司法体制改革主要内容精选(九篇)

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第1篇：司法体制改革主要内容范文

近年来，陕西省监狱系统顺应监狱体制改革后新型管理体制和运行机制的需要，根据陕西省委政法委和陕西省司法厅等上级机关的要求，积极探索执法公开途径，大力实施狱务公开，主动接受有关部门及社会各界的广泛监督，执法规范化建设取得明显效果。

（一）强化基础性工作，确保权力在阳光下运行。一是建立健全执法公开的组织机构。在陕西省监狱管理局和下属各监狱均成立以主要领导为组长、分管领导为副组长、各职能部门负责人为成员的狱务公开领导小组，设立狱务公开办公室。二是确定执法公开的主要内容。陕西省监狱机关确定的执法公开内容共有19项，对罪犯减刑、假释、保外就医、计分考核、行政奖惩等主要执法活动的执法依据、法定条件、执法程序、执法结果予以公开。三是采取多种形式和方法强化执法公开工作。包括利用新闻媒体广泛宣传，印发《狱务公开手册》和《监狱服刑指南》，坚持开展局长监管执法巡视日活动和监狱长接待日制度，实行以刑务公示、罪犯行政奖惩公示、罪犯及其亲属（监护人）违规违法公示为主要内容的狱务公示制度。四，加强对执法公开工作的监督。如开通局长专线和投诉举报电话，设置监狱长信箱和投诉举报箱，聘请监管执法督察员、监管执法监督员和监管执法联络员，建立与刑满释放人员谈话制度，实行执法核查月制度，开展执法工作满意度问卷调查等。

（二）创新工作方式方法，丰富执法公开形式内容。在开展执法公开常规工作的同时，全省监狱积极探索执法公开新途径，不断推出执法公开的新举措。一是举办监狱开放日活动。2011年4月23日，陕西省监狱管理局在20所监狱同时举办以“走进高墙，感受阳光下的监狱”为主题的监狱开放日活动，增强监狱执法工作的透明度，强化社会公众对监狱执法工作的监督。二是建立狱务公开阳光短信平台。社会公众、罪犯及其亲属可以通过短信平台，以互动的方式，了解与监狱执法、管理相关的法律法规，就监狱执法问题进行咨询，检举监狱警察违规违纪行为。三是召开执法情况通报会。全省地处城市监狱广泛开展执法情况通报会，邀请监管执法督察员、新闻媒体记者和罪犯亲属参加，详细介绍监狱执法各个环节的法定条件、办理程序及办理结果，公布执法情况。四是联合省法院、省检察院共同召开了宽严相济刑事政策兑现大会。会同省法院、省检察院共同召开了宽严相济刑事政策兑现大会，并邀请执法督察员、执法监督员和受到兑现奖励的罪犯亲属参会，对符合法定条件的老病残罪犯、女性罪犯、未成年犯变更刑罚执行措施，对身体条件允许、可以到会的罪犯现场送达减刑、假释裁定书。五是在全省监狱开展、推行“假释一体化”措施工作。2009年起，陕西省监狱管理局与省综治办、省司法厅、省法院、省检察院、省公安厅联合下发了《陕西省推行“假释一体化”措施实施意见》，并于2011年在全省推行。这项措施以评估一体化的方式解决了罪犯“不致再危害社会”的认定问题；以“6+1”管控模式解决对假释人员的管控问题；以区别对待的方式解决对罪犯教育改造的针对性问题。六是开展“两长执法巡视”活动。2012年6月，陕西省监狱管理局联合省检察院开展检察长、监狱局长执法巡视活动。这种新的监督形式在全省乃至全国尚属首次，改变了以往各自监督的模式，将监狱局长监管执法巡视日活动与检察机关巡视检察工作结合起来，创新工作机制，对检察监督和监狱监督力量进行有效整合，使监督资源达到合理优化配置，形成监督合力，取得最佳的监督效果。

（三）规范执法深入人心，执法水平显著提高。通过近年来一系列执法措施的付诸实践，社会公众对监狱工作执法监督的广泛参与，监狱警察执法理念、执法方式、执法模式进一步转变，执法能力、执法水平、执法质量得到全面提升。陕西省监狱管理局根据中央司法体制改革和全国监狱长会议提出的“完善刑罚执行体制和制度”的要求，按照“盯住执法查问题，盯住问题定规范，盯住规范抓落实”的工作思路，全方位、多层次地完善监狱执法制度，一些执法工作热点、难点、焦点问题得到有效解决。与此同时，加大工作力度，采取多种措施，强势推进制度落实，相继开展“刑罚执行基础工作规范化建设”专项活动、实行执法核查月制度和减刑假释案件同步动态监督制度，充分发挥执法制度在促进执法规范化方面的积极作用。近年来，陕西省监狱在收押、释放罪犯，办理罪犯减刑、假释、暂予监外执行案件方面，没有发生一起违法违纪问题，实现了零失误、零差错。

第2篇：司法体制改革主要内容范文

最高人民法院院长肖扬在1999年度法院工作报告中指出：“法院改革的重点是改革长期存在的审判工作行政管理模式，建立符合审判工作规律，具有审判工作特点，适应审判工作的法院管理体制。”我国法院以前基本延用行政管理的审判管理模式，立案、审判、执行不分，将审判职能分割给合议庭与审判庭、庭长、院长层层行使，案件层层审批，审者不判，判者不审，造成审判资源浪费，增加了诉讼成本，违背了诉讼经济与效率的原则。这种行政化和集权化的管理模式既不利于体现程序公正、不利于提高诉讼效率，又不利于提高法官的素质。因此，《人民法院五年改革纲要》针对审判工作的特点，确立了立案与审判、审判与监督、审判与执行三个分立制度，强化了内部监督制约机制。这一举措积极地推进了法院改革，促进了司法体制创新，提高了审判质量和效率，下面笔者结合近年来的司法实践对立审分立制度进行简单地评析。

一、立审分立是深化审判方式改革的重大举措。

法院是国家的审判机关，中心工作是审判而非司法行政。实行立审分立、审监分立、审执分立的审判管理模式，是建立在对审判职能进行制约划分和对案件进行流程化科学管理的基础上的，把审判职能划分立案、审判、执行和审判监督，将不同的职能落实到不同的部门，强调各职能部门的相互制约，确保各项职能都能按照法定程序运行，有助于建立不同审判职能的分权制约机制，增强相互制约。同时，将案件审判流程划分为不同的环节，并赋予每一个环节特定的职权，从而摒弃了以往的行政管理模式。立审分立等审判管理模式遵循了审判活动的规律，体现了司法的本质属性。

二、实行立审分立，全面落实公开审判。

实施由立案庭以排期为主要内容、流程控制为目标的流程管理机制，有助于全面落实公开审判。案件受理后，立案庭的排期法官根据案件的不同类别、案号、受案顺序、法定期限和审限、案件的繁简程度及合议庭存案情况，在诉状副本送达被告后的一定期间内，通过电脑排定案件的第一次开庭日期、庭审时间和审判法庭。这种做法使审判流程透明化、审判活动公开化。

三、实行立审分立，强化对案件的全程跟踪管理。

为确保个案公开审判的落实，立案庭还根据案件流程对全院案件的审理进行全程跟踪。通过计算机联网，合议庭将每件案件的首次开庭、再次开庭、当庭宣判、结案日期输入计算机，使立案庭对全院案件的立案、送达、开庭、结案等不同审理阶段进行全程跟踪管理。在此基础上，对审限进行跟踪，落实案件的督办、催办，有计划、有组织、有目的地调节审判资源，从而确保了审判工作的重点。

四、实行立审分立，强化法院内部监督、制约机制。

第3篇：司法体制改革主要内容范文

为理顺中心镇行政执法体制，充实和完善机心镇政府的机构和功能，保障并促进中心镇健康有序发展，根据省政府《关于加快中心镇发展的意见》(粤府［**3］57号)、市政府《转发省人民政府关于加快中心镇发展意见的通知》(穗府[**3]46号)、市委市政府《关于进一步加快中心镇建设的决定》(穗字[**4]3号)等文件的要求，经市人民政府同意，决定在花都区花东镇、番禺区大岗镇、萝岗区九龙镇、增城市新塘镇等4个中心镇进行行政执法体制改革试点并提出以下意见。

一、指导思想、思路和原则

指导思想：立足于广州市情，切实转变机心镇政府职能，强化镇政府引导、服务和协调功能，把镇政府职能逐步转移到公共行政管理和发展社会公益事业上来，逐步完善中心镇政府的经济和社会管理职能，努力改善投资环境和社会环境。充分发挥中心镇作为统筹城乡发展平台、承接中心城区富余资源转移和促进解决“三农”问题的作用，作为广州“卫星城”对现代化大都市建设的辅助作用。

总体思路：区、县级市政府职能部门的执法工作，能依法委托的实行委托；不能委托的，通过充实现有派驻机构职能、增设派驻机构、加强中心镇的指挥协调等措施实现管理前移；既不能实行委托又不能设立派驻机构的，建立职能部门与中心镇政府的沟通协调机制。

中心镇行政执法体制改革试点应遵循下列原则：

(一)坚持重心下移。通过委托行政执法工作、扩大派驻机构职权、增设派驻机构等一系列措施，依法扩展中心镇政府、派驻机构等执法系统末端组织的职权，增强一线执法力量，实现执法监管重心下移，改善执法监管效果。

(二)坚持条块结合。通过建立联席会议、告知回复等工作机制，由中心镇政府对职能部门及其派驻机构的执法工作行使协调、监督职能，使执法工作从单纯的以“条”管理的体制转变为_条”“块”结合的管理体制，以达到沟通流畅、配合密切的管理效果。

(三)坚持权责一致。要通过改革改变权责不一致的情况，特别是在委托执法、建立沟通协调机制等措施中，应当明确中心镇政府和有关职能部门的执法责任，切实落实执法责任制，防止相互推诿，按照职责分工追究责任。

(四)坚持配套保障。在改革措施实施中，应当在人、财、物等方面给予配套安排，做到财随事转、人随事转，从人力资源、物质基础等各方面保障改革顺利进行。

二、试点的主要内容

(一)依法落实法律、法规赋予中心镇的职权，确保中心镇的职能到位。《城乡规划法》、《义务教育法》等法律、法规和规章明确赋予镇级人民政府的行政执法权，各级政府或职能部门不得擅自上收权力，确保镇级政府职能到位。尤其是《城乡规划法》明确了镇政府组织编制镇的总体规划、控制性详细规划、重要地块的修建性详细规划和村庄规划的职责，经省级人民政府确定的镇人民政府，还可以核发建设工程规划许可证。这些规定，体现了便民、利民的原则，加大了中心镇的职责，有利于中心镇的发展。由市规划部门牵头，提出中心镇规划编制。审批和核发建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证等具体事宜的方案，报市政府审定。

