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我国海洋环境问题及指标体系研究进展
海洋经济的涵义包括两个方面:一是以海洋空间为活动场所的经济活动;二是以海洋资源的利用为对象的经济活动。按照海洋与经济活动的关联程度不同,海洋经济可以分为三个层面:(1)狭义的海洋经济,是指包括开发和利用海洋的丰富资源、海洋的广袤水体以及海洋的广阔空间的经济活动的总称;(2)广义的海洋经济,是狭义海洋经济的延伸,指为开发和利用海洋而产生的相关产业;(3)泛义的海洋经济,不仅包括上述两个层面,还包括海岛陆域的经济活动(海岛经济)、海岸带的陆域经济活动和河海体系中的内河经济(沿海经济)。
(一)海洋环境问题
关于海洋环境问题的研究,我国经历了起步阶段、初步形成阶段和逐步完善阶段。
1.起步阶段。改革开放后,经济快速发展,海洋生态环境也遭受到了严重破坏。一方面,陆地的农业和工业生产排放出大量的污染物,尤其是工业废水的处理手段还非常欠缺,直接排放到海洋中,给海洋造成严重污染;另一方面,海水养殖、海洋石油开采等形成的污染,造成海水水质恶化,近海生物资源受到严重破坏。为此,海洋的环境保护问题引起了我国海洋管理部门和学者们的广泛关注。此时关于海洋环境保护问题的研究主要集中在:全球海平面上升的影响、海洋环境污染的来源和治理措施、海洋环境保护和评估、海洋自然保护区建设等方面。如孟伟和张淑珍以水环境中的深圳湾为例,提出了开发海洋物理环境容量的意义,指出有机污染物(主要指COD)的物理环境容量主要受海域水动力条件的制约[2];倪轩认为,世界各国沿岸海域遭受日益严重的污染,最主要的原因是沿海工业和海洋事业的发展带来的海洋污染物的增多,这不仅使得海洋的自净能力几乎丧失,给海洋生物资源带来巨大灾难,而且更严重的是人类的健康也面临极大威胁[3]。
2.初步形成阶段。由于海洋环境问题日益严重,海洋环境的研究成果显着增多,主要的研究方向有:渔业环境污染治理和保护、海平面变化及影响、海洋灾害的危害和防治、海洋环境保护和治理对策、海洋自然保护区建设等。研究成果包括:巴登在分析海洋领域研究方法的基础上,评述了海洋污染的现状和未来走势,运用生物地球化学行为和生态毒理学方法研究了海洋污染问题[4](P45-103);陈亚瞿认为,渔业的发展受到了我国经济快速发展所带来的污染物排放加剧的危害,造成很多江、河、湖、海的渔业水域遭污染,对人类健康造成巨大威胁[5];王伟洁和吴长江认为,山东省渔业资源丰富,品种繁多,但是由于污染源的大量增加,渔业发展的水域环境质量显着下降,渔业生态环境污染严重,渔业生产受到了挑战[6];国家海洋局海洋发展战略研究所的杜碧兰等提出了海平面上升的恶果,认为如果海平面上升30厘米,长江三角洲及江苏和浙江沿岸大概5万多平方公里土地将被淹没[7](P5-20);翁盛深以汕头作为研究对象,提出了要充分利用海洋资源,实施可持续发展战略,不断加大对海洋资源和海洋环境的保护力度[8]。
3.逐步完善阶段。21世纪以来,随着环境问题的日益严峻,海洋生态环境问题受到了学者们的更广泛关注,主要的研究领域有:海洋环境监测、海洋环境质量评价、海洋可持续发展的环境对策、海洋生物多样性保护、海洋特殊生物品种及区域的分类保护。主要研究成果有:王斌提出了我国海洋及海岸生物多样性保护的重要性,肯定了国家相关部门在管理国家海洋事务、监督海洋环境保护方面做出的重要工作[9];徐祥民和马英杰认为,海洋特殊区域是海洋环境和资源保护的一个重要方面,包括海洋自然保护区、海洋特别保护区、渔业水域、重点海域、海滨风景名胜区、海洋生态示范区等,并建立了一整套海洋特殊区域的保护体系,对特殊海域进行分类、集中整治和保护[10];韩永伟、高吉喜等以珠江三角洲为研究对象,在分析其生态环境的脆弱性和敏感性的过程中,提出了合理开发和利用海洋资源、改变珠江三角洲生态环境恶化现状、保护渔业资源和濒危珍稀野生动植物的具体措施[11];高振会提出在未来的海洋经济发展中,海洋技术和海洋环境监测工作的重要性[12];王美珍以环杭州湾为研究对象,认为环杭州湾产业带的发展对海洋环境的影响非常大,应该抓住环杭州湾沿海经济发展的机遇,进行可持续的海洋经济发展[13]。
(二)海洋经济的环境评价指标体系
对海洋经济的环境评价方面的定量分析成为了学术研究的热点。在这些研究中,主要采用的方法是海洋经济可持续发展指标体系评价,其中有代表性的研究有:陈可文在《中国海洋经济学》一书中建立了海洋经济的评价指标体系。该体系包括3个子系统:经济子系统、社会子系统和资源环境子系统。其中,关注海洋经济的资源环境的发展是该指标体系研究的重要内容,其资源环境系统包含的变量有:自然资源存量、海洋污染排放、海洋污染带来的损失、海洋灾害带来的损失等指标[14](P59-138)。张德贤等在《海洋经济可持续发展理论研究》中建立了海洋经济的指标体系。该指标体系包括5个子系统:海洋经济子系统、海洋资源子系统、海洋环境子系统、海洋可持续发展能力子系统、社会发展子系统。其中,海洋资源与环境子系统主要包括海洋生物多样性、工业污水达标排放率、海洋污染面积比重、海岸倾倒数量等指标[15](P12-60)。韩增林和刘桂春在《海洋经济可持续发展的定量分析》中建立了海洋经济评价指标体系。该体系包含4个子系统,分别为海洋资源承载能力、海洋资源发展能力、海洋环境承载力和保护能力以及智力支持系统。该指标体系采用主成分分析法和层次分析法建立模型,共包括5个层次共48个指标。其中,海洋环境承载力和保护能力子系统包括的指标变量为:单位海域面积废水排放强度、单位海域面积固体废弃物倾倒强度、滨海海域的水质质量指数、赤潮发生的年频率、海域内年原油泄漏量、海洋环境灾害造成的直接经济损失、海洋水体环境质量标准、海洋水体污染物背景值、人均海洋环保费用、海域污染治理投资占GDP比例、入海废水排放达标率、海洋环境保护法规数目、省级以上海洋保护区数目等[16]。
冯晓波等在《沿海地区海洋经济可持续发展能力实证研究》一文中建立的指标体系包含4个子系统:海洋产业发展能力、海洋科技综合能力、海洋资源利用能力和海洋环境承载保护能力。该体系共包括4层16个指标,其中重点考虑了海洋环境承载力对海洋经济发展的制约,海洋环境承载保护能力包括的指标变量有:工业废水处理、工业固体废弃物处理、海洋自然保护区个数、滨海观测台站等指标[17]。狄乾斌和韩增林在《海洋经济可持续发展评价指标体系探讨》一文中建立了包含海洋资源环境子系统、海洋经济子系统和社会发展子系统的指标体系。其中海洋资源环境子系统中包括资源总量、环境污染和环境治理三个方面;海洋经济子系统中包括经济增长和经济质量两个方面;社会发展子系统中包括人口增长、生活质量、科技潜力三个方面。该指标体系共包括28个指标[18]。从目前的研究情况看,关于海洋经济可持续发展指标体系的研究处于起步阶段,而针对海洋经济与环境的协调发展问题,建立海洋经济的环境评价指标体系的研究还有待深化。因此,本文将充分吸收已有的研究成果,并改进目前研究的不足,建立一套我国海洋经济的环境评价指标体系。希望通过该体系的设计,使该指标体系具有实用性、科学性和可操作性,并能够具体用于指导我国海洋经济的环境改善,用于政府在海洋经济发展方面的环境政策制定和实施。
我国海洋经济环境评价指标体系的建立
背景
2011年7月15日,国际海事组织CIMO海洋环境保护委员会第62次会议通过了“新船设计能效指数”和“船舶能效管理计划”EEDI两项标准。这是IMO历史上首次通过适用于所有国家船舶的,与减少温室气体排放相关的强制性能效标准。
2012年2月,就在26个国家代表齐聚莫斯科制定反对欧盟航空碳税的一揽子报复性方案,欧盟刚刚承诺将“有条件暂停”航空碳税法规部分内容的时候,欧盟财长会议却提出将在2012年6月份增加“航海碳税”,制定出全球航空和航海运输行业碳排放税的征收价格单。“航海碳税”的提出,令人感觉欧盟的反应似乎正在情绪化。
2012年3月2日,国际海事组织环境保护委员会第63次会议落幕。作为联合国主管海运事务的专门机构,国际海事组织这次会议的主要议题是讨论如何引入市场机制治理全球航海碳排放。但各方代表争执不下,依然没能达成统一意见。国际海事组织的计划是,争取在2015年之前,确立市场机制措施以控制航海业的碳排放。
2012年10月,在航空碳税遭遇阻力而“气急败坏”的欧盟称,将在2013年引入一项针对航运业的措施,用以监控、核查和报告航运业的温室气体排放。上述措施是建立未来可能的市场机制的第一步,这些市场机制包括将航运业纳入欧盟碳排放交易体系。声明还指出,如果在2013年1月1日之前,在航运业碳减排在IMO层面没有达成共识,那么欧盟将考虑立法,将航运业纳入欧洲碳排放交易体系,从而削减航运业碳排放。
“航海碳税”迈出第一步
欧盟委员会于2014年11月27日通过了一项旨在减少国际航运业碳排放的法案,这是首个针对航运业碳排放的监管法案。该法案要求船舶监测其碳排放指标,监控影响气候变化的污染物指标。虽然该法案内容并未明确要求加收“航海碳税”,但欧盟官员称该法案是走向“航海碳税”的第一步。
