电子合同概念精选(九篇)

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第1篇：电子合同概念范文

    电子商务虽然正在以难以置信的速度渗透到人们的日常生活,但是至今也没有一个统一的定义。笔者认为电子商务是以电子及电子技术为手段,以商务为核心,交易各方不通过当面交换或直接面谈方式,而是把原来传统的销售、购物渠道移到互联网上来,打破国家与地区有形无形的壁垒,使生产企业达到全球化、网络化、无形化、个性化。通俗意义上讲,电子商务是指利用简单、快捷、低成本的电子通信方式,买卖双方不谋面地进行的各种商业和贸易活动。电子商务以数据(包括文本、声音和图像)的电子处理和传输为基础,包含了许多不同的活动(如商品服务的电子贸易、数字内容的在线传输、电子转账、商品拍卖、协作、在线资源利用、消费品营销和售后服务等)。它涉及产品(消费品和工业品)和服务(信息服务、财务与法律服务)、传统活动与新活动(虚拟商场)。具体而言电子商务涵盖广泛的业务范围,包括:信息传递与交换;售前、售后服务,如提品和服务的细节、产品使用技术指南及回答顾客意见等;网上交易;网上支付或电子支付,如电子转账、信用卡、电子支票、数字现金;运输:如商品的配送管理、运输跟踪以及采用网上方式传输产品;组建虚拟企业,组建一个物理上不存在的企业,集中一批独立的中小公司的权限,提供比任何单独公司多得多的产品和服务,并实现企业间资源共享等。

    二、电子商务合同的概念和基本原则

    一般认为,电子合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同,即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。关于电子合同的形式问题,《合同法》第10条第1款规定当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。同时,《合同法》第11条规定,书面形式指合同书、信笺、数据电子(包括电极、电传、传真、电子数据和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式。电子合同实际上是《合同法》规定的书面合同的一种。

    传统的合同形式包括口头形式和书面形式两种。电子商务合同与传统的书面形式和口头形式在法律上有着许多明显的区别,有着许多新的特点。

    其一,邀约承诺通过互联网进行,合同双方当事人都通过网络在虚拟的市场上运转,其身份依靠密码的辨认或者认证机构的认证,表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。

    其二,电子合同和传统合同的定立、变更、解除方式有很大的不同。传统的形式有书面和口头两种,法律有着严格的规定。电子合同的订立没有严格的形式要求,不同情况有不同的表现形式。标的额小,关系简单的交易表现为直接通过网络订购、付款,如利用网络直接购买软件。

    其三,传统合同和电子商务合同在合同成立的地点上有着明显的不同。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点,电子合同根据不同的情况有着不同的规定,一般做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。

    三、电子商务合同的成立和效力

    一般而言,要约和承诺是订立一项合同的两个必要环节,也是一项合同得以成立的基本程序。任何一项合同其实都是当事人通过要约和承诺所作出的真实一致的意思表示。电子商务合同的成立也必须遵循这一基本程序,只是要约和承诺都是通过互联网技术实现瞬间传递、瞬间完成的,当事人的意思表示主要是以电子方式自动作出。这就使得在认定电子商务合同是否成立时首先应明确电子商务合同订立过程中要约可否被撤回或撤销。要约的撤回与撤销都是使要约丧失法律效力的行为,撤回发生在要约人发出要约之后,要约生效之前;而撤销发生在要约生效之后,被要约人做出承诺之前。电子商务合同的特别的订立方式,使我们需要在此问题上根据其特征,确定适用于电子商务发展的要约规则。

    在电子商务的特殊环境下,由于通信方式和传输速度的快捷,接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的,要约的发出和接受也都是由计算机自动进行,撤回和撤销显然无法实现;点击式电子商务合同中,合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的,合同成立的即时性使商家发出要约后,撤销和撤回就更无可能。作为《合同法》,对要约的撤回和撤销作出规定,其目的在于维护合同双方当事人的权益,体现合同订立时平等、合意的原则。然而,对于电子商务合同的考虑则不能单纯地像传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式,特点就在于快速、便捷,人们认可电子商务,使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下,若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中,承认要约的撤回和撤销,不但在现实中无法实现,而且也不适应电子商务合同的特点。因而本文认为对于电子商务合同中的要约,原则上应当认为是不可撤销或撤回的。

    在原则认为电子商务合同中的电子要约是不可撤销或撤回的同时,应允许特殊情况的存在,例如要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约,受要约人收到要约后,并没有马上答复作出承诺,此时要约人可以撤销要约,只要要约人撤销其意思表示的通知在对方答复之前达到对方。但若受要约人使用了自动回应系统,对符合条件的要约自动进行回复,则要约人可能无法撤销要约。对于合同而言,承诺一经生效合同即宣告成立,因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。

    关于承诺生效的问题,通常有两种情况,即到达主义和投寄主义。“到达主义”,即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此,合同成立于承诺到达之时,合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”,要约人收到承诺通知时承诺才生效,合同才成立,如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误,一律由发出承诺的人承担后果。根据“投寄主义”,一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局,则承诺生效、合同成立,不论要约人是否收到。因此,承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失,后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现,“投寄主义”在适用上出现了许多困难,许多现代化的通讯手段都可以随时随地地发出或接受信息,这样如果还采用“投寄主义”,则会造成合同成立地点的不确定性。在电子商务交易中,由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中,当事人双方的信息传递速度极其迅速,并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统,因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中,消费者一旦在网页上点击“确认”,无论商家是否收到了消费者确认的信息,则合同都已经成立,显然应该适用“投寄主义”原则。

    在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器,而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下,如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否,则对“到达”这一概念无法认定,因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理,因为信息并没有到达当事人控制的范围内;而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达,则又会使到达的时间不确定,使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态,这样一来合同的成立与否也就难以确定了。

    但是要是适用“投寄主义“原则,承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说,该项原则无疑对之有利,但是对要约方而言,他收到的电子邮件的时间无法确定,甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。由此可见,对于包括多种形式的电子商务合同而言,统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同,对于其它的电子商务合同,特别是点击式电子商务合同,由于其基本上都是涉及金额很小的交易,并且存在着交易人不确定的情况,双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。

    作为合同特殊形式的电子合同的生效需具备以下几个法定条件:

    其一,订约主体是双方或多方当事人。订约主体是指实际订立合同的人,他们既可以是未来的合同当事人,亦可是合同当事人的人。对于不具备相应民事行为能力的自然人订立的电子合同的效力,有人从保护无过错方当事人利益的角度考虑,认为应将使用电信的无行为能力人或限制行为能力人视为有行为能力人。但是,这样无疑会鼓励网络上不负责任行为的产生及泛滥,非但保护无过错方当事人的初衷不会实现,反而会损害双方当事人的利益,而且这样也与无民事行为能力、限制民事行为能力制度的主旨不符。因此,一方当事人缺乏相应的民事行为能力的电子合同也应当确定为无效或效力待定的合同。

    其二,电子意思表示真实。即利用资讯处理系统或者电脑为真实意思表示的情形。意思表示由两个因素构成:一是内心意思之主观要件,二是此意识外部表示之客观要件。但随着科技的进步,当事人可能运用机械的或自动化的方式来为要约或承诺作出意思表示。在网络发达的今日,计算机程序或主机在其程序设计的范围内自行“意思表示”,而当事人则完全不介入意思表示的过程,此为“电子人”,电子人应独立代表个人的意思表示或接受意思表示,其所代表的个人应该承担相应的法律责任。

第2篇：电子合同概念范文

摘要：电子签名不同于传统的签名，表现为特殊的形式，它从内部保证了电子合同的效力安全；电子认证及认证机构则是从外部来确保合同关系的存在。为了保护交易安全，应对电子合同的签名和认证予以法律规制。

一、电子合间引发的签名及认证的新问题

随着信息高速公路和因特网技术的迅速普及，电子邮件、电子数据交换等现代通讯手段在商务交易中的广泛应用，合同以一种新的形式即电子合同的形式出现，并迅速发展成为电子商务活动的一种重要工具和载体。电子合同利用信息技术改变了传统的贸易观念和方式，同时也引发了一系列新的法律问题，在此就与安全有关的电子签名和电子认证问题做些讨论。

第一，电子签名与合同安全。众所周知，电子合同是通过网络中的数据交换来传递信息的，其赖以存在的介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，它不同于传统的书面合同是将信息记载或附着于一定的物质载体(纸)_L。由于电子合同的“无纸性”，对其进行传统意义上的亲笔签字即在文件上写上当事人的名字或盖章显然是不可能的。因此我国《合同法》第33条规定，电子合同的成立应以在确认书上签章为要件。但如果在现实中每签订一份电子合同都要事先签订一份确认书且在确认书上进行签章，那么将无法发挥电子合同快捷、低成本的优点，电子合同就失去了存在的意义和价值。而另一方面，签名在法律上的意义就在于证明及确认某项意思表示或法律文件之成立、生效以及内容的确实性。川为了保证交易安全，确认当事人的身份及合同内容，签名对于电子合同来说又是必不可少的一个重要环节。现实对传统的签名提出了挑战。

第二，电子认证与合同安全。由于网络具有虚拟性的特点，使得电子合同虽有与传统合同相同的法律效果，却始终是不同于传统合同的。交易双方甚至往往是相互陌生的，互相不确定真实身份及真实意图，即使交易双方是在一定的信任基础上进行交易，网络中的交易信息在传输存储交换过程中被删改、窃取、拦截等情况也会发生，不能通过有效途径或有关无利害关系的第三方通过认证，保证信息的可靠性、可用性、完整性、保密性、不可抵赖性，就会导致当事人责任不明，阻碍交易的进行或不利于纠纷的解决，电子交易就会处于相当脆弱的境地，其发展的余地可想而知。安全是电子合同的生命之所在，没有安全，就不可能有电子合同的存在与广泛应用，而电子合同的安全性主要体现在签名和认证上。因此，有必要对电子合同的签名及认证问题进行研究，找到一种切实可行的办法来解决由电子合同引发的安全间题。

二、电子签名在我国法律上的确认

关于电子签名(electronicsi，ature)，国外及国际组织或是从签名形式的角度，或是从法律意义的角度阐述了电子签名的含义。笔者认为，电子签名简言之就是指以电子形式存在，依附于电子文件，并与其逻辑相关，可用来辨识电子文件签署者身份及表示签署者同意电子文件内容者。

电子签名本身是一种电子数据，储存在计算机硬盘或软盘中，极易被修改或破坏，且不会留下痕迹，而书面签章可以向法庭提交初始文件，因而电子签名的证明力不如书面签章；在电子交易中，当事人一方可能同时拥有多个电子签名，可能在不同的系统中使用不同的电子签名，不如书面签名那样具有唯一性。尽管电子签名在这些方面逊色于传统的签名，但它满足了电子合同快捷的要求，其存在的价值在现代交易中得以体现。因此，不妨先认可电子签名的可应用性，然后找到一种依赖于高新技术的安全可靠的方式以及完善的制度设计来增加对电子签名的信任度和安全感。

纵观各国立法或条例，其中都涉及到了电子签名的概念、效力问题。我国香港、台湾地区对此也有相关的规定。反观我国大陆，无论立法，还是司法解释，都未涉及电子签名，我国《合同法》显出了它的滞后性。笔者建议在《合同法》或司法解释中对电子签名的概念、种类、效力等基本问题作出规定，使之更有利于指导实践。具体应涉及以下几个方面：

