司法制度的优缺点精选(九篇)

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第1篇：司法制度的优缺点范文

关键词：未成年人；特殊累犯；累犯制度

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）27-0311-03

为了体现宽严相济的刑事司法政策，刑法修正案（八）对累犯制度进行如下了修改和调整，增加规定“恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪”也构成特殊累犯，充分体现了“严”的立法倾向；一般累犯中增加规定不满十八周岁的人不构成累犯，又充分体现了“宽”的一面，体现了立法的文明和进步，但是其中仍然有一些问题需要进一步廓清，如六十五条一般累犯的但书规定：“但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”是仅适用于一般累犯还是也适用于特殊累犯？ 这也是理论和司法实践中迫切需要解决的问题。

刑法修正案八将刑法第65条第1款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”

将刑法第66条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”

理论上习惯将65条称为一般累犯，将66条之规定称为特殊累犯，65条但书规定已满十四周岁未满十八周岁的未成年人不构一般累犯在已没有任何异议，彻底的贯彻宽严相济刑事司法政策中对未成年人“宽”的倾向，那么未成年人是否构成特殊累犯的问题则有必要在理论上进行廓清。

目前关于此问题主要由三种观点，第一种观点认为未成年人不应构成特殊累犯[1]；第二种观点认为未成年人应构成特殊累犯；第三种观点则认为特殊累犯犯前罪时应年满十六周岁[2]。第一种观点我们把它称之为否定论，第二种观点我们把它称作肯定论，第三种观点我们把它称作折衷说。笔者赞成第一种观点，即特殊累犯犯前罪时应年满十八周岁。

一、已满十四周岁未满十六周岁的未成年人不应构成特殊累犯

根据刑法之规定，已满十四周岁未满十六周岁的未成年人属于相对负刑事责任年龄阶段，只对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投放危险物质罪八种故意犯罪承担刑事责任，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪而言，属于无刑事责任能力人，犯前罪或者后罪之一时年龄不满十六周岁就不构成犯罪，更谈不上构成特殊累犯的问题。

二、已满十六周岁未满十八周岁的人也不应构成特殊累犯

由于已满十六周岁未满十八周岁的人对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪属于有刑事责任能力人，因此问题的关键就在于认定已满十六周岁未满十八周岁的人是否构成特殊累犯。

对于已满十六周岁未满十八周岁的人能否构成特殊累犯的主体，除了上述提到的肯定论、否定论和折衷论的观点争议外，经过作者大量阅读相关文献，以及阅读大量网上的个人博客，得出以下结论，律师由于受犯罪嫌疑人的辩护人的身份地位的特点所决定，以及其维护犯罪嫌疑人合法权益的出发点，大多支持已满十六周岁十八周岁的人可以构成特殊累犯的主体；法院检察院则基于严惩犯罪的立足点，主张已满十六周岁未满十八周岁的人不能构成特殊累犯。

笔者主张已满十六周岁未满十八周岁的人不应构成特殊累犯。原因如下：

（一）刑法65条第1款但书之规定并非绝对的不能适用于特殊累犯

除了上文提到的“宽其所宽、严其所严”的刑事司法政策大背景的原因之外，笔者采用了这样一种分析问题的方法，即透过现象看本质、由表及里的分析问题的方法，首先我们看一下什么是刑法中的“但书”，刑法中的“但书”是指，一个条文的同一款中包含有两个或两个以上意思的，如用“但是”这个链接词表示转折关系的，则从“但是”开始的这段文字，学理上称为“但书”。但书共三种含义：例外、补充和限制[3]。65条第1款中的“但书”的规定，“但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”，其中的但书表示是一种例外规定，即未成年人犯罪和过失犯罪不构成一般累犯，很多人认为既然这一例外规定只规定在一般累犯中，而没有针对特殊累犯，那么这一规定理所当然的不适用于特殊累犯，因而得出这一结论：即未满十八周岁的人可以构成特殊累犯，这一分析从逻辑上而言貌似无懈可击，但是相反，笔者认为这是立法过程中的逻辑不严谨、不严密所造成的，针对这一问题，笔者将在下边的立法建议中提出自己相应的观点。

那么但书规定可以适用于特殊累犯的理由在于哪里？首先笔者对但书中过失犯罪不构成一般累犯这一规定是否适用于特殊累犯进行分析，笔者得出了肯定的结论，即过失犯罪同时不构成特殊累犯，危害国家安全犯罪在刑法分则第一章危害国家安全罪中加以规定，集中规定于102条到113条，在该条的二款中均没有“过失犯前款罪之规定”，根据刑法总则之规定：“过失犯罪的，只有刑法规定的才负刑事责任”，以及总则规定始终指导和制约刑法分则之立法精神，危害国家安全罪均由故意犯罪构成，恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪能否由故意犯罪构成需要具体问题具体分析，恐怖活动罪由一百二十条组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪构成，黑社会性质组织罪由组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会性质组织罪以及包庇、纵容黑社会性质组织罪所构成，这五个罪名均是故意犯罪，因此可以得出这一结论，即但书中过失犯罪这一例外排除的规定适用于特殊累犯，因此我们理所当然地推论但书的规定不适用于累犯显得过于武断，得出未成年人不构成特殊累犯这一结论也显得过于草率。

（二）从刑法解释的角度也能得出未成年人不构成特殊累犯

如果这一理由不能充分地让人信服，我们接着可以从刑法解释的角度去得出更为令人信服的结论。刑法中的解释方法主要有文义解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释几种方法，我们在这里尝试着用体系解释和比较解释的方法对未成年人是否能够构成特殊累犯做出解释。