根据国际海事组织(IMO)数据,国际航运业每年的二氧化碳排放量约占全球总排放的3%。据估计,若没有进一步的监管出台,这一数字将在2050年蹿升至18%。
地理新课程标准中,“情感态度与价值观”不再是地理知识与技能目标的陪衬、附属,而是地理课程的终极目标。因此如何在教学中更好地体现“情感态度与价值观”的要求,我结合教学实践,作初步探讨。
一、新课程标准中的情感态度与价值观目标
《普通高中地理课程标准(实验)》对高中生地理学习“情感态度与价值观”的培养提出如下目标。
1.激发探究地理问题的兴趣和动机,树立求真、求实的科学态度,提高地理审美情趣。
在以往的地理教学大纲中,激发学生学习地理的兴趣和动机往往被理解为教学的手段和策略而已,而地理新课程标准却把培养学生的兴趣和动机提升到一个较高层次。学生没有地理学习的兴趣和动机,地理学习活动就不可能有效开展,即使开展也不能长时间维持。同时还对求真求实的科学态度与地理审美情趣的培养提出了较高的要求。
2.关心我国的基本地理国情,关注我国环境与发展的现状与趋势,增强热爱祖国、热爱家乡的情感。
与以往相比,地理新课程标准要求学生在关心我国国情、热爱祖国和家乡的同时,更多地关注我国环境与发展的现状与趋势,以有利于学生正确认识人地关系。
3.了解全球的环境与发展问题,理解国际合作的价值,初步形成正确的全球意识。
地理新课程标准要求对学生进行具有时代特征的“国际合作”和“全球意识”教育,在资源、人口、环境、社会、经济和发展等方面形成正确的观念。
4.增强对资源、环境的保护意识和法制意识,形成可持续发展观念,增强关心和爱护环境的社会责任感,养成良好的行为习惯。
二、“情感态度与价值观”目标的设计
要在教学活动中达成“情感态度价值观”目标,就必须明确每一课标中对“情感态度价值观”的要求。一般来说,课程标准行为目标陈述具有四个基本要素:行为主体、行为动词、行为条件、表现程度。在“高中地理课程标准”中,以“理解个人在环境保护中应具备的态度、责任和行为准则”为例,可以作以下的分解:
例如:在有关环境教育方面的教学目标设计,在传统的教学目标设计中,往往很多教师认为“培养学生的环保意识”就可以了。但现在可以具体化为“看环保新闻”、“关注环保新闻”、“喜欢看环保新闻”、“能够判断什么是环保行为”、“具有正确的环境观和环境行为”,层层递进的目标水平层次。同时在对于“具有正确的环境观和环境行为”上,还可以进一步细化为“能够领悟到人类对自然的影响和自然对人类的重要性,能够说出一些具体措施,能够在日常生活中爱护环境,自觉抵制破坏环境的行为”,这样的设计,其评价的具体性增强了许多,更有利于实际操作。
三、在地理教学中实现“情感态度与价值观”目标的主要途径
1.创设情境,以情动人。
地理学科以其大量生动的形象蕴含着丰富的思想内涵。
例如“海洋环境保护和海洋权益”教学时,可指出我国东海钓鱼列岛自古以来就是中国领土不可分割的一部分。但20世纪90年代以来,日本人却在岛上插桩立碑,还准军事人员上岛,并派军舰控制钓鱼列岛海域,使用武力严禁中国大陆、港澳台的所有船只靠近,妄图抢占;南沙群岛中的一些岛屿也被某些国家侵占,等等。列出这些事实,引发学生思考,使学生逐步意识到根据《联合国海洋法公约》和其他国际法,在尊重历史事实的基础上,认真负责、公平合理地解决这些争议问题,是保卫我国海洋国土,维护我国海洋权益的迫切任务。
此外,还可通过展示《地球出汗了》、《雨中垂钓》等漫画,让学生讨论漫画的寓意,从而使学生提高学习地理的兴趣,更加关注身边的环境问题,增强环保意识。
2.潜移默化,寓教于乐。
例如:在教完《大气环境问题和环境保护》后,可让学生针对“大气保温气体是否使全球变暖?”这一论题进行辩论,使学生通过辩论意识到必须对人类活动引起的气候和环境变化加以特别注意,以防患于未然,从而树立国际合作意识、全球意识和环保意识。也可通过举办“好好爱护地球,因为地球只有一个”演讲会,使学生增强资源、环境的保护意识,形成可持续发展的观念,从而增强关心、爱护环境的社会责任感。此外,还可以结合有关环境的节日进行环保宣传,通过开展以环保内容为主的主题班会或知识竞赛等课外活动,以达到“潜移默化”、“寓教于乐”的效果。
3.贴近生活,关注乡情。
在课堂教学中引入乡土地理,使学生感受到地理就在我们身边,我们生活中时时刻刻有地理问题。
例如:在讲述不同土壤的区别时,我们可以采集学校周边的水稻土、草地土、森林土等,让学生通过实物的观察切身体会到这些土壤间的差别,养成关注到身边地理事物的习惯。再如,在探究交通站点分布的时候,我们可以结合当地的长途客运站与公交站车站的分布,来说明两者由于功能上、旅客需求及对城市影响的区别,在分布上也是不同的。
用这些身边的乡土地理素材,分析本地区的问题,从而增强关心热爱家乡热爱祖国的美好情感。
日益猖獗的索马里海盗犯罪,对远洋运输、海上贸易及海上安全已构成严重威胁,已成为当今国际社会关注的焦点问题之一。近年来,中国籍或中方租用商船被海盗劫持的事件屡屡发生。与以往的海盗相比,现代的海盗装备更为先进,作案手法也更为“高明”,有些海盗活动已逐渐演变成有组织的犯罪,在某些案件还带有政治或恐怖的目的。因此,笔者认为依法规制海盗犯罪活动不仅有利于维护各国远洋运输安全、促进海上贸易,而且有助于国际法学理论的发展。一、索马里海盗问题溯源(一)海盗的历史
索马里海盗由来已久,良好的地理位置为索马里海盗提供了方便。“非洲之角”索马里位于非洲大陆东部,环抱亚丁湾,位于印度洋与红海之间,是印度洋通往红海和苏伊士运河进入地中海及大西洋的海上咽喉,战略地位十分重要。索马里海盗兴起于20世纪90年代。1991年1月,索马里国内陷入无政府状态和部族间流血冲突之中。国内派别分化,逐渐形成多个政局并存的局面。随后,索马里当地土匪武装纷纷乘机不断发展壮大,成为今天索马里海盗的前身。除当地土匪武装外,失业渔民也是索马里海盗前身的重要组成部分。①
2004年12月,索马里成立。由于缺乏实力,境内的混乱局面并未得到有效控制。反政府武装肆意走私武器,扩充武装力量,与索马里或其他派别反政府武装对抗。2006年10月,美国政府支持埃塞俄比亚出兵入侵索马里,推翻了当时的索马里政府,在埃塞俄比亚军队的帮助下,索马里成立了临时政府。贫穷和战乱让许多不法分子铤而走险,致使其3000多公里长的海岸线处于“失控”状态,使得索马里海域的海盗活动日益猖獗。②(二)索马里海盗袭击事件
近年来,海盗犯罪活动更为频繁和嚣张,船只劫持事件猛增。据国际海事组织的统计,2008年就发生了120多起海上劫持事件,超过30艘船只被劫,600多名船员被绑架。中国船只也频繁途经亚丁湾、索马里海域,2008年1月至11月间,平均每天有3到4艘中国商船经过,其中20%的船只受到过海盗袭击,仅劫持事件就发生了7次,如中国天津“天裕8号”渔船、上海“振华四号”等都被劫持过。③据国际海事局2010年1月的报告,2009年公海海域海盗袭击创6年来新高。全球海盗活动频率和袭击暴力程度呈现加剧的趋势。
现代海盗活动频率与全球经济的发展有着密切的关系。从海盗袭击事件的数量来看,受21世纪初期金融危机的影响,海盗活动非常频繁,从2004年起开始减弱。2007年由于受全球金融危机的影响,海盗活动再次泛滥,2008年更是达到历史最高,全年海盗袭击事件达到666起。2009年全球海盗袭击事件共发生409起,死亡8人,受伤6人,被劫持船只49艘。其中,被劫持人数达到1052人,大约是2008年被劫持人数的2倍,是2007年被劫持人数的5倍左右。而2009年索马里海盗袭击事件达到217起,占全球409起的53%。全年被劫船只49艘中,有47艘是被索马里海盗劫持的,扣押的人质达867人,已俨然成为海盗活动的领军人物。④
索马里海盗袭击事件已严重阻碍了正常的海上贸易和航运秩序,破坏了世界和平与安全,给各国造成了巨大的经济损失。(三)海盗犯罪的国际影响
海盗犯罪活动加剧了对海上安全及海洋经济的挑战,现已被各国视为一项严重的国际犯罪。
第一,直接威胁人身与财产安全,对国际航运业影响很大。海盗以索要赎金为主要目的,为达目的甚至抢劫货物、杀害船员,给船主、货主以及船员的生命与财产造成巨大的威胁。海盗犯罪造成人员伤亡、财产损失,导致许多国家的船员对出海产生恐惧、畏惧心理,这对国际航运业的危害极大。⑤
第二,猖獗的海盗犯罪不仅严重影响了国际远洋运输业的发展,还威胁国际能源安全,对国际海洋经济带来严峻的考验。首先,由于海盗袭击所导致的船只毁损、财物丢失等事件使得船东、货主损失惨重。尤其是索马里海盗已让各大远洋运输公司不寒而栗,都在考虑苏伊士运河以外的航线。其次,国际能源安全面临威胁,尤其是石油供给。马六甲、苏伊士运河是石油海上运输线的咽喉所在,一旦出事,将严重威胁能源与经济安全。
第三,给海洋环境保护带来的压力加大。海盗对船舶的袭击往往会损坏船舶,而如果被害船舶所运载的是石油等会对环境产生威胁的物质时,就可能会因石油泄漏而造成海洋环境污染。二、海盗犯罪的成因分析