(二)委托中心镇政府执法。根据统一部署，区、县级市政府职能部门将能够委托的行政执法工作尽量依法委托给镇政府行使。现有法律、法规和规章已经明确规定可以委托的执法职权，委托给中心镇政府；没有现行法律、法规和规章依据但确需委托的职权，由市政府制定规章作为委托的法律依据。

委托由相关职能部门与中心镇政府签订书面委托协议，经区、县级市政府批准并公告后实行。接受委托后，中心镇政府在委托事项范围内，以委托机关的名义开展执法工作，接受委托机关的指导监督，向委托机关负责。委托机关就委托事项对中心镇政府进行业务指导、监督，并承担委托执法工作的法律后果。对于委托的行政处罚工作，中心镇政府可以委托机关的名义作出处罚决定。委托机关应当加强对中心镇执法人员的业务培训，加强对受委托机关执法工作的监督和考核。

以下六个方面的工作，依法委托给中心镇政府。

1．安全生产监督管理方面执法工作：(1)对生产经营单位的安全生产进行监督检查；(2)对安全生产违法行为予以纠正或要求限期改正；(3)对安全生产违法行为进行调查取证，违法事实确凿并有法定依据的，依照县级安全生产监督管理部门委托的权限实施行政处罚。

2．劳动和社会保障方面执法工作：(1)对用人单位遵守劳动保障法律法规情况进行监督检查；(2)在不影响申请人中请时效的前提下，对未参加工伤保险的职工涉及治疗费3000元以内的轻伤投诉案件先行调解；(3)对劳动争议案件进行受理和调解；(4)受理劳动保障违法行为的投诉，对劳动保障违法行为进行调查取证并进行处罚。

3．水务方面执法工作：(1)对水利工程的防汛安全检查；(2)对河道管理范围内建设行为的监督、检查及违法建设的行政处罚；(3)对河道采砂行为的检查及对非法采砂的行政处罚；(4)对取水户、排水户的检查监督及对非法取水、非法排水的行政处罚；(5)对破坏、损坏水利工程设施和供排水设施的行政处罚；(6)对在建水利、水务工程的质量、安全进行监督和行政处罚。

4．农药方面执法工作：(1)负责督促、检查辖区内农药经销商落实经营台账登记；(2)配合所属区(县级市)农业部门定期或不定期对辖区内农药市场进行抽样化验；(3)配合所属区(县级市)农业部门查处辖区内农药违法案件，对无证照的流动农药销售摊贩可适用简易程序进行处罚；(4)加强对外耕户的管理，督促所在村与外耕户签订安全使用农药责任书，确保当地生产的农产品的质量安全；(5)负责指导、培训本辖区内农民安全使用农药。

5．县级市人民政府的建设、工商、规划、质监等部门委托中心镇政府负责以下执法工作：(1)对违法工程建设质量和安全管理进行执法；(2)对违反城乡规划行为进行检查、制止、调查取证、提出处理意见；(3)对生产、销售假冒伪劣商品进行检查、调查取证、暂扣物品、接受投诉、提出处罚建议等。

6．涉及安全生产监督管理、劳动和社会保障、水务、农药方面的行政许可受理权原则上由区、县级市职能部门委托中心镇政府行使，中心镇政府受区、县级市职能部门委托对外受理行政审批申请，并在规定的时间内将申请材料报送委托部门审批。

(三)中心镇政府设立执法办公室开展执法工作。为整合中心镇执法资源和职能、建立执法监管的长效机制，明确执法监管职责、确保执法到位，中心镇政府可设立执法办公室，所需行政编制在镇行政编制总额内调剂解决。

执法办公室的执法工作包括：

1．法律、法规和规章授权镇政府的行政执法职权，除镇政府已有专门机构执行的以外，由执法办公室统一行使。

2．区、县级市职能部门委托中心镇的安全生产监督管理、劳动和社会保障、水务、农药等行政执法职权，除中心镇巳设有专门机构外，由执法办公室具体负责行使。

3．负责中心镇辖区内行政执法工作的组织协调。

(四)充实派驻机构职能，理顺中心镇与派驻机构关系。

1．充实职能部门现有派驻机构职能。对现有的公安派出所、工商所、国土所、国税税务分局、地方税务分局、城管(城监)中队、环保所、司法所、交通管理所等职能部门的派驻机构，各职能部门应当根据实际需要，在原有基础上充实加强其职能、人员等，实现管理前移，不断提高监管效果。

国土所增加下列职能：(1)参与制定镇建设及土地利用总体规划；(2)承办镇建设用地和农民住宅用地的审查报批工作，办理登记手续；(3)负责地籍管理工作的具体实施；(4)监督检查本辖区内土地利用总体规划的执行情况，开展土地执法检查，制止违法用地行为，协助查处违法用地；(5)维修测绘标志；(6)协助矿产资源管理和地质环境保护的相关工作。

环保所增加下列职能：(1)对排污单位进行监督检查；(2)对环境污染纠纷、投诉进行调解处理；(3)对环境违法行为进行调查取证并提出处罚建议；(4)参与协助突发环境污染事件的处置；(5)协助征收排污费、超标排污费。

司法所增加下列职能：(1)与人民内部矛盾排查调处办公室合署办公，负责组织协调辖区内的矛盾纠纷排查调处工作；(2)承担对辖区内社区服刑人员的社区矫正工作。

2．增设卫生监督分所。其具体职能如下：(1)代表卫生行政部门行使卫生监督职能；(2)受理辖区内食品生产经营单位、餐饮企业及集体食堂、公共场所、供水单位卫生条件的行政许可并进行现场审查；(3)对食品生产经营单位、餐饮业及集体食堂的卫生条件、卫生防护设施、生产经营活动及直接从事食品生产经营活动人员健康管理进行监督检查；(4)对消毒产品、生活饮用水、涉及饮用水卫生安全产品及其他与人身健康相关产品的卫生及其生产经营活动进行监督检查；(5)对公共场所的卫生条件及其从业人员的健康管理进行监督检查；(6)对用人单位开展职业健康监护情况进行监督检查；(7)对建设项目执行职业病危害评价制度情况进行监督检查；(8)对学校卫生工作进行监督检查，参与学校卫生相关规章制度的制定，对学校卫生管理负责人进行培训；(9)对医疗机构及其医务人员的医疗行为进行监督检查，打击非法行医；(10)对医疗机构的传染病疫情报告、疫情控制措施、消毒隔离制度执行情况和医疗废物处置情况进行监督检查；(11)对辖区内卫生违法案件进行调查取证，对违法行为予以查处，执行行政处罚决定；(12)参与突发公共卫生事件的调查处理。

3．理顺镇政府与派驻机构的工作关系。职能部门的派驻机构受其派驻机关的领导，同时中心镇政府可以协调、监督各职能部门的派驻机构的行政执法工作，由中心镇政府建立激励和督导制度，对职能部门派驻机构的工作进行考察并予以考评、奖励。

职能部门派驻机构的重要执法行动应向镇政府通报情况；除垂直管理的部门外，其负责人的考核和任免应征求中心镇党委的意见。

(五)建立中心镇政府与有关职能部门的沟通协调机制。

未实行委托执法和未设立驻中心镇派驻机构的职能部门，应当加强与镇政府协作配合，建立告知制度和协助制度，切实履行执法监管的职责。协作的事项、方式、程序等具体制度，由区、县级市政府制定文件予以明确。中心镇政府发现违法行为，应告知相关职能部门，职能部门应予以登记、出具回执，并及时向中心镇政府回复处理结果，没有及时处理和回复的，中心镇政府可以督促催办；职能部门的执法行动需要镇政府协助的，可告知镇政府并说明需要协助的内容，镇政府应指定具体的机构和人员积极协助。应当定期召开由中心镇政府、区或县级市职能部门、职能部门的派驻机构、辖区内有关单位参加的联席会议，统筹协调中心镇有关执法工作。职能部门年度考核中，对负责中心镇工作人员的考核应当征求中心镇党委的意见。

第4篇：司法体制改革主要内容范文

(一)我国外资并购立法的现状

以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场,规范并购行为,国家先后制定了一系列的相关法律、法规。

在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少,远远滞后于外资并购的迫切需求,对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展,促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来,政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定,使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除,可操作性明显增加。

2001年11月,外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》,对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日。中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号-外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》,使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起,新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施,根据新修订的内容,中国基本实现全方位对外开放,许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月,中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起,开始执行新的《外商投资民用航空业规定》,外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月,证监会《上市公司收购管理办法》,其中对上市公司的收购主体不再加以限制,外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股,此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日,中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》;11月5日,中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》;11月8日,国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日,为规范对外商投资企业的管理,外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定,并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》,自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定,是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章,是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。

(二)我国外资并购立法的不足

我国外资并购立法存在如下不足:

1.欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程,然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头,脚痛医脚”的指导思想,表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法,有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合,经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然,近年来的外资并购客观形势的巨大变化,已经促使立法部门认识到这一不足,2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面,在短期内将临时起到外资并购基本法的作用,但由于其效力位阶偏低,这一作用将大打折扣。

2.法律效力偏低。截至目前为止,我国关于外资并购的专门立法均为部门规章,立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调,本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突,则会排除其适用的可能性,加之规章的不稳定性,可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。

3.内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法,可以发现在完善的外资并购立法体系中,外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程,但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定,但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定,但内容过于原则,对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估,特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。

4.缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接,甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定:“全民所有制企业被兼并,由各级国有资产管理部门负责审批”;《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定:“企业被兼并须报政府

主管部门批准”;而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出:“地方管理的国有企业产权转让,要经地级以上人民政府审批,中央管理的国有企业产权转让,由国务院有关部门报国务院审批,所有特大型、大型国有企业的产权转让,要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定,审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上,有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定,往往使并购主体和司法机关无所适从。 二、建立和完善我国外资并购立法系统

(一)外资并购立法的价值取向和基本原则

1.外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为:注重公平和效率的基础上,促进有效竞争,吸引外资并遏制其消极影响,增强我国企业的国际竞争力。

2.外资并购立法的基本原则:

⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石,是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准:一是国家的经济政策目标能否顺利完成:二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。

⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下,社会资源的分配主要由市场来调节,资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程,市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在,外资并购可以优化企业的组织结构,实现规模经济,改善企业的经济效益,提高企业的市场竞争力。但是,外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断,垄断企业不仅会操纵市场和价格,而且还会阻碍生产和技术的进步。因此,为了保护有效竞争,维护优化资源配置的市场机制,绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。

⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理,对政府职能进行科学的职能定位,以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。

⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股,导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东,由于决策权力的微弱加之信息的不对称,其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失,因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人,保证债权人的抗辩权,同时要合理安置职工,保护职工的合法权益。

