拘束力的英美法，则不认为要约有形式上的拘束力。从私法的正义概念—均衡正义来看，并无理由让一方无对价地受到拘束，因而，无偿契约的债务人有悔约权。就此而言，要约人既未从相对人取得对价，也不应受此拘束，因此，承认要约人可以撤销要约的立法，似乎比较合理。

新金融商品的选择权、认股权证、认购（售）权证，就是以支付权利金以换取要约的拘束力，因而，将要约规定为可撤销，再以权利金换取要约的不可撤销，将为新金融商品的引进奠定理论基础。

五、确立无因管理和不当得利的补充性质

无因管理和不当得利都是仅具补充性质，都适用来补充物权、契约和侵权行为法的不足，既仅具补充性质，则规范应尽量简单，而且不要和物权、契约和侵权行为法重复，草案就无因管理和不当得利无因管理和不当得利并未独立成编，而且也各只有一条规定，应该是采此观点。

如不采此观点，而将无因管理和不当得利视为有独立规范功能，在解释适用二者将难免无限制的扩张，造成请求权竞合的的困境，除了要解释请求权竞合时如何行使权利而徒增诉讼成本外，更加造成规范功能的混乱和不协调。例如受寄人乙无权处分甲所有的寄托物，而为丙善意受让，甲可以对乙有契约上的请求权和侵权行为的请求权，其实即已足够，再建构一个理论使甲对乙可以主张无因管理和不当得利，实在是多余的。因为债权人多一个请求权，即增加债务人的负担，除非承认契约和侵权行为法规范有不足，否则，并无增加债务人的负担以保护债权人的道理。然而，在台湾无因管理和不当得利却经由学者推演而变得独立繁杂，此点本文不敢认同，大陆在民法起草时，如能注意到此点，将可避免重蹈台湾的覆辙。

陆、大陆民法草案有待斟酌的部份

一、严格物权法定原则将重蹈台湾覆辙

物权法在台湾是最落后的法律之一，在其它先进国家，如美国也是一样。在美国因为采物权自由原则，物权法即使落后，不影响新的交易型态的创设，然而落后的物权法加上物权法定原则就是扼杀许多新的交易模式的凶手，台湾讨论引进资产证券化历时一二十年，直到最近才通过立法，最大的阻碍即是物权法定加上登记生效的制度。

物权法定原则如前所述，不应严格遵守，[40]草案第三条却仍模仿台湾民法第七五七条的规定，将会重蹈台湾覆辙。对照王稿第三条第三款承认依法规、司法解释而形成的物权，将可避免物权法定原则僵化了物质的利用，显然比草案为佳，草案何以做出较差的选择，实在令人不解。尤其草案将王稿的许多有用的物权类型排除，加上严格物权法定原则，将会更加恶化物权法定原则的缺点。

二、登记作为不动产物权变动的生效要件将影响资产证券化的引进

登记作为不动产物权变动的对抗效力的立法，符合真正权利的保护交易安全的保护的平衡，是个较好的立法方式，[41]更重要的是，因为美国所创设而为全世界先进国家所采纳的资产证券化制度，是在不采登记作为不动产物权变动的生效要件的法制下所诞生，一旦要移植到他国，物权变动采生效要件就成为主要阻碍，台湾对于资产证券化的引进，市场早有需求，然而，却拖到二00三年七月通过不动产证券化条例的立法，子法的公布也面对各种问题，最主要的原因就是物权变动采生效要件。[42]

即使先不论登记生效要件并非较好的立法方式，而为大多数先进国家所不采，中国大陆幅员广大，要建立全面性的不动产登记制度，谈何容易，台湾即使已采登记生效要件长达五十年以上，最近为了信托的登记、共有土地分管契约、区分所有建筑物规约的登记，地政机关也是伤透脑筋，除非大陆的地政机关自信优于台湾的地政机关，或优于日本及美国的地政机关，否则，采登记生效要件，无疑自找麻烦。

三、集体所有权的利用效率值得忧虑

集体所有权是大陆社会主义下的产物，优点是雨露均沾符合公平，但是却必须牺牲使用的效率，草案第二编第五十五条规定农民集体所有权的土地，须经村民会议三分之二或三分之二上村民代表的同意，并经批准，才可以由外人承包经营，对于集体所有权的使用效率的不彰，是可以预见的。

