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银行保函融资业务品种丰富
银行保函又称“银行保证书”、“银行信用保证书”。银行作为保证人向受益人开立的保证文件。银行保证被保证人未向受益人尽到某项义务时，则由银行承担保函中所规定的付款责任。保函内容根据具体交易的不同而多种多样。目前，中国银行、中国建设银行、中国工商银行、农业银行、中信银行、光大银行、北京银行等许多国内银行都开展了银行保函业务。
银行保函在实际业务中的使用范围很广，它不仅适用于货物的买卖，而且广泛适用于其他经济合作的领域。根据保函在基础合同中所起的不同作用和担保人承担的不同的担保职责，银行的保函业务可以分为以下几种：
借款保函：银行应借款人要求向贷款行所作出的一种旨在保证借款人按照借款合约的规定按期向贷款方归还所借款项本息的付款保证承诺。
融资租赁保函：承租人根据租赁协议的规定，请求银行向出租人所出具的一种旨在保证承租人按期向出租人支付租金的付款保证承诺。
投标保函：银行应投标人申请向招标人作出的保证承诺，保证在投标人报价的有效期内投标人将遵守其诺言，不撤标、不改标，不更改原报价条件，并且在其一旦中标后，将按照招标文件的规定在一定时间内与招标人签订合同。
履约保函：银行应供货方或劳务承包方的请求而向买方或业主方作出的一种履约保证承诺。
预付款保函：又称还款保函，指银行应供货方或劳务承包方申请向买方或业主方保证，如申请人未能履约或未能全部按合同规定使用预付款时，则银行负责返还保函规定金额的预付款。
付款保函：银行应买方或业主申请，向卖方或承包方所出具的一种旨在保证贷款支付或承包工程进度款支付的付款保证承诺。
其他的保函品种还有来料或来件加工保函、质量保函、预留金保函、延期付款保函、票据或费用保付保函、提货担保、保释金保函及海关免税保函等等。
中信银行的工作人员李先生向记者介绍，中信银行丰富的保函业务可以为国内企业的海外发展提供便利。例如，可以为大型工程、大型设备的进出口创造有利机会；以银行信用为担保，交易对手更易接受；低廉的手续费为企业大大节省运营成本，为企业提供了融资便利。
李先生说，只要符合中信银行贷款基本条件的企业都可以申请办理银行保函业务，其中，履约类保函一般不超过相关合同金额的10％；预付款保函一般不超过相关合同金额的30％；投标类保函招标人常要求投标人提供标价2％至5％的投标保证金，投标保函就可以作为投标保证金的一种形式。还有其他许多的保函，涵盖了进出口贸易，国内外工程等诸多方面。
记者了解到，在中信银行办理保函业务的流程比较简便。申请人向中信银行提交由其签章的开立保函申请书，同时提交保函的背景资料，包括合同、有关部门的批准文件、近期财务报表和其它有关证明文件等。申请人需确定相关的保函格式并加盖公章，落实银行接受的担保、包括缴纳保证金、质押、抵押或第三者信用担保等。在银行审核批准后对外开立保函。
另外，其他的银行也开展了保函业务。农业银行推出了涉外保函业务，适用对象：对外工程承包的投标人；设备进口或其他商品进口的进口方；工程项目的招标人；有融资需求的客户；补偿贸易的客户；子公司需到国外融资的母公司客户。企业利用银行保函周转资金
徐先生是北京一家金属材料流通企业的负责人，尽管他的企业在国内有数目可观的实物及现金资产，但根据现有的外汇管制规定，国内公司在短期内无法汇出足够的资金。
在2008、2009年国际大宗商品贸易最为繁荣的时候，大批中国金属材料流通商涌入非洲一些国家。非洲当地储量丰富的铜、钴矿石、铁矿石源源不断地装船运回国内。但棘手的问题很快出现，按照国际贸易的规矩，从买矿到船运，都必须以美元现金支付，一手交钱，一手交货。徐先生说，因为非洲当地无法提供任何正规的交易单据，出于国内外汇管制的规定，他的企业无法从国内汇出一分钱。与此同时，由于徐先生非洲业务处于草创阶段，企业信用记录缺失，抵押资产的缺乏，很难从当地的银行，甚至在当地开设分行的中资银行，贷得款项。
“企业在到海外发展初期，是非常困难的，中资银行一个小小的保函，说不定就帮了他们一个大忙。”徐先生说，根据调查，一些中资银行出于市场利益考量，在业务里已自发形成一些金融创新品种如保函融资，如建行已经在海外有1000多家合作银行。而徐先生正是通过建行的保函融资解决了遇到的困难。
徐先生说，在他的企业完成非洲矿产项目的前期考察后，建行随即调用徐先生所在的公司在国内的信用额度开具一份融资性保函(备用信用证)给徐先生在南非的子公司，后者在收到信用证后可以凭此前往建行约翰内斯堡分行申请贷款。
货物装船后，所有的单证都通过航空信件邮寄回国。此时，船还在海上漂泊，按照该航线的周期，通常需要一个多月才能到达国内。但建行在收到单证后马上指定第三方银行付美元给南非建行，并约定在信用证到期后偿付第三方银行的款项。
保函融资这一新型的金融服务模式不仅帮助一些流通企业解决了外汇麻烦，而且一些规模较大的金属流通企业还利用这一新型的金融品种创造出更加新型的产业形态，并实现了产业上下游间的共赢。
另外，企业也利用关税保函盘活企业资金周转率。B企业是一家经营进出口业务的公司，该企业年进出口量约20亿人民币，日常有大量货物需要办理进出口通关手续。这家企业到银行柜台缴税，由于要受营业时间限制，有时缴税当天无法完成，货物就会在港口多存放一天，仓储费也随之增加。这种状况让该公司老板林先生十分伤脑筋。
前不久，林先生到中行办理业务，发现中行有关税保函这项业务，其中有一款“网上支付税费担保”产品。使用中国银行网上支付税费担保后，公司便可通过中国银行网银系统缴纳税费，不仅不受银行营业时间限制，还可享受7×24小时不间断银行服务，通关十分便利。
中国银行工作人员告诉他，使用了这个产品后，公司利用银行的担保可先提取货物再缴税，解决企业即时归集资金的压力，取得银行担保后，可享受10-13天的缓税期，公司在此期间若有盈余资金，可在中国银行进行理财，提高资金使用效率。
“使用中国银行网上支付税费担保后，我就不再需要派专人专车奔波于银行、海关，足不出户就可缴纳税费，减少人力物力的支出。”林先生说。
鉴于贵方与_________（以下简称承包商）就_________项目于_________年_________月_________日签订编号为_________的《建设工程施工合同》（以下简称主合同），应承包商申请，我方愿就承包商履行主合同约定的义务以保证的方式向贵方提供如下担保：
一、保证的范围及保证金额
我方的保证范围是承包商未按照主合同的约定履行义务，给贵方造成的实际损失。
我方保证的金额是主合同约定的合同总价款_________％，数额最高不超过人民币_________元（大写：_________）。
二、保证的方式及保证期间
我方保证的方式为：连带责任保证。
我方保证的期间为：自本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后_________日内。
贵方与承包商协议变更工程竣工日期的，经我方书面同意后，保证期间按照变更后的竣工日期做相应调整。