第一，电子签名的概念。适用一个新的概念之前，首先应清楚其具体含义。电子签名主要包含了三层惫思：(l)电子签名是以电子形式存在的；(2)电子签名能确认电子合同的内容：(3)当事人通过电子签名表明其身份，并表明接受合同项下的权利义务，继之表明愿意承担可能产生的合同责任。

第二，电子签名的种类。目前电子签名的主要方式是以非对称密钥体系为荃础建立起来的数字签名，但不可否认还有其它签名形式的存在，如PIN码等，以及今后可能会出现的更先进的签名方式。在法律中不能只规定流行的做法，应考虑到在现实基础上的技术的多样性及可能性。电子签名离不开技术的支持，而技术由于人类认识世界和改造世界的能力的不断提高也是不断进步和完善的。从某种意义上来说，后出现的技术优于先出现的技术，也包括攻击破坏技术。如果法律只规定现今广泛应用的技术，则不能适应新环境下对安全性的要求)为此，法律必须不断修改以适应新的需求，如此必将牺牲法律的稳定性和权威性。另外，法律的单一性规定可能会妨碍其他技术的应用，导致垄断、歧视。因此，法律需要在电子签名的种类问题上保持中立我国应采取折衷的方法，一方面规定电子签名的一般效力，允许运用以任何技术为基础的电子签名，保持技术的中立性；另一方面.又对所谓的“安全电子签名”(即数字签名)作出特别规定，并建立配套的认证机制，与国际接轨。

第三，电子签名的效力。有学者认为，根据“功能等同原则”，电子签名具有与传统签名同等的法律效力。然而，电子签名的法律效力并不是由原则来赋予的，要使电子签名具有与传统签名同等的效力，只能通过立法的形式。就电子签名的内涵而言，它与传统签名别无二致，只是表现形式不同而已。在电子交易中，只要能使用一种方法来鉴别电子意思表示的发端人并证实发端人认可了该电子意思表示的内容，即可达到签字的基本法律功能。国外电子商务的相关立法或正在提交审议的草案中均承认了电子签名的效力。为了便于国际领域的商务活动，法律应该承认电子签名的效力。

三、电子认证制度在我国的建立

通过电子签名，从实体法角度来讲，确保了合同的有效成立，确定了合同的内容以及当事人的身份和愿受合同约束的意思表示；从诉讼法角度来讲，保证了合同因签名而具有的证明当事人交易关系的能力。然而，电子签名只是从内部为当事人提供了数据信息安全性的保障。如果有人盗用电子签名进行交易以达到其诈骗的目的，如果交易一方否认合同义务而不予履行，那么合同另一方当事人仍是处于危险之中的，交易信用安全仍然岌岌可危。因而，从外部对当事人合同关系进行切实有效的保护以及对电子签名、当事人身份、合同内容等信息的真实性进行证明显得尤为重要。此种外部保护就是由不涉及合同利益的第三方公平地对交易信息的真实性主要是当事人电子签名真实性进行证明，它依赖于电子认证以及认证机构。

电子认证是指电子商务认证机构(CertifieationAuthority，简称CA)对电子签名及其签署者的真实性进行验证的过程。我国信息产业部《电子商务认证机构管理办法》征求意见稿将CA定义为：为在电子商务活动中的有关各方提供数字身份证书服务的独立法人单位。电子认证包括站点认证、数据信息认证、当事人身份认证等。CA能提供比较易于使用的手段，使依赖证书的当事人得以证实：信息认证人的身份；用以鉴定签名持有人身份的方法；对使用签名目的方面的任何限制；签名是否有效以及是否已失密。

电子合同的有效运作离不开认证及CA，没有CA的认证，电子合同交易的安全性就无从得到保障，当事人对交易对方的信任也无法建立，整个电子商务活动就会因为得不到人们的信任而无法进行下去。要使整个认证体系及认证活动受人信赖，使通过认证程序颁发的电子签名证书被广泛应用于电子合同交易中，CA的建立与完善问题首当其冲。这就涉及到CA的功能与机构设置问题。

第一，功能方面。目前，在世界范围内CA的主要功能都是接收注册请求，处理、批准或拒绝请求，颁发证书，以此达到对内防止否认，对外防止欺诈。J3]在认证体系中，CA应该是一个受单个或多个用户信任的，提供电子签名及用户身份验证的第三方机构。CA应该具备这样的特征：(1)它是独立的法律实体，以全部财产对外承担责任；(2)它具有中立性，提供的是一种信用服务；(3)它的运作是为了建立或保证一个公正的交易环境。在具体的电子合同场合，CA扮演着一个买卖双方签约、履约的监督管理以及合同关系证明的角色。

在功能方面的建立及完善措施主要是规定CA的义务，明确CA的责任。从义务的角度来看，主要是明确CA的信息披露、数据保护、安全保密、歇业安排等的基本义务。比如，CA有义务确保自己作出的所有重大陈述，就其所知悉和所相信的最大程度而言是准确无误与完整的。另外，所有的CA都必须强制取得许可证，非许可的CA将丧失电子签名在证据法上的推定和相当优惠的责任限制。从责任的角度来看，证书是电子交易的基础，需要稳定性和准确性，认证人对自己因疏忽或告知不实而导致的用户损失与第三人损失，都应当负赔偿责任。通过义务及责任体系的建立及完善，将使CA的功能得到极大限度的发挥，也有利于电子交易活动中对电子签名的信任感的建立。

第二，机构设置方面。CA的建设机制可分为树形验证结构与邦联结构。日队我国当前实际考察，宜采用树形结构，建立一个独立于所有行业、所有交易的全国性的权威认证机构，由这样一个机构制定认证行业的统一运作规则，包括认证机构的人员、组织形式、营运章程等，并向下级CA发放根证书。目前，由人行牵头、组织12家商业银行联合共建的中国金融认证中心(CFCA)建设已取得重大进展，认证体系一期工程建设已宣告结束，相继向全国的商业银行、商业用户和个人发放证书。毫无疑问，在CFCA建设运营的基础上发展国家根CA是可行的，国家根CA将来为全国其他所有的CA(包括金融CA与第三方CA)发放根证书，并对全国的认证机构进行监管。它的中立性、权威性将保证电子商务的深人发展，也将有利于保障电子合同的安全。

总之，从某种意义上来说，电子签名主要是用于数据电讯本身的安全，使之不被否认或篡改，是一种技术手段上的保证；而电子认证，则主要应用于交易关系的信用安全方面，保证交易人的真实与可靠，是一种组织制度上的保证,不管从哪方面来说，都有利于电子合同的安全。电子签名和认证的价值也得到了体现。因而，在立法中对它们作出相关的规定势在必行。

参考文献：

曾更莹.网际网路上运用电子签名所步及法律问题研究[J]·中国台湾：万国法律，1997(4).

蒋建平，杨毅.电子合同的效力问题[J].律师世界，l999(11).

梅绍祖·电子商务法律规范[M]北京：清华大学出版社，2000，68.

第3篇：电子合同概念范文

电子商务虽然正在以难以置信的速度渗透到人们的日常生活，但是至今也没有一个统一的定义。笔者认为电子商务是以电子及电子技术为手段，以商务为核心，交易各方不通过当面交换或直接面谈方式，而是把原来传统的销售、购物渠道移到互联网上来，打破国家与地区有形无形的壁垒，使生产企业达到全球化、网络化、无形化、个性化。通俗意义上讲，电子商务是指利用简单、快捷、低成本的电子通信方式，买卖双方不谋面地进行的各种商业和贸易活动。电子商务以数据（包括文本、声音和图像）的电子处理和传输为基础，包含了许多不同的活动（如商品服务的电子贸易、数字内容的在线传输、电子转账、商品拍卖、协作、在线资源利用、消费品营销和售后服务等）。它涉及产品（消费品和工业品）和服务（信息服务、财务与法律服务）、传统活动与新活动（虚拟商场）。具体而言电子商务涵盖广泛的业务范围，包括：信息传递与交换；售前、售后服务，如提品和服务的细节、产品使用技术指南及回答顾客意见等；网上交易；网上支付或电子支付，如电子转账、信用卡、电子支票、数字现金；运输：如商品的配送管理、运输跟踪以及采用网上方式传输产品；组建虚拟企业，组建一个物理上不存在的企业，集中一批独立的中小公司的权限，提供比任何单独公司多得多的产品和服务，并实现企业间资源共享等。

二、电子商务合同的概念和基本原则

一般认为，电子合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同，即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。关于电子合同的形式问题，《合同法》第10条第1款规定当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。同时，《合同法》第11条规定，书面形式指合同书、信笺、数据电子（包括电极、电传、传真、电子数据和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。电子合同实际上是《合同法》规定的书面合同的一种。

传统的合同形式包括口头形式和书面形式两种。电子商务合同与传统的书面形式和口头形式在法律上有着许多明显的区别，有着许多新的特点。

其一，邀约承诺通过互联网进行，合同双方当事人都通过网络在虚拟的市场上运转，其身份依靠密码的辨认或者认证机构的认证，表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。

其二，电子合同和传统合同的定立、变更、解除方式有很大的不同。传统的形式有书面和口头两种，法律有着严格的规定。电子合同的订立没有严格的形式要求，不同情况有不同的表现形式。标的额小，关系简单的交易表现为直接通过网络订购、付款，如利用网络直接购买软件。

其三，传统合同和电子商务合同在合同成立的地点上有着明显的不同。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，电子合同根据不同的情况有着不同的规定，一般做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

三、电子商务合同的成立和效力

一般而言，要约和承诺是订立一项合同的两个必要环节，也是一项合同得以成立的基本程序。任何一项合同其实都是当事人通过要约和承诺所作出的真实一致的意思表示。电子商务合同的成立也必须遵循这一基本程序，只是要约和承诺都是通过互联网技术实现瞬间传递、瞬间完成的，当事人的意思表示主要是以电子方式自动作出。这就使得在认定电子商务合同是否成立时首先应明确电子商务合同订立过程中要约可否被撤回或撤销。要约的撤回与撤销都是使要约丧失法律效力的行为，撤回发生在要约人发出要约之后，要约生效之前;而撤销发生在要约生效之后，被要约人做出承诺之前。电子商务合同的特别的订立方式，使我们需要在此问题上根据其特征，确定适用于电子商务发展的要约规则。

在电子商务的特殊环境下，由于通信方式和传输速度的快捷，接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的，要约的发出和接受也都是由计算机自动进行，撤回和撤销显然无法实现；点击式电子商务合同中，合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的，合同成立的即时性使商家发出要约后，撤销和撤回就更无可能。作为《合同法》，对要约的撤回和撤销作出规定，其目的在于维护合同双方当事人的权益，体现合同订立时平等、合意的原则。然而，对于电子商务合同的考虑则不能单纯地像传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式，特点就在于快速、便捷，人们认可电子商务，使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下，若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中，承认要约的撤回和撤销，不但在现实中无法实现，而且也不适应电子商务合同的特点。因而本文认为对于电子商务合同中的要约，原则上应当认为是不可撤销或撤回的。

在原则认为电子商务合同中的电子要约是不可撤销或撤回的同时，应允许特殊情况的存在，例如要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约，受要约人收到要约后，并没有马上答复作出承诺，此时要约人可以撤销要约，只要要约人撤销其意思表示的通知在对方答复之前达到对方。但若受要约人使用了自动回应系统，对符合条件的要约自动进行回复，则要约人可能无法撤销要约。对于合同而言，承诺一经生效合同即宣告成立，因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。