台湾目前的立法趋势是在减少共有，并使共有物的管理处分更加容易，只要保障共有人（或集体所有权人）应得的利益，其实不必太强调全体参与处分共有物，毕竟没有生产，哪来分配，与其让共有土地或集体所有土地荒废或生产效率不彰，不如提高其生产效率，而保障每个成员分配的利益即可，这也现代企业强调所有权和经营权分离的理由，值得大陆在立法前再多加思考。

四、典权的规定可能成为具文

台湾民法在中国大陆制订之初，有将中国固有的典权纳入，在亲属编和继承编也保留一些固有的法制观念，然而亲属继承编的固有法制早在几次修正中删除了，因而中国固有法制到了二十一世纪，似乎仅剩下典权，不免让中国人有保留最后一项遗产的情结，这点对两岸的法学者似乎都是相同的。

然而，台湾民法的典权依通说是用益物权，与固有法制的典权主要在融资的功能，也有不同，而草案的典权的标的限于住房和其它附着物，显然比台湾的民法典权的标的范围还窄，因此，除了名称相同，内容其实是不同的，不同的制度，仅因名称相同可满足思古情怀，就加以保存，而不论其实用功能，是否明智，值得斟酌。

典权虽是中国固有的制度，但是因为其担保功能可为抵押权所取代，其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代，又因典权需支出典价，金额又很庞大，如有能力支出典价也会有能力购买，如需某标的物，付自备款后其余贷款直接购买即可，有能力设定典权即有能力购买产权，无须设立典权。因此，典权在现代社会几已无运用的实益，台湾自从设定典权亦需缴纳土地增值税，无法以设定典权后出典人不回赎，做为移转所有权不需缴纳土地增值税的方法后，典权即几乎不再被人使用，台湾此次物权编修正，之所以仍保留典权的规定，是因为仍有极少数典权存续着，并非将来典权还会被运用。除非大陆现在仍存有典权，或人民有使用的习惯，否则，即使制定，也会成为具文。[43]

柒、结论

由于国际社会交流的频繁，全面性地影响一国的法制，因而，任何国家的法制都多少受到外国法的影响，这并非被迫的，而是基于趋利避害的人性，从而改变现有法制以符合当下的国家社会所需，对美国人如此，对欧洲人如此，对于两岸的人民也是如此。

在法制互相影响而形成法系融合下，比较法学者早就将英美法和欧陆法视为同一法系，强调二者所呈现的共同法理，而与亚、非、拉丁美洲和回教等国家相区别，这是两岸在引进外国法前应有的认识。英美法和欧陆法作为发展先进国的法制，所呈现即是现代国家的法制，在民法的三大体系—人格权法、财产法、和身份法，均呈现与上一世纪不同的特征，这些特征在台湾的民法，大致上都有具备，显示台湾在法制的发展，也已挤进现代国家的行列，对于同文同种的大陆，当然有借镜的作用。

民法的三大体系是人格权法、财产法、和身份法，这点并无争论，然而财产法究竟是债、物两大体系，还是物权、契约、侵权三大体系，则有争论。前者为台湾民法典体例所印证，后者则是美国法制所印证，从契约和侵权行为分别规范财货自愿移转和非自愿移转的的区别来看，二者的适用原理不同之处显然大于相同之处，就此而言，强调不同而为分别规范，显然优于强调相同而为合并规范，草案将契约和侵权行为分成两编，分别加以规范，值得赞同。

物权、契约、侵权既然是三大体系，规范了财货的归属和移转的秩序，几乎也全面规范财货的生产、分配和消费的问题，在规范无漏洞的情形下，即无必要重复规范，因此，无因管理和不当得利应该都仅具有补充的功能，只要在前三者有漏洞的情形下架构其体系，如此，无因管理和不当得利应限于少数情形才有必要适用，所以规范上应该尽量简单，草案仅以两个条文规范此二者，符合此一精神，值得赞同。

本文认为大陆民法典草案特别值得肯定的部份包括时效制度规定较有效率、物权种类增加、确立契约和侵权行为的分野、采纳要约得撤销的概念、确立无因管理和不当得利的补充性质，而这几点也恰好是台湾现行民法的缺点，值得台湾法界借镜。