(二)外资并购立法体系的基本框架

1.外资并购立法体系的模式。

对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。

⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为,废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以,外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一,即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》,作为外资并购法律体系的统率和核心,同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异,对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规,把适应市场经济客观需要的政府指导作用,产权的合理转让,资产、资金的流向用法律的形式确立起来,以适应日益高涨的企业并购潮的需要。

由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人,因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家,市场经济正在初步形成阶段,民族工业相当薄弱,企业缺乏国际竞争力。如此情形下,采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击,我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上,即使在发达国家中,澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析,《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范,同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范,这在立法理论和立法技巧上难以协调,不利于对外资并购进行有效规制。

⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为,鉴于我国市场经济发育尚不成熟,我国企业在国际上的竞争能力相对较弱,民族工业尚需适度保护。因此,我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度,对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理,并将外资并购纳入外资管理的范畴,比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。

“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制,虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制,但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上,在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分,实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制,必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。

⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系,使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系,在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合,避免法律规定之间的冲突和重复立法,因此应当制定统一的《外国投资法》,其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》,对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。

笔者认为第三种模式,即“外资法”模式较为可取,但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提,拟重构的外资立法体系的主要思路是:将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离,作如下处理:第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法;第二、建立新的《外国投资法》,将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容;第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题(如外汇、税收和技术引进等)则可直接纳入相关的

经济管理法律部门之中,不必留在外资法中。按这种思路重构后,外国投资法就会有一个清晰的法律结构图:第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定;第二层次是《外国投资法》;第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规:第四层次为地方有关立法。 在重构我国外资法体系的前提下,外资并购立法体系应做以下革新:首先,制定外资并购的基本法,对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中,《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制,以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的,内容包括外资的概念,外商投资的类型,投资的行业限制,外商投资审查的机构、程序和标准,法律责任等规范。其次,在外资并购交易阶段,实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为,在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下,对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同,而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次,应当制定《企业并购条例》,主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成:核心层是外资并购基本法,是外资并购法律体系的基础和核心;中间层是规制外资并购的主要部门法,包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等;外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律,如:社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等;超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。

2.外资并购立法体系的作用机制。

外资并购的社会关系可以分为两类:一类是国家对外资并购市场准入的管理关系;另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类:一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范;另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制,在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制,主要包括民商法等私法规范,也包括反垄断法等公法规范。

(三)外资并购基本法

1.外资并购基本法的立法模式。正如前文所论,我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段,我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》,将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是,该《暂行规定》以部门规章的形式出现,其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心,统率各相关部门法的作用。同时,其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此,《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范,一俟时机成熟,应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制,如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。

第5篇：司法体制改革主要内容范文

关键词：国际投资国际投资法国家

国际投资法是国际经济法的一个重要分支，是国家对于跨越国界的私人直接投资关系进行管理和调控的各种法律规范的总和，主要涉及国际投资的内容、效力，对外投资的保护、鼓励屿限制，关于解决投资争议的程序和规则，以及海外投资保险等，既包括国内法规范也包括国际法规范。①

一、国际投资法的历史发展

二战后，东道国、特别是发展中国家对待外资的态度大体经历了两次转变，即从开放到限制再到自由化。

二战后的最初十年，发展中国家几乎无限制地引进发达国家的资本投向本国自然资源及关键性产业的开发,以发展民族经济。从上世纪60年代起发展中国家转而采取了限制性、甚至歧视性的外资政策，他们既意识到外资对东道国经济发展的必要性及可能带来的利益，同时又认为国家对外资的控制是必不可少的。70年代末80年代初，随着世界经济一体化的日益发展，发达国家掀起了投资自由化浪潮，促使发展中国家推行了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革，逐渐开放国内市场，实行自由化倾向的外国直接投资政策。近年来许多国家均修订了其外资法,扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。

随着世界经济一体化步伐的加快，跨国公司异常活跃，日益成为世界经济增长和经济国际化、全球化的强大推动力量。各国为了提高经济增长的速度和质量，增强综合国力，都无不以积极的态度对待外资的进入，并按着本国经济发展的要求和外资进入情况的变化，不断调整外资政策。②

二、国际投资对国际法原则的深化

（一）国家原则

国家原则既是国际法的基本原则，也是国际经济法的基本原则。在国际投资领域内，国家原则具体体现三个方面：

1．自然资源所有权。国家对其自然资源永久原则就是广大发展中国家在争取建立国际经济新秩序的斗争中确立的重要的国际法原则，它规定在联合国大会通过的一系列决议中，如《关于自然资源永久的决议》、《建立国际经济新秩序宣言》和《行动纲领》，特别是《各国经济权利义务》等。

2．经济战略决策权。国家有权确立其经济发展的宏观战略，这是国际法上的自决权③的表现。在国际投资领域，国家可以决定鼓励、允许、限制、禁止引入外资的具体行业，并计划引入资金的规模。

3．经济行为管理权。国家不仅在宏观上设计一种制度模式，还在微观上具体进行管理。每个国家有权按照其法律和规定并依照其国家目标和优先次序，对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力，任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇。

（二）公平互利原则

公平互利原则是国际经济法中的一项基本原则，是在试图建立国际经济新秩序的背景下提出的。这一原则是我国在国际关系中所历来主张的平等互利原则的发展。现代的国际社会，其经济秩序应当从原来的“平等互利”向“公平互利”转化，它应当普通适用于国际投资各种法律关系。④

三、国际投资的国际法规制

国际法上对国际投资行为的规制生具体现为双边投资协定、在世界银行集团和WTO框架下的多边投资法律规则体系和联合国及世界银行所作出的关于国际投济的指导性文件。

1．双边协定。由两个国家对投资问题进行系统的谈判，并将双方的权利义务以条约的方式确定下来，是解决国家间投资管制法律规则不一致的良好途径。

2．区域性投资规范。制定区域性国际投资规范的努力早在二战结束即已开始。20世纪80年代以后，区域经济一体化空前发展，区域国际投资法制建设也取得了重大进展。东南亚国家联盟、安第斯集团北美自由贸易区以及亚太经合组织都制定了一些具有一定影响的区域投资法律文件。⑤

3．全球性规范。投资的增长和投资争议的增加使资本输出国和资本输入国都认为有必要建立一个普通性的调整国际投资关系的国际法制度。资本输出国、代表资本输出国利益的国际民间组织、政府间国际组织为此作出了制定国际投资法典，建立多国间投资保证制度，成立解决国际投资争议和国际公约及机构等建议；发展中国家也为此通过七十七国集团提出了《跨国公司行动守则》的方案。

4．世纪贸易组织有关投资的协议。WTO是以多边国际贸易协议为主要内容，以世界贸易组织为组织保障，以WTO争端解决机制为后盾的全球性、综合性的国际贸易管理体制，可以成为是多边贸易体制或者是多边协定体制。WTO条约体系主要以调整全球贸易为主要目的，但是鉴于贸易与投资之间密切的联系，故WTO体系实际上又是一个与投资有关的多边协议群。

世界贸易组织有关投资的协议主要有三个:即《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMS协议)、《服务贸易总协定》(简称GATS)以及《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)。⑥这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。

四、有关国际投资争议的处理

正确处理国际投资争议，是调整国际投资环境的一个重要措施。有国内法制度，也有国际法制度。在处理投资争议的途径和方法上，有政治手段，也有法律手段，关于解决投资争议的途径，向来有两种手段，即政治的手段与法律的手段，国内解决与国际解决。

（一）投资争议的政治解决

1．斡旋与调停。通过政治途径解决投资争议，最常见的是斡旋和调停。在理论上两者虽有区别，但在各国实践及国际惯例上，并不严守其区别，两者的作用已逐渐融合起来。⑦

2．通过外交保护解决争议。通过投资者本国政府行使外交保护权，或同东道国政府进行外交谈判，或提起国际诉讼，以求解决投资争议。

(二)投资争议的司法解决

司法解决是指通过法院，运用司法程序予以救济。基于公认的国际法原则——国内救济原则，关于投资争议在当事人间没有协议采用仲裁解决时，可向当地法院提讼。但国内司法救济不限于此，投资者也可向本国法院或第三国法院申诉。

(三)投资争议的仲裁解决

用仲裁方法解决国际争议，由来已久，是一种行之有效的合理的法律手段。运用仲裁程序解决国际投资争议及其他商事争议，经长期实践，已逐步制度化、国际化。无论是临时仲裁的安排或常设仲裁的制度化，作为一种处理商事及投资争议的法律手段，是使双方得到公平而满意的解决的。

(四)WTO争端解决机制

乌拉圭回合谈判以后，与贸易有关的投资措施也进入了WTO的关注范围。实践中关于投资的争端也会在WTO体系的争端解决机制中解决。WTO的争端解决机制保证着法体系的正常运转，是保障多边贸易体制可靠性和可预见性的核心因素。

WTO争端解决规则具体包括《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)及其附件、《关于实施与审议关于争端解决规则与程序谅解的决定》、《关于服务贸易总协定某些争端解决程序的决定》、《关于按照履行1994年关税与贸易总协定第六条的协定或补贴与反补贴协定第五部分处理争端的宣言》，以及WTO各项规定及其配套或附属协定中的有关争端解决的条款。⑧

五、跨国公司对国家的影响

跨国公司在各个领域里向国家的经济发出了严峻的挑战。一方面，由于拥有巨大的生产规模和庞大的管理组织体制，跨国公司已成为国际分工和国际贸易的主要组织者和承担者，跨国公司在很多行业都占据了垄断地位。另一方面，各个国家，特别是发展中国家，不但需要跨国公司的技术，还需要跨国公司的资金。由于跨国公司对技术转移严格而有效的控制，往往使得技术落后的发展中东道国处于被动的依赖地位，形成经济依附性发展，削弱了国家的经济。

为了编织一个全球战略网，进一步获得和保障既得利益，跨国公司的发展壮大会使得自身的权力越过经济领域，把触角延伸到政治领域，尽量影响政府的相关政策。“跨国公司在发展过程中，为了尽量利用接受国给予的经济上和技术上的优待，结果却发展到想方设法来控制其资源、需求和有关知识的地步，这就损害了接受国的。跨国公司还企图以它们的私营企业的权限来取代各国的国家权力对于建设未来社会经济体系而进行的民主管理。”⑨比如1953年英国石油公司在帮助伊朗摩萨德政府中发挥了重要作用，1954年美国联合水果公司在危地马拉阿目兹政府中担当了重要角色，1973年国际电话电报公司在颠覆智利阿连德政府中施加了影响，⑩还有最近发生的韩宝事件在韩国掀起的政治经济危机等。这些都表明了跨国公司对国家对内外最高绝对权力的制约性影响。