关于承诺生效的问题，通常有两种情况，即到达主义和投寄主义。“到达主义”，即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”，要约人收到承诺通知时承诺才生效，合同才成立，如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。根据“投寄主义”，一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。因此，承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现，“投寄主义”在适用上出现了许多困难，许多现代化的通讯手段都可以随时随地地发出或接受信息，这样如果还采用“投寄主义”，则会造成合同成立地点的不确定性。在电子商务交易中，由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中，当事人双方的信息传递速度极其迅速，并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统，因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中，消费者一旦在网页上点击“确认”，无论商家是否收到了消费者确认的信息，则合同都已经成立，显然应该适用“投寄主义”原则。

在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器，而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下，如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否，则对“到达”这一概念无法认定，因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理，因为信息并没有到达当事人控制的范围内；而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达，则又会使到达的时间不确定，使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态，这样一来合同的成立与否也就难以确定了。

但是要是适用“投寄主义“原则，承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说，该项原则无疑对之有利，但是对要约方而言，他收到的电子邮件的时间无法确定，甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。由此可见，对于包括多种形式的电子商务合同而言，统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同，对于其它的电子商务合同，特别是点击式电子商务合同，由于其基本上都是涉及金额很小的交易，并且存在着交易人不确定的情况，双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。

作为合同特殊形式的电子合同的生效需具备以下几个法定条件：

其一，订约主体是双方或多方当事人。订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，亦可是合同当事人的人。对于不具备相应民事行为能力的自然人订立的电子合同的效力，有人从保护无过错方当事人利益的角度考虑，认为应将使用电信的无行为能力人或限制行为能力人视为有行为能力人。但是，这样无疑会鼓励网络上不负责任行为的产生及泛滥，非但保护无过错方当事人的初衷不会实现，反而会损害双方当事人的利益，而且这样也与无民事行为能力、限制民事行为能力制度的主旨不符。因此，一方当事人缺乏相应的民事行为能力的电子合同也应当确定为无效或效力待定的合同。

其二，电子意思表示真实。即利用资讯处理系统或者电脑为真实意思表示的情形。意思表示由两个因素构成：一是内心意思之主观要件，二是此意识外部表示之客观要件。但随着科技的进步，当事人可能运用机械的或自动化的方式来为要约或承诺作出意思表示。在网络发达的今日，计算机程序或主机在其程序设计的范围内自行“意思表示”，而当事人则完全不介入意思表示的过程，此为“电子人”，电子人应独立代表个人的意思表示或接受意思表示，其所代表的个人应该承担相应的法律责任。

其三，合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。我国合同的缔结方式必须经过要约、承诺两个阶段，并达成一致的意思表示。电子合同的要约是指表意人通过网络发出希望与他人订立合同的意思表示。通过网络作出承诺，一般都是针对网络上发出的要约而作出的。承诺人既可以电子邮件的形式，也可以点击的方式作出承诺。如果仅仅只是在网上进行谈判，而在网下通过面对面的签约或以电话电报等方式作出承诺，则仍然属于一般合同订立中的承诺，而不是在订立电子合同中所作出的承诺。

电子合同的签名的法律效力我国《合同法》第三十二条规定：“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。电子合同一般并不具有传统概念下的书面正式文本，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。电子签名是指以电子形式存在，依附于电子文件并与其逻辑相关，可用以识辨电子文件签署者身份及表示签署者同意电子文件内容者。随着电子签名确认技术问题的解决，需要从法律上给予其认可，确认其效力。目前，国际上已普遍建立电子商务认证中心（CA），对电子文书的真实性进行证明和鉴定。2004年8月28日，我国通过了《中华人民共和国电子签名法》。电子签名法的通过，标志着我国首部“真正意义上的信息化法律”正式诞生。随着电子签名法的出台和实施，电子签名将获得与传统手写签名和盖章同等的法律效力。

四、电子商务合同的履行和纠纷解决

电子商务合同的履行方式是多样化的。从当前电子商务开展的情况看，基本上有三种履行方式：第一种是在线付款，在线交货。此类合同的标的是信息产品，例如音乐的下载。第二种是在线付款，离线交货。第三种是离线付款，离线交货。后两种合同的标的可以是信息产品也可以是非信息产品。对于信息产品而言，既可以选择在线下载的方式也可以选择离线交货的方式。根据我国《合同法》的规定，电子商务合同的当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在合同履行的过程中，当事人应当遵循诚实守信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。即电子商务合同的当事人应遵循全面履行原则、诚实信用原则并有通知、协助、保密等义务。解决电子商务合同纠纷的机制有协商、仲裁和诉讼等，此外还有较新颖的在线争议解决方式。所谓在线争议解决方式，是指运用计算机和网络技术，以替代性争议解决方式的形式来解决争议。目前，在线争议解决方式主要有4种形式：在线清算、在线仲裁、在线消费者投诉处理、在线调解。行政机关、司法机关或仲裁机关享有对电子商务当事人或者电子商务行为的管辖权，是进行管辖和规范的前提。电子商务当事人只能向有管辖权的机关寻求行政、司法或仲裁救济。行政救济主要根据属地管辖进行，仲裁救济主要根据协议管辖进行，最复杂的是司法管辖，即诉讼管辖。电子商务合同所依据的数据电文的特殊性，特别是互联网电子数据交换的全球性、虚拟性，打破了传统的地域界限甚至国家界限等特点，使得确定管辖法院可能出现困境。在我国，首先就级别管辖而言，多数第一审电子商务案件由基层人民法院管辖。中级人民法院管辖第一审重大涉外案件和在本辖区有重大影响的案件，以及最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审案件。最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件和认为应当由自己审理的案件。其次，在符合级别管辖法律规定的前提下，除了合法的协议管辖之外，国内电子商务合同纠纷诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第4篇：电子合同概念范文

尽管学界尚未形成被各方普遍接受的关于诚实信用原则的“定义”，但是诚实信用原则是一个开放和发展的概念，其含义虽然不能被穷尽，但是我们可以根据法律规范的规定、学者的著述以及社会生活实践的总结，提炼诚实信用原则应有的含义。诚实信用原则在我国民商事法律中有很多体现。《中华人民共和国民法通则》第四条对诚实信用原则做了一般规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”在与诚实信用原则关系最为密切的合同法领域，《中华人民共和国合同法》第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第四十二条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:假借订立合同，恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;有其他违背诚实信用原则的行为。”第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第九十二条规定:“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据体现诚实信用原则的有关法律规范，可以列举出诚实信用原则应包含以下方面的要求:(1)要求当事人诚实不欺，言而有信，严格遵守已经达成的交易(协议)，保护对方当事人的合理期待;(2)要求当事人之间正当竞争;(3)善意并尽合理的告知义务、保密义务与披露义务;(4)任何一方不得以不合理的方式导致另一方的不利益，不得滥用权利;(5)在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时，诚实信用可以以公平合理的方式调整当事人之间的不合理与不公平的权利义务。

二、电子商务交易对诚实信用原则的挑战

近十年来，我国电子商务模式不断多样化，从单一的B2B(BusinessToBusiness)发展成为今天的三种基本模式B2B、B2C(BusinessToCustomer)以及C2C(CustomerToCustomer);从国外公司占据市场主流到本土化转变;从低迷到现今的高速发展，我国的电子商务市场已经逐步走向成熟。根据中国互联网络信息中心(CNNIC)的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2013年12月，我国网络购物用户规模达到3．02亿，使用率达到48．9%，相比2012年增长6．0个百分点。团购用户规模达1．41亿人，团购的使用率为22．8%，相比2012年增长8．0个百分点，用户规模年增长68．9%，是增长最快的商务类应用。［5］在网民增速逐步放缓的背景下，网络购物应用依然呈现快速增长的势头。然而，电子商务市场也不断面临着技术、安全、道德、法律等多方面的潜在危机。2013年《中国互联网络发展状况统计报告》显示，网购消费欺诈、用户信息泄露、企业无序竞争等问题在2012年更加突出。除了由于技术的局限性和人类认知水平有限而现今无法解决的问题外，电子商务活动中主要存在着下列有待市场和政府监管部门加以完善的几类问题。

(一)交易安全问题

电子商务中的交易安全问题主要包括三个方面:一是技术安全问题;二是信息安全问题;三是交易安全问题。而电子商务的交易安全涉及的层面十分复杂，其涵盖了合同、电子支付、隐私权及知识产权的保护等领域。与传统商务活动相比，电子商务活动的交易安全问题不仅涉及到道德、法律层面的问题，同时它还受到技术条件的限制。电子商务活动是在虚拟环境下进行的，因而交易的具体情况无纸化、数据化，给交易当事人中的技术弱势一方维护自身的合法权益带来巨大挑战。同时电子商务领域的法律规制起步较晚，仍处于初级阶段，因而交易的安全性问题更加严峻。在电子商务活动中如何有效地解释诚实信用原则，对于保障交易安全具有重大意义。

(二)电子合同问题

从本质上看，电子合同是一种新型的合同形式，而不是突破传统合同的新类型。因此，我国目前没有关于电子合同的法律定义，电子商务立法领域更加注重对合同的形式———“数据电文”等概念加以界定。结合合同的性质和国际通行观念，电子合同的概念与电子商务的概念一样，也有广义和狭义之分。广义上来说，电子合同是指所有通过电子技术手段缔结的合同，包括电子手段、光学手段以及其他类似手段;狭义上说，电子合同是指以电子方式缔结的合同。狭义上的电子合同是电子合同类型中的主体，它又可以分为以电子数据交换方式(EDI)订立的合同、以电子邮件订立的合同和电子格式合同。电子合同具有与传统合同显著不同的特征:(1)合同主体的虚拟化和广泛性;(2)合同形式的电子化和标准化;(3)合同的易消失性和易改动性;(4)合同生效的时间、地点的法律规定的不统一性。电子合同的上述特征使其具有传统合同所不具有的独特魅力，但是也正因此使其面临着突出的交易安全问题。电子合同中要约与要约邀请难以区分，要约与承诺成立的时间点与传统合同相比具有特殊性;电子商务交易模式多样，有离线支付、货到付款、第三方支付平台等，上述因素使得如何判定电子合同的法律效力与履行受到技术层面与法律层面的双重挑战。同时，交易双方没有对等的信息交换、格式合同对双方当事人意思自治和平等地位的冲击、不履行或不完全履行合同的责任追究困难等问题十分突出。诚实信用原则在电子合同的履行中的适用对于平衡交易当事人之间的利益，解决电子商务活动中交易行为的效率与公平问题具有重要意义。从形式来看，电子合同大多采用的是格式合同，即由一方当事人为了重复适用而预先制定的，并且适用于不特定的交易相对方，相对方无权修改变更，只能选择接受或拒绝的合同。格式合同是现代社会为提高交易效率而产生的订约模式。在电子商务活动中，格式合同的表现形式为点击合同，即由经营者通过技术手段预先设定全部或部分合同条款，相对人必须点击“同意”、“购买”等指令才能订立的合同。在电子商务中，经营者往往具有优势地位，其往往利用优势地位订立有利于自己的格式条款，例如免责条款、加重对方义务条款、不合理分配合同风险的条款等等，以谋求利益最大化。因此，为平衡交易当事人之间的利益，保护消费者权益，立法中均引用诚实信用原则对格式条款加以限制。我国《合同法》第39～41条、《消费者权益保护法》第24条、《网络交易管理办法》第13条均是对格式合同法律规制的体现。网络经营者订立电子格式合同条款的，应当符合法律法规规定，按照公平原则确定交易双方的权利与义务，并且采用合理和显著的方式提请消费者注意与消费者权益有重大关系的条款，并按消费者的要求对相关条款予以说明。网络经营者不得以电子格式合同条款等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除经营者的义务或者排除、限制消费者的主要权利的规定。