本文认为大陆民法典草案有待斟酌的部份包括僵化的物权法定原则、采纳登记生效要件、集体所有权无效率的规定、可能成为具文的典权。这四点除了第三点，都是仿效台湾民法的规定，第四点或许有点民族的感情，然而，具有民族感情的东西如果不合现代所需，保存的方式是放在博物馆而非订在法制中。就第一点，其实包括台湾的法院都无法遵守，因而承认最高限额抵押，又有释字第三四九号的解释，在大陆也有事实上物权的主张，[44]因而严格物权法定原则将会自寻烦恼。至于采纳登记生效要件，先不论将来引进资产证券化所面对的困扰，即使是全面的登记不动产物权，也足以让大陆相关主管机关伤透脑筋。

整体而言，草案规定与台湾民法相同者多，反应现代民法的共同价值，有些相同处将使大陆重蹈台湾的覆辙，不可不慎，有些不同处可能只是为了标新立异，但有些不同处则是采取优于台湾的立法，值得台湾法界所警惕，发展中的大陆民法，有朝一日可能会迎头赶上，青出于蓝更胜于蓝。

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第9篇：不动产管理的特征范文

关键词：未竣工工程；优先受偿权；行使期限

一、建设工程优先受偿权的立法目的

建设工程中优先受偿权主要是作为一种社会规范，对其劳动报酬进行优先保护，对建筑工人的工资权利进行维护，而且相关法律将其作为重要任务，对其进行特别保护。在实际的施工过程中，将承包人的建筑工程款主要分为承包人的应得利润与建筑工人的工资两部分。如果在实际承包及施工过程中，出现发包人没有及时支付工程款的情况，从而导致承包人无法按时支付工人工资，这种情况承包人就可以依法对建筑工程的折价或拍卖进行价格上的优先受偿，这种规定同时也间接保护了建筑工人的工资利益。而且在进行工程承包及管理的过程中，建设工程的优先受偿权还能够平衡各方当事人的利益，保证各方在相对公平的环境下进行交易，减少合作风险，从而促进了建筑工程行业的健康快速发展。

二、建设工程优先受偿的权的主要性质

目前国内关于建筑工程优先受偿权的性质，主要从三个方面进行了阐述，分别是不动产留置权说、法定抵押权说以及不动产优先权。

1、不动产留置权说。这种优先受偿权主要是针对原有的旧的担保法提出的，以往担保法的客体主要是限制在动产范围内，没有涉及到不动产，所以其相关规定没有对债权人的权利进行很好地维护。在《合同法》的286条中针对这种现象，增加了适用对象的范围，扩展到了对不动产的规范上来。在这种规定的约束下，如果出现发包人不按约定付款的情况，承包人即可对建筑工程进行折价、拍卖从而享受优先受偿权，换一种说法就是承包人拥有对不动产行使留置权的权利，从而将留置权的行使范围扩大了。

2、法定抵押权说。在行使未竣工工程的优先受偿权的过程中，其表现形式是法律上特别规定的一种抵押权，在行使手续上无需针对双发当事人进行签订抵押合同，而且整个环节无需登记等程序。法定抵押权是在遇到特殊情况时，法律为了保障债权人的利益而设定的，债权人可以通过法律规定而直接行使权力。

3、不动产优先权说。这种不动产优先权区别于传统的担保物权，在性质上属于一种独立存在的优先权，其法律效力旨在保护一些特殊的社会关系，行使目的主要是针对社会的稳定，进而对某些利益进行重点保护，从而使得某些利益关系能够优先于普通的债权关系。未竣工工程中的优先受偿权要优先于物权担保，所以从性质上来说属于一种特殊形式的优先受偿权。

三、未竣工工程的优先受偿权

关于建设工程优先受偿权的适用范围中，没有将竣工工程与未竣工工程进行合理的区分，在《合同法》的第286条规定中，对建设工程优先受偿权进行了较为明确的规定，使承包人在不动产中被物化的权利得到了有效保障，从而间接解决了民工工资的拖欠的问题。在对优先受偿权的行使过程中，既要含盖已竣工的工程，还要包含未竣工的过程，而且要保证不能出现以工程未竣工为由而不进行工程价值的核定及工程质量的验收，从而不支持优先受偿权。