三、承担保证责任的形式
我方按照贵方的要求以下列方式之一承担保证责任：
（1）由我方提供资金及技术援助，使承包商继续履行主合同义务，支付金额不超过本保函第一条规定的保证金额。
（2）由我方在本保函第一条规定的保证金额内赔偿贵方的损失。
四、代偿的安排
贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知及承包商未履行主合同约定义务的证明材料。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的帐号，并附有说明承包商违反主合同造成贵方损失情况的证明材料。
贵方以工程质量不符合主合同约定标准为由，向我方提出违约索赔的，还需同时提供符合相应条件要求的工程质量检测部门出具的质量说明材料。
我方收到贵方的书面索赔通知及相应证明材料后，在_________工作日内进行核定后按照本保函的承诺承担保证责任。
五、保证责任的解除
（1）在本保函承诺的保证期间内，贵方未书面向我方主张保证责任的，自保证期间届满次日起，我方保证责任解除。
（2）承包商按主合同约定履行了义务的，自本保函承诺的保证期间届满次日起，我方保证责任解除。
（3）我方按照本保函向贵方履行保证责任所支付的金额达到本保函金额时，自我方向贵方支付（支付款项从我方帐户划出）之日起，保证责任即解除。
（4）按照法律法规的规定或出现应解除我方保证责任的其它情形的，我方在本保函项下的保证责任亦解除。
我方解除保证责任后，贵方应自我方保证责任解除之日起_________个工作日内，将本保函原件返还我方。
六、免责条款
（1）因贵方违约致使承包商不能履行义务的，我方不承担保证责任。
（2）依照法律法规的规定或贵方与承包商的另行约定，免除承包商部分或全部义务的，我方亦免除其相应的保证责任。
（3）贵方与承包商协议变更主合同的，如加重承包商责任致使我方保证责任加重的，需征得我方书面同意，否则我方不再承担因此而加重部分的保证责任。
（4）因不可抗力造成承包商不能履行义务的，我方不承担保证责任。
七、争议的解决
因本保函发生的纠纷，由贵我双方协商解决，协商不成的，通过诉讼程序解决，诉讼管辖地法院为_________法院。
八、保函的生效
本保函自我方法定代表人（或其授权人）签字或加盖公章并交付贵方之日起生效。
本条所称交付是指：_________。
保证人（盖章）：_________
保函作用
在凭保函交付货物的情况下，收货人保证在收到提单后立即向船公司交回全套正本提单，承担应由收货人支付的运费及其他费用的责任，对因未提交提单而提取货物所产生的一切损失均承担责任，并表明对于保证内容由银行与收货人一起负连带责任。凭保函签发提单则使得托运人能以清洁提单、已装船提单顺利地结汇。关于保函的法律效力，海牙规则和维斯比规则都没有作出规定，考虑到保函在海运业务中的实际意义和保护无辜的第三方的需要，汉堡规则第一次就保函的效力问题作出了明确的规定，保函是承运人与托运人之间的协议，不得对抗第三方，承运人与托运人之间的保函，只是在无欺骗第三方意图时才有效;如发现有意欺骗第三方，则承运人在赔偿第三方时不得享受责任限制，且保函也无效。
保函的种类
银行保函包括履约保函、预付款保函、投标保函、维修保函、预留金保函、税款保付反担保函、海关风险保证金保函等。
履约保函：是指应劳务方和承包人(申请人)的请求，向工程的业主方(受益人)所作出的一种履约保证承诺。倘若履约责任人日后未能按合约的规定按期、按质、按量地完成所承建的工程，以及未能履行合约项下的其他业务，农业银行将向业主方支付一笔不超过担保金额的款项。该款项通常相当于合约总金额5%-10%。
预付款保函：又称还款担保，是指向工程业主(受益人)保证，如申请人未能履约或未能全部按合同规定使用预付款时，则银行负责返还担保函规定金额(或未还部分)的预付款。预付款担保的担保金额不应超过承包人收到的工程预付款总额。
投标保函：是指向招标人(受益人)作出保证，在投标人(申请人)报价的有效期内，投标人将遵守其诺言，不撤标、不改标，不更改原报价条件，并且在其一旦中标后，将按照招标文件的规定及投标人在报价中的承诺，在一定时间内与招标人签订合同，如投标人违约，农业银行将在担保额度的范围内向招标人支付约定金额的款项。该金额数通常为投标人报价总额的1%-5%不等。
维修保函：是指应承包方(申请人)的请求，向工程业主(受益人)保证，在工程质量不符合合同规定，承包方(申请人)又不能维修时，由农业银行按担保函规定金额赔付工程业主。该款项通常为合同价款的5%-10%。
预留金保函：又称留滞金担保，是指应承包方(申请人)的请求，向工程业主(受益人)保证，在承包方(申请人)提前支取合同价款中尾欠部分款项而不能按期归还时，由农业银行负责返还担保函规定金额的预留金款项。通常为合同价款的5%-10%。
税款保付反担保函：是指对在农业银行开户的加工贸易企业，农业银行可为该企业出具以中国银行为受益人的反担保函。加工贸易企业在开展加工贸易业务中为免向海关缴纳税款保证金，需委托中国银行出具以海关为受益人的税款保付保函。
海关风险保证金保函：是指企业在开展加工贸易业务中需要向海关缴纳风险保证金时，向农业银行申请出具以海关为受益人的保函业务。
功能：
履约保函 能满足国内企业之间履行工程合同方面担保的需要。
预付款保函 能满足国内企业之间偿还预付款方面担保的需要。
投标保函 能满足国内企业之间投标方面担保的需要。
维修保函 能满足国内企业之间履行维修责任方面担保的需要。
预留金保函 能满足国内企业之间归还预留金方面担保的需要。
保函银行编号：
致中国进出口银行：
1、申请人名称（中文）
（英文）
法定地址：
邮政编码： 联系人：
电话： 传真：
2、项目名称（中文）
（英文）
项目金额：
合同或协议/标书编号：
资金来源：
3、受益人名称（英文）
地址（英文）
4、保函种类：
保函金额（小写）
（大写）
有效期限：
保函格式： 申请人提供，贵行确认
贵行提供，申请人确认
5、开出方式（1） 电开
信开（由贵行邮寄给受益人 由我公司送达受益人）
开出方式（2） 直开 转开 转递
如为转开/转递，转开/转递行名称：
6、反担保形式：
我公司兹申请贵行按上述内容及所附保函格式开立不可撤销保函。我公司在此不可撤销地声明并且承诺如下：
一、 我公司同意在确认本申请符合有关法律及行政法规及贵行相关业务管理规定之前，贵行有权不签发本保函。
二、 我公司无条件地同意贵行按国际惯例及有关法规和贵行内部有关规定办理本保函项下的一切事宜，我公司承担由此产生的一切责任。
三、 如果我公司在贵行开立 账户（账号 ）并发生下列情况时，无条件授权贵行可在发生当日自行等额借记我公司上账户。
1、 在贵行由于履行保函项下的责任而支付任何款项时；
2、 在贵行要求补偿由于开立或履行保函而发生的各项费用时；
3、 在贵行要求我公司偿付本保函项下的任何欠款利息时。在该账户不足以清偿上述款项时，我公司保证在收到贵行书面索偿通知后五日内以其它资金支付或偿还。我公司对贵行上述自行借记我公司账户的行为决不提起任何异议，并放弃一切抗辩和追索的权利。