(三)保护消费者权益问题

由于信息不对称、交易的虚拟性和法律法规的不健全，经营者的欺诈行为在电子商务领域中更加猖狂。交易欺诈、商品质量不符合法律规定或合同约定、格式条款侵权、个人信息泄露、选择权得不到保障、人身财产安全权受损、维权困难等问题严重阻碍了电子商务市场的健康发展。侵犯消费者权益的行为尤其表现为电子商务中的个人信息保护问题。个人信息，又为个人资料或个人数据，是指一切可以识别本人的信息或资料的总和。常见的个人信息包括姓名、性别、年龄、生日、职业、家庭住址、电话号码、银行账号、购物习惯等。个人信息在现今具有与以往时代明显不同的特征:(1)个人信息更具有商业价值，逐渐成为商业竞争的重要目标，一些经营者将消费者的个人信息作为买卖标的而泄露给其他机构或个人的现象愈加普遍。(2)个人信息的获取更加便利。电子商务作为一种新型的商务形式，其不仅是虚拟的交易，而且是一种结合线上网络和线下实体的商务行为，在此过程中必然涉及到个人信息的交换。(3)个人信息的获取范围更广。电子商务的发展使得商业行为超越了空间的限制，也就意味着个人信息突破了传统的在“熟人社区”中交换，发展成为全国性甚至全球性的交换。电子商务时代，只有有效保护消费者权益才能确保消费者对电子商务抱有信心，推动电子商务的持续发展。

三、诚实信用原则在电子商务交易中的新解释

随着中国社会主义市场经济的蓬勃发展，商事的交易路径从即时交易向远期交易转换，从现货交易向期货交易递进，从小量交易向大宗交易、从实物交易向权利交易、从双向交易向多向交易、从单次易向连续易的发展，迥异于简单商品经济条件下成就的民法原则和制度，我国商法确立了交易的定型化、权利的证券化、程序的简易化以及短期时效等制度，保证商事交易的简便迅捷。［6］电子商务无疑是商事活动中体会变化的确切的代表，从某种角度上说，现代科技的诞生必然伴随着其本身的不合理因素。电子商务的深入发展是信息科技时代背景下市场经济发展的必然趋势，然而电子商务领域中存在的问题如果不及时通过技术、法律、行政等手段加以解决，最终将阻碍电子商务市场的良性发展，也会阻碍市场经济的正常运行。诚实信用原则对电子商务活动中的现存问题的规制有着特有的作用。在我国，诚实信用原则并不只是一般性原则，而是采取一般原则与具体制度、具体规则相结合的立法方式。它既在民法总则和其他民商事法律规范的总论中作一般性的规定①，突出了诚实信用原则对民事关系主体的强制性要求和对司法审判人员自由裁量权的授予和限制，又在具体民商事法律规范分则中规定了诚实信用原则要求的具体制度和规范，突出表现在1999年颁布的《合同法》中诚实信用原则的原则性和可操作性的统一。禁止“向一般条款逃逸”的要求使得对诚实信用原则的类型化适用同样对通过法律手段解决电子商务活动的现存问题有着重要的现实意义。由国家工商行政管理总局颁布的，自2010年7月1日起施行的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(以下简称《网络交易管理办法》)中的相关规则设定就体现了诚实信用原则的具体类型化适用在电子商务领域中的作用。梁慧星先生在《民法解释学》中提到，诚实信用原则为道德准则的法律化，是以道德为内容的法律规范。台湾学者杨仁寿先生也认为，诚实信用原则，虽以社会伦理为基础，唯其并非道德，而是将道德法律技术化。［7］所以，以电子商务作为媒介而产生的诚实信用原则的解释应当遵循如下要义。

(一)适当、实际、协作履行

适当履行，又称为全面履行或正确履行，是指当事人应依照合同约定的标的、数量、质量、价款或者报酬等，在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。电子商务中，交易当事人应当按电子合同的规定全面履行合同义务，提前履行、部分履行、瑕疵履行等行为将依照《合同法》等法律法规规定承担相应的法律后果。实际履行，是指当事人应依照合同标的履行合同义务。电子合同的标的大致上可以分为信息产品和非信息产品，除法律另有规定外，无论合同标的是哪一种，当事人都应按照合同标的来履行。协作履行，是指在合同履行过程中，双方当事人不仅要履行自己的义务，而且应互助协助对方履行以共同完成合同义务的原则。协作履行原则是诚实信用原则在合同履行方面的具体体现。以电子商务B2C模式为例，其具体表现为消费者应告知经营者自己的地址和身份信息以便于经营者发货和消费者受领;应处于可联系状态以便商品的收验;在信息产品交付中，应使自己的信息系统处于可接受的状态等。本文来自于《税务与经济》杂志。税务与经济杂志简介详见

(二)附随义务

第5篇：电子合同概念范文

关键词：网络合同；电子合同；网络贸易

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1673-0992（2010）11-0000-01

2009年10月30日，运行多年的雅虎空间及相册服务突然停止，很多人因此而痛失了许多珍贵的照片。就此纠纷网络上争议很大，雅虎究竟侵权了没有？其实，网络上有关这一问题的争论正反映了目前我国网络合同所处的尴尬现状，我国立法在这一方面的不足正是造成这一局面的根本原因。本文将就网络合同的相关问题进行一些简要的探讨。

一、网络合同的概念及其特征

所谓网络合同，就是双方当事人以网络为媒介而订立的合同。它是随着网络技术的飞速发展而出现的一类与传统合同存在重大区别的合同。网络合同具有如下主要特征：首先，网络合同是以网络为媒介而订立的合同。其次，网络合同往往是通过现成的格式条款进行，具有迅捷性；最后，网络合同具有国际性、开放性、无纸化、网络化特征。这些特征具有更多、更复杂的不稳定因素，因此，对网络合同进行有效的规制，密切关系到双方权益的保护。

二、网络合同与电子合同的关系

我国《合同法》和联合国《电子商务示范法》中对电子合同的概念均是从广义来定义的，即指所有的数据电文形式的合同，包括以电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式成立的合同。显然，电子合同与网络合同不是同一事物，网络合同只是电子合同的一种，即只有通过互联网订立的电子合同才是网络合同，二者不能相互混同。

三、我国有关网络合同的规定

网络合同虽然已经相当普遍了，但是我国法律针对网络合同的具体规定却很少，只在合同法有关电子合同的规定中有所涉及。《合同法》第16条规定，采取数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的时间，视为到达时间。第34条规定采取数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。可以看出，我国《合同法》对电子合同的规定存在着过于简单、原则和操作性差等缺陷。《合同法》对于电子合同的规定本身就存在诸多不足，更何况，网络合同与电子合同并不是同一事物，可见，我国在立法上对于网络合同的规制存在着相当大的漏洞，有待进一步完善！

四、目前网络合同存在的问题

随着网络技术的飞速发展，人类在21世纪进入了信息化和网络化的时代，互联网的应用以及其与商业的渗透使得网络贸易、网络合同大行其道，网络合同的的风行既给经济增长和社会发展带来了新的动力和希望，但它同时也带来了一系列问题。存在的问题主要有：

（一）网络合同的效力有待确定

1、合同生效。我国《合同法》明确引入了“要约”与“承诺”这一对概念，并规定承诺生效之时为合同生效之时，如我们所知，在网络合同的订立过程中，要约和承诺的区别十分模糊，非常难以区分，以至于我们甚至连哪时候合同已经生效了而自己却还不知道。

2、合同真实性的确定。在网络上存在一种只要一点击就生效的格式合同，那么此时如何来确实当事人的内心真意呢？这确实也是一个很棘手人问题。

3、行为能力。我们知道，不同行为能力的人所从事的民事行为的效力不同，那么，在网络合同订立之后，如果一方当事人反悔，说这份合同是他未成年的子女订立的，此时如何来确定呢？根据法国民法典，当未成年人实施的行为未对其造成损害时，尽管其不具有行为能力，其行为应为有效。[1]我国合同法对这一问题的态度，将会使当事人得到截然不同的对待，从而使交易风险大大增加。

（二）网络合同的安全保障存在隐患1、如何保障履行。网络除了迅捷性、开放性等特点外，还具有虚拟性，那么，如果一方以虚假的身分在网络上订立了某合同，之后反悔于是就销声匿迹了，那么我们如何来找到当事人，以确保其履行合同或承担相应的责任呢？

2、隐私的保护。我们在订立网上合同时，为了安全起见，往往都要填写许多有关个人的信息，这些信息有相当一部分都是涉及个人隐私的，这里就存在一个问题，即个人隐私如何得到保护的问题，如何防制一方当事人的个人信息被滥用呢？当个人信息被滥用之后又将如何进行救济呢？

（三）网络合同的证据难以提取和保存

网络合同与传统的合同的重大区别之一便是对纸质合同书的要求不同。在传统合同中，经过双方当事人签字、盖章的合同书不仅清晰明了，而且还不易改动；但是在网络合同中，双方之间除了当时达成协议的意思表示之外并无其他可以用来永久保存的材料，其极易被修改，也就是说网络合同最终将呈现出一种“空口无凭”的状态，这给当事人维护自己的合法权益埋下了隐患。

（四）网络合同的监督机制有待进一步完善

网络合同的监督是一项专业而复杂的工作，而在网络相对发达的今天，我们对它的监督却十分的落后，从某种程度上讲，正是监督机制的贫弱和缺位，才使得网络合同的问题接踵而至！

五、有关完善网络合同的思考和建议

网络合同的存在十分普遍，而它存在的问题也极其严重，于是对它的规制迫在眉睫。在对其进行规制的过程中有一点必须明确：合同只要双方当事人达成一致就成立了，并不会因为其被采取不同的固化形式而有所不同。清楚了这一点，我们就会明白，网络合同不应仅仅因为其形式的不同而影响其法律效力。对网络合同的规制可以从以下几方面进行：

(一)完善网络合同订立程序及其法律效力

网络合同中要约和承诺的发出与接收几乎是同时的。目前，在电子网络通信中邮筒规则引起人们很大关注，这主要是认识电子邮件的结果，随着频宽的增加，网上通信变得瞬间可至，这种关注会越来越小。[2]其实，当事人意思表示方法的不同是电子合同与传统合同订立的一大不同之处,即要约与承诺表示方式大相异趣。[3]尽管这个时间差几乎就快要不存在了，我们依然认为,在当事人意思表示的撤回与撤销方面仍然可以适用传统的撤回与撤销理论。

(二)完善网络合同的安全保障措施

风险是交易必须予以考虑的因素，网络贸易也不例外，如何在交易中将风险降到最低是我们关心的问题。建议在订立网络合同时严格把好资料认证关，力求当事人填写的资料是真实的，以便纠纷发生后责任的追究。

(三)建立网络证据数据库

将数据电文作为证据使用,必须确保这些规则符合技术的发展,能被法院认可,并具有证明案件事实的证据力。[4]我们建议建立一个数据库，该数据库由专门的机构来管理，当双方当事人确定订立网络合同以后，就将他们的网络合同保存于该数据库，一旦保存成功，非经双方当事人的一致同意，任何人不得对该合同进行修改。一旦发生纠纷，则其可以作为一份有力的证据。

（四）完善监督机制

监督机制不完善，甚至缺位是网络合同问题频发的一个重要原因，因此，建立完善的监督机制十分必要。至于这一监督机制的性质可以是民间性质的（类似于消协），也可以是政府性质的。

参考文献：

[1]尹田.法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995.