四、未竣工工程优先受偿权的适用问题

1、建设工程优先受偿权的登记制度的完善。关于工程优先权的登记制度问题，有关法律没有对承包人进行优先权的登记要求，优先权在建筑工程中是作为一种法定的权利，如果在要求上符合法定的条件，就能够使承包人具有优先于普通债权人的权利，但要必须到有关部门进行预先登记，主要操作流程的因素有以下几点：

第一，由于以抵押形式为担保的物态担保是目前我国法律中最为有效的债权保障手段。但在实际操作过程中某些权力的使用会冲突到其他人的利益，从而影响了建设市场交易的秩序。但如果事先进行工程款的预先登记，就会将在建建筑工程作为抵押，从而减少了抵押权的风险。

第二，如果将工程建筑抵押进行登记，能够进一步实现各方当事人的信息对称分布，从而避免出现某些信息获取优势方凭借自身的优势而损害其他各方的利益。有效地减少了优先权主体在工程款上的争执，也可以防止发包人和承包人恶意串通，虚报工程款，损害抵押权人和一般债权人的利益。

第三，完善工程优先受偿权的登记制度，有利于对抵押权人的利益进行保护。在实际交易过程中，如果出现抵押权不能被实现的情况，抵押人要根据实际情况，采取提高放款的条件，如果不如此做就要做好承受风险的准备，而且要求抵押人在表明自身态度前，一定要对未竣工工程上存在优先权问题进行了解。

2、建设工程优先受偿权的放弃。无论在《合同法》还是最高人民法院颁布的《批复》，均未涉及放弃建设工程款优先受偿权的问题。但是，这在实践中是一个不可回避的问题。关于建设工程款优先受偿权是否可以放弃，有以下几种观点：

第一，在行使建设工程优先受偿权的过程中，可以在建设合同中将其预先放弃，但此方式的行使依据是合同中的各方当事人具有该观点，同意预先放弃相关权利。

第二，还有一些观点认为，建设工程的优先受偿权如果作为法定的优先权，就要求其存续规则由法律进行规定，并且相关的优先顺序也要由法律进行调整，所以在实际的应用过程中，优先受偿权的法定性要比一般的担保物权强，但在行使过程中一定要注意遵循当事人自身的意识。

3、行使建设工程优先受偿权的期限。最高院的《批复》中建设工程款优先受偿权行使期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，期限为 6个月。但这个规定在实际应用过程中操作程序太过简单，没有将合同中约定的发包人的付款期限进行约定，一旦出现承包人不履行约定的情况，就会造成严重的经济损失，从而无法救济。在一般的建设工程优先权对行使期限规定的过程中，一般分为两种情况：

第一，主要是指当事人约定的支付期限在6个月以内的情况，这个时候承包人则会享有建设工程优先受偿的权利，如果规定的支付日期在竣工之时的6个月内，而且在一定程度的催告后仍无法在合理的日期内进行支付，这个时候工程的建设情况可能在规定的6个月之外，这时承包人就不能够享有建设工程的某些优先受偿权，并且要求以一般债权人的身份进行支付请求。

第二，这种情况主要是指支付期限超出了当事人规定的要求，是在竣工后的6个月之后进行的支付行为。这种在6个月期限届满之前未履行支付义务的情况，可以通过未到支付期限的理由进行拒绝。超出6个月期限的，发包人在无法拒绝支付工程款的条件下，同样可以对承包人行使过程优先受偿的权利进行拒绝，这个时候，承包人即债权人就又变为了一般债权人。

通过以上两种情况的分析，可以得出在实际的法律规定下，如果承包人没有相对明显的错误，也很可能会失去建设工程的优先受偿权，从而使自身的利益受到损失。但在实际的应用过程中，如果在合同中规定建设工程发包人的工程款支付日期，就能够更加合理地为债权人行使优先受偿的权利。

结语

对未竣工工程的优先受偿权的行使期限问题进行规定，是保障债权人应有权利及其他各方信息均等一项有效措施，从而能够避免建筑工程出现比较严重的纠纷状况，并且能够促进建筑工程行业秩序的良好运行。（作者单位：四川理工学院）

参考文献：

[1]陈德胜.房地产法律业务操作指引[M].法律出版社，2011.