海盗犯罪频繁、海盗活动猖獗,其形成和发展的原因是多方面的,是主观因素和客观因素共同作用的结果。(一)主观因素
1.国内长期处于战争和无政府状态,经济凋敝是海盗犯罪猖獗的根本原因
海盗横行的背后必定是战乱和贫穷。世界上海盗犯罪的高发地区,如西非、索马里、马六甲海峡地区和孟加拉等地区都存在着大量的贫困人口。而索马里的贫困状况更是达到了极致。⑥国内政治动荡不安,必然导致国家经济凋敝,人们生活贫困。再加上自然灾害的破坏,为生活所迫的难民和贫民纷纷加入到海盗犯罪的队伍中,这使得海盗犯罪更为频繁和凶残。
2.海盗犯罪在国内存在一定的生存空间
国家经济萧条造成了税收的锐减,因而地方政府不得不对海盗的脏钱产生依赖,他们通过在自我控制范围内为海盗提供庇护来换取金钱。基于这种经济利益关系,地方政府对海盗行为持纵容甚至鼓励的态度,使得海盗犯罪在其国内有一定的生存空间。
3.政府打击海盗犯罪不力,其纵容态度助长了海盗的嚣张气焰
由于国内长期处于战争状态,武装力量都集中在应付反对派的抵抗,无力打击海盗犯罪。海盗还利用政府的纵容态度肆意走私武器,扩充武装力量,这也使得海盗犯罪越来越频繁。(二)客观因素
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1.西方的长期殖民主义是海盗犯罪产生的历史原因
殖民主义者根据自身利益,划分势力范围,造成殖民地区国家长期分裂,为以后国内军阀混战、部族纷争种下了祸根。而且殖民主义者在其控制范围内疯狂掠夺自然资源,严重破坏了国内经济的发展,又造成了人民生活贫困。⑦
2.国际法律法规不健全,使海盗犯罪有机可乘
1958年《公海公约》、1982年《联合国海洋法公约》等国际法律法规出于维护公海自由原则和国家领海主权的考虑,使得大多数在其领域内或其管辖范围内的海上劫持行为,并不适用国际法对海盗行为的界定。此外,世界各国的法律法规对海盗犯罪存在差异甚至冲突,很多海盗犯罪后得不到应有的惩罚。⑧三、国际法规制海盗行为的思考(一)打击海盗行为的国际法律依据
1.1958年《日内瓦公海公约》
第一次联合国海洋法会议于1958年4月29日在瑞士日内瓦召开,会议通过了《公海公约》,该公约第14至22条对长期以来存有争议的海盗行为的定义、管辖权做出了具体的规定。这是首次将习惯法中的海盗行为做出明确规定的国际公约,为国际社会打击海盗犯罪提供了法律依据。⑨
2.1982年《联合国海洋法公约》
《联合国海洋法公约》是迄今为止较全面和最具国际权威性的国际海洋法律。该公约对海盗行为的定义、追诉原则和国际合作措施等内容基本上是对《公海公约》的继承和发展。⑩同时《联合国海洋法公约》第100条至107条对海盗行为的犯罪构成及惩治措施做出了具体规定,故该公约成为了国际社会打击海盗行为的重要法律依据。
3.联合国安理会通过的1816、1838、1846和1851号决议
为了有效控制和防范索马里海盗,联合国先后通过了第1816、1838、1846和1851号决议,呼吁和授权世界各国到亚丁湾海域打击海盗。其中,1816号决议授权外国军舰经索马里政府同意可以进入索马里领海打击海盗及海上武装抢劫行为,授权有效期为6个月。第1838号、第1846号和第1851号决议呼吁国际社会积极参与打击索马里沿岸的海盗和海上武装抢劫行为。
4.《联合国》
遵守联合国、维护联合国的威信是每个国家的义不容辞的责任。《联合国》第7章第39条规定:“安全理事会应断定任何和平之威胁、和平之破坏、或侵略行为之是否存在,并应作成建议和抉择依第四十一条及四十二条规定之办法,以维持或恢复国际和平及安全。”
这些规定是各国打击索马里海盗的关键性条款,也是联合国采取强制行动的法律基础,为联合国授权各个会员国进入索马里、亚丁湾打击海盗的军事行动提供了直接的法律依据。(二)打击海盗行为的法律障碍
《公海公约》、《联合国海洋法公约》等国际法律规定虽为相关国家打击海盗犯罪提供了一定的法律依据,但是在现实情形中,国际法在打击海盗行为中还存在着不足。其法律障碍主要包括以下几个方面:
1.关于海盗行为的界定
根据《联合国海洋法公约》的规定,“海盗行为”是指私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的,在公海上或任何国家管辖范围以外的地方,对另一船舶、飞机、人员或财物所从事的任何非法的暴力和扣留行为或任何掠夺行为;明知是海盗行为而自愿参加,教唆或故意便利上述行为者,也视为海盗行为。 11而该公约对海盗行为的界定有一定的局限性:首先,公约界定海盗行为仅限于“私人目的”,从而将其他政治目的和动机的海盗活动排除在外,界定范围过窄。 12其次,还规定海盗行为必须是一船舶或飞机上的船员、机组成员或乘客对另一船舶或飞机上的人或财物实施的犯罪行为。这就表明必须同时存在两艘船舶或飞机才能构成海盗行为,除非犯罪行为发生在不属于任何国家管辖的区域内。因此,对于船舶内的掠夺行为是不能被认定为公约中的海盗行为的。最后,公约还规定“公海上或任何国家管辖范围以外的地方”, 13这显然已不适应新形势下的海盗犯罪。如果是海上袭击事件发生在一国管辖范围之内,则只能由该国自行管辖而不适用公约的规定。
2.关于管辖权的归属
根据国际法的相关规定,各国对海盗犯罪都具有普遍管辖权,即不论犯罪行为的发生地和罪犯的国籍,各国均有权实行管辖。但是公约又限制了各国对海盗行为的管辖范围,仅限于“公海上或任何国家管辖范围以外的地方”。 14因此各国对普遍管辖权的行使都十分谨慎,否则,盲目的主张普遍管辖权,不但会影响其权利的行使,还可能会招致侵犯主权之嫌。 15
3.关于惩治措施的规定
国际法中缺乏对海盗犯罪处理的具体措施和规定,如《联合国海洋法公约》第100条中只是规定各国负有合作制止海盗行为的义务,却没有具体的程序和措施规定。 16再加上,各国内法对海盗犯罪的标准也不同,甚至有些国家对海盗犯罪的立法欠缺。(三)防范和控制海盗犯罪的对策
1.明确定义相关概念,完善相关法律法规
(1)重新定义海盗行为的概念,拓宽海盗行为的界定范围。鉴于公约对海盗行为的界定范围过窄,应该在原有基础上扩大海盗行为的内涵。对海盗行为的界定应包括出于政治目的和动机的犯罪行为。同时可将发生在沿海国的专属经济区、毗连区,甚至领海内发生的海盗行为或者武装抢劫行为纳入到海盗行为的范畴之内。 17
(2)明确管辖权的归属,保障打击海盗行为的有效性。建议确立沿海国管辖权优先原则,沿海国管辖权优先原则主要是指沿海国有权利也有义务及时有效地打击其沿海区域的海盗行为。这样就不会出现各国相互推诿或者无力打击海盗行为的现象,从而更好的维护海上安全与区域稳定。
(3)取消或减少联合国安理决议的限制,适当延长授权期限。联合国安理会先后通过了一系列决议,呼吁世界各国积极打击海盗,并授权世界各国经索马里政府同意可以进入其领海打击海盗行为。但是授权大多数都是有期限限制的。如1816号决议规定授权期限是6个月。所以建议联合国安理会可以适当延长授权期限,继续支持和鼓励各国积极打击海盗犯罪。
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(4)各国要完善对海盗犯罪的国内立法。由于国际法规定各国对海盗行为均具有管辖权,而发生在一国领海范围内的劫持行为,则要依据相关国内法的规定。但是很多国家的国内法并没用设立海盗罪,因而给打击海盗犯罪造成了法律障碍。因此要完善国内对海盗犯罪的立法。
2.加强国际合作,发挥国际组织的作用
(1)构建国际合作机制。应积极构建国际合作机制,加强联系,共同打击海盗犯罪。正如中国外交部副部长何亚非在安理会索马里海盗问题部长级会议上发言所说,打击索马里海盗行动牵涉多方,只有通力合作,才能共克难关。再比如说可以在海盗犯罪高发区域建立打击海盗行动信息联络中心,以便各国能够信息共享,加强联系。还可以建立相关预警机制,警报,加强合作。 18
(2)充分发挥国际组织的作用。首先要充分发挥联合国,特别是安理会在维护国际和平与安全方面的核心作用,完善打击海盗行动的立法和具体行动方案,积极组织协调各国参与到打击海盗活动中。其次要充分发挥区域性组织的作用,以便更大力度地打击海盗行为。如东盟,是东南亚地区比较成熟的地区合作组织。这种地区合作性组织在资金、技术及军事力量上更有优势,更能够有效的打击和防范海盗犯罪。 19四、结语
关键词:油污水处理;装备;标准化;探索
中图分类号:P75 文献标志码:A 文章编号:1005-9857(2016)01-0073-05