虽然跨国公司对国家具有侵蚀作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在当今国际关系理论和实践中，虽然非国家行为体或者泛国家行为体异军突起，但是国家仍然是国际关系行为主体，跨国公司还远远没有得到与之相提并论的资格。国家原则的核心特征，即对内的最高性和对内的独立自主性并未改变。

六、结语

随着世界经济联系的不断加强，各国在经济上相互依存，相互影响，国际投资是世界各国经济联系的重要途径，是国际经济发展的重要方式。对国际法体系来说，国际投资有其巨大的积极影响，也有一定的消极影响，但只要通过正确的法律法规对其加以引导，则国际投资必将对整个国际社会产生越来越有利的影响。[华夏论文在线]

注释：

①⑤吕岩峰．国际投资法．高等教育出版社．2005年版．第32页，第147页．

②钟阳胜．跨世纪国际投资与外资政策新变化．华南师范大学学报．2003(1)．

③自决权，也称民族自决权，是集体人权的重要表现方式,在美国、苏联等国家的倡导之下,成为一个国际政治和国际法的术语,有发展中国家载20世纪中期以后广泛实践并获得国际社会认同．．

④韦经建，何志鹏．论国际经济法的公平原则．吉林大学（社会科学）学报．2002（3）．

⑥周浩荣．WTO对国际投资法的影响．财经界．2008(2)．

⑦姚梅镇．国际投资法．武汉大学出版社．1987年版．第400页．

⑧汤树梅．国际投资法的理论与实践．中国社会科学出版社．2004年版．第300页．

⑨舒绍福．跨国公司与国家．中央社会主义学院学报．2002(6)．

⑩迟德强．浅析跨国公司对国家政治的影响．江汉论坛．2007(8)．

参考文献

[1]都亳．论国际投资法的新发展．当代法学．2001(6)．

[2]余劲松．中国涉外经济法律问题新探．武汉：武汉大学出版社．2004年版．

[3]李玉．国际投资法的发展及对我国的启示．边疆经济与文化．2007(11)．

[4]徐箐．加入WTO与我国外资法的完善．法学．2001(1)．

[5]刘笋．论WTO协定对国际投资法的影响．民商研究．2000(1)．

第6篇：司法体制改革主要内容范文

论文摘要：社区矫正，是一种非监禁刑罚执行活动、是当今世界各国刑罚制度的发展趋势，为许多国家所采用。社区矫正制度在我国还没有完全确立，尽管我国的刑事法律规定了非监禁刑罚执行措施，但与社区矫正的要求相去甚远。文章就我国当前社区矫正的现状及其制约因素，对建立具有中国特色的社区矫正制度从在现有的法律框架内和突破现行法律框架两个方面提出了完善建议。

社区矫正，英文Communitycorrection，有的国家称之为“社区矫治”，它是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方法、是所有在社区环境中管理教育罪犯方式的总称。国外较常见的包括缓刑、假释、社区服务、暂时释放、工作释放、学习释放等。我国的“社区矫正”，是与监禁矫正相对的行刑方式、是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关，在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。

在我国，社区矫正制度还没有完全确立，为适应我国政治、经济、社会以及文化的发展，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2003年7月联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》(以下简称“两院两部”通知)，标志着社区矫正已正式进入我国的司法实践领域。虽然我国的刑事法律已有对非监禁刑的执行措施的规定，但这些措施已远远不能适应社区矫正的要求。因此，必须改革和完善现行的一些法律规定，确立社区矫正法律制度，以适应社区矫正活动顺利、健康、有序地发展。

一、当前我国社区矫正的现状

我国现行刑事法律已经规定了一定的社区矫正措施，但这些社区矫正措施的执行却不尽人意。

(一)社区矫正的执行

根据我国现行刑事法律的规定，对被判处管制、缓刑、剥夺政治权利和被假释、监外执行的罪犯，均由公安机关执行。

长期以来，我国的刑罚体系都是以监禁刑为主的，“非监禁刑的刑罚方法在法律规范中处于从属、辅助、次要的地位。”因而严格说来，我国目前还没有社区矫正的专门法律规范，有的只是非监禁刑执行的法律框架。正因如此而导致了法律内容与社区矫正活动除在适用范围方面较为一致外在其他方面则存在着重大差异：从实体内容来看，我国有关刑事法律方面的规定只强调对社区服刑人员的监督、考察，而社区矫正作为一项执法活动，除了对罪犯的监督考察之外，还需要加强对服刑人员的矫治和教育改造，并向服刑人员提供必要的服务与帮助，使其能更好地回归社会。同时，社区矫正活动需要有更多的形式，包括管理措施，我国现行法律所规定的形式不仅比较单一，而且有的内容已经过时。从程序内容来看，我国现有的法律规定仅注意了执法主体对社区服刑人员监督考察的有关程序的规定，而明显忽视了社区服刑人员应有权利保护方面的规定，如在撤销缓刑、假释决定不服的上诉以及听证方面的权利等。从组织内容来看，我国现行的执行主体是公安机关(派出所)。

(二)制约社区矫正的主要因素

1、传统观念制约。从历史上看，我国是一个有着重刑主义传统的国家。长期以来，与中国传统文化紧密相连的重刑主义已经成为社会公众普遍的思维定势：犯了罪被判了刑就应该关进监狱实行监禁。有的人对犯了罪判了刑的罪犯不关押在监狱的社区矫正行刑方式心存疑惑。因此，必须使社会公众提高对社区矫正的价值认同。所以，确立社区矫正制度，必须首先优化行刑理念。

首先，必须明确，并非是犯了罪判了刑的罪犯都不关押进监狱，而是“对那些不需要、不适宜监禁或者继续监禁的罪犯有针对性地实施社会化的矫正。”换言之，就是对那些符合法律规定的罪行轻微或在监狱服刑期间确有悔改表现的罪犯在社区执行刑罚，实施社区矫正。

其次，我国的刑事政策历来强调“区别对待”。这实际上已经包含了对那些罪行轻微或在监狱一定时间的改造而确有悔改表现的罪犯实行的一种宽容的有利于加速其改造的对待。

再次，在社区矫正的罪犯尽管不在监狱关押，但社区矫正同样是对他们执行刑罚，同样体现了刑罚的惩罚性。对其人身自由的依法限制、某些权利的依法剥夺或限制、一定特定义务的强制履行等正是刑罚惩罚性的具体体现。

2、适用数量制约。

主要表现为两方面。

第一，立法制约。首先，我国刑法对某些罪犯适用假释作出了禁止性规定，“不得假释”。其次，我国刑法规定对假释、缓刑的适用的实质条件是“不致再危害社会”，在实践中很难把握。

第二，适用制约。首先，监狱对罪犯假释的适用上，因法律有“不致再危害社会”的不易把握的规定或为避免承担责任而很少适用假释，对于可此可彼者，通常以减刑代之。其次，人民法院在对假释的裁定和缓刑的适用上，基于监狱对罪犯适用假释一样，“更多的不是考虑假释对罪犯的改造和回归社会的意义，而是考虑假释出去以后，如果再危害社会，是否会承担责任，因此，往往对假释的数量控制较严。”““对于缓刑，基于上述原因也很少适用。

3、执行机制制约。依照我国现行法律规定，社区矫正措施均由公安机关执行。但公安机关的主要任务是打击现行犯罪、维护社会治安和安全保卫工作，其任务已经十分繁重，经常超负荷工作，无论从职责分工还是警力资源都很难再有精力有效地对社区矫正的罪犯进行监督考察，“对社区服刑人员的管理中，派出所往往一般只需要缓刑、假释人员一个月向派出所报告一次即可。” “在公安机关，没有专门的社区矫正机构和专门人员。缺少专门的行刑机构和人员，严重制约着社区矫正的适用。

4、法律规范制约。虽然我国刑事法律规定了社区矫正的法律措施，但那只是非监禁刑执行的法律框架，不是真正意义上的社区矫正活动的法律规范，已不适应社区矫正行刑活动的需要。“特别是不适应按照全新理念改革的需要，而社区矫正又是一项严肃的执法活动，执法主体和服刑人员在社区矫正活动中均涉及许多权利义务方面的关系，没有明确、详尽的法律依据，那么，执法必严，违法必究则成为一句空话。正如有的学者指出的，在有的试点省市采取了‘社区服务’的措施，尽管这一措施是非常有益的，但是缺乏法律依据。

二、关于建立和完善社区矫正制度的建议

(一)制定关于社区矫正活动的专门法律规范

当前，以监狱法为主要表现形式的关于监狱对罪犯执行刑罚、实施惩罚和改造，即监狱对监禁刑的执行方面的法律规范已基本相对完善。但作为另外一种行刑方式——非监禁刑执行的社区矫正却没有法律规范。现有的只是在刑法、刑事诉讼法中的一些为数不多而又零散、原则、不成系统的规定。如上所述，这些规定只是非监禁刑执行的法律框架，不是真正意义上的社区矫正的法律规范，并且有些规定已不合时宜。当前，各省、市社区矫正试点工作依据的只是“两院两部”的通知而进行。要使社区矫正活动作为一种行刑方式有效、健康地发展，必须要制定一部关于社区矫正的专门法律法规，以规范社区矫正活动。

由于社区矫正有着丰富的内涵，因而，现行的关于非监禁刑的法律框架已远远满足不了和不适应社区矫正的需要，主要表现为。

1、关于执行主体的规定。我国现行法律规定，对管制、缓刑、剥夺政治权利、假释、监外执行等非监禁刑执行的主体是公安机关。“这种规定已明显过时。这并非仅仅因为公安机关力不从心，而是因为这样的执行主体不利于专业化管理，不利于社区矫正目的的实现。” “如果将社区矫正工作硬性的交给公安机关，非但不能使社区矫正发挥其利于犯罪人改造复归社会的作用，反而会因为公安机关其他任务繁杂，对这部分人疏于管理，成为其中一部分重新犯罪的一个重要原因。在实践中，对管制、缓刑、假释、监外执行中存在较为严重的脱管问题，也说明了公安机关并不适合成为社区矫正的监督考察主体。”

2、关于社区矫正法律关系主体的权利义务现行法律少有规定。社区矫正是一种刑罚执行活动，这样就必然涉及社区矫正法律关系主体的权力义务关系。我国现行的法律规定中，仅有少量的而且多是执行机关的权力和执行对象的义务的规定，而少有执行机关的义务和执行对象权利的规定。这样的法律规定显然已不合时宜，与社区矫正的刑罚执行活动很不适应。

3、社区矫正的性质、任务以及执行程序现行法律没有规定。关于监禁刑的执行，监狱法对监狱的性质、任务以及对罪犯执行刑罚的程序等已作出明确具体的规定。但对刑罚执行的另一种方式的社区矫正的性质、任务及执行程序等法律没有规定，这就不可避免地给现实的社区矫正活动带来一定的盲目性。因此，对社区矫正的性质、任务以及执行程序这些带有根本性的问题应以法律的形式加以规定，这样，社区矫正则更加名正言顺。