[2](加)大卫•约翰斯顿.网络时代的11个法律问题［M］.张明澍译.新华出版社，2000.212-213

第6篇：电子合同概念范文

关键词：电子合同；数据电文；法律效力；电子签名；电子签名认证

中图分类号：D923文献标识码：A 文章编号：

一、电子合同的特殊性

1.双方签订电子合同的主体虚拟性。电子合同与传统合同最大的特殊性在于，双方当事人订立合同再无需面对面对内容的进行协商，两者只需借助于网络，通过网络上自己被认证的虚拟的主体身份双方进行交流，在互联网上完成合同的签订。在此可以看出，与传统合同订立中的订购主体是不同的，即是“实体的”电子合同订购中的虚拟主体的资格是需要通过第三方来认证的，即是“虚拟性”通过数据形式表现出来的。

2.双方订立电子合同的环境得以完全改变，这打破了订立传统合同中，双方必须是在现实和实体环境中完成的概念，这完全得益于科技的发展，信息时代的到来，在电子合同订立中，双方只需借助科技，通过网络虚拟平台来进行操作，就可以完成电子合同的订立。

3.电子合同订立的形式不同，毋庸置疑传统合同都是以“实在的”即书面文本形式表现出来的。但电子合同则不同，电子合同的表现形式是以数据的方式存放在网络系统中的。

4.电子合同管辖权不确定性。电子合同本质上即为合同，具备传统合同订立中必经的程序，即要约和承诺两个阶段，但其有着自身的特殊性，在发出和收到的时间点上是不同的，这也势必会导致合同最终生效效力不同。在一般传统合同中，承诺生效的地点即是合同成立地，管辖权即为合同成立地。在此方面，电子合同表现出其自身的不同，由于电子合同可以在任何不同的地点借助计算机系统发出和收到信息，这就导致了合同成立地点是多变的，管辖权问题无法确定。笔者认为，应根据传统的密切联系原则，认定与接收方有密切关系的营业地或经常居住地来作为电子合同的成立地，从而明确电子合同纠纷的管辖权问题。

5.电子合同具有不稳定性。电子合同具有高效和快捷的特点，即取数据信息化的方式传输，但这恰恰给其自身带来了不稳定性，电子合同由于自身的属性，必须借助于虚拟平台，通过数据进行订立，但由于是虚拟平台，虽有第三方认证系统，但在订立过程中信息很容易被他人篡改，又由于其虚拟性，很难找到操作人，且不会留下任何痕迹，这样以来，电子合同订立的双方主体意思的真实性就无法确定，合同的有效性很难实现。

二、电子合同的成立与生效问题

电子合同的订立由于其自身的属性，电子合同完全是电子化的无纸化合同，在电子合同订立过程中，无法确定数据的发送和接收是由正确的人执行的，通过第三方网络平台发送，信息的正确性也无法保证。订立电子合同由于其信息化，电子合同的要约和承诺的时间期限被大大缩短了，这就导致了在要约的撤回、撤销以及承诺的撤回等方面上，电子合同展现出了其自身的特殊性和复杂性。使得合同成立的条件无法保障，进而导致合同无法生效。

（一）订立电子合同的当事人的行为能力

在合同订立中，双方订立人，具有相应的民事行为能力，才能与他人签订合同，合同的有效性才能得以保障，合同才具有法律效力。然而，由于网络具有虚拟性，人们在订立电子合同的过程中，并不是面对面进行交易，对当事人行为能力的确认是有一定的难度的，无法知晓对方是否为完全民事行为能力人。从实践中可以看出，这种风险是无法避免的，虽然可以通过第三方后台实名制进行认证，来降低这种风险。但实践中还是不能排除当事人提供虚假资料的现象（如其冒充完全民事行为能力人），在这种情况下，另一方当事人出于对其信赖并无其他的过错，，就可以认定签订的电子合同是有效的。笔者认为在订立电子合同中应摒弃传统的当事人应具有真实的绝对化行为能力条件，双方当事人根据第三方提供的资料，完成了信息传送和接收，即经过了要约和承诺阶段则可认定为电子合同已然成立。

（二）电子合同中当事人的意思表示

订立传统合同时，双方当事人是面对面通过文本形式进行签订的，对于合同中的错误是很容易避免的。但在电子合同中，人们依靠科技在自动执行后才能被当事人发现，当事人的意思被曲解或篡改是很容易的。由于电子合同的客观性，发生错误是不可避免的，又由于其自身的属性，发生错误是不易被人察觉的，且发生错误所带来的后果往往比在传统合同中的错误要严重得多，双方当事人对因此产生损失的承担往往也是各执一词。笔者认为，为了解决此问题，更公平地划分责任，作为接受方在最后应及时做到审查并通知对方的义务，否则即为发送方承担责任。但应排除以下三种情况：1应限制因瑕疵撤销合同的范围，即只有在意思表示内容中有重大错误时，才由发送方进行撤销；2在发送方存在重大过失的情况下，不得主张撤销合同，这里重大过失的举证责任应奉行民法“谁主张谁举证”原则由接受方承担；3电子格式合同中。电子格式合同往往是由商家一方制定的，尤其是网上软件销售领域，规定购买者下载或安装该软件，即视为购买者已同意和接受，双方的权利义务往往不对称，更有甚者，商家会在格式合同中添加霸王条款，做出对另一方显著不公平、不合理的规定，这时即使购买者（接受方）虽已经接受，但仍应当遵循公平原则，由另一方承担责任。

（三）电子要约的撤回与撤销问题

由于其电子要约自身的属性，要约的发送与接收通过数据传输往往就在一瞬间，由此，有些学者认为电子要约是不能撤回或撤回是没有任何意义的。笔者认为，电子要约的传送分为实时传输和非实时传输。实时传输中要约的传输和接收是同步的，但在非实时传输中是存在时间间隔的，网络本身具有信息传输的多样性，发出要约的一方是有机会和时间进行撤回要约的。例如网络堵塞或接收人设置了定时接收邮箱等情况，撤回要约的目的是可以实现的。所以，电子要约的撤回是存在的，一般合同中的要约撤回的规定同样适用于电子合同的要约。

对于要约撤销的问题，英美法系国家主张要约可以被撤销，大陆法系认为，要约一旦生效，一般是不允许撤销的。对于电子要约能否撤销，主要存在两种观点：一种观点认为电子要约是不能撤销的或电子要约撤销是不能实现的，这是因为网络时代信息的传输是极快的，发送和接收要约几乎是同步完成的，受要约人在收到要约后，电脑会自动发出承诺。另一种主张为电子要约是可以撤销的，受要约人收到要约后，由于人的主观性，受要约人会在作出思考后再进行决定，这时在受要约人作出承诺之前，要约人是可以撤销要约的。依据以上阐述，笔者认为电子要约的撤回与撤销都是可以实现的。

（四）电子承诺的撤回与撤销问题

电子承诺的撤回与电子要约的撤回大致是一样的，同样电子承诺的撤回是有条件的，即承诺的撤回必须先于承诺到达之前或同时到达。其基本依据也与要约撤回大致相同。

订立传统合同时，承诺生效采用“到达主义”即承诺到达对方时合同就成立了，无需再考虑承诺撤销的问题。但在电子合同中，由于其自身快捷、自动化等属性导致一方当事人在没有或未来得及深思熟虑的情况下发送承诺或网络自动达成承诺，在消费者意思表达不真实的情况下订立的合同。对于此类合同，消费者可以重大误解为由请求撤销合同，但在实际情况中多为较小数额合同纠纷，在这种情况下向法院申请撤销合同是不切实际的，手续不仅较为繁琐，为此花费的费用和时间都是不划算不理性的。为此，在电子合同订立过程中，应允许承诺的撤销，这样可以节省大量的司法资源。但应当给撤销承诺限定期限，不能规定太长，因为承诺人一旦做出了承诺，承诺到达另一方时合同已经成立，网络经营者会为之付出准备，若撤销承诺期限太长会损害经营者的利益。在北京市颁布的《电子商务监督管理暂行办法》中第13条和14条体现了，我国对于电子承诺的撤销权是持肯定的态度的。

三、电子合同中的电子签名问题

（一）电子签名的概念

电子签名是用来作为验证身份的一种手段。联合国国际贸易法委员会电子工作组第 35 届会议提出的《电子统一规则草案》第二条规定：“电子签名是指在数据电文中，以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，和与数据电文有关的任何方法，它可用于识别数据电文有关的签字持有人和表明此人认可数据电文所含信息。”从而确保交易信息资料的准确性，避免电子信息被篡改的一种安全保障措施。

（二）电子签名的法律效力

电子合同是由一般合同构成要件和电子签名成的。《电子签名法》对电子签名要求电子合同内容的形式合法性、证据真实性、签名可靠性。内容的形式合法性指，数据信息能够通过一定的形式表现出其自身所承载的内容并供人随时查阅、提取。证据的真实性是指，电子数据的生成和储存方法具有可靠性，电子数据的内容具有完整性。签名的可靠性，不少人认为电子签名就是手写的签名，只不过是借助电子数据表现而已，这种认识显然是错误的。根据《电子签名法》的规定，电子签名需具备以下几个条件，才能被认定为是电子签名并具有法律效力。1.电子签名专属于电子签名人，保证主体的真实性。2.订立电子合同时电子签名数据，只为电子签名人一人控制，力在保证合同内容的真实性。3.签名后，对电子合同的任何修改都能被及时察觉。且电子签名并非适用于所有的文书：涉及双方人身关系的合同、双方订立不动产（土地、房屋）权益转让的合同、与人类生活息息相关的公共服务事业，比如停止供水、供电等。在此电子签名具体有以下三个意义：1.形式意义：电子签名依靠科技的发展转化成电子签章，大大降低了传统签名在商业发展中使用不便的问题。且为了推动电子式商业的快速发展，推动电子签名的普及，许多国家不仅积极建立安全可靠的网络购物环境，而且从法律层面上确定了电子签名的地位。确保电子数据在虚拟网络平台传输过程中不被篡改和丢失，确定双方当事人的身份。2.证据意义：电子签名是一种验证身份的手段，鉴别签名者的身份，以便确立责任归属。3.表达意思意义：签名者对文件进行签章即表示其认可同意的意义，确认合同成立。我国《电子签名法》：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”作为我国电子合同发展进程中的一大步，确认电子签章的法律地位。基于电子签章在电子合同中的作用，电子商务交易才能更安全高效地发展。由此可见电子合同只有具备了一般合同成立的要素外，还必须通过第三方认证授权，具备防篡改技术进行电子签名，这样签订的电子合同才具有同传统合同同样的法律效力。

（三）电子签名的认证

电子签名和电子签名的认证是不同的。虽然两者都是为了保障电子合同的顺利进行，维护交易安全的。电子签名是作为一种技术上的保障手段，通过电子签名来对合同中主体，种类，形式，数量等进行确认的行为。电子签名的认证是独立的专业的第三者对数据的真假进行分辨，主要包括主体身份信息、行为、信用等信息进行分辨进行认证，进而保证网上交易安全顺利的进行，是一种组织层面上的保障。

近年来随着电子商务的发展，电子认证行业也得以快速发展，但电子认证存在操作较为繁琐，成本较高，技术标准不明确，不同行业的电子认证参差不齐等问题，不利于电子商业的快速发展。对此，为了推动电子签名认证的发展，首先必须要确定电子签名认证的标准化和规范化，其次利用先进的科技，对电子认证参差不齐问题进行改进，提升电子签名认证的技术水平。基于电子签名认证对电子合同的重要性，我们必须建立一个自上而下的机构，从国家级的认证机构，再到地方政府部门的网络安全认证中心以及各行各业现存的认证机构，进而形成一个完整的安全的体系，为参与网络交易的各方提供法律认可的、具有权威性的商务认证，保障电子合同的顺利发展是非常有必要的。

四、电子数据能否作为证据性问题

在实践中，电子数据能否作为证据一直备受争议。电子数据作为证据使用大都发生在各类合同纠纷中。根据我国《民事诉讼法》第63条规定：电子数据作为证据的一种种类，可以被法院所采纳。但在电子合同中采纳电子数据作为证据是有前提的，首先要保证电子数据的储存性，电子数据借助于现代技术，能被屏幕显示出来或纸张打印出被人们识读，这并非是传统意义上的证据原件，而是一种对证据的“抄录和展现”，在实践中电子证据也不会被当做证据的原件所采纳，但这并不能否认其自身的证据性。其次，电子数据的真实性。由于电子数据的虚拟性和不稳定性，在签署电子合同的过程中，必须使用防篡改技术或第三方认证系统，来保障信息的真实性。

参考文献：

[1]袁青.浅谈电子商务对我国合同法律制度的挑战[J].法制与社会，2012（8）.