四、 不论贵行承担保函项下义务的时间在保函效期之内还是保函效期之后，我公司均同意无条件地赔偿贵行因履行本保函项下业务而支出之全部款项（包括但不限于赔付款项、国外银行费用、杂费、诉讼费），并且赔偿贵行因此发生的利息损失。
五、 我公司保证贵行在办理本保函时，因邮政、通讯传递发生的遗失、延迟、错漏，不由贵行承担任何责任。
六、 在保函有效期内，如果我公司名称、法人代表、组织机构等重大事项发生变更，我公司将在此变更发生后三日内书面通知贵行，本申请书对变更后的公司继续具有法律约束力。
七、 我公司保证在此所做的一切陈述都是真实的意思表示，加盖我公司公章后即对我公司具有完全的法律约束力，未经贵行同意任何单位和个人不得擅自撤销本申请。
八、 我公司将按照贵行的要求缴纳担保费并承担贵行为办理此项担保业务而发生的其它费用。
申请人（公章）
法定代表人：
（承包商）：______________________
鉴于贵方与__________________________（以下简称“业主”）就__________________________项目于_______年_______月_______日签订编号为_____________________的《建设工程施工合同》（以下简称主合同），应业主的申请，我方愿就业主履行主合同约定的工程款支付义务以保证的方式向贵方提供如下担保：
一、保证的范围及保证金额
我方的保证范围是主合同约定的工程款。
本保函所称主合同约定的工程款是指主合同约定的除工程质量保修金以外的合同价款。
我方保证的金额是主合同约定的工程款的_______%，数额最高不超过人民币______________ 元（大写：______________）。
二、保证的方式及保证期间
我方保证的方式为：连带责任保证。
我方保证的期间为： 自本合同生效之日起至主合同约定的工程款支付之日后_______日内。
贵方与业主协议变更工程款支付日期的，经我方书面同意后，保证期间按照变更后的支付日期做相应调整。
三、承担保证责任的形式
我方承担保证责任的形式是代为支付。业主未按主合同约定向贵方支付工程款的，由我方在保证金额内代为支付。
四、代偿的安排
贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知及业主未支付主合同约定工程款的证明材料。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的帐号。
在出现贵方与业主因工程质量发生争议，业主拒绝向贵方支付工程款的情形时，贵方要求我方履行保证责任代为支付的，还需提供项目总监理工程师、监理单位或符合相应条件要求的工程质量检测机构出具的质量说明材料。
我方收到贵方的书面索赔通知及相应证明材料后，在_______工作日内进行核定后按照本保函的承诺承担保证责任。
五、保证责任的解除
1．在本保函承诺的保证期间内，贵方未书面向我方主张保证责任的，自保证期间届满次日起，我方保证责任解除。
2．业主按主合同约定履行了工程款的全部支付义务的，自本保函承诺的保证期间届满次日起，我方保证责任解除。
3．我方按照本保函向贵方履行保证责任所支付金额达到本保函金额时，自我方向贵方支付（支付款项从我方帐户划出）之日起，保证责任即解除。
4．按照法律法规的规定或出现应解除我方保证责任的其它情形的，我方在本保函项下的保证责任亦解除。
我方解除保证责任后，贵方应自我方保证责任解除之日起_______个工作日内，将本保函原件返还我方。
六、免责条款
1．因贵方违约致使业主不能履行义务的，我方不承担保证责任。
2．依照法律法规的规定或贵方与业主的另行约定，免除业主部分或全部义务的，我方亦免除其相应的保证责任。
3．贵方与业主协议变更主合同的，如加重业主责任致使我方保证责任加重的，需征得我方书面同意，否则我方不再承担因此而加重部分的保证责任。
4．因不可抗力造成业主不能履行义务的，我方不承担保证责任。
七、争议的解决
因本保函发生的纠纷，由贵我双方协商解决，协商不成的，通过诉讼程序解决，诉讼管辖地法院为______________法院。
八、保函的生效
本保函自我方法定代表人（或其授权人）签字或加盖公章并交付贵方之日起生效。
本条所称交付是指：____________________________
保证人：___________________________
关键词：清洁提单；批注；欺诈；赔偿责任
中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2016）03-94 -03
一、承运人在是否签发清洁提单上的困扰
现在的国际贸易通常采用跟单信用证结算的方式，货物的卖方需要凭清洁提单才能在银行结汇后拿到货款。对货物托运人来说，在货物装船后能否从海运承运人这里得到清洁提单就变得非常重要。所谓清洁提单，是指提单正面没有关于货物状况的批注的提单。批注是指对货物状况的负面描述，比如食品发霉、钢材锈蚀、外包装破损等等。根据中国海商法和海牙规则等国际公约的规定，提单记载的内容在承运人和托运人之间是货物状况的初步证据，当提单转移至善意第三者的手中时，则成为绝对证据。如果承运人签发了清洁提单，则必须向持有提单的善意第三人交付外表状况良好的货物。
在国际航运实践中，承运人通常根据货物装船时船舶大副在大副收据上的批注来决定是否签发清洁提单。如果批注所描述的货物状况很差，一般情况下，承运人会将批注转移到提单上去，也就是签发不清洁提单。此时，拿到不清洁提单的托运人就必须和货物的买方商量修改信用证的付款条件后才可能结汇。假如批注描述的损坏很轻微，承运人判断批注涉及的仅是没有索赔价值的外包装，对货物的内在品质没有影响，在接受托运人保函的情况下也会通融签发清洁提单。此时，承运人承担了该批货物的全部风险。万一该批货物在卸货港发现存在货损并遭到收货人的索赔，一般来说，保赔协会是不会补偿承运人因此作出的赔偿的，因为承运人凭保函签发清洁提单的行为违反了保赔保险的相关条款。而承运人事后想凭借托运人签发的保函向托运人追偿自己的损失也非常困难。经过了漫长的海上运输和装卸货作业后，在卸货港发现的货物损坏几乎已经不可能再和大副收据上的批注相对应了，再加上在卸货港定损的人员对损坏的描述也不大可能等同于大副收据上的批注，所以，托运人很容易据此拒绝承运人的追偿要求。如果承运人不想承担这笔损失，唯有去法院提供保函的托运人。不过，要赢得此类诉讼，难度很大。一是因为要证明卸货港的货损和大副收据上的批注有对应关系存在困难，二是法院可能会认为凭保函签发清洁提单是承运人和托运人之间合谋对收货人的欺诈行为，保函无效。