4、社区矫正的法律保障和法律责任现行法律没有规定。社区矫正是一种刑罚执行活动，执法活动是否合法及其法律责任必须要以法律的形式加以规定，以确保执法活动的合法、公正、及时、准确。

综上所述，有关国家机关应尽快在社区矫正试点工作的基础上，及时总结经验、启动立法程序、制定规范社区矫正活动的专门法律法规、使社区矫正制度得以切实确立。

(二)建立专门的社区矫正机构

1、关于社区矫正机构的性质。社区矫正机构，即社区矫正执行主体，这是完成社区矫正任务的最重要的条件。社区矫正同监狱监禁矫正一样，都是刑罚执行活动。我国监狱法规定“监狱是国家的刑罚执行机关”。那么，社区矫正机构同样具有“国家的刑罚执行机关”的性质。

2、社区矫正机构的设置。改革现行司法体制是全社会的共识。党的十六大报告对我国司法体制改革的主要内容和目标提出了明确的要求：“按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机构的设置、职权划分和管理制度，进一步建立职责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体系。”多年以来，社区矫正机构设置不合理、职权划分不科学、管理制度不具体等弊端使得法律规定的社区矫正措施执行的效果难尽人意。因此，必须按照十六大报告中指出的司法体制改革的要求，改革现行的社区矫正执行制度、建立并完善社区矫正机构工作体系。笔者认为，社区矫正应与监狱监禁矫正一样，纳入我国司法行政机关管理，在各级政府的司法行政部门内设置专门的社区矫正机构，统一管理本地区的社区矫正活动。

3、社区矫正机构的人员构成。社区矫正是一种刑罚执行活动，有其内在的规律性。从专业性角度而言，必须设置专门机构和专职人员具体实施社区矫正活动。社区矫正虽是非监禁刑罚的执行，但仍属国家的刑罚执行范畴，是一种国家行为，必须由国家公务员负责执行。应当选派那些政策性强、懂法律、精业务的国家公务员和教育学、心理学等专业人员构成，负责实施并指导有关社区团体、民间组织以及社会志愿者对在社区矫正的罪犯的考察、监督、管理和教育改造。

长期以来，我国法律规定，社区矫正措施的执行由公安机关负责，在街道居委会的协助下工作。如前所述，公安机关没有设置也不可能设置社区矫正的专门机构和人员，因而对社区矫正的罪犯“存在较为严重的脱管问题”。而街道居委会如何协助不仅缺乏法律规定，而且街道居委会的组成人员的刑事政策、法律水平等都达不到刑罚执行活动的要求，同时行刑理念及行刑技能都没有经过专门的培训，难以有效地对社区矫正的罪犯进行刑罚执行和教育改造。

4、关于社区的界定。社区这一概念有着多种解释，从社区矫正的司法实践需要看，“社区，是指聚居在一定地域范围内的人们所组成的生活共同体。”的解释较为准确。因为它“具有人群、地域范围、社会组织及相关制度、必要的生活服务设施、社区内居民的共同利益的特征。”因此，笔者认为，社区，在城市应当是街道居委会的辖区，在农村，应当是乡、镇的辖区。在城市的街道居委会，农村的乡、镇设置社区矫正机构，专门负责本辖区内的符合法定条件的罪犯的社区矫正活动。

(三)扩大社区矫正的适用范围

1、在现行的法律框架内，扩大管制、缓刑、假释的适用，使社区执行的刑罚得以合理扩充。我国法律已经规定了社区执行的范围，但在司法实践中的适用率都很低，使得社区矫正活动受到了极大的制约。为此，应当在现行法律框架内扩大管制、缓刑、假释的适用。对那些符合法律规定的，尤其是那些罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯、初犯、过失犯、女犯等，应当作为重点对象，适用非监禁措施，实施社区矫正。

2、突破现行法律框架，改革和完善相关法律制度。如前所述，我国现行的法律规定中，有的条款已不适应社区矫正制度的建立和发展，不利于社区矫正的扩大适用。为此，完全有必要对现行的刑事立法进行改革，进一步完善相关法律制度。

第一、扩大管制的适用。管制，是我国惟一的适用于社区矫正的主刑。扩大管制的适用完全符合现代行刑理念。对于那些罪行轻微，主观恶性不大的被判处。3年以下有期徒刑的罪犯，一般都可以适用管制而置于社区矫正。

第二、扩大缓刑的适用。我国刑法第72条规定了“对判处拘役、3年以下有期徒刑的”罪犯可以缓刑。笔者认为，对那些罪行轻微且有悔罪表现的，适用缓刑的有期徒刑的年限可以放宽到5年。

第三、扩大假释的适用。我国刑法第81条规定了罪犯适用假释时实际执行的必要期限：“被判处有期徒刑的犯罪分子，实际执行原判刑期的二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子实际执行10年以上。”笔者认为，应当适当缩短假释适用条件中的实际执行的期限；我国刑法第81条第2款关于“不得假释”的规定应当改为可以假释。为区别于其他罪犯假释的适用，可以适当延长“对于累犯以及因杀人、爆炸、、抢劫、绑架等暴力性犯罪”的罪犯实际执行的刑期。

第四、对现行法律中适用缓刑、假释的“不致再危害社会”的规定，应当作出明确、具体、易于理解和操作的详细规定。

第五、扩大监外执行的适用。根据我国刑事诉讼法第214条的规定，对罪犯在监狱服刑期间出现了法定的监外执行情形时，应当及时适用监外执行。

第六、对于被判处有期徒刑的“在被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行。”的罪犯，改由社区矫正，这也避免了看守所的职能重叠。

第七、对被判处拘役的罪犯交由社区矫正。根据我国刑法的“拘役的期限为1个月以上6个月以下”的规定，表明了被判处拘役的罪犯的犯罪情节显著轻微，人身危险性不大，完全可以置于社区矫正。同时，也避免了许多地方没有设置拘役所的尴尬局面。

第八、在监狱执行刑罚的罪犯，经过一定期限的改造，如果积极改造，确有悔改表现的，剩余刑期在3年以下的，也可以适用社区矫正。这不仅可以减轻监狱的压力、降低行刑成本，同时也是累进处遇制度的创新和发展，必然会极大地调动罪犯的改造积极性。

第7篇：司法体制改革主要内容范文

关键词：法律保护；民营企业；企业权益

Abstract:ThePrivateenterpriserightsandinterestsreceivetheviolationthemainperformancetoinclude:1.Privateenterprisestatusprejudicenationaltreatment;2.Privateenterprise''''spropertyrightcannotobtainthesafeguard;3.marketaccessrightequaltreatment.Itsreasonmainlyhas:Legislative,judicial,lawenforcementaspectreason;Privateenterpriselegalawarenesslightandsoon.Atpresentshouldtakethefollowingmeasure:First,constitutionprotection;Second,strengthensthejudicialprotectionsystem,theperfectjudicialprocess,speedsupthejudicatureorganizationalreform,perfectlegalframework;Third,strengthensthesurveillance,strictlawenforcement;Fourth,reorganizationandstandardmarketeconomyorder.

keyword:Legalprotection;Privateenterprise;Enterpriserightsandinterests

一、民营企业权益受到侵害的主要表现

（一）民营企业身份的歧视性待遇

民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。

(二)市场准入权利的不平等待遇

市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。

（三）民营企业的财产权利得不到保障

目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。

二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。

法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。

（二）民营企业法律意识淡薄

首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。

其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。（三）司法、执法方面的原因

对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。

使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。

三、保护民营企业权益的法律措施

（一）宪法保护

衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。

（二）加强监督，严格执法

鉴于目前在民营企业问题上普遍存在重人治轻法治、重政策轻法律的错误倾向，因此，“管理者必须得到管理”。在现阶段，我们必须尽快制定监督法，对行政执法的监督实现硬化规定，消除立法空白，明确监督主体的职责和权限，从而消除行政执法的死角。与此同时，切实贯彻《宪法》、《民法通则》、和《中小企业促进法》，加大执法力度，解决民营企业负担过重问题。尤其重要的是，要建立严格而科学的执法监督机制，保证做到有法必依，执法必严，违法必究。应该尽快全面实行费改税政策，明确约束政府行为，真正做到切实保障民营企业经济上的物质利益和政治上的民利，避免侵犯民营企业的合法权益现象发生。

（三）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系

首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。

其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，虽然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。

第8篇：司法体制改革主要内容范文

根据全国政法队伍教育整顿试点工作动员会部署安排,确定要以突出问题整治带动面上问题整改、作风形象改观,集中整治“六大顽瘴痼疾”:

1.违反防止干预司法“三个规定”;2.违规经商办企业;3.违规参股借贷;4.配偶、子女及其配偶违规从事经营活动;5.违规违法减刑、假释、暂予监外执行;6.有案不立、压案不查、有罪不究;7.离职检察人员违规担任律师或法律顾问充当司法掮客。

二、“六大顽瘴痼疾”存在问题

通过深入学习教育提高检察干警查纠问题的思想自觉和政治自觉,通过全面排查、深挖细查,共发现属于“六大顽瘴痼疾”范畴的问题11个。其中,违反防止干预司法“三个规定”问题1个,违规违法减刑、假释、暂予监外执行问题4个,有案不立、压案不查、有罪不究问题6个。

(一)违反防止干预司法“三个规定”问题

个别人员认识不清,对于不属于填报的情况进行填报;个别人员填报内容不完整,没有详细记录被记录填报对象基本情况及简要情况等主要内容,不能全面反映过问情况;记录报告主体不全面,没有做到全覆盖。

(二)违规违法减刑、假释、暂予监外执行问题

1.检察机关对监狱报送减刑、假释案件相关资料不全面、不及时问题,没有通过正式方式及时纠正,审查不认真不细致。

2.检察机关对监狱提供的减刑、假释积分考核、奖励审批表等减假依据停留在事后书面审查,忽视同步对罪犯考核得分客观性、真实性的实质考察、审查;对罪犯的询问没有做到全覆盖。

3.针对监狱重视劳动改造轻视思想改造、对罪犯认罪悔罪教育改造力度不足问题,检察监督不实不细。

4.对暂予监外执行案件的检察监督特别是事前监督、同步监督不到位;对法院决定暂予监外执行案件,检察机关审核不扎实不全面。

(三)有案不立、压案不查、有罪不究发面存在的问题

1.司法不规范导致数据错误、报表失真。检察机关监督立案后长期无结果的案件中,因部分案件案卡填录不完整,文书上传不及时,导致公安机关已立案或已撤案的案件在检察统计报表中仍显示未立案或未撤案,公安机关已答复的案件在检察统计报表中仍显示未答复。