党的十报告明确提出,要“提高海洋资源开发能力,发展海洋经济,保护海洋生态环境,坚决维护国家海洋权益,建设海洋强国,高度关注海洋安全”,凸显了海洋开发与利用和海洋生态环境保护并重的战略思路和要求。我国海洋经济发展的历程也表明,在海洋油气资源的开发利用全产业过程中,海洋油污水处理装备的研发与应用同样十分重要与迫切。2011年发生的蓬莱19-3油田溢油事故和2010年发生的大连新港“7.16”油污染事件对海洋生态环境的影响十分严重,至今依然不能消除[1]。然而,我国油污水处理装备在产品质量、耐用程度、自动化水平、处理效率和处理效果等方面仍有不少问题亟待解决。因此,分析其在管理、研究、制造和实践应用方面落后的原因,加强海洋油污水处理装备的标准化管理是一个值得研究的课题。
1海洋油污水处理装备标准化建设总体思路
海洋油污水处理装备标准化建设工作的总体思路是:重视目标引导,强化过程动态监控和管理,节约公共资源,减少行政干预,充分动员社会资金和人才积极性,建立科学的与国际接轨的标准化管理体系,促进和保障油污水处理装备走上快速发展之路,赶超国际同类装备的先进水平。
2海洋油污水处理装备现状与革新
国内外油污水处理装备的研发和应用,基本上都经过了3个发展阶段[2]:20世纪60年代以前,属于油污水处理装备起步期,装备主要以自然分隔和分流的管道容器组合为主;60-90年代为发展阶段,从油污水处理理论到应用范围,再到装备制造工艺和新产品自动控制,都有长足的发展,不同场合和不同种类的油污水处理装备十分丰富,品种繁多;进入21世纪以来,油污水处理装备在油污水处理效果、能耗控制、新材料应用研究以及装备小型化研究等方面,进入了一个从量变到质变的发展时期,取得丰硕成果。
2.1世界海洋油污水处理装备现状
国外油田含油污水处理采用的设施主要有沉砂池、API隔油池、斜板隔油池(CPI)、自然除油罐、混凝除油罐、粗粒化罐、压力沉降罐、浮选池(柱)、压力滤罐、单阀滤罐、组合式处理装置、水力旋流分离器和精滤器等。从油污水处理过程的工作原理看,有物理法、化学法、理化法、生物法等油污水处理装备种类;从油污水处理装备应用场所看,有陆地油田地表油污水处理装备、陆地油田地下密闭式油污水处理装备、海洋固定平台油污水处理装备、水面移动平台油污水处理装备、潜航器油污水处理装备等类别;从装备工作方式和关键处理材料看,又有膜过滤式、压力分离式、沉砂分隔池式、生物降解式、水力旋流式等油污水处理装备种类。
2.2我国海洋油污水装备开发与应用现状
我国海洋油污水处理装备目前主要依靠进口。国内相关高校与研究机构也纷纷展开了油水旋流分离器的研究,如清华大学、石油大学、四川大学等高校院所。大庆石油管理局申请了两锥体结构的油水混合液预分离水力旋流器专利,胜利油田设计院申请了单锥体结构水力旋流器专利,西安交通大学发表了类似三锥体结构的旋流器的研究论文。国家海洋局东海标准计量中心牵头研制的机械压缩油水处理装置也取得了预期成果[3]。
2.3海洋油污水处理装备管理与技术革新
目前国内参与海洋油污水处理装备开发与研究的热情较高,参与的涉海单位、科研院所及高校也较多,重复研究、重复建设和低水平研究、研究成果的先进性与适用性较差等问题比较突出。同时,在项目研发管理和产品技术规程方面没有统一规划,缺少顶层设计,需要对国内海洋油污水处理装备进行政策引导、标准设置和规范研究应用体系方面的总体布局,从而引导和促进我国海洋油污水处理装备的技术革新。
3组织机构与顶层设计
海洋油污水处理装置标准化建设,要面向国际油污水处理技术前沿、面向国家能源战略需求、面向国家海洋经济主战场,要组织国家层面的海洋油污水处理领域高层次专家,研究制定国家海洋油污水处理装备开发与研究的标准化体系,从标准化建设的角度,做好顶层设计。海洋油污水处理装备标准化体系是规划、引导、管理和规范其研发行为的综合体系,使海洋油污水处理装备从社会需求开始,到项目策划、项目方案评估与论证、项目决策、项目实施和项目成果检验与应用等全过程,纳入标准化体系的制约和引导范围之内,保证各个环节处于国内领先、国际先进的水平,最终实现油污水处理装备研发成果的国际先进水平。
4建立国家海洋油气资源开发油污水处理装备标准化体系
建立海洋油污水处理装备的标准化体系,首先,需要集中国内行业专家和专门机构的力量,制定好能确切反映油污水处理装备市场需求,满足海洋资源开发过程中海洋油污水处理需要的产品标准;其次,要建立起以“管理人员、使用设备材料、生产研发方法和流程”三要素为主轴的管理标准体系;最后,充分发挥油污水处理装备标准体系的保障和促进作用,使油污水处理装备具有适应市场变化的能力,跟上时代的节拍,能够随着其相关材料、技术和方法,乃至其相关产业装备的进步或改善而升级更新,保持其总体技术的先进性。油污水处理装备标准化建设工作应该从技术标准的建设和管理标准的形成两个方面开展。
4.1技术标准
油污水处理装备的技术标准要根据当前国际、国内油污水处理装备的科学技术水平和实践经验,针对具有普遍性和重复出现的技术问题进行研究和设置。4.1.1油污水处理装备物理形态标准海洋油污水处理装备的物理形态,表面上无关乎开发研究的关键技术,似乎不是一个重要的问题。实际上,与其他海洋工程装备不同,由于其应用的环境条件,以及当前海洋资源开发利用的实际需求多数在海洋平台、船舶或海洋其他油气开采装置上,其外在形体的大小,往往是决定能否投入生产实践和发挥作用的最主要因素。因此,海洋油污水处理装置的物理形态控制标准与其他技术指标和标准同等重要,组织和引导涉及海洋油气开发利用的企事业单位,编制应用于海洋油气平台、海洋船舶、海洋建筑工程、海洋观测装置和海洋能源装置等不同场合和功能的海洋油污水处理装备的物理形态标准,作为研发项目立项的控制标准之一,引导油污水处理装备的小型化和集约化发展。4.1.2材料和工艺标准在国内技术专家充分研究掌握当前国际海洋油污水处理装备制造技术水平,特别是加强对各关键技术环节使用的技术标准和新型材料的使用研究,制定国内海洋油污水处理装备的原材料标准、零部件标准、工艺和工艺装备标准、产品成品的标准等系列标准,指导并规范国内海洋油污水处理装备研发项目、海洋油污水处理装备实际使用。4.1.3装备环保技术标准海洋油污水处理装备是属于海洋环保领域的海洋工程装备,其环保技术标准遵循现有《含油污水处理工程技术规范》等技术标准,还必须持续推进现有技术标准的修订。在制定油污水处理装备海洋水质、空气和海洋底质等常规污染防治标准的同时,应该把油污水处理装备的声光电等衍生污染纳入控制体系,一并建立相应的综合污染控制标准。4.1.4装备能源消耗标准油污水处理装备的能源消耗指标是重要控制因素,能源消耗是环境保护和节能的间接指标,是油污水处理装备研发和应用过程中必须重点考核和评估的关键环节。油污水处理装备能源消耗标准应该包括研发过程能耗指标、应用生产过程中的实际能耗指标、运行寿命期维护保养能源指标,以及技术路线的科学合理性和可更新性。4.1.5海洋油污水装备可持续发展为确保油污水处理装备的先进性,就必须在标准体系中规定其“与时俱进”的途径和步骤,主要从国际国内主流技术方法、主要材料的发展方向进行把握,同时也要重视信息技术与油污水处理装备研发与使用之间的跨界融合,特别是3D打印技术的现代研究成果在油污水处理装备方面的应用能力与未来趋势。
4.2管理标准
结合国家科学技术管理的特点和现状,以管理流程体系为基础,建立国家海洋油污水处理装备管理标准,是当前国家海洋油污水处理装备发展的必由之路。按照标准化管理工作的理论,在ARIS平台中实现对制度、标准内容的管理,将制度、标准与流程进行匹配,可实现“三大”标准基于流程的协同[4],从而实现海洋油污水处理装备管理的科学化、现代化、可推广复制,可持续发展。4.2.1建立以行业协会为主的组织管理体系在国家科技计划管理部际联席会议领导下,以国内海洋环保领域相关专家为主,成立油污水处理装备行业管理协会,其职责主要包括跟踪国家油污水处理装备发展水平,引导油污水处理装备发展方向,确认油污水处理装备科技研发工程项目的条件,进行海洋油污水处理装置研发项目和研发产品的综合评估等。行业协会面向社会涉海高校、企事业单位,面向国际国内顶尖专业人才,形成资源配置和项目建设的建议,实现海洋油污水处理装备的有组织、有计划、有目标、有创新的跨越式发展。4.2.2国家资源综合调配制度海洋油污水处理装备是海洋公益性需求,需要国家重点扶持,包括政策扶持、资金扶持、技术扶持。海洋油污水处理装备是国家节能环保战略的重要攻坚方向,在市场资源配置条件下,需要政府利用公共资金的杠杆作用,配合普惠性政策,吸引和鼓励社会市场资源,积极投入海洋油污水处理装备技术创新活动和成果转化应用,支持和鼓励海洋油污水装备的关键技术、关键材料,以及创新技术的研究与应用。4.2.3行业准入制约制度为防止低水平重复研究、重复建设,同时遏制海洋油污水处理装备过度依赖进口,扶持和推动国产油污水处理装备研发,促进新产品转型升级,加快转变发展方式,依据相关法律法规和规划政策,制定油污水处理装备投入生产实践的准入制度。准入制度应该对社会机构、从业人员资质、研发产品与目标等对象,从质量保证、安全生产、建设布局、节能降耗等方面进行规范,建立并形成进入海洋油污水处理领域的基准条件。4.2.4建立质量担保制度在海洋油污水处理装备管理标准的体系中,建立质量担保责任制度将是一个全新的有益的尝试。