1.从体系解释的角度分析未成年人犯罪不应构成特殊累犯

法律解释中的体系解释是指将被解释的法律条文放在整个法律乃至整个法律体系中，联系次法条与其他法条的相互关系来解释法律。首先对于刑法这一部门法关于未成年人犯罪的规定加以分析，刑法修正案八和《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》都体现了对于未成年犯罪秉持从宽的态度，刑法修正案八在72条增加应当缓刑的规定，其中有一项是针对不满十八周岁的人，而可以宣告缓刑的条件，则明显严格与应当宣告缓刑之条件。最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知中，分别在15条、20条、34条第三款分三处提到了未成年犯罪，对于未成年犯罪又一次坚定的重审了从轻处理的立场；2013年1月1号生效的新刑事诉讼法在第五编第一章增加了特别程序一章，新增加规定了犯罪记录的封存以及附条件不制度，和刑法以及《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》对未成年人犯罪从宽处理的态度如出一辙。

2.从比较解释的角度进行分析未成年人也不应构成特殊累犯

国外关于未成年人是否构成累犯的立法例主要有两种：（1）犯罪行为发生在未成年时例外型，即不因未成年时的犯罪构成累犯。（2）未成年人例外型，即未成年人不能构成累犯。采用第一种立法例的比如俄罗斯，俄罗斯刑法典规定，一个人在年满十八岁之前实施犯罪的前科，在认定累犯时不得计算在内。采用第二种立法例的比如英国，规定年满二十二周岁的不构成累犯。国外虽然没有特殊累犯的规定，但是其关于未成年人不构成累犯的规定秉持了对于未成年人犯罪坚持未成年人“利益最大化”的原则。

（三）立足于报应和功利的角度同样得出未成年人不构成特殊累犯这一结论

在有关刑罚的根据各种学说中，报应论和功利论世代对垒，彼此抗衡，不分胜负，到后来又出现试图化解二者之间对立的折衷说。报应论立足于已然之罪，主张重罪重罚，轻罪轻罚；而功利论则立足于未然之罪，主张以维护社会秩序和社会利益为出发点，其中个别预防论者主张刑罚应该以行为人的人身危险性为根据，一般预防论则立足于防范潜在的犯罪人再犯罪，两种学说各有起优缺点，报应论克服了刑罚不当扩张的缺点，但是难以做到犯罪和刑罚之间的实质对应；功利论立足于维护社会秩序的需要，但又会导致刑罚的不当扩张。

立足于报应的角度而言，未成年人犯罪从轻处罚的理由何在？据笔者在郑州市金水区检察院掌握的调研数字，未成年人犯罪大多以财产犯罪和性犯罪为主，没有一例属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪，其实施该犯罪行为的社会危害性和成年人相比也显著轻微，即使有未成年人实施的寥若晨星的危害国家安全犯罪、黑社会性质组织罪和恐怖活动犯罪，未成年人大多处于帮助犯或者胁从犯的地位，因此从未成年人很少实施这三类犯罪以及从报应的角度而言，未成年人犯罪不应构成特殊累犯。

从功利的角度而言，立足于个别预防，由于未成年人身心尚未发育成熟，刑法意义上辨认和控制自己行为的能力相比成年人而言比较弱，而且其之所以在大好的青春年华铤而走险、实施犯罪，和家庭教育、人际交往、社会不良影响有极为密切的联系，如果只是一味从重处罚，认定其构成特殊累犯，从重处罚，达不到教育青少年和防范其再犯的效果，而且事实证明，刑罚中的拘役、有期徒刑、无期徒刑剥夺自由刑在矫治犯罪人方面微乎其微，尤其是在我们看到大量的经过监狱改造之后再犯的无数的例子，与个别预防追求的效果而言，如同南辕北辙；因此，为了达到防范和减少青少年再犯的目的，我们更要注重的是社会、学校和家庭三方面的共同努力，而不能仅仅依靠刑罚。无数的事实证明，刑罚并非治疗犯罪这种疾病的灵丹妙药，恰恰相反，累犯这种现象的产生，说明了刑罚在治疗犯罪这种疾病上的无能为力。

（四）未成年人的生理和心理发展特点是决定未成年人犯罪不构成累犯的本质原因

未成年人处于人生发展的关键阶段，其生理和心理均处于不成熟的发展阶段，社会阅历尚浅，还处于社会化进程中，许多未成年人走上犯罪道路是由于家庭教育、学校教育的缺失或者家庭教育和学校教育方式不当所造成的，且未成年人初犯、偶犯多，大概占到未成年犯罪分子的32.5%，也就是有三分之一的未成年被告人是第一次犯罪，而且没有前科[4]。美国少年法庭运动代表人物、著名法官朱力安・马克指出：“如果发现他（未成年人）走向犯罪并被控告，则不应一味的予以处罚，而应该实行改造；不是让他从此堕落下去，而是要叫他振奋起来；不是要把他摧垮。而是要他发展；不是要把他变成罪犯，而是要把他造就成为有益于社会的公民。”[5]这一目的的达到，也要求我们在少年司法的过程中需要坚持的核心理念是把孩子当孩子看。

三、相关立法建议

经过上述分析，未成年人不应构成特殊累犯。至于对于这一原本应该清晰的问题为何产生争议，笔者认为是由于立法不严谨的原因所造成的。

在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，明显是针对一般累犯而言，不适用于特殊累犯；66条的表述在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处，已明确地表明了立法者对于特殊累犯秉持严厉惩罚的态度，因此，两个条款中的关于一般累犯和特殊累犯成立时间间隔条件的规定界定清晰，没有任何异议。

应当从重处罚的理解，笔者认为应当是针对一般累犯和特殊累犯，而法条只在65条针对一般累犯做出规定，而在特殊累犯这一条中只字未提，不能不说是立法者的疏漏。

即一般累犯和特殊累犯是并行的关系，二者共同的上位概念是累犯[2]。在这个问题上立法应该这样协调一般累犯和特别累犯的相同点和不同点，即对于二者同属的上位概念累犯的共同特征应该在65条加以规定，而对于一般累犯和特殊累犯的不同成立条件应该在66条分两款分别加以规定。

但书的规定，如前所述，应该适用于特殊累犯，因此，笔者尝试提出如下立法建议：（1）65条这样规定：累犯应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。（2）66条这样规定，分为两款，第一款规定一般累犯：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的是一般累犯，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第二款规定特殊累犯：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

参考文献：

[1] 王栋.未成年人不应构成特殊累犯[N].载检察日报，2011-07-27（3）.