2.司法不严格造成监督不力。对部分立案监督案件停留在公安机关是否答复上,未进一步对公安机关不立案情形进行合法性审查;对公安机关接到检察机关要求说明不立案理由通知书后超过法定期限答复的情况未履行监督职责。

3.卷宗装订不规范。个别刑事案件卷宗中缺少检察机关送达回证、公安机关答复文书,个别案件卷宗封面填写不完整甚至填写信息错误。

4.职务犯罪案件线索管理不规范,专人管理制度落实不细。

5.职务犯罪案件调查取证工作存在短板,导致成案率较低、办案效率不高、办案效果不佳。

6.司法体制改革完成后,被指定管辖查处职务犯罪案件的基层检察院对职务犯罪案件流转程序掌握不够,案卡填录不规范,影响数据统计和分析研判。

三、“六大顽瘴痼疾”整改成效

对发现的上述11个问题,我们认真落实“减存量、控增量、防变量”要求,建立台账,责任到人,措施到岗,具备条件的立查立改,暂时不具备条件的创造条件限期整改,一项一项抓落实;坚持补短板、强弱项、堵漏洞,举一反三,标本兼治,跟踪问效,整改不到位不销号,长效机制不建立不过关。截止10月18日,已整改到位5个,完成制度机制建设5项。

(一)违反防止干预司法“三个规定”顽瘴痼疾整治情况

1.加强教育引导。组织学习防止干预司法“三个规定”和典型案例通报,在办公楼显示屏滚动播放防止干预司法“三个规定”相关内容,在微信公众号、检察局域网转发防止干预司法“三个规定”宣传作品,制作开通防止过问案件手机彩铃,印制《防止干预司法“三个规定”应知应会50问》口袋书,开展多种形式教育,强化守规自觉。

2.督促个人填报。采取个人填报、组织补报、受理举报等多种形式,制作专用保密信封打消干警填报顾虑,最大限度地摸排有关违规问题。建立线上线下逐案记录报告制度,督促办案人员同步填写统一业务应用系统记录报告事项。

3.加大督察力度。实行月通报制度,每月对全体检察人员填报情况汇总分析,查找问题和不足,印发通报,督促整改。对15个零报告部门,采取分管院领导参加部门会议、与部门负责人提醒谈话等方式,帮助查找原因,督促做好记录。有2个部门的干警补报了符合要求的《报告表》。

4.建立长效机制。出台《常态化推进防止干预司法“三个规定”及重大事项记录报告制度工作细则》,规范填报事项、填报程序及办案人员线上线下填报要求,细化学习教育、责任分工、督导检查、结果运用、追究问责等日常管理。

(二)违规经商办企业,违规参股借贷,配偶、子女及其配偶违规从事经营活动顽瘴痼疾整治情况

1.全面采集信息。完善各类检察人员及其亲属信息采集工作,要求在编干警、借调人员、书记员及聘用人员按要求认真填报个人、配偶、父母、兄弟姐妹、子女及其配偶的身份信息,共采集个人信息1073条。

2.接受社会监督。设立举报信箱,公布举报电话、邮箱,受理群众投诉和举报,多渠道排查违规经商办企业情况。班子成员带队广泛走访,向群众发放调查问卷,全面收集检察人员及其亲属经商办企业等方面的问题。

3.认真细致甄别。协调三门峡市市场监督管理局核查检察人员及其亲属经商办企业情况,组成专班对收到的261条反馈信息认真甄别,经调查,2名聘用制书记员、3名聘用人员有经商办企业情形,虽不违反禁止性规定,但也应从严管理,经谈话提醒后,2名聘用制书记员主动注销了名下企业,3名聘用人员书面承诺依法依规经营。

4.推行动态监督。出台《检察人员及其配偶、检察人员子女及其配偶经商信息查询通报制度》,加强动态信息监管。组织检察人员及其亲属按人员类别分别向市院签订承诺书,就不违规经商办企业、不违规参股借贷、不违规从事经营活动作出承诺。承诺书留存政治部备查。

5.探索协作机制。为从源头上预防违规经商办企业等问题发生,实时掌握检察人员及其亲属违规经商办企业、参股、从事经营活动信息,目前正与 有关部门联合建立经商办企业信息查询协作机制,定期查询检察人员及其亲属经商办企业信息,规范检察机关人员日常管理,杜绝违规问题发生,确保检察队伍的纯洁性。

(三)违规违法减刑、假释、暂予监外执行,检察官退休离职后违规担任律师或法律顾问充当司法掮客顽瘴痼疾整治工作情况

1.开展重点案件监督。对今年以来三门峡监狱办理的16名假释、暂予监外执行罪犯和12名社区矫正服刑人员“回头看”。对正在提请减刑、假释的102名罪犯的相关材料全面审查,建议并督促法院对10名重点罪犯开庭审理。对审判人员在提请前、开庭中与罪犯本人、管教干警、同监舍罪犯的谈话进行认真调查核实,对5名罪犯建议从严掌握减刑幅度,对2名拟假释罪犯依法提出不予假释的书面意见。

2.加强部门协作联动。协调三门峡市中级人民法院加强对监狱报请减刑、假释报请程序和报请期限的日常监督;与三门峡监狱会签《关于加强罪犯计分考核监督工作的规定》,强化对罪犯减刑、假释的同步监督,从根本上解决监督不力问题。

3.强化检察监督手段。针对保外就医罪犯病情鉴定程序不严格、责任主体不明确现状,督促4个基层社区矫正中心对6名因病保外就医人员及时组织重新司法鉴定;针对暂外服刑人员“回头看”中发现的社区矫正机构1名暂外人员再犯罪情形,发函督促基层检察院监督纠正;针对监狱对罪犯教育改造重视程度不够问题,向监狱发出加强监管干警培训力度、重视对罪犯思想教育改造的检察建议。

4.规范离职人员管理。组织自查。在2017年11月1日以来离职的12名检察人员中未发现违规担任律师或法律顾问充当司法掮客情况。关口前移。出台规定,在办理检察人员离职手续时,同步签订不担任律师或法律顾问承诺书;与市司法局会签《关于检察人员亲属从事律师职业信息通报的九条措施》,实现信息共享、动态管控。

(四)有案不立、压案不查、有罪不究顽瘴痼疾整治工作情况

1.明晰查纠方向。重点排查“一部门(司法人员职务犯罪侦查部门)两环节(审查逮捕环节和审查起诉环节)”。全面排查本院受理的30起案件线索,同时阅卷评查基层院已办结的21起司法人员职务犯罪案件线索,着力发现是否存在应立未立、立不及时以及调查不透或结论定不准等问题;逐案自查2019年以来办理的刑事案件,逐案评查2017年以来办理的不捕不诉、刑事申诉等案件,着力发现是否存在应捕未捕、应诉未诉、漏罪漏犯等问题。

2.强化规范管理。研究制定《三门峡市检察机关刑事执行检察部门受理职务犯罪案件线索管理规定》,修订完善《三门峡市人民检察院职务犯罪线索备案管理规定(试行)》,统一制作《三门峡市检察机关执检部门查办司法人员职务犯罪案件情况统计表》《三门峡市检察机关受理司法人员职务犯罪案件线索台账》,规范案件线索管理,严格调查备案制度,加强对案件线索处理的统一把关。

第9篇：司法体制改革主要内容范文

“律师自由”是法治国家的原则和必然要求。律师自由的核心是“律师自治”即律师协会的自治。律师协会自治有其固有的涵义和内容。其精义在于律师实行行业自律，而非它律，即由律师自由选举产生的体现全体律师意志和利益的律师协会实行行业自治。律师自治与律师强制不是绝对水火不相容的。相反，二者统一于律师自由原则这一法治原则中。律师管制和律师强制非同一概念，律师管制是律师自治的天敌和对立面。取消或削弱律师管制，调和律师自治与律师强制的关系，形成互动和衡平的关系是《律师法》作为社会关系调节器的首要功能。本文作者试图通过“律师自由”原则的比较和分析，论证对我国目前司法改革包括“律师自由”原则的确立。从而为诱发律师制度改革提供理论依据和实践操作经验。 

一、法治准则：律师自由 

建国以后，我国经历了由“法制”到“法治”的观念和制度变迁，并在1999年修改宪法时，确立了“建设社会主义法治国家，实现依法治国”的治国方略。亚里斯多德认为“法治包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”即“法律至上原则”和“良法原则”。“法治”之涵义在《牛津法律指南》中说的是“一个如此重要，但未被定义，也不能随便就能定义的概念。”其是相对于“人治”来确定内涵的，“人治”是“人的统治”，“法治”是“法的统治”；“人治”是“意志的体现”，而“法治”是“规律的反映”。“良法”源于自然法，自然法是最高之法。为了确定“法治”的内容，1959年国际法学家会议在《德里宣言》中把“法治”确定为三个原则。（1）立法机关的职能就在于创设和维护使得每个人获得“人类尊严”的各种条件；（2）法治原则不仅要求制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维护法律秩序，借以保障人们具有充分的社会生活条件。（3）司法独立和律师自由是实施法治原则不可缺少的条件。法律是社会关系的调节器，法治的根本在于“分权制衡”。洛克认为“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”。为了保护和扩大自由和保卫人权，就是要实行“分权”，以权力制约权力和以权利制约权力。司法是人权的最后保障和救济手段，因此，司法独立是法治不可或缺的要素。司法的体制不是“神笼”，而是“人为的机制”，因此，其程序设计和功能发挥有赖于了外部积极的促成要素。律师的参与有助于维护“社会正义”，并且是一种有效制约权力的工具。因为，律师并非国家机构的正式公职人员，但法律却赋予其重要的社会职责。《德国律师法》规定“律师是独立的司法人员”，加拿大法律规定，“出庭律师属于司法协助人员”。法国《关于改革司法上的一些专门职业的法律》中规定：“律师是以使诉讼程序与司法活动得以完满地进行的法律工作者之一。”《日本律师法》开宗明义地规定：“律师以维护基本人权、实现社会正义为使命，律师必须根据上述使命，诚实地履行职责，为维护社会秩序以及改善法律制度而努力。”1990年9月7日联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过《关于律师作用的基本原则》指出：律师的作用是“为一切需要诉讼的人提供法律服务以及与政府和其他机构合作，进一步推进正义和公共利益的目标。”其目的在于“充分保护人人享有的人权和基本自由，无论是经济、社会和文化权利或是公民权利和政治权利。”因此，律师的独立和自由是律师能抗衡权力和捍卫人权的物质基础和制度保障。律师自由是与司法独立一起共同构成“法治”不可缺少的一项基本原则。《关于律师作用的基本原则》第14条规定：“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中，应努力维护受到本国法律与国际法承认的律师自由，并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师职业道德，自由和勤奋地采取行动。”司法独立和律师自由是统一的，“实现法律的目的，光靠裁判所的努力，显然是不够的。无论如何，它是需要律师协助的，特别是在诉讼外的事件中，有助于实现法律目的的法律工作者，只能是律师，律师的使命绝不只有为了实现法律。它在法律不完备或者法律内容上存在不利于国民的时候，律师还应该提出该法无效的主张。”[1]在非诉讼事务中，律师具有按照“契约自由”原则，进行造法的功能，反映了法治文明的核心内涵――意思自治。因此，律师不仅仅是在实现既有的法律，也是在创造未有的法律。 