既然凭保函签发清洁提单面临这么大的风险，承运人为何还要接受保函呢？原因是多方面的。既可能是长期合作的客户，而该客户之前提供的货物状况一直非常良好，即使有时候货物的表面状况比较差，在卸货港拆开外包装后内里却能完好无损；也可能是在和同行竞争揽货的压力下，给托运人提供的特别通融；或者就是凭承运人在长期的实践中积累的经验，判断相关批注对货物的内在品质不会产生影响，在卸货港发现货损的可能性很低，因而签发清洁提单。以上几种情况中，除了第二种为了和托运人搞好关系而通融签发清洁提单的情况可能和欺诈沾边外，在其他情况下，把承运人凭保函签发清洁提单的行为一概划分到欺诈范畴是不合适的。
为了避免自己承担风险，承运人是否可以把问题简单化，把大副收据上的批注一律转移到提单上去呢？理论上当然可以，不过在航运实务中，很难做到。毕竟，除了集装箱运输，对其他货物尤其是杂货物而言，装货时没有任何批注的情况是很少的。货物外包装上的微小瑕疵，比如有一小块木板断裂、钉子松开、包装纸撕裂、绑扎带断裂，甚至一小块污迹等等都会被批注在大副收据上。如果承运人因为货物外包装上的微小瑕疵而拒不签发清洁提单，在跟单信用证结算方式下，必将面临来自托运人的极大压力。托运人会找各种理由来说服承运人批注只是涉及外包装上的瑕疵，并没有对货物的价值造成损害，也不会因为这些批注在卸货港发生货损，等等。在这种压力下，承运人只能在权衡各种因素后，对一些损坏很轻微的批注，接受托运人的保函并签发清洁提单。对此，承运人是不存在故意欺诈收货人的。如果说有欺诈，那也是托运人对承运人和收货人的欺诈，因为承运人签发清洁提单就等于承担了原来应由托运人承担的损失和责任。
货物状况的复杂性决定了批注的复杂性。在面对不同货物的各种批注时，可以想象承运人在考虑是否要接受托运人的保函并签发清洁提单时面临的重重困难。同样地，对于法院来说，在一个需要判断承运人是否在签发提单上和托运人合谋欺诈收货人的案件中，做出正确判断也会有很大难度。所谓欺诈，由欺诈行为、欺诈的故意、因果关系等几个要件构成。其中欺诈的故意是当事人的主观心理活动，有时候只能综合行为人所处的环境、当时的客观情形、他的行为表现等外在因素来判断他的内心状态。如何判断承运人是否逾越了界限，由普通的业务行为踏入了欺诈的泥潭，假如法院能够给出一个可以借鉴的检验标准，以超越法官对此的自由心证，无疑对解决这个困扰航运界的难题有极大的帮助。笔者下面要介绍的一个相关案例或许对此能有所帮助。
二、案例介绍
2008年6月，美国的一家贸易公司（原告）向中国的某贸易公司购买了一批冷轧钢卷，原告为此向银行申请开具了收益人为该中国贸易公司的不可撤销信用证。中国的贸易公司作为托运人向承运人C公司（被告）定舱。2008年9月，货物在中国港口装船，装船时，被告委托了一家公估公司对装船货物进行了检验，公估公司对该批钢卷做出了“货物品质不知情，货物装载前尘染、绑扎带和外包装有部分锈渍，表面有划痕，部分货物包装或绑扎带破损或丢失”的鉴定并将上述结论作为批注记入了大副收据中。被告在收取了托运人的保函后为该批165卷1246吨重的钢卷签发了清洁提单。托运人向银行提交了全套正本清洁提单后收到了全部货款。2008年11月初，船舶抵达卸货港开始卸货。卸货时，原告委托了一家当地的检验公司对货物进行了检验。检验报告认为“货舱内未找到渗水和货物移动的痕迹，顶层的卷钢有轻微的分散的滴状锈渍，大约2%～3%的绑扎带不在或松掉，常见的瑕疵可见，但认为属于海上货物运输正常遭遇的情况，应当将绝大部分外包装的损坏认定为表面性的；有4卷货物存在一定程度的包装破损，且超过了海上货物运输正常遭受的破损程度；建议将全部货物直接送交最终收货人” 。2008年12月至2009年1月，该检验公司和被告委托的另一家检验公司在收货人的仓库内对钢卷进行了联合检验，发现部分货物存在锈损现象，最终认定“上述提单下运输的钢卷所声称的锈损情况是由于包装材料内部的水汽凝结造成的，并非是外界环境造成的水湿，也非货主及船方所能控制”。根据检验结果，共有151个纲卷遭受不同程度的损坏，已无法再销售给原定用户，原告因此遭受货价损失及相关费用共计92万美元。据此，原告于2009年10月在上海海事法院对被告提讼，要求被告赔偿原告的全部损失。原告认为，被告在明知装货单上清楚记载大量不清洁批注的情况下故意签发清洁提单，欺骗善意第三人，导致原告接受了包括提单在内的信用证项下的所有单据，丧失了对外拒付全部货款、解除买卖合同以及向卖方索赔的权利，应当对原告承担侵权责任。另查明，涉案钢卷的生产日期为2008年7月，承运钢卷的船舶经公估公司装前检验确认为货舱状况良好，适于装运钢材。被告是班轮运输，和该批涉案钢卷装在同一个货舱内的还有其他厂商生产的另外16票共计721个3400吨钢卷。
（一）一审判决
此案的争议焦点在于被告凭保函签发清洁提单的行为是否构成了欺诈。一审法院认为，判断被告是否构成提单欺诈的前提是要搞清楚二个问题：一是承运人是否有义务在提单上对货物状况作出批注，二是承运人是否主观上有欺诈的故意。对于第一个问题，一审法院认为《中华人民共和国海商法》第75条、第76条规定，承运人知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积与实际接受的货物不符，可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对。承运人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物的表面状况良好。根据上述规定，承运人在提单上作出的批注，主要用于识别承运人对交付的货物是否与接收的货物一致，判断货物是否在承运人的责任期间发生货物灭失或损坏。因此，承运人在提单上是否作出批注及如何批注并非其法定义务，承运人在接受货物后，在不具有损害收货人或提单持有人利益的欺诈意图的情况下，依据其经验综合判断而签发清洁提单的行为只是使其丧失了对货物接收时表面状况不佳的抗辩权，而并不构成过错。对于第二个问题，一审法院认为，单从大副收据的批注内容来看无法得出货物已经受损的结论。且原告委托的检验公司在卸货港对涉案货物检验后也认为钢卷的外包装损坏是表面性的，属于海上货物运输正常遭遇的情况，并未认定货物本身受到了损坏。这和承运人在装货港对货物状况的判断基本相同。同时，本案中的货物运输为班轮运输，被告在大副收据中对其他同航次运输的货物均作出了类似的关于包装瑕疵的批注，并都签发了清洁提单，而其他签发了清洁提单的钢卷在卸货港都未遭遇收货人的索赔。据此，被告在签发清洁提单时并未预测到货物已经发生损坏，也不存在通过签发清洁提单致使原告遭受经济损失，丧失拒付货款权利的故意。故其行为不构成提单欺诈。此外，一审法院认为，根据查明的事实，涉案货物锈蚀受损的原因系包装材料内部的水汽凝结造成，并非是外界环境造成的水湿。原告发现货物受损并检验折价销售均发生于承运人交付货物一个月以后，原告未能证明该水汽凝结产生的时间，未能证明货损发生于被告作为承运人的责任期间，应承担举证不能的后果。据此，一审法院判决对原告的诉讼请求不予支持。①
（二）二审判决