在依法治国、简政放权的大形势下,未来海洋油污水处理装备的管理将依赖于行业协会的专家决策和评估团队。强化责任意识,管控科技学术腐败,避免“官员任性”向“专家任性”转移,建立质量担保责任制度将行之有效。海洋油污水处理装备质量担保责任,针对海洋油污水处理装备研发的参与者、生产者、推广应用者和决策与评估者不履行职责,从而导致项目失败、应用效果低下、社会和国家资源浪费等不良后果而应承担的质量担保义务,并负有相应的法律责任。针对不同环节的参与者,按参与者的职责,分别承担不同的质量担保责任,建立质量担保责任清单或责任承担标准,纳入海洋油污水处理装备管理标准体系。4.2.5建立动态监管与跟踪制度结合科技部推出的改革方案,在海洋油污水处理装备行业协会的组织下,召集行业专家团队,组织海洋油污水处理装备研发项目评审、立项、过程管理和结题验收等工作,重点对项目研究过程进行动态跟踪管理,并对成果及应用效果进行综合评估,形成标准化管理流程和环节,适时对项目研发进行干预和控制,对项目取得的优秀成果进行及时推广和应用。4.2.6建立目标明确和绩效导向的激励与制约制度在海洋油污水处理装备研发与应用领域,应当紧随国家科技管理改革的步伐,同步建立海洋油污水处理装备技术进步的目标,对装备研发与应用的全过程进行公开透明的责任专家监督与社会监督的双重监督。对项目研发集体与个人、项目推荐专家与机构、项目评审专家与单位,同时建立责任追究与成果奖励的“三公”制度,强化责任制度,鼓励和激发社会资金和海内外行业优秀人才投入到海洋油污水处理装备的研发与应用领域,推动行业发展和进步。4.2.7建立统一的评估机制使用国家资金的项目或研发产品示范应用,要引入第三方监督和评估机制,进行项目事中监督评估和事后效果评估。第三方监督评估机构应当是具备相应职能和技术水平的社会机构,根据项目性质和内容的需要,通过委托或公开招标的方式确定。评估的内容应该由行业协会在建立海洋油污水处理装备标准体系过程中一并确立,在规定评估指标体系的同时,明确评估结果对项目相对人的制约作用,且确保有效。
5结论
依托国家领域内专家库的技术支持,通过行业协会的组织与协调,建立起包括机构、流程、质量保障、动态监管、激励制约等内容的管理标准体系,建立起包括应用性、操作性、材料与工艺、能源消耗与环保、可持续发展等内容的技术标准体系,形成要素齐备、结构严密、功能完整的海洋油污水装备标准化工作流程,提升海洋油污水处理装备的建设能力,赶超国际先进水平,促进国家海洋战略在海洋油气资源开发利用领域的快速发展。
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【关键词】海洋人类学;渔业社区;海权问题;话题转向和前沿趋势;海洋中国话语
【作 者】赵婧D,厦门大学人文学院人类学与民族学系2014级博士研究生;张先清,厦门大学人文学院人类学与民族学系教授、博士生导师。厦门,361005
【中图分类号】 C912.4;P7 【文献标识码】A 【文章编号】1004 - 454X(2016)04 - 0074 - 007
20世纪80年代后,在全球化带来急剧社会变迁的背景下,海洋人类学研究不再局限于学科诞生初期弗思(Firth)对马来亚渔民及其渔业经济的“单纯”关注①,[1 ]28-63而在文化生态或社会文化的研究范式,[2 ]49-94研究态势开始日渐显现。在国际竞争愈加激烈的当下,海洋对于世界地缘政治格局的意义不言自明。
一、传统研究主题:渔业社区发展与人海关系
随着全球化与城市化的深入,渔业社区传统的生计方式、社会结构乃至人际关系注定无法挣脱“被变迁”的命运。渔业社区的发展与良性人海关系的建立历来都是海洋人类学应用性研究的核心话题。
王嵩兴对宜兰龟山岛汉人渔村社会进行的民族志书写,[3 ]49-91阿伦贝皮文化变迁的考察,[4 ]3-32《西太平洋的航海者》《安达曼岛人》等早期出自人类学科学研究“实验室”的海岛民族志都是人类学对渔业社区研究的经典。在延续这些传统讨论的同时,人类学对于这一话题的研究也有了新的发展动向。
Breton延续了人类学对于亲属制度的讨论,他注意到加拿大魁北克圣保罗河流域的渔业社区通过社会经济组织所展现出对特定地理和社会环境的适应性回应,以及双边亲属制度(bilateral kinship)如何为适应性策略给予了巨大的弹性。[5 ]他用参与观察的方法检视了两个渔业社区不同的社会组织形式和家庭结构,认为尽管这两个社区的工作组织与食物结构都类似,但一个社区与大型社会呈现出中间人式的联系,另一个则是直接与大型社会进行单线联系。[6 ]
choembucher和Byron的研究旨趣与人类学经典研究相契合,前者探讨了印度南部渔业种姓中的平均主义和等级秩序,并提供了大量的民族志资料。[7 ]后者在历史脉络下分析了北欧渔民家庭与家户的关系,[8 ]obben从社会系统中紧密相关的社会分层、社会规模、社会等级着眼,解析了两个巴西渔业社区所经历的社会变迁。[9 ]
后来的研究者们扩展了其研究视野并拓宽了研究兴趣的范围,Volkman关注渔业社区中的性别话语问题,他以80年代后期印尼东南沿海渔业社区中妇女在生计方式上的转变为例,强调文化弹性(culture flexibility)是使女性得以从“传统”织布机上抽身出来转投渔业贸易行当,并成为国家发展以及技术进步与贸易快速扩张获益者的原因。[10] Taway等人分析了人们对乌干达湖滨渔业社区艾滋病高发病率所产生的刻板印象,认为渔民往往给人以不负责任的高危人群印象,但是为了获得更好的生计和健康支持,渔民和渔业社区应该避免这种刻板印象的出现。[11 ]
然而,尽管海洋人类学对于渔业社区的研究已经逐渐多样化,但是对于渔业社区更急迫的现状仍然关注不足,难以顾及渔业社区的现实困境与未来发展方向的不确定性。海洋人类学的应用性研究致力于在保护当地传统文化与保护海洋生态之间寻求制衡,为发生正在变迁的社区创造新的生活方式及谋求长远发展的策略,关怀正在经历变迁的人们,帮助建立良性互动的人海关系,为海洋生态保育提供更大的保障。
如何平衡地方性知识、传统文化与资源保护之间的矛盾一直是海洋人类学应用性研究者们所面临的困境。Siri.u.S・reng尝试在保护资源与继承传统文化之间寻找兼顾两者的方式,在对挪威近海的渔村进行考察后,他认为维持渔业可持续性发展的方法在于建立体察当地捕鱼技术与文化差异的多元法律途径。[12 ]渔业社区的文化遗产保护以及生产技艺的传承问题也进入研究者的视野之内,Smith关于印第安人独桅艇制作技艺的研究就是其中之一。[13 ]
拉玛莱拉村所经历的遭遇是当传统生活方式遭遇现代化挑战的典型个案。这是个位于印度尼西亚南海岸的小型渔村,延续着在每年的5月-11月期间用鱼叉捕捉附近海域鲸群的传统。但是,随着邻村频繁采用炸鱼的方式进行非法捕渔,近海生态的破坏以及抹香鲸种群数量的减少,拉玛莱拉村已经面临无鲸可捕的窘境。在全球化的压力下,以牺牲地方文化传统和改变社会结构与人际关系为代价,拥抱现代科技可能成为该村① 剩下的唯一指望。[14 ]
拉玛莱拉村是全球范围内众多发生剧烈社会变迁的渔业社区的其中之一,对渔村进行新闻式的报道显然不是海洋人类学应用性研究的目标。在传统生活方式、传统文化与现实中寻找渔业社区的出路与建立良性互动人海关系才是海洋人类学应用性研究的宗旨。当然,设立海洋保护区(MPAs)的国际通行做法对渔业社区产生了深远影响,海洋保护区的建立为渔业社区带来了食品安全、资源权力、雇佣、社区组织结构和收入等方面的福利,并赋予当地社区争取政治经济诉求的力量,但是获益的渔业社区和渔民只是少数而已。[15 ]
对海洋社会和渔业社区而言,亟待解决的问题是:如何以人类学的方法与关怀去帮助架构良性互动的人海关系;如何平衡渔业生产与海洋生态保护之间的关系;如何在具有高度流动性的海岛社会中维持社区的稳定与和谐。因此,虽然海洋人类学的应用性研究肩负渔业社区发展与良性互动人海关系建设的责任,但未来的研究路途仍然任重道远。
二、话题转向下的新焦点:作为海权问题之核心的产权问题
当今,海洋已经成为各个国家的战略重点,基于海洋权益的一系列问题已成为各学科、各层面讨论的焦点。这些看似为围绕着争端、海上安全利益、捕捞权(fishing rights)、海洋资源开发等海事权益(maritime rights)等核心展开的各方博弈,实则根源于海陆(ocean/land)不同的资源属性以及产权(property rights)这一关键概念本身的扑朔迷离。海洋人类学的应用性研究对这些问题也进行了回应。
产权问题从其概念本身再到产权的确认与属性的辨析就是不乏争议且令人困惑,其被视作一系列相关权利(bundle of rights)并涉及一套复杂区分系统。但是不论大陆法系还是英美法系都认同在所有者享有的进入(access)、管理(management)、排他(exclusion)、转让(alienation)、撤销(withdrawal)等基本权利中确认产权的关键在于排他性。[16 ]13-41动性特点显然使得人们难以套用在陆上区分资源或财产属性的逻辑去轻易判断其排他性。因此,海洋到底属于公共资源还是私有财产并非一目了然,这也使得产权确认、海域(territoriality)所有权与海洋资源使用权的界定和区分问题陷入难解的循环论争中。