[2] 蔡雅奇.特殊累犯犯前罪时应为年满16周岁[N].检察日报，2013-10-16.

[3] http：///link？url=FWSggJdx_18Kz7IaErgt3q_E0Gb8ni94PZAd3gFfaUmnCD_Xx-Gu2up8SOEn6pZHvJ67f3jvWPYnv7OqJKG_3_.

第2篇：司法制度的优缺点范文

关键词：环保，自力救济

一、环保自力救济的性质分析

实践中的环保自力救济事件，大多是由于企业污染环境，而公众无法或者无法及时获得公权力的救济，不得已采取过激行为，以强力制止企业继续污染和破坏环境的行为。对此，学界中有人提出“环境自卫权”理论，认为其“实质是正当防卫理论在环境法领域的适用与衍化”。[1]

正当防卫是侵权法中合理抗辩的理由。“当事人的行为客观上造成他人的损害，但这些行为又具有侵权法上的正当性与合法性，故以此作为抗辩理由，主张不承担民事责任。”[2]然而实务中的做法却往往与此相反。关于环保自力救济的性质，一直存在着较大的争议。

为澄清理论中的疑问，本文借鉴民法请求权基础的思考方式进行分析。“请求权基础是指原告得向被告所主张的法律规范。”[3]按照法律思维的逻辑顺序，首先需要判断，环保自力救济是否侵害了企业的权利，侵害的是何种权利。其次，假定侵权行为成立，该行为是否具有合理抗辩的理由，而阻却行为的违法性。

（一） 侵犯的企业权利

实施环保自力救济，无疑侵犯了企业的权利。围堵厂房、破坏机器，造成企业的财产损失，首先侵犯了企业的物权[4].需要指出的是，机器设备用于生产经营，造成环境污染，但其物权的保护，并不受到影响。

企业的营业损失大致可以分为两类，一种是附随于权利受到侵害而发生，由于毁损机器设备而无法营业造成的损失。这些损失与权利受到侵害具有相当因果关系时，可以请求赔偿。另一种是纯粹经济上损失，不是由于权利被侵害而发生的。纯粹经济上损失不具有社会公开性，范围不确定，原则上不予赔偿。[5]

在造成人身伤害的事件中，企业员工的生命健康权等人格权受到侵害，应当获得相应的赔偿。人格权是指主体依法所固有的、以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。[6]由于人格权具有专属性，受到侵害时，应当由受害者本人或其近亲属主张私法上的救济。

对于企业的财产损失与员工的人身伤害，可否以企业的营业权作为请求损失的依据，存在争议。

企业的营业权属于德国法上的概念，是所谓的框架权。由于其客体难以具体化，欠缺社会典型公开性，尤其是归属及排他的功能，“关于侵害行为的要件及其保护范围的认定，违法性判断，以及请求权竟合关系仍无定论。”[7]因此，实务中应采否定论。

（二）不法及正当防卫

实施环保自力救济，侵犯了企业的物权。按照通常见解，侵害他人的权利，即属不法行为，如果不具备合理抗辩的理由，就应当承担相应的法律责任。

侵权责任中的抗辩理由包括：依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助、受害人的故意、第三人过错、不可抗力与意外事故。[8]与环保自力救济相关的主要是正当防卫制度。[9]

正当防卫在各国的法律制度中，均属于合理抗辩的理由。《德国民法典》227条规定，“因正当防卫所为之行为，不以违法论。”大陆法系中的其他国家也有类似规定。英美法系通过判例确认，正当防卫是侵权行为的一般抗辩理由。我国《民法通则》128条规定，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”

正当防卫的实施需要符合一定的条件：“首先，须对于现时不法之侵害。其次，须为防卫自己或他人的权利。第三，须防卫不超过必要的限度。过当防卫，应付相当赔偿责任。”[10]

环保自力救济侵犯了企业的财产权利，是否具有法律上的正当性，就在于其是否满足正当防卫的构成要件。

（三）环保自力救济性质分析

正当防卫是一种基于原权利而产生的救济权。“本人或他人的人身权和财产权是原权，当这些权利受到侵犯时就产生了正当防卫权，从这个意义上说，正当防卫是一种救济权。”[11]

因此，分析正当防卫的构成，应当从防卫权的原权利入手。

对于公众而言，人身权与财产权作为正当防卫的原权利应无疑问。而环境权可否成为独立的民事权利，受到正当防卫制度的保护，却有商榷的必要。

1，环境权

关于环境权的概念，我国学者的表述基本上是一致的，认为环境权为环境法律关系的主体享有适宜健康和良好生活环境以及合理利用环境资源的基本权利。然而关于环境权的性质却众说纷纭。大多数学者认为环境权是一项新型的基本人权，其核心为生存权。[12]