原告不服一审判决，上诉到了上海市高级人民法院。经开庭审理，二审法院认为虽然承运人在装货港接收货物时在大副收据上作了批注，但并无证据证明承运人仅凭批注描述的外包装瑕疵及外部尘染，即可以确定或应当确定包装内的货物存在品质瑕疵，也无证据证明承运人明知包装内货物存在品质瑕疵且其在主观上存在隐瞒事实的故意，故不能仅仅以承运人收取托运人保函并签发清洁提单的行为，径行认定承运人存在欺诈。另外，也没有证据证明上述外包装瑕疵及外部尘染，以及承运人收取保函签发清洁提单的行为与上诉人诉请的损失之间存在直接的因果关系。故上诉人诉请要求承运人就涉案损失承担赔偿责任缺乏依据。判决驳回上诉，维持原判。②
（三）最高院裁定
对于二审判决仍然不服的原告又向最高人民法院申请再审。最高院依法组成合议庭对本案进行了审查，根据一、二审查明的事实，比较涉案货物在装货港、卸货港和内陆仓库的检验情况，最高院确认冷轧钢卷的锈损系因货物本身的内包装材料所致，与大副收据中记载的货物表面状况并无关联。由于货物包装状况并不能准确反映货物的内在品质，因此尽管大副收据系承运人签发提单的重要依据，但就特定货物运输而言，大副收据中关于货物表面存在一定瑕疵的记载并不能准确反映货物的质量。涉案货物为冷轧钢卷，包装为铁皮、钢带等材料，不可避免存在污渍、划痕及锈迹等瑕疵，外包装存在的瑕疵是否影响到内在的货物品质很大程度上取决于承运人的判断。本案中，承运人基于其专业知识，合理谨慎地判断大副收据记载的货物表面情况不足以影响货物品质，有权决定不依据大副收据作出批注。而事实上，大副收据中关于货物表面状况的记载确与货物发生锈蚀没有关联，印证了承运人判断的准确性。据此，承运人未依据大副收据在提单上作出批注并无过错，亦不能仅凭其收取保函的行为推定其具有与托运人合谋欺诈的故意。本案中，因欠缺侵权责任构成之主观要件，原审原告关于承运人未如实批注构成欺诈应承担侵权责任的再审申请理由不能成立。遂于2013年12月裁定驳回再审申请。①
三、案例分析
（一）证据因素
承运人最终赢得此案，除了得益于三级法院对法律条文和法律概念的深刻理解和解读，关键在于在本案中存在几个明显对承运人有利的证据。首先是卸货港的检验报告，证明了卸货当时并没有发现涉案钢卷有遭水湿的迹象，而后双方的联合检验又确认了所发现的锈蚀是由包装材料内部凝结的水汽造成的，并非是外界环境造成的水湿，也非承运人所能控制。排除了承运人对货物锈蚀的责任。这就使原告无法以管货过失为诉因来承运人，只能以承运人凭保函签发清洁提单欺诈收货人的侵权之诉作为诉因。
（二）对欺诈的排除
但既然是告承运人欺诈，就一定要符合欺诈的几个构成要件，其中之一是因果关系。在此案中，造成原告损失的真正原因是货物的锈蚀引起的货物贬值。假如货物没有发生锈蚀，收货人是没有损失的。而锈蚀的原因是包装材料内部的水汽凝结，也就是货物的自身原因造成了收货人的损失。所以承运人的行为即便算是欺诈，欺诈行为和货损结果之间也是没有因果关系的。这一点在二审判决中解释得很清楚。构成欺诈的另一个要件是欺诈的故意。由于这涉及提单签发人的主观心理活动，要想把这个问题搞清楚难度是可想而知的。所以三级法院都在这个问题上做了详细的阐述，或者说是推论。综合起来看，判断的依据有二个。一是三级法院都认同大副收据上的批注只是对货物外包装状态的描述，并不能准确反映包装内的的货物质量。具体到本案，冷轧钢卷由于价值高，包装都很严密，内层用塑料薄膜、牛皮纸等包裹，外层再采用铁皮、钢带等材料保护，但由于钢卷的重量大且装船前需经过数次吊装、陆运等环节，最外层铁皮和钢带不可避免存在一些瑕疵，但这并不能反映内部钢卷的实际状态。在这些瑕疵不严重的情况下，承运人无法得出货物的内容已经受损的结论。事实上卸货港发生的货损和大副收据上的批注没有相关性，这印证了承运人在签发提单时的判断是准确的，亦即钢卷本身并没有遭受批注所描述的损坏。二是装在同一舱内的其他钢卷都存在类似批注，承运人都签发了清洁提单，且都没有发生任何货损。这一方面证明了钢卷类货物的外包装瑕疵是一种无法避免的情况，也说明了承运人的一贯态度和行为准则。表明承运人凭保函签发清洁提单是经过审慎判断后的合法行为，并非意图欺诈收货人。承运人既没有欺诈收货人的故意，凭保函签发清洁提单的行为和最后的货损之间又不存在因果关系，所以承运人在三审中都获得胜利就是顺理成章的事情了。
四、对承运人应如何签发提单的启示
通过此案的审理，可以看出中国法院在判断是否存在提单欺诈上的审慎态度，并且为如何判断提单签发时承运人的主观心理状态提供了一个非常值得借鉴和参考的视角，笔者将其总结为相关性和一致性。相关性是指最后的货损和大副收据批注是否有关联。如果批注和货物的损坏没有因果关系，那么承运人在签发清洁提单时就没有过错，自然不构成欺诈。一致性是指承运人在对待类似的货物批注时是否采取了同一的态度和做法，以判断承运人对涉案货物是否有特别的考量和图谋。归根结底，还是要根据案件的具体情况来具体分析，不能仅凭承运人收取保函的行为就推定为提单欺诈。通过此案，也确认了承运人在决定是否需要将大副收据上的批注转移到提单上的自利。当然，这并不意味着承运人在签发提单上就可以随心所欲。承运人被诉的案件也并不都存在像本案那样对承运人有利的条件。假如在卸货港的检验报告证明锈蚀是在货物装船前就存在的，或者证明锈蚀是运输途中发生的，而且收货人以管货过失为诉因来承运人，又或者装在同一舱内的其他钢卷也存在不同程度的锈蚀现象，那么承运人能否胜诉就很难说了。总的来说，承运人凭保函签发清洁提单是走在法律的钢丝绳上，需要慎之又慎。
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关键词 不可抗力 国际工程承包 保函风险
国际工程承包中保函的应用极为普遍，并且成为业主避免因承包商违约而蒙受损失的重要手段。然而，在发生不可抗力的情况下，业主可能以承包商不继续履约为由对承包商提出保函延期或索偿的要求。例如，利比亚危机爆发后，利比亚两家银行向许多中国承包商提出保函延期要求，涉及七家企业的八个项目，中国承包商在遭受战争带来的巨大损失的同时还面临着保函风险。本文以此事件为背景，援引国际咨询工程师联合会(FIDIC)1999年出版的《施工合同条件》(红皮书)和国际商会《见索即付保函统一规则》(Uniform Rules for DemandGuarantees)，探讨不可抗力发生时国际工程承包企业可能遭遇的保函风险，并从承包商的角度提出此类风险的防范与应对建议。
一、不可抗力与国际工程保函风险
(一)国际工程保函
目前经营保证担保业务的主体主要有银行、担保公司、保险公司等。银行作为保证担保业务的传统经营者，往往占有较大的市场份额，其出具的担保被称为“银行保函”。如果承包商违约，视其违约的性质，业主有权凭保函向承包商的担保银行提款。
国际工程保函根据担保内容的不同可以分为投标保函、履约保函、预付款保函、保留金保函等；按照违约索赔要求条件的不同可以分为有条件保函和无条件保函；按照开立渠道的不同又可以分为直开保函、转开保函和转递保函等。其中，对索赔影响较大是保函有条件与无条件的属性，无条件保函又称见索即付保函，由于它具有相对于主合同的独立性以及见索即付等特点，因此对承包商来说，它的潜在风险比有条件保函高。本文将主要针对见索即付的履约保函进行讨论。