律师自由具有内在的涵义，它不是指律师是一种自由职业，也不是指律师毫无限制地享有自由权，而是特指“律师自治”。所谓律师自治是指调整律师诸种方面关系均委托给律师自身的制度。“律师自治”并非指律师个体自由，而是特指构成律师的团体――律师协会自治。[2]“律师自由”的政策根据来源于“审判之适正”的近代国家之要求。国家为了保证“审判之适正”，就在审判制度的周边领域有意地安排了律师制度，国家最关心的是确保律师的资质达到一定的水准，因此，国家为了维护法制，并保证达成律师资质之目的而对其进行制度安排的。作为维护法治目标的资质保证具体措施有“资格之授予”和“监督权之行使”二种主要手段。因为，此两种权能本不是属于国家行政作用范围，但如果将此二种权能划归法务大臣（司法部），则不能达到律师“在野法曹”来促进“审判之适正”之目的。因此，国家就将此种监督权授予律师协会。[3]律师自由的本质源自于律师的职业使命。律师的职业使命在不同国家、不同时代是不同的，因此，不可能超越时空作出普遍性的“律师像”的解答。“律师像”不仅在英美法系和大陆法系是不同的，而且在自由资本主义的主要国家之间也是不同的，但到了近代社会，律师的使命都自然而然地归属到“维护基本人权”。而现在侵害基本人权的都是国家权力。因此，律师是作为国家的权力“批判者”而行动的，在刑事案件中，律师是为了保卫被告人的人权而行动的，在行政案件中，律师是为了保护当事人的人权而行动的。尽管在民事案件中，律师捍卫人权不是针对国家权力，而是为了依赖者的利益而行动的，但目的是实现社会正义。因此作为国家权力“批判者”身份而出现的律师，只有这样才能完成律师使命――维护基本人权。[4]关于律师自治的内容，“可以归结为以下五个方面：（一）由律师协会实施律师资格考试；（二）由律师协会实施律师实务培训；（三）由律师协会进行执照资格授予和登录；（四）律师协会行使对律师的监督和惩戒；（五）规定律师必须强制加入律师协会。”[5]“综观西方各法治发达国家，律师行业普遍实行自治管理，即由优秀的执业律师组成的律师协会（或称律师公会、律师联合会）对律师进行自我服务，自我约束。这种做法，一方面体现了律师群体的高度自治性，另一方面也体现了行业管理上的优越性。”[6]我国的律师行业原属于司法行政机关，作为国家公务员序列的律师必须服从行政权力的调度安排，在此种没有确实可靠的制度保障下的律师，无法达到“律师自由”的功效。自二十世纪九十年代起，我国开始了律师制度改革，律师身分从国家编制的政府官员走向脱离公职的自由职业者，经济上由国家薪金者转为自收自支模式。接着允许成立非国办的合作律师事务所和合伙律师事务所，律师从“所有制约束”走向“非所有制限制”，律师协会作为一个组织已获得相对独立和自主的地位。然而，由于我国的制度变迁和社会转型是渐进性的，主管司法部已从已往的日常行政管理走向宏观管理，但地方司法行政机关并没有全部把律师管理权力回归给律师协会。1993年12月，司法部《关于深化律师工作的基本方案》，确立了司法行政机关与律师协会的“两结合”管理模式，此与国外的律师自治模式不能相提并论。透视我国律师管理体制框架和《律师法》体例结构，“我们发现，中国的律师管理体制仍然是属于典型的行政管理模式，律师自治尚未获得相应的制度支持。”[7]随着司法改革如火如荼的开展，我国的律师自治的步伐显然慢了。当二00四年新的宪法修正案把“维护人权”条款写入宪法大纲之后，或许会使人们更加紧迫地对律师使命和律师存在进行深刻的历史反思，律师自由的现代价值和意义将日益凸现。在修改《律师法》时“以权利制约权力”的立法趋向将日益明朗。

二、法治水准：律师强制 

律师强制是指律师规范采取的是非任意性和授权性的强制规范。强制规范是一种刚性规范，从而不能任由律师自由加以规律。“律师强制”和“律师管制”不是同一法域的概念。“律师管制”是指行政机关对律师职业和执业的直接管理，此种管理是基于行政权力的内部性管理，是非法治性的治理。“律师强制”则指通过法律的强制性规范达到强化对律师的硬约束之法治目的。它和法治水准是相联系的。《律师法》中哪些是强制性规范和强制程度如何取决于一个国家法治水平，即取决于“法律统治”和“良法之治”。各国律师法为了使律师具有实现法律和创造法律的能力，都毫无例外对律师实行较高的“门槛准入”的强制性规定。首先是不能（不符合条件）的，不得从事律师之强制规定。《英国法1974年律师法》在第六章专章规定“不符合条件的人不得从事律师职业。”第20条规定“（1）不符合条件的人，不得从事律师职业，违反规定的处以两年以下有期徒刑，或处以罚金，或并处徒刑和罚金；（2）在以律师身份提起或办理诉讼、讼事、诉案事项或程序时，可以构成蔑视法庭罪，并按蔑视法庭进行处罚；（3）除了其他任何处罚、罚金和任何民事处分之外，律师协会经检察官同意，可向高等法院或任何郡法院对他提起诉讼，让其交纳50英磅的罚款，并负担全部诉讼费用，罚款上交国库。”第20条规定“不符合条件的人不得冒充律师”，第21条规定”不符合条件的人不得制作某些文件。”第23条规定“不符合条件不得制作与遗嘱登记或遗产管理委任书有关的文书。”第24条规定“对法人团体的处罚”，第25条规定“不符合条件的人担任律师不得收取律师费用。” [8]《日本1993年律师法》第6条规定（律师的资格事由）“下列所示各项人员，不受前条的限制，不具有成为律师的资格：（1）被处拘留以上处罚；（2）受到弹劾裁判所的罢免或者被裁判的；（3）根据惩戒处分，是律师或者外国法律事务律师而受到除名的；是辩理士而被禁止从业的；是公认会计士而被撤销资格注册的；是税理士而被禁止从业的；或是公务员而被免职的。自受到该处分后末满3年的。（4）无行为能力或准无行为能力的。（5）破产者而未被复权的。”[9]《1996年中华人民共和国律师法》第九条规定“ 有下列情形之一的，不予颁发律师执业证：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；（三）被开除公职或者被吊销律师执业证的。”尽管我国律师法有不能领取律师执业证的强制规定，但却没有像《英国 1974年律师法》中对“违反不符合条件的人不得从事律师职业”的具体刑罚和其他处罚规定。从而导致“律师资格”和“律师执业证”只能是约束律师职业的“画皮”。实际上我国不仅仅是《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》均允许非律师公民实行有偿或者无偿。同时，在诸多非诉讼事务领域，例如，工商登记，税务，房地产登记等诸多领域允许非律师准入。甚至于在个别领域，例如商标至今对律师设定准入禁止。与律师职业并驾齐驱的有“法律服务”人员，法律服务所成为变相的律师服务机构。法律服务人员凭借地方司法行政机关开具的“法律服务证书”之绿卡，畅通诉讼和非诉讼领域。因此，“中国式的律师”实际上应分为二大部分，一部分是正而八经的持有“执业证”的“正牌律师”，另一部分是歪而不经的持有“法律服务证”的“杂牌律师”。在此《中华人民共和国律师法》中的强制性准入规范，竟然成为“非强制性”法律具文。其次是律师登录规定。《日本1993年律师法规定》第8条规定“成为律师，必须在日本律师联合会的登记名册上登记。”并在9-19条规定了有关登记的规则程序。⑽我国台湾地方《律师法》第7条规定“律师应向地方法院及其直接之上级高等法院或分院申请登录。”[11]《中华人民共和国律师法》第11条规定“申请领取律师执业证书的，经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核，符合本法规定条件的，应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书；不符合本法规定条件的，不予颁发律师执业证书，并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。”[12]在我国律师登记机关为省级司法行政机关，而在日本为律师联合会，台湾为高等法院。通常登记（登录）机关不同，但登录都是律师执业的前奏性强制程序。但其他国家并没有法律规定律师事务所（执业单位）必须进行登记（登录）的强制性规定。同时，各国都没有规定“律师事务所”要经过年检，而现行律师法对律师界定为“社会法律服务者”。人合的“社会法律服务者”（律师）竟然要在《中华人民共和国律师律师法》中没有强制性规定的情况下，类同企业行政管理进行所谓的律师事务所年检。 而中国的年检制度是对企业才适用的，可见，我国律师管理已经错位的将“神圣的律师职业”视同以赢利为目的工商企业。同时，超出行政管理的范围，以管理为名附加条件，致使“律师登录”演变为怪胎――年检制度。在我国已 对企业放宽了一年一度年检制时，我国《律师法》难道还要继续采用具有“中国特色”的年检登记制度吗？第三，律师的惩戒强制规范。几乎所有国家都在律师法专门就律师违法行为进行惩戒规范之规定。因为“如果说从业资格制度是以进入律师队伍的入口处把以保证能力和品行履行自己的职责义务的话，那么惩戒制度则是以惩罚的方式监督促使律师履行自己的职责义务，从律师队伍中清除一部分不适合做律师的人，进而保护司公众利益，社会利益和律师自己的利益。”[13]律师违法行为是对律师进行惩戒的依据。根据美国律师协会有关规定，“律师违法行为一般分为四类：第一类是违反对当事人义务的行为。此如对当事人的财产造成危害，泄露当事人的秘密，违反‘利益冲突’原则等等。第二类是违反社会义务的行为，例如律师的犯罪行为、欺诈、诈骗等不诚实行为及渎职罪等。第三类是违反法律义务的行为。比如虚伪陈述、欺诈、违法，滥用法律程序，对涉及有关法律事务的特定人不适当地互相通报等等。第四类是违反其职业义务的行为。比如为了获取利益而故意违反职业义务；严重危害当事人、公众及法制，以及对之造成威胁等。违反职业义务行为的认定，主要依据其职业道德规范。因而根据职业道德规范的有关规定看，这类行为主要是捏造或误导关于律师或律师服务的情况，不适当传递业务领域里的情况，诱惑拉拢当事人，不合理或不适当地收费，从事未接受委托的法律事务，错误地撤销，不报告职业上的渎职行为等。”[14]英国律师惩戒制度“不是为了惩戒违法律师，而是为了保卫社会和维护律师协会、维护律师的公共形象。”惩戒的种类有：取消律师资格、暂停执业（6个月至3年时间）临时地停止执业，谴责、不公开谴责、留用察看、其他惩戒和补充措施包括赔偿、冻结费用、限定从业，监督财产、要求律师进行律师资格考试或职业资格考试，州高等法院或惩戒机构认为与律师惩戒目的相一致的其他措施。英国律师惩戒程序的特色是由高等法院或者律师纪律法庭处理对律师的控告。纪律法庭不是一个行政机关，而是一个准司法的法庭。“纪律法庭的管辖权包括三方面：按照律师法第47条规定，有权审理下述三方面的诉讼请求（1）下述违纪行为所提出的诉讼请求；普通法上的违纪渎职罪行；《律师法》上所规定的某种罪行，如在申请开始执业时制作虚假报告，或者不遵守律师行为规则；（2）由以前被开除的律师提出的要求恢复其律师负担的请求；（3）按照《律师法》第43条关于由律师协会提出请求的规定，提出的限制雇佣被认为有过欺诈或犯罪行为的律师职业的诉讼请求。”[15]英国律师法还规定了律师助手的惩戒规定。此外也规定了不服纪律法庭处理的上诉程序，从而使律师事务所在遭受不公处罚时有获得救济的手段。德国对律师惩戒的规定也是由纪律法庭负责。日本在《1949年律师法》颁布之前，由高等检察厅提出要求对律师惩戒。《1949年律师法》认为律师惩戒制度是“律师自治”的核心内容，因此，改由律师协会和律师联合会来行使对律师的惩戒权。日本律师法第56条规定“律师因犯有违反本法或者律师协会、律师联合会会则，损害所属律师协会的秩序或信用等职责内外的一切丧失律师应有的品德的不法行为时，须受到惩戒。”《律师法》第57条规定对律师奖惩分警告、退会命令、两年不得执业、除名四种。受到律师协会惩戒的律师，可以根据《行政不服审查法》，向日本律师联合会提出复审请求，对日本律师联合会裁决不服，可以向东京高等裁判所提出撤销惩戒的诉讼。“日本律师惩戒制度的特征在于：（一）实行律师协会和律师联合会的管辖的“律师自治”的惩戒；（二）惩戒委员会是律师协会的内部机构，在是否作出惩戒的内容上。律师协会也必须受到该机构判断的约束。律师协会无权对此进行实质审查。委员会除了8名律师外，还包括裁判官和检察官各2名及学者3名，共计15名人员组成。[17]中国《律师法》在第七章规定了“法律责任”，但中国律师责任属于双重性质。《律师法》第44条规、第45条规定了律师的惩戒，第47条规定了律师事务所的惩戒责任。对律师和律师事务所双轨惩戒似有过份苛刻之处。因为律师事务所是律师的组织，而律师又是是独立执业，律师事务所并非自然人，其并无意识遵守律师执业纪律和职业道德，而对其进行处罚也难以遏制律师的违纪行为。另外，我国对律师的惩戒机关，也实行“双轨制”，几乎全部惩戒措施都由司法行政部门行使。但《律师法》第37条规定“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。”第40条规定“律师协会履行下列职责……（四）进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督, 律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。”因此,律师协会作为自律性组织，只是没有西方律师协会的高度自治权，但也有着相对小范围和轻度的惩戒权。律师协会和司法行政机关的惩戒权是 此消彼长的关系。我国应在借鉴其他国家惩戒制度的基础上，将《律师法》从义务法改为赋权法，《律师法》调整对象不是仅限于律师，而对那些违反《律师法》的非律师行为，并应予以惩戒。 