[2]蒋志培.网路与电子法[M].北京：北京法律出版社，2010.

[3]秦成德，王汝林.电子商务法[M].东北财经大学出版社，2010.

[4]齐爱民，徐亮.电子商务法原理与实务（第2版）[M].武汉：武汉大学出版社，2009.

[5]蒋坡.论我国电子商务法律体系的基本架构[J].科技与法律，2002（2）.

[6]李玉玲.电子合同订立的法律问题[J].法制与社会，2008（1）.

第7篇：电子合同概念范文

关键词： 消费类电子商务 BtoC模式 无因退货制度

随着信息技术的发展，消费类电子商务（BtoC）作为一种新兴的交易模式，改变了人们消费习惯，其便捷性、国际性的特点使人们足不出户便能购买到自己想要的商品，且不受时间地点的限制，极大地冲击了传统交易的规则。但是其虚拟性、即时性的属性也给网络交易带来了比较大的风险，消费者的基本权益无法得以有效保障。

消费者对网络购物缺乏信心的最基本原因是消费者无法行使验货权利，其自主选择权也只能基于销售者单方的陈述，这就可能导致购买的商品有质量问题或购买的商品无质量问题但与自己想要获得的商品有出入。有质量问题的商品属于“有因”，消费者可以通过相关救济手段以追究生产者和销售者的违约责任和侵权责任。可是如果商品无质量问题，但与自己期望获得商品不一致，消费者只能选择接受，这种情况是消费者权利得不到充分保障的体现。

电子商务中的无因退货制度是指在电子商务中，消费者在收到商品后一定时间内，可要求销售者无条件退货，且销售者不得拒绝的权利。赋予消费者这项权利可以解除其后顾之忧，增强消费者对网络购物的信心，促进电子商务的健康发展。基于这种设想，结合其他国家和地区的立法和实践，我认为，一套完善的电子商务无因退货制度至少包含以下几个方面。

一、犹豫期

（一）犹豫期的概念

因为在电子商务网上交易中消费者没有机会来对商品进行检查、试用，加之销售者对交易的内容没有充分公开，这些就可能造成消费者意思表示不完全。为保护消费者的权益，许多国家法律赋予消费者一定期间内试用商品并无条件解除合同的权利。这种无条件退货或解除合同的期间，被称为“犹豫期间”或“冷却期间”。

在我国仅在人寿保险合同中出现犹豫期的规定。我国各大保险公司在其定制的保险合同上都加入了犹豫期条款，一般做法是经过投保、核保后流程，保险公司签发正式的保险合同给投保人。投保人在收到正式保险合同后，通常有10天时间，对保险合同作仔细阅读并加以考虑，以便最后确定是否按原投保书进行投保。在此期间，保险合同已经生效。而投保人可以在此期间撤回投保，并收回所缴纳的保险费（保险公司将收取相应的核保费用）。一般把犹豫期看作“带着保障考虑”的阶段。犹豫期届满，双方必须履行合同。电子商务BtoC中的犹豫期概念与此基本相同。

（二）犹豫期的性质

1、“犹豫期”是法定期间

如果消费者不在犹豫期间内行使要求无因退货的权利，则该权利会自动丧失，从这个层面上看类似于除斥期间。欧盟《关于远程合同中消费者权益保护的指令》①第6条第1款规定，消费者可以在7个工作日内解除合同，如果是交付实物商品的，以消费者收到销售者依第5条发送的“书面的交易条件确认书”且收到商品时起算；如果是提供服务的，以合同订立时起或在合同订立后收到“书面的交易条件确认书”时起算；如果销售者没有依法发送“书面的交易确认书”的“犹豫期”，则最长为3个月。交付实物商品的从消费者收到商品时起算，提供服务的从合同订立时起算；如果销售者在该3个月内发送“书面的交易条件确认书”的，则消费者只能在收到“书面的交易条件确认书”之日起7个工作日解除合同。德国联邦议会通过了保护通过互联网购买物品和接受服务的消费者权利的法律，规定从顾客收到所定购的商品之日起，顾客可以在14天内将不满意的商品退还，所需费用由销售者承担②。根据台湾省《消费者保护法》第19条的规定，消费者在邮购买卖交易形态下购买的商品，不论是否已经付款，“对所收受之商品不愿买受时，得于收受商品后7天内，退回商品或以书面形式通知企业销售者解除买卖契约，无需说明理由及负担任何费用或价款”，且“邮购或访问买卖违反前款规定所为之约定无效”。即犹豫期内无条件退货是消费者法定的权利，销售者不得通过约定排除消费者这一权利。

2.“犹豫期”是可变期间

应当明确法律规定的犹豫期间是最低保护标准，销售者可以自行决定或者与消费者约定犹豫期的长短，其前提条件是必须大于法定的犹豫期间，以法国的邮购公司3S（3suisses Paris）为例，它所确定的犹豫期是14日，而法国的法定犹豫期是7日，欧盟的法定犹豫期也是7日。

（三）犹豫期的期限

尽管各国对犹豫期的期限规定不尽相同，但是基本都秉承着私法意思自治的思想，即当事人有约定的从约定，当事人无约定的遵照法律规定。但是要注意网络购物买卖双方签订协议一般为格式合同，也即是销售者直接规定的期间，然而犹豫期越短对销售者来说越为有利。因此，为了避免卖方权利滥用，规定较短的犹豫期，使消费者蒙受不必要的损失，有必要规定该期间的下限，即规定犹豫期不得少于一定期日。然而，出于网上购物自身的特性，购买行为的即时发生决定了交易时间短，若一味强调比较长的犹豫期，势必给销售者带来损失，故建议我国无因退货制度的犹豫期应当吸收国外先进经验，在销售者可以确定犹豫期的同时，对犹豫期间设立最低保障，即法定犹豫期间，使买卖双方的利益得以均衡，更好保护消费者的无因退货。

二、无因退货产生的费用承担

根据国际上不同国家和地区的立法，无因退货所产生的费用承担存在一定的分歧,我国消法第26条规定，更换或退货中发生的运输、包装、邮寄等有关费用由消费者承担，台湾省的《消费者保护法》规定不需要消费者负担任何费用或价款。我认为，无因退货产生的费用应当根据不用情况来确定承担方。

（一）如果双方没有特殊约定的，在销售者承担运输并没有额外收费的情况下，可以认为运输费用已包含在产品的价格之中，退换货的费用也由网站承担。这一点是公平原则的体现，销售者承担运费，证明在交易中运费已经包含在产品价款之中，如果让买家承担无因退货的费用，则对买家是不公平的。

（二）在第三方送货的情况下，退换货的费用应区分不同的情况决定由谁来承担。如果在产品有质量缺陷和销售者有违反约定的情况下，退换货的运输费用应由销售者承担。如果无质量问题或销售者没有违约则属于无因退货，应由消费者承担，如果此种情况下退换货费用由销售者承担，对销售者有失公平。

三、纠纷责任主体的认定

尽管无因退货制度可以让消费者在BtoC交易模式中无往不利，但是也会出现退货容易退款难的问题，在这个问题上责任主体该怎么认定，可以分为以下几种情况。

（一）在网站与买方直接交易的情况下，网站有责任退款。

（二）在销售者与消费者交易情况下，网站作为一个销售平台是否需要承担责任，在我国学界的不同观点。

1.网站无责任的观点③

该观点认为网站为销售者提供销售平台，纯属出租性质，销售者只需定期交纳一定的费用，销售者在销售活动中的纠纷，网站不能也无需干涉。网站销售者多持有这种观点。在此基础上，还有一种观点认为：网络是一种新型媒体，网上接收销售者的入驻，为其刊登广告，提供订立合同的媒介服务，并收取相应的报酬，网站作为居间人在销售者与消费者之间起中间桥梁的作用，合同促成后网站的义务就告完成，因此无因退货所引发的退款责任均与网站无关。

2.网站承担连带责任的观点④

该观点认为消费者在网站上订购商品，首先要注册成为网站会员，然后依照网站的商品广告信息选择商品，再利用网站平成交易的网上订购手续。事实上在这之前，网站已经取得商品的完全的或部分的经销权，担当起了销售商的角色，不论网站是否与销售者共同承担责任，或是先承担退款责任再获得向销售者的追偿权，网站作为销售者，理应对消费者承担退款责任。

我认为，网站对消费者承担补充责任，而非销售者责任。从网站与消费者的法律关系来看，我认为双方之间无直接的法律关系。因为在BtoC模式下，消费者首先进入网站的首页，点击网上购物看到网页的商品陈列、商品规格与价目表等，这些构成要约邀请，消费者网上填单购物行为是要约，虽然直接发给网站，但网站只是负责将订单传递给销售者，且网站将销售者的联系方式告知消费者，并由销售者打电话向消费者确认并送货上门，发票也由销售者开具，可见销售者是承诺方，消费者在订立合同时至少是最后确认定货时知道卖方是谁，消费者与销售者之间是合同关系，应由销售者承担退款责任。但是，网站虽只起到信息传递的作用，不是买卖合同的当事人，但消费者在交易时往往会选择声誉较好的网站，网站在某种程度上为销售者招揽了顾客。在这种情况下网站理所当然要承担一定的补充责任，也就是说在卖方不退款的情况下，督促其退款，并对商家主动退款和拒绝退款作记录，建立相应的信誉机制。

但是，建立消费类电子商务的无因退货制度远非如此简单，它还涉及到电子商务支付安全、国际电子商务的退款纠纷管辖等诸多问题，即使是本文所涉及的问题也有许多方面尚需深入研究。但由于电子商务是新兴行业，这方面的参考资料不足，国内学者对其基本理论研究还很不充分，无法进行深入探讨。因此希望本文能起到抛砖引玉的作用，吸引更多的学者加入到电子商务法的研究中来，建立一个更加合理的网上消费者法律保护体系，保障我国电子商务的健康发展。

法律以服务社会和经济为目的，“任何法都是因特法”，法律人应以建构自律有序电子商务环境为己任，努力创造消费者与电子商务业者双赢局面。

注释：

①Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20,May，1997 on the protection of consumers in the respect of distant contractseuropa.eu.int/comm;consumersipolicyl devrlopmentsldist_sell/dist0l_en.pdf

②田世英，宋通明，王晓燕.电子商务法概论.西安交通出版社，2000.11：249.