实际上,论争的核心在于海洋到底是无疆还是有界,即海洋究竟是理所当然的公共财产(common property)与开放资源(open resources),还是设有准入限制和产权归属的私有资源(private property)。换言之,各种丰厚的海事权益应是均享抑或专属。对于世界上大多数海事权益相关者而言,产权问题 ① 决定了他们是可以随心所欲地享有海洋资源,对所有权一事置若罔闻,还是必须遵循海洋产权的划分和所有权的归属并对各自在海洋上的行为保持克制。
就通常意义而言财产(property)无所不在,而产权则处于法律、经济、国家、政治、文化的交叉地带,甚至涉及社会认可的经济权利(economic rights)。Carruthers和Ariovich根据其在经济学和法学框架下进行的研究提出了进行产权确认需要参照五个维度的新观点,即财产的客体与主体、财产的使用、强制权以及财产的流转。[17 ]人类学家主张,人们对资源的占有形制(tenure)受到从资源本身条件到技术水平、人口增长幅度等一系列因素的影响,尽管大部分文化中陆地与海洋都隐含了作为公有财产的预设,但是随着人口增长,环境资源变得稀缺,调节资源占有形式,转换资源公私属性的社会机制(social property regime)便应运而生。当然,也存在人口增长后人均资源占有率下降,但是公共资源仍然保持其公有性质的案例。因此,简单而仓促地对海洋作出公私属性的判断无疑武断而粗暴地忽略了社会现实。[18 ]
Acheson长期致力于海洋人类学的研究,他早年坚持将海洋生物等海洋资源视为公共财产(common property),但同时也承认陆地、海洋、江河等公共资源存在被过度开发或滥用的事实。Acheson认为私有资源由其所有者维护,因为他们必须通过对资源的投资来获益,故而不会出现过度开发或滥用的情况。于是,被贴上公共财产标签的开放资源就陷入了只有无限制开发才符合逻辑的悖论中,[19 ]因为个体缺乏集体责任(collective responsibility)动机而造成的公地悲剧一样。[20 ]对美国缅因州龙虾产业和捕虾人进行了跨越近30年的定点研究后,Acheson发现人们将海洋作为公共财产的预设受到现实中各种划分地盘(territoriality)的非正式规矩的挑战,[21 ]逐渐意识到人们在海上的地盘之争是包含一系列冲突与策略的复杂博弈。[22 ]
Durrenberger 与Pálsson在其联合研究中就捕捞领地与海洋资源的可进入性进行了探讨,尽管他们也同样质疑了海洋作为公共财产和集体资源的刻板印象,但是他们对于产权与海洋资源准入资格之间因果关系的推定难免显得有些简单。其实,Durrenberger 与Pálsson也承认正是由于缺乏对产权、所有权(ownership)、可进入性(access)、海域控制(control of sea territories)等概念的系统区分才导致了争论的延续。[23 ]
随着研究的深入,Ostrom注意到了资源管理机构从政府到社区再到私人的三级分层对资源在公私属性的转换上有着不同程度的影响。[24 ]Quires等人为在对跨国金枪鱼渔场进行了多点民族志式的田野调查后,提出产权问题的症结在于没有分离产权和使用权(use rights),也未能区分不同层次的公共产权设置受限的准入权。[25 ]25-59
在最近的研究中,Acheson企图调和众人的说法也力求对这个令人纠结又众说纷纭的问题做出一个“了断”。他通过分析民族志资料和比较海陆所有制形式的不同个案(case study of Land Tenure and Sea Tenure),系统阐述了产权的概念及其产生机制,提出资源存在从公有到私有财产转化的可能,人们对资源的占有形式取决于经济发展的稳定性和维护资源的代价(defense cost)。[26 ]言下之意在于强调海上生计方式的不稳定性以及在海上高昂的排他成本,使得海上资源的所有形式转化变得不那么简单。
然而,实际上包括Durrenberger与Acheson在内的人类学家发现其研究,不过是验证了海洋环境本身的复杂性造成了海洋属性与产权问题的似是而非与模棱两可。从他们的研究中我们可以看到,在具体的社会文化场景下,资源的公私属性是可转换的而非一成不变的。他们找到了影响资源属性转化的因素,但并非完全揭示了判断资源性质和进行产权确认的普适性标准。
于是,在此之后的海洋人类学研究试图冲破过去研究思路的掣肘,不再挣扎于界定产权的概念。扩宽思路后的海洋人类研究着力于分析人们争夺海洋资源背后的动因和行为逻辑,而不同于经济学家为了寻求提高渔业生产效率的渔业管理政策,而对政府控制海洋准入资格的权力寻租行为进行无力指责。[27 ]
Levine相信人类学关于产权的讨论已经从对人类领地的适应与不适(adaption and maladaptation)转移到控制进入空间和资源的消极/积极因素上来,在涉及地盘(territoriality)争夺的诸多变量中,产权问题应该跻身更中心的位置。在对三个以捕捞鳌虾为主要生计方式的新西兰村庄进行的比较研究中,Levine归纳了准入控制(Controlling Access)的三种类型并对这一行为作出了解释,他认为人们争夺海洋资源就像争夺地盘一样,准入控制代表正是渔民保护财产的方式。据此,他反对在渔业管理中对公共财产的无限制应用(unqualified application)。[28 ]
此外,人类学家还关注渔业社区的社会结构以及社区在争取资源和权益时的诉求与进行的表达,尝试用文化的视角来解释产权问题对渔业社区和渔民们所具有的意义。Taylor在对爱尔兰Donega郡辖下的一个沿海居民点Teelin进行的考察中讨论了捕捞大马哈鱼(salmon)与表达社区认同之间的关系。他认为Teelin居民在夏季捕捞大马哈鱼的行为并非旨在创造更多的家庭收入,而是以此作为表达社区认同和个人认同的方式,并与意识形态相结合,最终起到将当地社区凝聚成一个社会整体的功用。[29 ]
总的来说,海洋资源的属性难以一概而论,而实际上在具体的社会历史场景和文化脉络之下,资源的公私属性是可转化的(convertible)。在人类学家看来,产权问题的复杂与可变恰恰源于世界各地的海洋社会在社会结构、社会关系以及地方性知识乃至认知体系上的多元。因此,在社会历史情景和文化脉络下理解产权问题,并分析资源以及产权对于当地社会的意义,才有最终可能厘清该问题。
然而,现实情况实际远比研究者的预设更为复杂。Gatewood观察了西南阿拉斯加采用围网捕捞技术(seiners)的大马哈鱼渔场,他发现渔场的性质以及渔民们之间的关系其实长期被忽略了:渔场本身是一个充满竞争的商业组织和信息分享单位,人与人之间既有竞争又有合作,并非简单的人群集合。[30 ]Vinck在对斯里兰卡北部长期受内战影响的渔村进行定点考察后发现,北斯里兰卡的捕渔权、产权纠纷以及渔场准入问题涉及多个主体(个人和渔会都善于表达自身的诉求)与多维度的权力斗争。[31 ]
在加入新制度经济学和历史学维度的研究与反思后,不免发现静态地就产权而论产权的人类学研究可能是研究者自己天真的一厢情愿。产权的概念其实由来已久,在明清以来的中国乡族社会就不乏争夺水资源分配权利的个案,围绕水的使用与管理进行的斗争往往以宗教仪式作为展演形式(performance),并由此促成了区域联盟的产生。[32 ]现代意义下的产权制度只是人类整个产权进程中随着资本主义发展所产生的一种产权形态。按照布迪厄的资本理论体系,资本可以分为客观资本和象征资本,其中客观资本包括源于经济资源的经济资本,实质为信息资本的文化资本,以及作为资源与政治权力连接形式的政治资本,还有叠加于实际与潜在人际关系网络之上的社会资本。此外,象征资本则是一种一般性的认知资本,各种客观资本都无法脱离隐含于自身的象征存在。用布迪厄的话说,“象征资本就是不同种类资本所取的形式。”[33 ]119作为产权依托形式的经济权属之外的社会意义和文化内涵的角度出发,[34 ]对具有再生产性的象征产权的重视而言,关于产权的人类学讨论还有重新检视的必要。
三、话题转向下的新焦点:海洋治污与管辖权问题(jurisdiction)
在全球化及城镇化的加速推进的压力下,海洋生态环境受困于生产-污染的吊诡对立,海洋污染不仅是全球范围内存在的普遍问题,而且是既牵涉政治、经济、技术、法律等多方面的问题,也是影响地区与国际利益的疑难杂症。
从20世纪中期开始,海洋污染问题就已经引起海洋学、环境科学等多个学科的重视,在这些数量庞大的研究中,关注海洋污染现状,分析污染原因,寻求污染解决办法是其中主要的研究线索。[35 ]在经历了前期以寻找污染源和划分污染类型为重点的研究阶段后,后期的研究侧重于从技术手段上提出治理海洋污染的新方法。[36 ]