见索即付保函起源于20世纪70年代的中东地区，就此类保函向担保银行索赔时，业主无需证明承包商违约，而只需遵循保函上所规定的索赔程序并出示相应文件(通常仅是业主的书面索赔要求)，担保银行就需付款，故此类保函本身具有有价证券的性质。见索即付保函具有独立性和不可撤销性，它虽依据业主与承包商订立的主合同开立，但一旦开立便具有独立的效力，并且从开立之日起就对银行具有约束力。
(二)不可抗力下的国际工程保函风险
在遭遇不可抗力时，承包商可能无条件继续正常履约，在多数情况下项目被迫暂停或中止，承包商面临的保函风险主要有保函延期或不延期即付款、业主恶意索偿。
1.保函延期或不延期即付款
不可抗力发生时，工程往往被迫暂停或中止，承包商不能正常履约。由于一般的保函独立于主合同开立，且有明确的开始与结束时间，不随主合同的变化而出现实质性的改变，业主有可能要求保函延期，与此同时也可能提出“不延期即付款”的要求。不可抗力发生时保函延期包括两种情况：一是保函即将到期，业主提出保函延期要求，此时承包商在合同未终止的情况下有义务对保函延期；二是保函并未临近到期，业主提出保函延期要求，此时承包商并无义务对保函延期。承包商应对这两种情况加以甄别，保函延期虽然并不对承包商造成严重经济损失，但延期意味着承包商继续受保函相关条款的约束，且需要在更长的时间内承担保函成本及保函恶意索偿风险。
2.业主恶意索偿
不可抗力发生后业主可能以承包商违约为由向银行进行保函索偿。如果是见索即付保函，业主可能持保函向银行声明承包商违约，若索偿金额在保函担保金额之内，索偿日期也在保函有效期之内，银行就有义务按业主的要求付款。一旦业主提款成功，承包商将立即遭受损失。虽然承包商可以在事后采取仲裁等方法争取索回被提取的款项，以及由此造成的损失，但往往会遇到一系列阻碍及拖延。
二、不可抗力下业主与承包商的权利与义务
在国际工程中，业主与承包商需要签订主合同即工程承包合同，承包商需要依据此合同向担保银行申请开立保函，此保函相当于承包商与担保银行订立的一份合同，独立于主合同发挥效力。在不可抗力引发的保函风险发生时，承包商应明确各方拥有的权利和义务，履行必要的程序，并收集证据，采取补救措施，以求最大限度的降低损失。
(一)不可抗力发生时承包商暂停工作与终止合同的权利分析
根据红皮书第19.1款对不可抗力的定义，“‘不可抗力’系指某种特殊事件或情况：(a)一方无法控制的；(b)该方在签订合同前不能对其进行合理防备的；(c)发生后，该方不能合理避免或克服的；以及(d)不主要归因于他方的”。
利比亚的社会动荡最后演变为北约对利比亚的军事干预，这显然是中国承包商无法控制且之前不能进行合理防备的，此情况下中国承包商已无法在利比亚安全工作，故有充分理由可以证明此次利比亚危机属于不可抗力。
而红皮书第19.2款规定，“如果一方因不可抗力使其履行合同规定的任何义务已或将受到阻碍，应向另一方发出关于构成不可抗力的事件或情况的通知”，“发出通知后，该方应在该不可抗力阻碍其履行义务期间，免于履行该义务”。也就是说，在不可抗力阻止了承包商履行合同义务时，承包商在履行其通知义务后拥有暂停工作的权利。
另外，红皮书第19.6款规定，“如果因已根据第19.2款(不可抗力的通知)的规定发出通知的不可抗力，使基本上全部进展中的工程实施受到阻碍已连续84天，或由于同一通知的不可抗力断续阻碍几个期间累计超过140天，任一方可向他方发出终止合同的通知。在此情况下，终止应在该通知发出7天后生效”；第19.7款规定“如果发生各方不能控制的任何事件或情况(包括但不限于不可抗力)，使任一方或双方完成他或他们的合同义务成为不可能或非法，或根据管理合同的法律规定，各方有权解除进一步履行合同的义务”。根据这两款条件的规定，不可抗力发生后承包商在一定条件下拥有终止合同的权利。这个条件是承包商在不可抗力发生后无法工作的情况持续了一定的时间，或承包商有证据可以证明所发生的不可抗力使其进一步履行合同义务成为不可能。
由以上分析可知，根据红皮书的规定，在发生不可抗力后，承包商有必要履行通知的义务。同
时，承包商拥有暂停工作或在一定条件下终止合同的权利。
(二)不可抗力发生后业主就保函提出索偿的权利分析
见索即付保函的索偿条件一般是被担保人违约，在国际工程保函中表现为承包商没有按照主合同履行义务。URDG在序言中声明，“见索即付保函只有当被担保人违约时，支付见索即付保函才是适当的”，“依照平等和公平交易原则，规定索偿要求应当采用书面形式且应当至少随附由受益人出具的关于被担保人违约及其违约事由的声明是合理的”。因此，当业主针对保函提出索偿时，承包商违约的情形应该是确实发生的，在这种前提下业主得到保函赔偿金才是合理的。在此次利比亚危机的背景下，业主若以承包商不继续履行施工义务为由提出保函的索偿是不合理的，因为在不可抗力发生时，承包商暂停工作或终止合同是主合同赋予的权利。
然而，URDG第二条规定，“保函项下担保人的义务是在收到表面上与保函条款相一致的书面付款要求，及保函所规定的其他文件后支付保函所规定的金额”。同时，第十一条也写明了，“担保人和指示方对向其提交的任何单据的形式、充分性、准确性、真实性、是否伪造或者法律效力，对单据中含有的一般及／或特别声明或者任何人的诚信、作为或者不作为不承担任何责任”。担保银行的责任只是从表面上核实业主提交的付款要求及其他文件是否与保函条款一致，而不负责进一步证明付款要求中的被担保人违约情形是否属实。这种情况下，业主的索偿要求即使是不合理的，也可以立即得到赔付。
根据以上分析可知，在不可抗力发生后，业主以承包商不继续履约为由提出保函的索偿是不合理的，但当保函为见索即付保函时，承包商容易遭受业主的恶意索偿。
(三)不可抗力发生后承包商对保函延期的权利义务分析
不可抗力发生后，业主可能提出保函延期要求。利比亚危机爆发后，利比亚的业主对多家中国承包企业发出保函延期要求，主要针对即将到期的保函提出延期要求，并声明“不延期即付款”。
根据URDG第二十六条的规定，“如果受益人在按保函的条款提交了付款要求的同时，要求对保函的有效期限予以延展，以作为付款的替代，则担保人应当毫不迟延地通知向其发出指示的一方，然后暂停付款，以给被担保人和收益人以合理时间就延期达成一致，并由被担保人就延期做出安排”。此条又规定，“除非在前款所规定的时间内延期获得同意，担保人有义务对受益人符合要求的付款要求进行付款，而受益人无须采取进一步行动”。因此，对于保函的延期，受益人只能提出要求，而最终拥有对保函进行延期权利的是被担保人，即承包商，若承包商不延期，则需要看业主的付款要求是否符合保函的具体规定。
URDG规定承包商有权对保函延期，而关于承包商是否有义务对保函延期，红皮书做出了规定。红皮书第4.2款规定，“承包商应确保履约担保直到其完成工程的施工、竣工及修补完任何缺陷前持续有效和可执行。如果在履约担保的条款中规定了期限，而承包商在该期限前28天尚无权拿到履约证书，承包商应将履约担保的有效期延长至工程竣工和修补完任何缺陷时为止”。根据此条款，在承包商与业主没有终止合同的情况下，当保函即将到期而工程明显无法在保函有效期内竣工或完成缺陷修补时，承包商有义务对保函延期；当保函未临近到期，且合同双方并未调整主合同的工期条款，而且也没有证据表明工程在履约保函的有效期内无法完成竣工和缺陷修补时，承包商无义务对保函延期。