③方有明，高富平，杨坚生.第二届中国电子商务政策法律研讨会.http：//asp.省略/sjzeshanglfalvwang.htm.

④顾琼，徐尤美.易趣售假引出两个法律话题.文汇报，2000年11月24.

参考文献：

［1］蒋志培，孔嘉阿拉木斯.网络与电子商务法［M］.法律出版社，2001.

［2］朱家贤，苏号朋.e法治网［M］.北京：中国经济出版社，2000.

［3］张楚，郭斯伦.网络与电子商务法教程［M］.首都经济贸易大学出版社，2005.

第8篇：电子合同概念范文

  我国1999年10月1日起施行的新《合同法》首次将数据电文合同纳入了书面形式的合同中，承认其合法性。但数据电文合同面临的许多具体法律问题，《合同法》并未解决。目前，随着我国电子商务的迅速发展，迫切需要研究这类无纸合同的特殊法律问题。本文在对数据电文合同与传统书面合同进行比较的基础上，试图探讨数据电文合同的几个重要问题：书面效力问题、签名问题、合同的订立与成立的时间、地点问题。

一、数据电文合同与传统书面合同的比较

（一）数据电文合同的概念

数据电文合同，顾名思义，即以数据电文形式订立的合同，联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》第2条中对数据电了较权威的定义：“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。我国《合同法》第11条也规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。可见，数据电文合同一般包括以下三类基本形式：一是以往常见的电报、电传和传真。它们是通过电子脉冲形式传递信息的，故属于数据电文形式。二是电子数据交换(Electronic  Date  Interchange，简称EDI)形式，它是将商务处理按照一个商定的标准，形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传输方式。换言之，EDI合同即是合同信息通过计算机的电子传输，而且使用某种商定的标准来处理信息结构的合同订立形式。EDI目前是国际贸易及发达国家的国内贸易中被广泛应用的比较普及的电子贸易形式，我国应用EDI的贸易正在被积极推广并迅速发展起来。三是电子邮件（简称E-mail）形式，它是通过电子计算机系统以及国际互联网实现的信息传递方式。E-mail合同形式与EDI合同形式都是进入现代信息社会后，贸易合同无纸化的典型表现，且具有快捷、方便、高效等优势。但二者比较起来，E-mail采用的是非标准化或格式化的电子信息处理结构，双方当事人可以在网上直接谈判，其成本更低，更方便和快捷。E-mail的不足之处是，不像EDI形式那样可以设置认证机构为电子签名提供可靠、安全的保障，其安全性受到较大的威胁。目前E-mail形式多用于网上零售、网上知识产权转让和其他小额贸易。

（二）数据电文合同与传统书面合同的区别

传统书面形式是指当事人采用合同书、信件等文字形式表达协议内容的合同。长期以来，要式合同一直以此种形式为主要形式，整个书面合同的理论，如合同的合法性及证据力，合同的要约和承诺、成立的时间和地点等都是以纸面形式为基础进行规范的。而在数据电文合同中，虽然合同的意义和作用并未发生改变，但其形式以及由此引起的法律要求却发生了很大的变化。二者比较起来，其主要区别表现为：

首先，传统书面形式的合同当事人可以面对面直接谈判，意思表示是在一个实体空间内进行，双方的身份容易辨认和确定。而在数据电文合同中，双方当事人在一个虚拟的市场上运作，其身份和信用须依靠密码辨认或认证机构的认证。

其次，二者“书面”的意义有很大区别。通常人们认为，传统书面形式属于有纸形式，其可视性、不可更改性及原件的认定几乎不成问题。而在数据电文合同中，除电报、电传和传真的书面意义与传统书面的形式较近似外，EDI和E-mail合同形式均属典型的无纸面形式，它们实际上是存储于计算机磁性介质上的一组数据信息，又称电子数据。虽然EDI和E-mail合同也可以以打印文件形式有形地表现所载的内容，但那已不是EDI和E-mail合同了，而是以打印文件形式存在的典型的纸面合同。它们也可以通过显示器屏幕进行显示，但显示并非合同存在的形式，而是供人阅读的。在EDI和E-mail合同中，能够有效存在的作为“书面”意义的是电子数据，它与纸面形式相比具有无形性、易消失性和易改动性等特点。因为电子数据以计算机储存为条件，一旦操作不当，可能抹掉所有的数据，还可能受到计算机病毒等无形灾难的攻击。并且，它以键盘输入，用磁性介质保存，改动或伪造后不易留痕迹。

再次，传统书面合同成立和生效所要求的签名、盖章或指纹等，在数据电文合同中被电子签名所代替。在电报、电传和传真中，人们没有对合同签名问题提出疑义。这是因为在发送电报、电传和传真时，在发源稿上签字与传统签字基本一致。而在EDI和E-mail合同中，电子签名完全由符号及代码组成。其存在的问题是，数字形式的签名容易被他人模仿或破译，网络通信可能在中途被他人截获并篡改，当事人可能怀疑附有电子签名的合同的真实性及有效性。

最后，在意思表示及合同的成立方面，二者也有不同。按照传统书面合同的要求，要约的意思表示与承诺的意思表示都是由当事人直接发出的，合同是当事人双方意思表示达成一致的结果。而数据电文合同中的EDI形式，因通过计算机网络，采用标准化或格式化进行数据交换并自动生成，谁是作出意思表示的人以及意思表示能否撤回、撤销等问题便成为疑问。E-mail合同虽然比EDI合同在意思表示的达成上更为直接，且当事人可以反复磋商，但要约和承诺的收到与证实等问题与传统书面合同相比亦有较大区别。另外，数据电文合同通过计算机等电子手段传递信息，发送或接收信息也可能是旅途中的手提电脑，这使得发出信息的地点或收到信息的地点具有不确定性，因而在合同成立的地点上与传统书面合同相比，确定的规则有所不同。

二、数据电文合同的书面效力问题

无论在各国国内法或是国际贸易法中，书面形式被作为许多类型的合同的形式要件加以规定。书面形式的作用在于：于实体法中决定合同的成立和生效，使合同具有合法性和可强制执行性；于程序法中作为处理合同纠纷的可靠证据。在电子技术引进之前，法律很少碰到文本在什么中介载体上呈现的问题。电报、电传和传真产生之后，也没有出现不可克服的困难，接收方从接收机中得到一张通讯记录纸就足以形成书面的证据了。但EDI和E-mail形式则不同，它不是以原始纸张作为记录凭证，而是以电子数据的形式表现出来。但电子数据的易消失性、易改动性，使人们对它的书面合法性和证据力有诸多怀疑。这种怀疑确实在一定程度上阻碍了电子贸易的发展。因此，人们普遍认为，有必要扩大书面的概念，不管是文本的，或是电子数据形式的，只要具有书面形式的基本功能，即视为符合法律对书面的要求。这就是联合国国际贸易法委员会建议采用的“功能等同法”(funcfional-equivalent)。依据“功能等同法”，法律针对数据电文合同要求的书面意义不应该确定一种相当于任何一种纸面文件的计算机等同物。相反，只需要提出书面形式要求的基本目的和作用，以此作标准，不管采用什么电子技术，一旦达到这个程度，即可等同于书面文件，受到法律的认可。在书面文件环境中，一般认为书面文件可起到的作用或具有的功能是：提供的文件大家均可阅读；提供的文件在长时间内可保持不变；可复制便于当事人双方掌握的同一数据的副本；可通过签字核证数据；文件是法院或社会上可接受的形式等等。关于上述书面文件的作用，现有计算机技术的发展使数据电文基本上可以达到要求。但法律不应要求数据电文在任何情况下都应起到书面形式的全部功能。事实上，纸面形式也并非完美无缺，例如，一份书写的文件也可能被几乎毫无痕迹地涂改，也可能被毁灭，而非绝对不可更改。联合国国际贸易法委员会制定的《电子商业示范法》第6条(1)项规定：“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。可见，《示范法》将可读性、可核查性作为数据电文满足书面要求的标准。目前许多国家，如美国、日本、澳大利亚、欧盟各国、韩国、新加坡等都通过电子商务法或其他法律将数据电文合同视为书面合同，承认其合法性。我国《合同法》第11条则直接将数据电文合同列为书面合同的一种，而非“视为”书面合同。

对于书面形式所要求的原件问题，在数据电文合同中如何认定？回答这一问题，先从原件的基本功能来看，它确保当事人能据此宣称权利或提出抗辩，并对交易进行认证，以及成为可能的最佳证据。换言之，原件的功能就是对信息认证以维护其真实可信度。联合国《电子商业示范法》第8条(1)项针对数据电文合同的原件做出了规定：“如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；(b)如要求信息展现，可将该信息显示给观看信息的人”。这一规定运用“功能等同法”对原件在数据电文中做了重新定义。笔者认为，如果抛弃“功能等同法”，而把原件的概念狭义地理解为信息首次固定于其上的媒介物，则任何数据电文均无原件。因为数据电文收件人收到的永远是该“原件”的副本。所以，只能依赖“功能等同法”来认定“原件”。《示范法》第8条强调电子数据具有可读性和完整性，才能被认可为功能上等同于原件。其完整性则应与核证方法相联系。现在已有很多电子技术手段来核实某项数据电文的内容，亦即证明其“原件性质”。

关于数据电文合同“书面”证据力的承认问题，联合国《电子商业示范法》第9条(1)项规定：“在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：(a)仅仅以它是一项数据电文为由；或(b)如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由”。根据我国《民事诉讼法》第63条的规定，电子数据属于视听资料类，为法定的七种证据之一。但《民事诉讼法》第69条又规定，视听资料类的证据往往需与其他证据相互印证一致，其共同指向同一事实，才能认可其效力。而传统纸面形式则可直接作为可靠证据。以电子数据必须与其他证据相互印证一致，才能作为确定电子数据证据价值的标准，很多情况下是难以实现的。我国目前没有明确的解决办法。我国应借鉴《示范法》及其他国家法律的规定，在民诉法中规定数据电文作为证据的具体法律规则，以便消除对其使用所造成的不必要障碍，并确保这些规则符合技术的发展。

三、数据电文合同的电子签名问题

传统书面合同中，签名的法律意义或功能主要表现为：证实当事人的身份；表示当事人同意此合同内容的当前意图；决定合同的成立地点。手写签名、盖图章、信笺头的印字或者打孔等在传统上都被视为签名而应用过。但在电子商务无纸化环境中，双方可能远隔万里而互不相识或在交易中自始至终不见面，依靠上述传统签字方式很难确认各方的身份。因此，人们采用一种电子签名的机制来相互证明自己的身份。电子签名是用0、1数字代码组成的某种电子密码，它可以供合同每一方使用，代表当事人的当前意图，即双方愿意就合同规定的条件进行交易。对每一方来讲，具体采用什么符号或代码，是根据现有技术、各方相关经验，可应用的标准要求和所使用的安全程序来确定。应当指出的是，电子签名与电子商务中用户的进入代码并不相同。进入代码只是允许用户进入通讯网络，这与证实用户的当前意图是截然不同的。用户在使用进入代码之后，再使用代表其当前意图的电子密码，才是电子签名。