此外,解决海洋污染的主流途径是在联合国框架内展开国际合作,力求在国际法范畴内探索处理海洋污染的办法。尽管通过国际合作来治理海洋污染已经取得不少突破,但是海洋污染问题的处理仍然亟待“直达病灶”的良方。《联合国国际海洋法公约》于1982年正式生效,并日渐成为裁决国际海洋争端、海洋资源问题、海洋污染治理的主要法律依据。然而,管辖权的暧昧与模糊成为在国际法框架下解决污染问题的障碍。因此,为了处理涉及具体国家与责任认定的污染问题,联合国海洋法公约第三次会议界定了海洋污染来源的类型,其中包括陆基来源(land-based sources),国家管辖权内由海底行为(seabed activities)引起的污染,超出国家管辖权范围由海底行为引起的国际海域污染,倾倒引起的污染,由空气或通过空气传播的污染,船舶引起的污染。[37 ]
但是,在涉及经济活动和国际政治博弈的复杂海洋生态问题上,面对具有不同诉求的主体,通过法律途径解决海洋污染的难度与壁垒可想而知。Diehl和Siqueira在巴西的观察就说明,尽管人们明确海上商品运输是海洋原油污染的首因,而且对其产生的负面影响心知肚明,但是海事水域司法监管职责的履行(marine waters guardianship)却未能配合当地的司法命令(judicial ordering)。[38 ]
人们已经意识到海洋污染对海洋生态、海岛社会、渔业社会乃至海洋文化遗产保护带来的影响和危机。[39 ]面对复杂的海洋污染问题,难以找到一蹴而就的解决方法或补救途径。“谁污染,谁清理,谁赔偿”的假定原则只能起到有限的效力,这在试图寻求海洋污染解决办法的研究者们中几乎成为一个默认的共识。Levy在对海洋原油污染的分析中认为,海洋污染之所以成为顽疾,是因为对污染责任方的简单责难起不到震慑作用,而彻底禁止海事活动又难免对合法权益者有投鼠忌器的担心。[40 ]
事实上,尽管人类学家已经意识到海洋污染问题严重影响了渔业社区的传统生计方式,以及海洋社会的人际关系乃至社会结构,然而在针对海洋污染问题进行的诸多研究中,对海洋社会、渔业社区、人海关系进行深描,关注海洋生态环境变化对当地社会和地方文化造成的影响,并重点解析造成海洋污染中文化变量的人类学研究却并不多见。人类学研究在该话题上的方兴未艾也许才是海洋污染问题“久治不愈”的原因所在。
关注当前社会热点问题,参与攸关民生的社会议程讨论,以人类学理论指导社会应用实践是人类学发挥学术影响力和社会号召力的必要方式,也是建构负责任的人类学(engaged anthropology)的基本准则。[41 ]人类学的应用性研究处理海洋污染问题主要集中在几个方向:用文化的视角体认并“翻译”人们在不可逆的全球化过程中的经历与感受,揭示海洋污染对生计方式、地方文化传统所造成的影响,为受到海洋污染影响的社区谋求利益,[42 ]259-280提出社区应对生态危机的具体措施。[43 ]如何摆脱开发即污染的“诅咒”,在关注海洋污染治理和海洋生态环境保育的同时,以不牺牲地方文化传统和文化多样性为前提,为变迁中的渔业社区寻求新的生计与生活方式才是未来海洋人类学应用性研究所面临的艰巨挑战。
四、构筑“海洋中国“的话语体系:海洋人类学话题转向下的机遇
海洋因其承载着人们有关食物、资源、政治、经济等多方面的考量已经成为人类越来越重要的庇护所。 [39 ]在从“海洋”出发又重返“海洋”的人类学研究大趋势下,[44 ]人类学的研究前景势必可期。
然而,伴随全球化浪潮席卷而来是急剧的社会变迁以及前所未有的海洋环境危机,海洋社会与人海关系均呈现出愈加复杂的趋向。这使得人类学家们体认到从传统、经典的研究主题,转向旨在以推动解决当下实际社会问题为目标的新话题的必要性和急迫性。
“一带一路”战略是实现中华民族伟大复兴的重要基石,也是中华强国梦想得以实现的前提。“海洋”作为“一带一路”战略的重要维度,对于顺应全球化和世界经济一体化以及推动我国的现代化建设事业都至关重要。然而,相对于内陆农业社会来说,“流动”的海洋社会并非我国人类学界最为熟稔的研究对象。但是,只要系统梳理国际海洋人类学成果并及时把握学科发展的前沿动向,方兴未艾的中国海洋人类学研究将会为厘清当下海洋热点问题贡献出自己的智慧。更重要的是,将为理解我国传统海洋文明和传承海洋文化,构筑海洋中国的话语体系推动“一带一路”战略的实施和海洋强国梦的实现产生重大而深远的意义。
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一、英美法系中的民事诉讼禁令制度
及其功能
(一)禁令的界定及种类
禁令制度是英美法系中的诉讼制度,《布莱克法律词典》对禁令(Injunction)是这样界定的:A court order commanding or preventing an ac?tion。即要求或禁止某种行为的法院命令。英美法系国家的禁令制度规定在民事诉讼的程序法中,主要用于诉讼前或者诉讼中对与诉讼相关的民事权利的保护。1999 年英国《民事诉讼规则》就专门规定了中间禁制令和冻结禁制令。美国尽管是判例法国家,但在禁令的使用上却要依照严格的法律规定。《美国民事诉讼法》第65 条便规定了临时限制令(TRO,tempo?rary restraining order)、初步禁令(preliminary in?junction)。这表明禁令制度的程序严格性和适用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度应用比较广泛,既适用于普通的民事诉讼,也可以适用于一些特殊的诉讼领域,比如,适用于对知识产权的保护、对环境侵权的制止、纠正海事纠纷中的违法或侵权行为等。禁令可以根据划分的标准不同而表现为不同的种类,而划分的标准可以是根据禁令的形式、内容或者效力等来确定。比较常见的禁令有中间禁令(interlocutory injunction)和最终禁令(final injunction)。中间禁令又可以称为初步禁令,是在一定的期限内维持其法律效力的禁令,一般由申请人在诉讼开始前或者诉讼中提出,它在某些特殊情况下可以口头或者不经书面直接通知对方当事人,其效力可以维持到判决的作出。但并不是所有的中间禁令都会引起诉讼,在一些情形下它一经作出,就会导致双方和解。最终禁令又可以称为永久禁令(per?manent injunction),是经过审理的程序而确定的权利义务关系,具类似裁决文书的功能,效力是永久的,除非被依法撤销。如果从禁令的内容上看,冻结禁令(Freezing Injunction)是针对财产的,比如,玛瑞瓦禁令(Mareva Injunction)是针对外国公民就不同的领域或者情形,还会有一些特别的禁令,解决特殊的法律问题和适用于特殊的领域。比如,海事诉讼领域的玛瑞瓦禁令,最初是针对存放于英国境内的外国资产采取的强制冻结措施。而超级禁令,是从保护个人隐私出发的一种强制性禁令,它禁止任何人出版那些被申请人认为是机密的或者个人的信息,是法院针对特定的事件对媒体发出的报道禁令,如果违反,便被认为是藐视法庭。查尔斯王子就曾成功获得法庭禁令,禁止《星期日邮报》发表他的个人日记。而在知识产权保护和环境保护等领域,禁令也发挥了其制止侵权,防止损失的重要和积极的作用。
(二)禁令的功能
作为一种民事法律上的救济方法,禁令的功能主要体现在事先防止侵害行为的发生或者后果扩大,造成不能弥补的损害。通过法院签发禁令,申请人可以避免自己的财产权利或者其他权利受到违法行为或者违约行为的侵害。尽管如此,禁令的终极目的不是对实体争议的裁判,而是对诉讼的某种程序性的保障,是对当事人权利免受侵害或得以实现的法律救济。只不过这种保障和救济多数情况下不是直接针对财产,而是针对行为。
禁令对当事人权利的保护作用,是因为其本身具有紧急性、临时性和即执性的特点。通常,禁令是在权利受到侵害的紧急情况下采取的强制措施,不是针对普通的侵权行为。情况紧急意味着不采取禁令就会造成难以避免的损失,或者使正在产生的损失进一步扩大。一些情况下,禁令使申请人在法律强制力的干预下,其权利恢复到正常行使的状态,或者避免行使受阻;另一些情况下,它只起到临时性的救济作用,它可以通过诉讼的方式解决影响权利行使的纷争。即执性的含义是立即排除妨碍。一般来说,法院签发禁令后会立即执行,这种立即执行性,符合禁令适用于情况紧急的条件下和临时性强制措施的救济方式。
二、我国相关规定现状
(一)民法、民事诉讼法相关规定
我国的民事诉讼法律中目前还没有建立起完整的禁令制度,从属性方面分析,禁令制度在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中体现了行为保全的若干要求。