传统的环境权理论自20世纪六、七十年代在美国崛起以来，曾在西方国家风行一时，但多数国家拒绝通过宪法规定环境权，法院也大都拒绝通过解释宪法承认宪法地位的环境权，学术界也逐步丧失对环境权理论的兴趣。[13] 20世纪80年代通过的多数国际环境法律文件和人权文件都承认国际环境权，90 年代通过的国际环境文件一般都没有提到环境权。[14]

环境权作为一种新的一般性权利还处于形成过程中的第一阶段，即在政治、社会、道德方面逐渐为国民熟知，并深入到人们法律意识中去的阶段。[15]对于环境权所揭示的环境问题，应给予高度重视，把实现环境权的理念作为社会发展的最终目标。然而环境权主体的广泛性与内涵的不确定性，削弱了其成为民事权利的可能。因此，尽管深受环保浪潮的影响，世界上绝大多数国家的民法典，均没有规定独立的环境权。从各国的司法实践来看，也鲜有依据环境权裁判的案例。

日本学者原田尚彦指出：……每个人都享有在良好的自然环境中享受舒适生活的环境权，但如果给予环境权至高的力量，就会有产业停废的危险。……把环境权看作是排除一切利益衡量的绝对的至高无上的价值来约束法院是不对的。推进环境保护的目的应当是在与其他法益实现相互协调之下达到的。[16]可供参考。

2，环境污染侵权

而公众的人身权与财产权是否受到侵犯，需要分析企业的行为，是否构成环境污染侵权。

环境污染侵权是一种特殊的侵权行为，同传统的民事侵权类型相比，在主体、客体乃至内容方面，均具有自身的特点。[17]基于上述原因，环境污染侵权理论经历了“过失客观化”、“违法即过失”到过错推定，乃至最终无过错责任的确立。[18]其构成要件具体包括（1）污染环境的行为；（2）损害；（3）污染环境的行为与损害之间的因果关系。[19]成立环境污染侵权时，污染行为还需不具备法定的免责条件。

至此，判断环保自力救济是否满足正当防卫的要件，关键在于对企业行为性质的认识。由于环境污染侵权的复杂性与特殊性，环境领域中的正当防卫制度充满了争议。

3，环保自力救济可否构成正当防卫？

（1）企业排污行为的性质

与一般的侵权行为不同，污染环境的行为本身具有价值双重性。由于科技水平的限制，企业的排污行为往往是伴随着合法的生产活动而产生的。为实现发展经济与保护环境的协调平衡，国家一方面允许污染企业存在，另一方面又要求排污限制在公众可以“忍受的限度”内。因此，在存在环境污染的情形下，需要运用利益衡量的手段，做出有利于企业或者受害者的不同判断，进而实施不同的法律调节。[20]

利益衡量是指造成损失与所获利益之间的法益衡量。“法益之衡量由高到低区分为生命、身体、自由、名誉、财产之位阶。而同一位阶之法益，就财产法益而言，依然要做财产价值高低的衡量。”[21]

在具体的案例中，法院往往会出于政策考虑，基于不同的价值判断，对企业排污行为做出不同的裁判。

（2）环境公益的保护

由于环境权作为独立的民事权利尚不成熟，因排污行为而遭受损害的环境公益，并不属于私法上的权利范畴。“权利的概念可以扩张解释，但不应包括公益。”[22]维护环境公益的任务，主要还在于国家。正如学者所指出的，“现代环境问题的解决，主要是以行政手段为主，配置以惩罚为特点的刑事法律与以补偿、修复为特征的民事法律来协调。”[23]因此，环保自力救济的实施，必须具有法律上的正当性。否则，人人皆以维护公益的法律化身自居，自力救济盛行，必然导致法律秩序的崩溃。

（3）环境领域中的正当防卫

环保自力救济是否具备法律上的正当性，需要结合污染侵权与正当防卫理论，具体分析。

正当防卫是针对不法侵害而实施的，需要有不法侵害的事实存在。而企业的排污行为并非传统的民事侵权类型，纯粹无价值而是非分明。由于社会资源具有有限性，在具体案件中，国家只能在资源使用的冲突中做出选择，让当事人在某种条件下，享有资源使用上的优势。或者允许企业制造污染，或者允许公众安宁居住。利益的衡量往往具有不确定性。因此，企业的排污行为并不必然构成不法侵害。

在企业行为符合污染侵权的构成要件，对公众财产与人身造成侵犯的情形之下，可否实施正当防卫，仍存疑问。

正当防卫是针对非法的、非进行正当防卫而不能排除的不法侵害而进行的。[24]而环境污染却具有持续性、潜在性及不明确性的特点。往往利用环境为中介，然后作用于人身及财物，需要经过较复杂的物理、化学和生物反应过程。环境污染通常不是一次性行为，而是不断排污、长期积累而渐进形成的。单一原因造成污染的情形固然存在，更多的则是由多方面的原因所造成的。

根据环境污染的上述特性，认定环保自力救济满足正当防卫的紧迫性要件，尚欠说服力。至于因环境执法不力，造成污染长期存在的现象，需要通过加强环境行政执法，以及司法机关的积极介入加以解决。制度的缺陷，应当通过法治建设来逐步完善，并不当然赋予公众实施过激行为的权利。

不容否认，现实生活中存在急性的、突发性环境事故，如有毒有害物质的泄露等。对此应当允许实施正当防卫。然而突发性环境事故造成的污染，尽管可能损失巨大，但并不属于通常意义上的环境污染侵权，不具典型性。实践中的环保自力救济，大多是针对累积复合型环境污染而实施的，鲜有该类型的相关报道。