电子签名存在的最主要问题有二：一是其安全性较之传统签名更易受到威胁，如模仿和篡改，可能使得电子合同双方互不信任；二是如何规范电子签名使其成为人们能普遍接受的签名形式，并赋予电子签名与传统签名同等的法律效力。前者是一个技术问题，后者是纯粹的法律问题。解决上述问题的技术方案已提出多种，如针对EDI合同，比较可行的是通过电子商务认证中心建立起类似于印鉴管理那样的制度对电子签名的真实性进行证明或鉴定。而从法律上看，承认电子签名的法律效力，目前有两种立法模式：第一种模式是立法直接规定使用某种较可靠的电子签名，如新加坡1998年7月颁布的电子商务法规定：电子签名指通过非对称加密系统和哈希函数(Hushing  Function)交换电子记录的一种电子签名。另一种模式是只建立一个立法框架，期望由市场来确定法律效力以外的问题，以消除对电子签名有苛刻技术限制的问题，并可跟随技术的发展。关于电子签名，联合国《电子商业示范法》第7条第(1)项采用“功能等同法”，侧重于签字的基本功能规定：一项数据电文，若使用一种方法，鉴定了作者的身份并证实了该作者同意了该信息的内容，且使用的方法是可靠的、适当的，则可视为满足了法律对签字的要求。关于签字的安全可靠程度，则定出了灵活性原则。在决定所采用的方法是否适宜时，可予考虑各种法律要求、技术及商业的因素。

我国《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”虽然我们可以认为这一规定为数据电文合同提供了一种认证方法，但我国《合同法》及其他法律、法规并未具体规定电子签名。笔者认为，我国应当在立法中明确承认电子签名的法律效力，并规定电子签名可靠程度的核证要求，但最好不要将电子签名限定在某一技术状态下，而由当事人自行选择较可靠的电子签名。因为计算机技术的发展实在太快了。

四、数据电文合同的订立与成立问题

关于EDI合同主体问题。EDI的应用使订约决策过程完全自动化，交易双方的计算机完全可以按预先编制的程序自动发出要约和承诺，而勿需当事人的直接参与。人们不禁要问：谁是意思表示的当事人？笔者认为，尽管计算机的高智能化使人的主体地位有淡化的倾向，但是，赋予计算机以拟制人格是不符合法理的。EDI合同程序毕竟是人设计的，计算机也是由人来控制的，所以，实质上体现了人的意志。欧共体委员会在《关于通过EDI订立合同》的研究报告中指出，可以把对计算机的运作拥有最后支配权的人视为其同意了计算机所发出的要约或承诺的人，由他对计算机系统所作的一切决定承担责任。联合国《电子商业示范法》第13条中也规定：一项数据电文，由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送，视为发端人的数据电文。以上办法均为确定合同主体的可资借鉴的办法。

关于要约的撤回、撤销及承诺的撤回问题。数据电文合同订立中要约与承诺能否撤回、撤销，学者之间有不同的看法：一种观点认为，要约的撤回、撤销及承诺的撤回在EDI合同中是不可能的。因为EDI传递的速度太快，且有自动处理的特点[1]。另一种观点则认为，要约撤回、撤销与承诺撤回在EDI合同中是可能的。因要约方通知EDI网络发出要约信息后，受要约人需要一定的时间来接收和处理该信息，在承诺实际到达要约方发出信息的地点以前，要约人可以撤回或修改要约[2]。分析针对EDI合同的两种不同观点可以发现，其中的关键问题是人们对电子技术本身特点的认识不同。事实上，在EDI合同订立时，如为即时性的自动处理程序，则无撤回，也无撤销的情况。如EDI受软、硬件系统的限制，是非即时性的，则有撤销的问题。而在E-mail形式中，也因信息传递速度很快，要约和承诺很难有撤回的机会。但如发送的要约到达对方生效但尚未承诺时，则存在撤销要约的机会。此外，还有一种特殊情况，要约和承诺存在撤回的机会：如要约或承诺的信息未进入收件人指定的特定电子信息系统，而只是发给收件人的另一信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间，意即在收件人检索到数据之前，发送的要约或承诺尚未生效。可撤回。关于这些问题，实际上并未突破合同法中要约与承诺的基本规则。

关于数据电文合同成立的时间和地点问题。在订立合同的过程中，要约和承诺的意思表示都有何时生效的问题，它同时也关系到合同的成立时间。对此，英美法系采用“发信主义”，而大陆法系各国多采用“到达主义”。我国《合同法》采用“到达主义”。一般认为，收件人收到数据电文的时间即为到达生效时间。对于收到时间，联合国《电子商业示范法》第15条和我国《合同法》第16条采用了基本相同的规范：如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，该数据电文进入该特定系统的时间，视为收到时间；如收件人未指定某一特定信息系统的，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。对于什么是“进入”，笔者认为，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或阅读传递的信息内容。这正如一封信抵达收信方信箱时，信封仍然是封闭的，但并不影响其到达一样。

对于合同成立的地点，按照我国《合同法》的规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。但对于数据电文合同来说，承诺生效的地点具有不确定性，其所处地点可能并不与基础交易。有密切联系，不能满足确立该地点所具有的法律意义。因此，我国《合同法》第34条(2)款采用了与联合国《电子商业示范法》第15条(4)款基本项相同的规定：采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，从其约定。

五、结语

除上述问题外，数据电文合同中的特殊责任也是不同于传统书面合同的一个值得研究的问题。尤其是EDI和E-mail形式。在信息的传输和交换中，可能发生输入内容错误、篡改的传递或者数据被丢失、截取、伪造以及泄密等不利后果。那么，如果因上述情况而造成数据电文合同订立中的风险或损失，由谁承担责任及归责方式，都需进一步研究。

总之，电子商务是未来商务发展的一个必然趋势，数据电文合同则代表着未来贸易方式的发展方向。其独特的订立合同的方式向现有的纸面交易的规范模式提出了技术、法律等方面的重大挑战。尤其是法律方面，现有的《合同法》及一些有关信息网络管理方面的法规没有解决也无法解决数据电文合同所遇到的诸多法律障碍。目前，世界上已有很多国家通过电子商务立法集中解决数据电文合同的法律问题，建议我国也尽快制定电子商务法，为电子交易的双方提供一套虚拟环境下进行交易的法律规则，说明怎样消除数据电文合同所遇到的法律障碍，促进我国电子商务沿着法制的轨道顺利发展。

收稿日期：2000-06-08

【参考文献】

第9篇：电子合同概念范文

随着《中华人民共和国电子签名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的电子数据的法律效力问题也得到了一个根本而明确答复，这将对电子商务的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它解决了电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。但是他只是从立法的角度解决了诸如：数字签名问题、电子合同的有效性问题。而其他相关问题仍需要现有的法律或其司法解释来解决，即现行法律体系一般情况下都适用网络世界、并不会因其虚拟化而有所不同。

本文首先指出了电子数据的法律效力问题实际上是电子数据能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，并结合《中华人民共和国电子签名法》，从传统法律和新增法律两方面对电子数据的法律效力予以明确的认可与确定。

关键词：电子合同电子数据法律效力

一、导言

电子商务是伴随着网络信息技术的发展和计算机应用的普及而产生的一种新型的商务交易形式。这种新型的国际贸易方式以其特有的优势（成本低、易于参与、对需求反映迅速等），已被愈来愈多的国家及不同行业所接受和使用。据根据联合国贸发会议《2002年电子商务和发展报告》显示，2002年世界电子商务交易额达到6153亿美元，比2001年增长73．1％；瑞士信贷银行发表的报告显示，2003年全球通过互联网进行的贸易总额预计达到1．24万亿美元。据统计，中国目前有4000多个电子商务网站和70多家认证机构，中国互联网数据中心估计，2003年中国电子商务交易额约为600亿美元。但是这种新兴贸易方式对传统法律（无论是英美法系，还是大陆法系）关于合同的成立条件、合同有效性规范、支付方法、提单的转让等一系列法律法规和要求，提出了严肃的挑战。原有的法律法规已无法满足电子商务发展的需求，阻碍了电子商务的正常发展。因此，有必要为电子商务建立起一套必要的法律法规和共同遵守的商业规则，为电子商务的动作提供法律依据，以促进国际贸易更好的发展，而《中华人民共和国电子签名法》正是这样一部法律。

在电子商务的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据代替了传统的书面文件。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。

电子合同，是指在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。所谓电子邮件（Email），是以网络协议为基础，从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。而电子数据交换（EDI）则是通过计算机联网,按照商定的标准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。电子合同虽也是对合同当事人权利和义务作出约定的文件,但因其载体和操作过程不同于传统书面合同，故具有以下特点：

1、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。

2、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。

3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。

电子合同作为证据具有一定的局限性。作为合同载体的电子数据，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据的采用。因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子商务的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据的有效使用，各种电子商务活动才能广泛展开。所以，电子数据的法律效力问题，可以说是电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

二、电子数据的法律概念

电子数据原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。

联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了DataMassege，即数据电文。规定：

"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真；

"电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。

香港《电子商务条例》使用了ElectronicRecord（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。

我国《合同法》采用"数据电文"，译自DataMassege，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。

我国《电子签名法》采用"数据电文"是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。

《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。

《电子商务法初论》：DataMassege，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。

从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据并不是同一层次上的，它们均属于电子数据。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知，而我国《电子签名法》中的“数据电文”是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子商务中的电子数据是不同的。

因为我们说，电子商务的最大特点，就是以电子数据取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。

本文所论述的电子数据，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子商务而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子商务中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。

三、电子数据作为合同载体的特征

电子商务中电子数据的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。

合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。

而在电子商务中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据具有如下特征：

1、它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；

2、它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，显示在电脑显示屏上的文字来表现。

四、电子数据法律效力的认可

1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法

对电子数据的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。

《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据效力的法律制度。

《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子商务环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。

2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决

我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。就电子数据本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据在电子商务中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"而笔者认为这只是在当时特定环境下对《合同法》的一种折中。相对来说《中华人民共和国电子签名法》第一章第二条第一款规定：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”这个规定实际上从正面对电子签名、数据电文以立法的形式对其法律效力进行了肯定。

从前面的论述我们可知电子数据本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"

在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等，但是对于电子签名情况下具有相同的法律效力。

在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据作为电子合同载体的完整法律效力。在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（ElectronicSignature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子商务中，利用密钥对发送的电子数据进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。

因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据的法律效力，等同于经签署的文书。

解决了电子数据"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。

"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。实际上在《中华人民共和国电子签名法》中第一章第二条明确规定：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。

本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。这一点在立法的角度解决了原件与与签名的关系，而不再是“功能等同”，这样来说到目前为止无论是从原有法律体系的“功能等同”还是《中华人民共和国电子签名法》“明确指出”，均对电子商务中的电子数据的法律效力做出了综合、明确的确认。

3、电子数据法律效力的确认

综上，我们可以对电子商务中电子数据的法律效力作一个综合的、明确的确认。

（1）电子数据作为电子商务各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

（2）经过电子签名的电子数据，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。

（3）在任何法律诉讼中，电子数据具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据的形式而不被接受或影响其证据力。

（4）以电子数据为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。

随着电子商务进一步发展，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子商务中电子数据法律效力的确认，对于规范电子商务，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。

技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，或许出现现有法律所不能覆盖的问题

，但在一般情况下只能、也必须采用本文的方法对电子商务中的电子数据的法律效力作出确定，因只有这样才能保证现有法律体系的完整性和稳定性，又能使得法律随着科技的进步而前进。总之要从原有法律体系和新增专业法律两方面保证电子数据的法律效力。

参考资料

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