红皮书第4.2款还规定，“承包商未能按前一段所述的要求延长履约担保的有效期，这时雇主可以索赔履约担保的全部金额”。换言之，当承包商明确其有义务对保函延期时，要承担“不延期即付款”的风险。
另外，若承包商同意将保函延期，在延展的期限内保函将发生费用，这笔费用是否应由承包商承担?根据红皮书第19.4款规定，当战争等不可抗力发生在工程所在国时，并在承包商已经根据第19.2款发出通知的情况下，承包商有权根据第20.1款(承包商的索赔)，对因不可抗力所遭受的延误或增加的任何费用进行索赔。由此可见，不可抗力发生后，保函延期产生的费用最终应由业主承担，承包商有必要做好索赔准备。
如果承包商拥有足够的理由行使终止合同的权利并最终使合同终止，则承包商不再有义务履行合同中包括对保函进行延期的任何义务，业主也不能再以承包商违约为由对保函进行索偿。
综上所述，若业主针对保函提出索偿，只有在承包商违约的情形确实发生时，索偿才可视为合理。在不可抗力发生时，承包商拥有暂停工作或在一定条件下终止合同的权利，这种情形不能视为承包商违约，故此时业主以承包商违约为由对保函进行索偿是不合理的。但在见索即付保函的情形下，银行无义务核实承包商违约的事实，此时承包商将承担业主恶意索偿风险。另外，不可抗力发生后，若主合同没有终止，在保函即将到期时，应业主的要求，承包商有义务对保函延期，若承包商拒绝履行此义务，业主有权提取保函的全部金额；在保函并未临近到期时，承包商并无义务对保函延期。在延展期内保函发生的费用应由业主承担。需要注意的是，为了保障其正当权益，在不可抗力发生后，承包商应及时履行通知义务。
三、不可抗力引起的保函风险的防范与应对
(一)谨慎使用见索即付保函
对承包商而言，见索即付保函是风险较大的保函，故在议标的情况下，承包商应与业主商议不使用此类保函。若业主明确要求采用见索即付保函，承包商应仔细推敲保函内容，保函中应具体指出业主对保函索偿时应提交的单据或证明文件的种类和内容，并明确说明对单据内容的要求。另外，最好能在保函中规定，在业主的索偿与银行付款之间有一定的时间间隔，以使承包商有机会通过与业主的协商将争议解决在银行付款之前。
(二)熟悉合同及法律，履行应承担的义务
承包商应熟知工程合同与其适用的法律法规，这样在不可抗力发生时才能明确应有的权利，履行相应的义务，收集有力的证据，减少最终的损失。例如，在发生不可抗力的情况下，承包商在暂停工作时应根据合同履行其通知的义务，从而避免在以后的争端中，业主以此作为抗辩或申诉的理由。另外，承包商应根据合同或法律确定业主提出的要求是否合理，不满足业主的要求是否需要承担责任，从而为最后的决策提供依据。
(三)与担保银行及业主保持沟通
在不可抗力使项目停工后，承包商应与业主保持沟通，从而了解业主是否有就保函进行索偿的倾向或警告。同时，承包商也应及时告知担保银行项目停工的情况，说明若在项目停工期间业主以承包商不履行施工责任为由就保函进行索偿是不合理的，并可请求在业主就保函进行索偿时及时得到银行的通知。
(四)止付机制的使用
摘 要 随着电力建设项目多元化、市场化和业主的多行业化，目前几乎所有的项目投标、合同签定、合同履行都需要投标方和合同履行方提供保证，而保证的最主要方式为银行保函。银行保函作为保证金的替代形式，以其可靠的信用和灵活、方便、多样的特征在商务活动中快速地发展着，确保了商务活动的顺畅进行。在各类保函业务中，建筑类保函的发展尤其迅速，可减少投标或履约人的流动资金的占压，本文主要介绍一下建筑行业中电力施工企业保函业务一般流程及合同签订中保函条款注意事项。
关键词 保函管理 风险 成本
一、电力施工企业常见保函
电力施工企业最常用的保函是投标保函、预付款保函和履约保函。
投标保函，指银行应投标企业的申请，向招标人出具的、保证投标人在在招标有效期内不撤标、不改标、中标后在规定时间内签定合同或提交履约保函的书面承诺。投标保函的特点是金额小，期限短，一般与项目的规模有关，金额固定，有效期限为开标日+报价有效期+30天。
履约保函，指银行应施工方或商品供货方的申请向业主或买方出具的、保证施工方或供货方履行相关合同义务的书面承诺。
预付款保函，指银行应施工方或商品供货方的申请向业主或买方出具的、保证施工方或供货方在收到业主或买方支付的预付款后，如未按合同履行相关义务，保证返还预付款的承诺。履约保函、预付款保函一般都是根据合同总额的一定比例计算。履约保函的比例一般3%-10%，预付款保函的比例一般是10%-30%，随被保证人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务而相应递减。
质量保函和维修保函，指担保银行就合同标的物的质量所出具的一种担保，凭以保证供货方所提供的货物和施工方所承建的工程项目在一定时间内发现货物或工程的质量在一定时间（及保修期或维修期）内符合合同规定的规格和质量标准。如果在这一时期内发现货物或工程的质量与合同不符的情况，而供货方或施工方又不愿或不予修理或更换，则买方或业主有权向担保行索取这类款项。质量保函和维修保函一般为合同总价的5%-10%。特点是金额大，是履约保函责任的外延和补充，从性质上看，仍然属于履约类保函。
二、办理保函的一般流程
收集招标文件或中标通知书、签定承包或购销合同—〉内部审批—〉联系银行签定保函协议—〉交纳保证金—〉交纳保函手续费—〉银行审核招标文件或合同有关规定和保函条款—〉银行出具保函—〉企业递交受益人—〉受益人签字确认，办理外币保函需提供对外承包工程经营资格证复印件。
三、合同签订中关于保函条款的注意事项
投标保函一般是业主单方面发出的，修改的余地很小，一般施工企业只能被动接受。金额不大，风险较小，不再赘述。履约和预付款保函是施工合同不可分割的一部分，在合同签订过程中有谈判的余地，现简要介绍一下施工合同签订中关于履约和预付款保函的注意事项。
首先，保函要尽量使用银行的标准格式文本或接近银行标准格式的文本。
虽然保函是银行首先承担见索即付的付款责任，但施工企业是最终的债务人。银行通过签订出具保函协议，将最终的付款责任落实到施工企业身上，当施工企业无力承担债务时，银行要负赔款的风险，银行对保函提出的法律性意见，不仅是对银行自身的保护，更是对施工企业的保护。换句话说，银行的风险其实就是施工企业的风险，银行和施工企业在保函的风险防范中，根本利益是一致的。合同谈判中，尽量使用银行的标准格式，能最大限度的规避风险。
第二，保函金额和期限要明确。
保函赔付责任最终落实在金额和期限上，措辞一定要明确。金额不明确，会造成赔付责任不明确，从而带来风险隐患。在保函出具时间上，要尽量控制在3年之内，以控制时间风险，不然的话合同签订后再要求业主修改条款很难。