由于环境问题的不可逆转性与难以恢复性，对具有现实危险性的污染行为，可否实施预防性防卫，更是值得商榷。

一般认为，正当防卫应在正确的时间实施，是对于“现时违法的攻击”[25].实施正当防卫应当在不法行为已经开始且尚未结束的时间内进行。防卫人不得进行“事先防卫”与“事后防卫”。环境污染侵权的判断是多种利益衡量的结果。污染行为的性质，本身具有较大的不确定性。何谓具有危险性的污染行为，难以认定。如果允许对此自卫，恐怕会为个人的妄为提供借口。

即使污染行为的危险性可以确定，当事人也可以选择物权请求权等私法模式，维护自身利益。而环境公法领域中的预防性制度，从另一角度也可解决上述问题。需要指出的是，环境问题的解决，是多种手段综合运用的结果，不应当把视线仅仅局限于正当防卫制度之中。

目的合法性和正义性是正当防卫的必备条件之一，防卫必须以保护本人或他人为目的。目的不同于意图或动机，一般是通过客观后果来判断的。对环保自力救济的实施者而言，参与环境公益的热情固然值得赞赏，但如果把环境保护视为自家私事，试图凌驾于法律之上，而采取诸如封锁企业、破坏设备乃至人身伤害等过激行为，显然与依法治国的要求不相符合。维护社会秩序与公益，主要还是国家的职能。个人应当在法制框架内参与环境公益事业，方能实现环境保护的最终目的。

环保自力救济是针对排污企业进行的。企业作为组织体，是由人与包括机器设备在内的财产要素构成的。实施污染是员工与设备共同作用的结果。如果说针对机器设备时，企业的财产损失能够计算。那么在针对工作中的员工时，其人格利益的价值却难以估算。员工与自力救济实施者双方之间的利益应该如何平衡，理论上尚无定论。对员工实施怎样的措施才足以阻止其工作，实践中也难以判断。这也造成了自力救济实施限度的不可确定性。

事实上，就正当防卫的限度条件而言，防卫的方式应当是足以抵抗现实存在的、正在发生的侵害行为。而防卫强度则是，防卫所使用的力量强度须与侵害强度相适应。

环保自力救济的限度，涉及到利益衡量的问题，即所保护的利益与破坏的利益的大小得失比较。为较小的合法利益而采取损失巨大的防卫方式，法律是不认可的。利益衡量是一个复杂的过程，需要参酌客观情势，衡量不同价值，理论上具有极大的不确定性。因而造成实务中对自力救济“度”的把握，难以控制，不具有现实可操作性。

而一般认为，围堵厂房、破坏机器乃至造成严重人身伤害的事故，与环境污染的渐进性与潜在性特征相比，在方式、强度上显然不相适应。比较而言，公众如果采取谈判协商、提出环保议案、求助于政府以及司法救济的模式，应当说是更为恰当的选择。

基于上述理由，本文认为，环保自力救济原则上并不构成正当防卫，由于其实施者侵犯了企业的物权与员工的人格权，具有不法性，应当承担相应的法律责任。

二、环保自力救济对策研究

（一）进一步的思考

从表面上看，环保自力救济是企业与公众之间，就环境污染问题而发生的冲突。由于不符合正当防卫的要件，实施者应当承担相应的法律责任。

单纯从案件审理的角度来讲，这种观点无可厚非。实践中，各地政府也因此采取了强硬立场，甚至利用拘留、逮捕等刑事手段，处理此类纠纷。结果却激化了矛盾，造成了更大的财产、人身损失。严格地遵循法律规范要求，社会效果却并不尽如人意。

透过环保自力救济现象，可以观察到公众关注环境公益、积极参与环保事业的热情。令人遗憾的是，这种积极参与的精神，却没有被纳入到现行的制度框架内。结果导致了公众参与和法律秩序之间的剧烈冲突。而公众参与的热情如果能被正确引导，不但会减少自力救济事件的出现，而且会进一步促进环境公益的实现。因为公众参与制度，集中体现了现代社会民主与法治的要求，是环境法制建设的重要保证。

因此，通过制度设计以适应公众对环保的关切，对环保自力救济采取疏导的方式，应当比就事论事、解决纠纷的方式，更能反映出社会发展的需要，从而有利于环境问题的最终解决。

至于具体案件的审理，还是应当严格依法办事。这样做，可能会造成情与法的冲突，个案公正与实质正义的背离。但从长远看，树立环保事业在法制框架内实施的理念，更能维护法律的统一与尊严。这也许是法治完善过程中所必须的代价。

（二）环保自力救济的制度诱因

1，制度缺陷

通过环保自力救济现象，反映出现阶段我国环境领域内的诸多问题：

在环境法制建设方面，尽管经过了多年努力，我国的环境法律体系已初步形成，但仍存在着许多不足，制约着环境法治事业的发展。“需要以持续发展论重构我国环境法”。[26]在环境执法领域，有法可依、执法体制、监督机制以及观念转变等新老问题，[27]依然客观存在。 而环保自力救济事件的出现，尤其暴露出现实生活中，公民参与环保事业的辛酸与无奈。

2，公众参与

公众参与，是指通过鼓励广大群众积极参与环境保护事业，保障公众对污染、破坏环境的行为进行依法监督的权利，集中体现了环境保护的民主原则。《环境与发展宣言》、《21 世纪议程》等一系列国际文件均规定了公众参与制度。一般来讲，公众参与的发展程度，取决于一个国家的经济发展水平，以及由此决定的民主与法治建设。

我国环境立法中对公众参与制度有一些规定。[28]但整体上来看，仍显不足。从《宪法》的规定来看，[29]过分强调了国家对环境保护的作用，而对公民参与环境保护的权利未做规定。相关法律中的条款也过于原则、抽象，不具操作性。而且参与往往局限于环境受到损害后的参与，形式单一。