三、自由与强制的互动与衡平 

“律师自由”和“律师强制”是相对的概念，相互对立又统一。律师自由程度愈高，律师强制性就愈低。在《律师法》的调整空间中，哪些应由“律师自由”原则来赋权，哪些应由律师强制规范来限权和管制。这就是一个国家律师法的体例结构和价值取向问题。我国律师法只规定律师自治（自律），但连律师协会的宗旨是什么都没有明确。在现代法治社会中，律师协会是律师自由的载体，并体现律师制度的宗旨和目标，律师的使命是保卫社会，维护人权，促进司法公正。而律师协会的宗旨，正如美国律师协会（american bar association ,以下简称为aba），宗旨“（1）促进美国司法体制之改革（2）不计其经济和社会条件，促进人民接近法律专业与司法体系之机会；（3）扮演一个领导者的角色，配合社会之需要修正法律；（4）增进社会大众对法律、法律程序及法律专业的了解；（5）达成最高水准的专业知识、能力与道德；（6）成为全国法律专业人士的代表；（7）提供经费、计划与服务以成员素质的成长与成员的生活品质;（8）促进全球法治国原则的建立；（9）促进少数族群、妇女全面而平等的参与法律职业；（10）维持、确保法律专业的理想系为一般大众代言及服务；（11）维持自由社会中法律专业及司法独立的基本原则。”律师协会在中国司法体制改革中，应确立“律师自由”的内涵，而不应当是沿袭司法行政部门的直接管理和刚性行政性管制。律师协会不是司法行政机关的翻版，它应是切实体现“律师自由”原则而作出的司法制度安排。而“律师强制”则不应仅是用来削弱律师自治程度和范围砝码，“律师强制”是在充分遵守律师自由基础上的内部制度巧妙契合，“律师强制”建立也是为了促成律师使命而创设的，律师准入和退出以及惩戒制度都是律师强制的内容，也是为了促进“律师自由”所必须的制度。同时，律师强制在充分律师自治的条件下也是律师自治的。自治是体现一个人、一个社会、团体组织的主体性价值的题中之义，也是揭示民主社会而非管制社会的最为显著的特征。“律师群体作为一个具有高度知识学识的群体，关于律师的准入，培训、惩戒等活动的自由、自律、对于维持该团体的职业自豪感，协会的标准的纯粹性至为重要。”⒄律师自由源于律师共同体的自治和独立。“法律共同体所依赖的则是一个国家的权力斗争、利益竞争紧密联系的学科。律师以及法律家自身时常会受社会政治、舆论、道德、财富、地位等诸方面的侵扰而危机四伏。所以，维持并确保法律共同体自治事实上就是法律自治、法治社会必须要求和必然要件。就司法运作而言，律师应致力于制衡法官、检察官，以防裁判权、追诉权侵权或者滥用，籍以维护当事人及公民的利益。”[18]“律师自由”的体现和制度保障的主要内容，就是国家对律师职业的优待和宽容。其主要体现在：（一）对律师的组织和运作不加管制。以往律师为国家律师编制人员，因此其在编制、工资、纪律等方面均受制于行政权力的隶属管理，从律师组织上看，我国从原有的法律顾问处（律师事务所）均为国家的律师事务所又称国办所，直至二十世纪九十年代，才引入合作制律师事务所和合伙制律师事务所。在制度变迁中，渗透着所有制和律师性质等意识形态的支配。而在律师自由的原则下，除非为了保证社会安全和律师群体的信用，就不必要对律师组织形式加以类型化。甚至于冒限制民事权利能力之不韪，强制规定合伙所设立须为三人以上（按通常理解合伙为二人以上的组织体），合伙人为执业三年（现改为五年）以上。从律师管理上看，关于律师组织内部管理及律师间的利益分配应由律师按照“契约自由”原则加以自律，而现有诸多管理规范恰恰是对律师利益分配、律师所内部业务和人事管理进行直接规制。诸如其类的业务准则和文书示范文本也是此种管制型理念的反映。（二）对律师司法程序的法律特权。其中最主要的是执业和言论豁免权，律师自由既然要求作为让律师应去制约法官、检察官和行政官，防止权力不当行使及滥用，就必须有使律师在充分的制度保障下获得对抗的资本。在法律团体中，律师地位相对较弱。因此，为了保障其在执业过程中免受伤害，应赋予律师所执业豁免权。在律师即律师执业行为或职务行为尤其是律师参加诉讼活动的职务行为不受国家法律的制裁。也就是说，律师职务行为不受法律追究。律师执业豁免权是世界各国的通例。《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定“律师在法庭上的发言必须真实和准确，在正常情况下，律师对其在法庭辩论中的言论享有豁免权。”日本法律规定：“律师在法庭上的言论不受法制追究”。卢森堡法律规定：“为了维护正义的必要，律师可以自由地从事他的职业。”我国律师立法，例如在1991年《律师暂行条例》和1994年《律师法》（征求意见稿）都有关律师执业豁免的规定。但在反对意见的干扰下，此条最后竟被删掉了。但是律师执业豁免和言论豁免在一个标榜 人民当家作主的“法治”和“人权”的国度内，将不只是遥远的理想。 

律师自由和律师强制必须遵守一个度的界定，此是自由与强制的衡平问题。一部好的律师法应是大体上是一部律师的赋权法，而不是一部只规定律师使命和纪律的强行法。我国目前的律师法，多是禁止性、义务性规范而无多少是体现律师自由和保障律师职业和执业的权利的规范。因此，在修改律师法时有必要对自由性和强制性范围和内容根据法律宗旨和律师的使命加以衡平并作出适当的安排。 

注释：

 

[1]参见（日）河谷弘之著 《律师职业》 康树华译 法律出版社 第89页 

[2]参见第二东京律师会编 《律师自治的研究》 日本评论社（日文版） 第1页 

[3]参见第二东京律师会编 《律师自治的研究》 日本评论社（日文版） 第4页 

[4]参见第二东京律师会编 《律师自治的研究》 日本评论社(日文版) 第5-6页 

[5]参见第二东京律师会编 《律师自治的研究》 日本评论社(日文版) 第8-9页 

[6]杜建钢 李轩著 《中国律师的当代使命》 改革出版社 第232页 

[7]杜建钢、李轩著 《中国律师的当代命运》 改革出版社 第233页 

[8]参见（英）赫恩等著 《英国律师制度和律师法》 中国政法大学出版社 第282-284页 

[9]参见裘索著《日本律师制度》上海社会科学出版社 第281页 

[10] 参见裘索著 《日本律师制度》 上海社会科学出版社 第282-284页 

[11] 参见石毅主编《中外律师制度研究》群众法制出版社第132页 

[12] 参见张耕主编 《中国律师制度发展的里程碑》 法律出版社 第182页， 

[13] 参见青锋编著 《美国律师制度》 中国法制出版社 第84页， 

[14] 参见青锋编著 《美国律师制度》 中国法制出版社 第87-89页 

[15] 参见（英）赫恩等著 《英国律师制度与律师法》 中国政法大学出版社 第358页 

[16] 参见裘索著 《日本律师制度》 上海社会科学出版社 第130-131页