第三、受益人要明确。
为了避免多头索赔，保函只能有一个明确的受益人。多家联合体的业主，可要对方确定一个受益人。对工期跨度长的建设项目，存在业主更名、合并、兼并等可能，按照合同法、继承法等相关法律条款，业主提供相关条款，提供受益人更改证明，保函可以修改受益人。不提倡在受益人后增加“法定继承人、承受人“等表述，若受益人不放心，可将业主更名、合并、兼并等内容纳入施工合同及相关协议中明确，避免出具可转让保函。
第四、涉外保函业务法律风险。
在涉外保函中，要尽量约定适用国家惯例或者法制发展水平高的国家的法律或者适用中国法律。由于掌握外国法律的困难，尤其是一些经济发展水平较低、法制建设比较落后的国家，为了保障本国企业的利益，可能在本国法律中做出了有利于当地企业的一些规定。而要求我国企业去掌握这些国家的规定，在业务操作中很难做到。如果企业在不掌握这些规定的前提下，冒然出具适用该国法律的保函，则可能会陷入非常被动的境地。
第五、施工合同签订要考虑保函的出具时间。
施工合同中，往往有在签订合同7日内、15日内等出具履约保函的约定，但因各种因素导致开工延期或保函出具不及时。虽然业主也能接受延期开出的保函，但其中已经隐含了保函出具日即违约的事实。虽然多数业主不会对此提出赔付，但已经埋下了面临赔付的种子。为此，在合同签订中要注意增强此项描述的准确性，不留下风险隐患。同时，为保持施工合同与保函的一致性，要在相关条款中对以银行保函的金额、期限做出明确的规定，以避免不必要的纠纷。若合同已经签订完毕，保函延期开出，要让业主提供保函可以延期送达的相关有效文字证明，以消除风险隐患。
四、保函后续管理
[关键词]履约保函；业主；保函；恶意兑现
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.06.088
[中图分类号]D922.29 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2016）06-0-01
通常，国际工程总承包合同需提交10%预付款保函，10%的履约保函，额度相当大，如何防止业主恶意兑现保函，降低履约风险，有必要加以研究。本文以笔者经历的印度项目为例，以阻止业主恶意兑现保函预案为目的，抛砖引玉，以期引起“走出去”企业的关注，共同做好风险防范。
1 整体策划思路
基本流程：选聘知名律师―准备资料―提出诉求申请。
聘请律师向项目保函的司法属地孟买高等法院提出诉求申请，请求法院批准临时中止令（Provisional Stay Order）以制约业主兑现我方保函的企图和行为，如果最终法院认为业主企图兑现保函的事实不足，不同意判决临时中止令，律师将进一步说服法官，请求法院做出“业主如果兑现承包商保函，必须提前15天通知承包商”之类的判决，这样的判决将给我方赢得宝贵的时间制止业主兑现保函的行为。
诉求提出时间：具备条件，适时而动。一方面，我方应做好保函开户行的工作，让开户行和业主银行保持沟通，业主银行在收到业主兑现保函的指令后应尽快通知我方。另一方面，我方做好所有资料准备，一旦接到通知，可以在最短的时间内将上诉书内容稍作格式修改后向法院提出申诉，要求法院判决临时中止令。
2 需准备工作及资料清单
2.1 资料清单
获得保函的原件副本，避免法院拒收的风险，增强证据的举证效力。目前，中资企业对外开具保函，通常是国内知名银行出具，通过SWIFT系统，由工程所在国本国银行转开，原件直接给业主，中资企业拿到复印件。但按1872年印度证据法第三章规定，证据分为Oral Evidence（口头证据）、Documentary Evidence（书面证据）、Circumstantial Evidence间接证据（旁证）、Hearsay Evidence非直接证据（传闻证据）、Corroborative Evidence（吻合证据）。其中Original Documents C Primary Evidence（原版资料――主要证据），具有较强的证明效力，不需要其他的证据来佐证，而Copies of documents or oral accounts of the contentsCSecondary Evidence（资料复印件或者书面记录口述内容――次要证据）则不行。
认真对待保函条款，争取对我方有利的内容或解释。一般情况下，业主要求承包商开具的银行保函都是无条件的，见索即付的。需要承包商在合同谈判过程中坚持，争取让业主放弃“见索赔偿”保函，实在不行，也要提高业主保函兑现的难度。
充分准备业主违约的证据，证明业主兑现保函的错误行为。为确保在法庭上充分证明业主恶意兑现保函的行为，在最短时间内成功获得法官的临时中止令，需提前准备资料，并提供业主违约证据，资料必须清晰。准备资料包括且不限于以下几种。
（1）EPC合同（包括变更）盖章原件副本一套。
（2）技术规范协议盖章原件副本一套。
（3）银行保函原件副本一套；预付款反担保保函打印件一套（如有），履约反担保保函的打印件一套（如有）。
（4）业主欠款资料盖章打印件三套（一套律师事务所留存参考，另外两套预备提交法院）。
（5）业主违约的信函证据资料打印件一套，包括业主欠款、土地移交、村民干扰（包括分包商向承包商提出的索赔）、融资锁定等。
（6）业主征购现场土地的地图，要能清晰明确的展示业主延迟移交土地的情况，如地块编号、所处现场大概位置、土地所有权过户时间等。同时，其他相关参考地图和资料也一并提供（注：在印度因土地私有，业主征收土地很难，项目开工时土地征收都未完成，相关资料收集可通过 The Right To Know Information“公民信息知情权”等途径（必须是国有企业或上市公司），在当地的土地局获得）。
（7）业主煤矿、项目开工许可、环境森林许可、大型电厂资格证书（如有）等业主延误办理的各项项目许可的打印件一套（注：相关资料收集可通过 The Right To Know Information“公民信息知情权”、公开报道、政府网站、咨询公司、律师等途径）。另外，法院网站也是获得业主土地、许可证司法纠纷问题的较好途径。http：//supremecourtofindia.nic.in/（印度德里最高法院网站）。
（8）业主批准的船运计划。
（9）业主批准的设备制造清单计划。
（10）其他。
2.2 提前准备书
相关资料提前3～4个月提供给律师，并与律师进行充分沟通，由律师进行消化理解，继而指导我方完善相关资料。另由律师根据印度仲裁和调解法案1996第9章起草书，书主要向法院提出如下诉求：保函止付、阻止业主强行移交机组和业主为欠款提供担保等。
2.3 确保授权书合法有效
要确保授权书合法有效，最好通过公证并经印度使馆认证。在法庭上，为实现兑现保函的企图，业主会利用一切机会寻找我方的漏洞，因此，为确保万无一失，让法官顺利受理我方的诉求并做出公正的判决，授权书除了必须由我方公司的董事长签发外，还必须经过公证处公证并经印度驻北京使馆认证，以便增加它的权威性，不让业主在法庭上有任何可乘之机。