对于公众参与制度，学者们已经提出了许多完善建议。[30]然而在现实生活中，公众参与渠道不畅的现象，依然客观存在。在公众试图对污染、破坏环境的行为做斗争时，却无法选择制度内的措施，不能不说是法制建设的悲哀。采取的过激行为，往往又会危及社会安定与经济发展，导致结果与初衷背道而驰。

3，法院的功能缺位

在大多数环保自力救济事件中，当事人并未向法院寻求司法救济。法院往往是在事件发生后，充当“处罚者”的角色。仅仅以国民的“厌讼”心理进行解释，显然是不够的。“厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物，而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。”[31]环保自力救济深层次原因，就在于现存法律制度与公众参与的不相匹配。

公众在与污染、破坏环境现象做斗争之时，未曾考虑、或者无法向法院寻求救济，显示出法院在环境问题上的功能缺位，这与我国现行诉讼制度的缺陷密切相关。传统的诉讼制度恪守“无直接关系即无诉权”原则，民事诉讼与行政诉讼中都要求原告必须与案件有直接利害关系，结果阻碍了公众通过司法途径维护环境公益的努力。

司法终局裁判是现代法治国家的必然要求，实现法院在环境问题上的角色转变，由“缺席者”变为积极的参与者，是当前制度建设中的重中之重。否则，在整个社会对司法救济失去信心的时候，受到损失的决不仅仅是法官、律师及其他法律工作者。

因此，针对自力救济现象所揭示的种种问题，本文引入美国的环境公民诉讼制度，作为加强环境法治建设、保障公众参与的参考。希望通过制度的回应，推进环境公益事业的有效实现。

（三）美国的环境公民诉讼制度

1，概述

美国的环境法制建设位居世界前列，许多制度值得我国借鉴，环境公民诉讼制度即属其一。

美国的环境公民诉讼制度起源于1970年的《清洁空气法》。此后陆续订立的各项环保法律中，大多具有环境公民诉讼条款。公民诉讼制度赋予了私人向法院起诉讼的权利，其重要意义在于，提供了公民参与环保事业的制度内管道。

从性质上来讲，环境公民诉讼属于公益诉讼的范畴。这与公民维护个人利益的污染侵权诉讼不同。公民诉讼的目的在于督促政府或企业采取促进环境公益的做法，不在于追求损害赔偿，判决的效力并不仅仅局限于涉诉的当事人。这也与美国的团体诉讼有所区别。团体诉讼尽管人数众多，也具有公益色彩，但其本质在于追求公民的个人利益，而且判决往往局限于涉诉的当事人。

如前所述，环保自力救济的出现，固然是由于企业污染环境的行为所造成的。然而行政机关执法不力，造成公众无法及时获得公权力的救济，是产生自力救济的另一诱因。依照环境公民诉讼条款，公民可以就企业违反法定环保义务而污染环境的行为，或者主管机关没有履行法定职责的行为提起诉讼。这有利于促进环保法令的执行，避免了自力救济事件的产生。

2，主要内容

（1）原告的起诉资格

环境公民诉讼赋予了民众借助联邦法院督促环境行政执法的权利，但并非任何人、任何团体均理所当然的享有起诉资格。

在美国民事诉讼[32]的司法实践中，原告的起诉资格经过了“法律权利原则”与“实际损害原则”的转变。[33]起诉资格呈逐步放宽的趋势。在《清洁空气法》的环境公民诉讼条款中，规定了任何人均可以提起诉讼，此外未加其他限制，但在两年后的《清洁水法》中却规定了实际损害要件，对原告起诉资格加以限制。其目的或许在于，鼓励公众参与环境公益事业，但同时也要限制诉权的滥用，否则会妨碍主管机关的行政执法。

环境公民诉讼虽然以“公民”为名，但原告的范围涵盖了个人、企业以及州政府，“至于美国政府得否提起，判决虽曾持否定见解，但却未说明确切的理由。”[34]

（2）诉讼事由

公民可以基于以下情形提起环境公民诉讼：一种情形是针对“任何人”违反法律规定的环保义务、造成污染的行为。这里的“任何人”，包括个人、企业、美国联邦政府以及各级政府机关。另一种情形则是针对疏于执行法定义务的环保署署长。

对于污染环境的被告，应以其违反法定污染防治义务为起诉理由。正在违反或是即将违反的情形，均可起诉。对于过去的违法事由可否进行诉讼，却有较大争议。司法实践中也有不同的判例，[35]至今仍无定论。

由于环境问题的不可逆转以及难以恢复性，预防性措施显得尤为重要。环境公民诉讼的提起与最终裁决，并不一定要求有损害事实的发生，只要经合理判断具有侵害社会公益的可能，亦可提起诉讼。[36]这种预防性功能对环境问题的有效解决，具有重要意义。

针对环保署署长的环境公民诉讼，主要是行政机关的不作为行为。为与一般的行政诉讼相区别，环境公民诉讼具有诸多限制条件。

为防止环境公民诉讼不当地干预主管机关的自主裁量，以及减轻法院负担，公民诉讼只能针对环保署署长的非属裁量行为或义务。而且往往针对的是政府疏于执法的情形，在行政机关已经开始而且积极诉诸于联邦或州法院采取民刑事措施时，不得提起公民诉讼。

此外，环境公民诉讼具有告知义务。一般而言，诉讼提起前应当告知即将成为被告的污染者或者主管机关，经过60天方得正式起诉。

（3）判决内容

判决内容往往包括颁布禁制令和罚款两种。

所有的公民诉讼条款均授权法院颁布禁制令，要求企业停止污染行为，或者要求主管机关积极执法以贯彻法定要求。

关于罚款，《清洁空气法》中没有做出规定，但其他法律中规定法院可以处以罚款。罚款属于国库，而不是判归原告所有。

（4）费用负担

按照美国一般的诉讼规则，胜诉方原则上不得向败诉方请求律师费。但环境公民诉讼的目的不在于损害赔偿，而在于督促环保机关积极执法，为鼓励民众积极参与公益事业，法院有权酌定适当的律师费用于胜诉或大部胜诉的一方。专家鉴定费也属于法院酌定费用的范畴。

（四）实施建议

作为一项比较成熟的制度，美国的环境公民诉讼值得我国借鉴。

制度的移植是一项复杂的系统工程。外国的法治经验的确可以为我们提供启示与帮助，但“中国的法治之路必须注重中国的本土资源，注重中国法律文化的传统与实际。”[37]因此，环境公民诉讼制度的引入，必须立足于我国国情，在对环境法治建设的背景与发展趋势进行论证的基础上，完善制度设计。

1， 可行性分析

我国的生态环境保护一直强调行政主导，政府在其中起着决定性作用。由于社会生活发生了巨大变化，环境保护由过去的污染防治向生态环境建设与保护方向过渡，行政主导也日益显现出其局限性。引入法治原则、公众参与原则成为环境行政的发展方向。

法治原则，是指行政机关的行政行为应依法而为，受法律拘束。必要的自由裁量权固然必不可少，但其实施，是在法律范围内的裁量。程序合法，符合合理性要求。[38]公众参与制度，则集中体现了现代社会民主与法治要求，是环境法制建设的重要保证。

环境公民诉讼制度的确立，有助于加强环境执法领域中的法治建设，同时也为公众参与，提供了制度内的渠道。符合环境法制建设的发展趋势。

由于我国的法院系统长期承担着繁重的诉讼任务，环境公民诉讼制度是否会大幅度增加法院负担，而使之不堪重负？这一问题涉及到整个司法资源的管理与分配。从确立依法治国的原则出发，仔细衡量环境保护的社会成本，加强人民法院对环境问题的司法参与，应当说得大于失。

至于对法官缺乏专业知识的顾虑，可以考虑采取推广专家法庭、听证会的方式解决。由于专家介入以及法官综合素质的整体提高[39]，法官不懂行政与环境知识匮乏的问题，会逐步得到解决。

2，制度设计

我国的《环境保护法》第六条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”尽管此条款隐含了公众参与环保事业的原则，但过于抽象，不具有可操作性。因此，需要在借鉴美国环境公民诉讼制度的基础上，完善制度设计。

（1）

立法模式

环境公民诉讼制度必须有法律上的依据。可供选择的立法模式有两种：

一种是在《环境保护法》中制订公民诉讼条款，以涵盖所有的问题。其优点在于法律位阶高，抽象性强，一次立法即可确立该制度。其缺点在于无法针对不同的环境问题，具体问题具体分析。

第二种方案则是在单行的环保法规中分别订立公民诉讼条款。这种模式与第一种方式相比，优缺点呈互补态势。

考虑到制度引进的阶段性实施问题，以及其他配套工程逐步完善的需要，本文认为第二种方案较为可取。

（2）

内容修正

由于国情的差异，以及我国司法实践的现状，引进环境公民诉讼制度，需要做必要的调整。

原告的起诉资格：为便于公众参与环境公益事业，同时防止滥诉而无谓增加法院负担，保障行政权独立行使的需要，对原告的资格应有所限制。原告不需与案件有直接利害关系，但具有实际损害要件是较为恰当的选择。

由于国民法律素质的参差不齐，培育环保团体是环境法治建设的重要环节。环保团体按照社团登记条例设立，在环境公民诉讼中，无须特别许可程序即可参与诉讼。

告知条款：美国法律一般规定，环境公民诉讼提起前应当告知即将成为被告的污染者或者主管机关，经过60天方得正式起诉。由于公民诉讼制度目的，主要在于督促环境行政执法，而我国现阶段环境执法的不力，是环保自力救济盛行的重要原因。为此，衡量行政机关独立行使行政权的权威性，与司法救济的效率性，告知时间缩短为30天，更能发挥制度的功能。

举证责任：环境侵权问题本身具有高科技性，而且公民诉讼是对国家公诉权的一种补充，因此，原告只要具有初始证据即可提起诉讼，随后举证责任移转给被告方。

费用负担：环境公民诉讼的目的并非在于损害赔偿，而是督促执法，具有很强的公益性质。因此，费用负担的设计相当重要。

为鼓励公民积极投身环保事业，法院可以考虑适当减免原告的诉讼费用。甚至可以判定适当的费用给胜诉或大部胜诉的原告。至于律师费，尽管法院一般不支持胜诉当事人获得律师费，但在环境公民诉讼制度中，应当允许胜诉的原告向被告主张。

（3）

法院管辖

建立环境公民诉讼制度，需要有相应的程序进行支持。由于环境公民诉讼的对象有两种，有观点认为，环境公益诉讼可以在行政诉讼中采用，亦可适用民事诉讼程序。区分公益诉讼的被告而分为环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼。[40]

环境公民诉讼的管辖究竟归属于民事审判庭还是行政审判庭，有待研究。就公民诉讼的性质而言，主要在于借助法院的判决督促主管机关执行法定要求。性质与现行的环境行政执法密切相关。即使被告是污染制造者，诉讼目的也与污染标准的实现有关，而非对污染事件的损害赔偿，环境行政主管机关还可在诉讼期间参与，因而具有很强的公法性。因此，环境公民诉讼应由行政审判庭统一受理为妥。

在公民的财产与人身因环境污染受到损害的时候，往往也涉及到环境公益的损害。受害者可以依据传统的民事诉讼程序获得救济，也可依据环境公民诉讼制度提起诉讼。但这两种诉讼的性质不同，不可混淆。

三、结束语

近些年来，各地所涌现出的环保自力救济事件，已经严重地影响到社会稳定与经济发展。

就其性质而言，由于不符合正当防卫的构成要件，属不法行为，应当承担相应的法律责任。然而问题仅仅停留在解决纠纷的层面上，实践中的效果却并不理想。

环保自力救济的深层次原因，在于现存法律制度的不完善。尤其体现在公众参与的渠道不畅，与法院在环境问题上的功能缺位。透过自力救济事件，可以观察到公众对环保事务的关切。因此，通过制度设计引导公众的参与热情，是解决环保自力救济事件的关键所在。

从根本上讲，解决发展中的环境问题，需要建立以可持续发展为指导的环境法治系统。制度的建设与完善，任重而道远。本文引入美国的环境公民诉讼制度，作为对自力救济事件的制度回应，并提出实施建议。这种引导公众参与环保法律实施的措施，必将有利地推动环境公益事业的向前发展，最终促进我国社会主义法制的健全与完善。

参考文献：

[1] 钱水苗 《论环境自卫权》 《中国法学》 2001年第3期 73页。

[2] 张新宝 《中国侵权行为法（第二版）》 中国社会科学出版社1998年版573页。

[3] 王泽鉴 《民法学说与判例研究（8）》 中国政法大学出版社1998年版195页。

[4] 由于我国现阶段存在多种企业形态，该项物权涵盖了所有权、全民所有制企业的经营权和公司的法人财产权等内容。同时为简化问题起见，假定企业对财产享有物权，而排除财产归属于他人的情形。

[5]参见王泽鉴 《民法学说与判例研究（7）》中国政法大学出版社1998年版91页的论述。

[6] 王利明等 《人格权法》法律出版社1997年版5页。

[7] 参见王泽鉴 《侵权行为法（第一册）》 中国政法大学出版社2001年版178-182页。

[8] 王利明《侵权行为法归责原则研究》 中国政法大学出版社2003年版427页。

[9] 本文不考虑自助作为抗辩理由 ，原因在于，环保自力救济体现出一种反击的特性，而自助原则上只是对请求权进行暂时保全的措施，最终还需通过司法程序来实现。与自力救济的性质迥然有异。（关于自助，参见《德国民法通论（上册）》卡尔，拉伦茨著 法律出版社2003年版370-373页）。

[10]参见王泽鉴 《民法学说与判例研究（8）》 中国政法大学出版社1998年版201-202页。

[11] 陈新良 《正当防卫论》 中国人民大学出版社1987年版36页。

[12]周珂 《生态环境法论》 法律出版社2001年版88页。

[13] 叶俊荣 《环境政策与法律》 台湾月旦出版社1993年版14页。

[14] 那力 《论公众在环境事务中获得信息、参与决策、诉诸司法的权利》 《2001年环境资源法学国际研讨会论文集》178页。

[15] 吕忠梅 《环境法新视野》中国政法大学出版社2000年版132页。

[16] [日 ]原田尚彦 《环境法》 法律出版社1999年版33-34页。

[17]详见周珂 《生态环境法论》 法律出版社2001年版96-97页。

[18] 陈泉生 《论环境侵权的归责原则》 《法制与社会发展》1997年第2期21 –23页。

[19]张新宝 《中国侵权行为法（第二版）》 中国社会科学出版社1998年版530页。

[20] 相关内容参见叶俊荣 《出卖环境权》 《环境政策与法律》 台湾月旦出版社1993年版。

[21] 王文宇 《民商法理论与经济分析》 中国政法大学出版社2002年版67-68页。

[22]王泽鉴 《民法学说与判例研究（8）》 中国政法大学出版社1998年版203页。

[23] 汪学文 《中德环境民事法律责任的比较》 《德国研究》1997年第1期14页。

[24]王利明《侵权行为法归责原则研究》中国政法大学出版社2003年版430页。

[25]《德国民法典》第227条。

[26]陈泉生 《环境法原理》 法律出版社1997年版127页。

[27]具体论述见周珂 《生态环境法论》 法律出版社2001年版143-151页。

[28]《环境保护法》第六条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”《水污染防治法》第五条、《环境噪声污染防治法》第七条等也有类似规定

[29] 如“国家保护和改善生活环境，防治污染和其他公害”（第六条），“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”（第九条）。

[30]参见吕忠梅《环境法新视野》 中国政法大学出版社2000年版 266—267页。

[31] 苏力 《法治及其本土资源》中国政法大学出版社1996年版 33页。

[32] 在英美法系，“民”的基本对应面是刑，“民法”包括国内通常意义上的行政法，行政处罚也属于“民事”责任范畴。

[33] 李艳芳 《美国的公民诉讼制度及参考》 《中国人民大学学报》2003年第2期124页。

[34]叶俊荣 《环境政策与法律》 台湾月旦出版社1993年版238页。

[35] 见美国第五巡回上诉法院Hamker v. Diamond Shamrock Chemical Co. 与美国第四巡回上诉法院Chesapeake Bay Foundation， Inc. v. Gwaltney of Smithfield， Ltd. 转引自叶俊荣《环境政策与法律》239页。

[36]张明华 《 环境公益诉讼制度刍议》 《法学论坛》2002年第6期92页。

[37]苏力 《法治及其本土资源》中国政法大学出版社1996年版 6页。

[38] 胡锦光等 《行政法专题研究》 中国人民大学出版社1998年版 39页。