新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第100 条,也以法律的形式确立了行为保全制度的存在。在以往的民事诉讼程序设计中,财产保全和先予执行是并列的两种救济措施。修订后的《民事诉讼法》,在章节的设计上将原先的财产保全改为保全,主要是因为其中增加了行为保全的内容。《民事诉讼法》第100 条规定中使用的立法语言是,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。其中包含了两点重要的修改:一是,保全适用的条件,由单纯的保证判决执行,增加了避免可能造成当事人其他损害;二是,保全的对象由单一的财产,增加了行为。保全的方法由查封、扣押、冻结等,增加了责令当事人做出一定行为或者禁止做出一定行为。这表现出我国法律更加注重对当事人权利和利益在遭受侵害时的事先救济。
(二)海事诉讼特别程序法相关规定
海事诉讼作为一个特殊的民事诉讼领域,在世界范围内具有一定的趋同性和统一化,它的一些特别的法律制度、规定和司法实践,它对航运业的特殊保护,已经成为各国的共识和惯例。英美法系下某些海事诉讼的理论与司法实践,包括禁令制度,对相关的国际海事公约的制订和国际海事诉讼具有重要的影响,我国《海事诉讼特别程序法》(以下简称《海事诉讼法》)所规定的海事强制令制度,就是在立法和司法领域的明显例证。该法第51 条将海事强制令界定为海事法院根据海事请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被申请人作为或不作为的强制措施。海事强制令制度在纠正违反法律规定和违反合同约定方面,可以使权利人的合法权利在受到侵害或遇到妨碍的情况下,恢复或者回归到正常的状态,这在立法宗旨和司法实践方面,借鉴了禁令制度的有益之处,迈出了行为保全司法实践的重要一步。
(三)知识产权法相关规定
我国加入世贸组织后,根据《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS 协定)的相关规定,通过修改相关的知识产权保护单行法的方式,确立了知识产权的诉前临时措施制度。最高人民法院相继公布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》,对诉讼前临时措施的条件和实施程序作出了具体的规定。在适用于专利权和商标权领域的基础上,最高人民法院又规定在审理著作权民事纠纷和集成电路布图设计纠纷案件中,也可以参照侵犯专利权临时措施适用的司法解释执行。
上述这些规定与禁止制度有相似之处,是禁令制度在我国民事诉讼中的萌发,也是禁令制度在我国建立和健全的基础。
三、建立我国民事诉讼禁令制度的现实需要
禁令制度最直接和最有效的作用,就是对正在发生的违法行为或者违反合同的行为进行干预和纠正,使失常的秩序恢复到常态,避免造成或者扩大损失。同时,禁令制度也可以防止行为人利用诉讼,或者以拖延时间等方法持续其侵权或者违约行为而从中获取不当的利益,或者造成不可挽回的重大损失。因此,禁令制度可以运用于海事、环保、知识产权及其他特殊领域。在环境保护方面,一些对环境的侵害行为需要以禁令的方式予以及时纠正,防止可能造成对环境的重大损害或者不可挽回的损失。以渤海湾蓬莱193 油田漏油事故为例,该事故使870 平方公里海域受到重度污染,造成了海洋生态损失约16.83 亿元人民币,被事故联合调查组定性为重大海洋溢油污染责任事故。事故发生后,遭受损失的河北、山东、天津等沿渤海地区水产养殖户因受损严重,分别提起诉讼索取赔偿,但迄今为止,在国内正式进入诉讼程序的仅有河北乐亭21 名养殖户。本起事故中存在众多遭受油污损害的权利人,如果这些权利人想要通过诉前行为保全进入诉讼,来索赔损失是不现实的。而如果在溢油发生的初期,法院能根据最先遭受油污损害的相关权利人或者有关主管机关的申请来禁令,强制漏油单位采取有效措施,减少海洋污染,那么不但能够解决不断漏油造成海洋环境污染问题,也能够避免和减少给众多养殖户带来的巨大经济损失。在涉及海洋资源,特别是海洋中石油资源的开发利用,以及在海域、滩涂或林地等使用权方面,有时如果不及时禁令,当事人之间小的纠纷也会造成损失,甚至发生群体性事件。在合同履行方面,也存在严重违约下干扰正常经济秩序和侵害他人权益的情形,比如,在一些非法占有他人财产的情形中,如果不以禁令的方式排除妨碍,制止侵权,会出现严重的利益失衡和带来司法中不必要的麻烦。在商业秘密保护方面,由于商业秘密一旦泄露就可能产生无法挽回的后果,而临时禁令可以制止商业秘密的泄露和使用,避免权利人的损失扩大。以员工跳槽而引发的商业秘密侵权为例,甲是A 公司工程师,掌握A 公司某一产品生产的技术秘密,竞争性B 公司意欲高价聘请甲到本公司来研制开发该产品,并已签订聘用合同,甲尚未与A 公司解除雇佣关系,没有到B 公司工作。但基于聘用合同已订立的事实,可认定B 公司与甲的行为已对A 公司构成客观的、紧迫的危险性,其结果必然要侵害A 公司商业秘密权。在这种情况下,A 公司可以向法院申请禁令,禁止B 公司使用A 公司的商业秘密,防止A 公司商业秘密的泄露。
在我国目前的民事诉讼法律制度中,行为保全制度虽以立法形式得以确认,但制度体系和制度规定处于不健全、不完善的状况。同时,对行为保全的理论研究也很不够,关于行为保全的概念、性质、适用条件和适用范围,以及适用程序的探讨,有的正在起步,有的尚未起步。这也影响了行为保全在司法实践中的使用。同时,禁令和行为保全虽然都是避免当事人的利益受到损害或进一步的损害,法院责令相关当事人为一定行为或不为一定行为的措施,但两者依然是相互区别,不可替代的。从目的性来看,行为保全的根本目的在于保全,而保全的提起和最终结果是基于诉讼的提起和结果,即使诉讼前的行为保全,也要根据法律规定在30 日内提起诉讼。而禁令的目的在于及时解决即将发生,或者虽然发生但尚未造成现实损害的特殊领域内的侵权行为。起诉并获得判决不是禁令的起点和终点,且禁令执行完毕,其使命便结束。从时间上看,行为保全发生在侵权行为已经发生,诉讼即将形成或者已经开始,损害发生或者损失正在进一步扩大,乃至危及请求人将来权利的实现。而禁令则发生在侵权形成和即将发生,或在虽然发生,但尚未形成损害,其阻止了侵权行为的发生,也就阻止了损害的形成。从执行措施看,虽然行为保全和禁令都是责令申请人为或不为一定行为的措施,但行为保全的为或不为,是与被申请人的正常生活和经营相适应,并且以能实现财产利益、判决执行为目的的。而禁令下的为或者不为,则完全针对干预和制止现实违法或侵权行为的需要,以达到恢复秩序和常态的需要。不仅在强制性强度上要强,在执行时效上要快,而且在被申请人不执行时的代替执行更坚决。我国司法实践没有明确为或不为的具体措施,需要根据具体情形确定。
而我国现行法律规定的海事强制令和知识产权诉前临时措施与禁令制度虽相似,但前者有过之,而后者有不及。海事强制令不仅对违法行为进行干预和纠正,而且对违反合同的行为进行干预和纠正,存在适用范围界定不严格或者适用范围过宽,容易滥用的问题。而适用于知识产权保护领域的诉前临时措施,虽然是针对侵权行为的,但该侵权行为有时也会是与知识产权合同的履行相关。此外,如果有其他可以适用禁令的领域,相应地,会存在与海事利益保护和知识产权保护不同的内容和方法。
因此,在采用海事强制令制度和知识产权诉前临时措施制度合理规定的基础上,充分考虑其他领域中需要强制措施保护的事由,建立起具有中国特色的禁令制度,作为我国行为保全制度的补充是有必要的。
四、我国民事诉讼禁令制度的程序设计
禁令的体系存在于禁令的基本程序中。禁令制度与海事强制令制度相似,都是操作性和实践性很强的法律规定,因此,应当设计严密的适用程序,以保证其正确的适用,保护当事人的合法权益不受侵害。禁令制度的程序,在许多重要的环节,比如,合法性的审查、担保的提供、保全措施的确认和采取等,一定要在严格的程序下进行。禁令的基本程序应当包括以下几个主要方面:
(一)适用条件和范围
禁令的适用条件和范围,与禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律实践,主要是借鉴来源于对海事强制令制度和诉前临时措施的借鉴。海事强制令制度的基本作用,是对违法和违约行为的纠正,以保护当事人的合法权益和正常的经济秩序和合同履行。诉前临时措施的使用,也是出于对权利人的保护,防止损害的发生或者损害的扩大。但是,诉前临时措施不适用于对违约造成或者可能造成损害的保护。但两者共同之处在于对紧急情况下的违法行为的强制处置,这也是禁令制度所必须具备的重要前提。因此,禁令的适用条件,首先是情况紧急,只有紧急情况下发生的损害行为,才能以禁令的方式对行为人的行为予以保全。
我国《民事诉讼法》规定的财产保全和行为保全,是不以情况紧急为基本条件的。《民事诉讼法》第100 条仅规定因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件适用保全。而情况紧急仅仅是保全中的一种情形,它在程序上的规定性,是法院应当在四十八小时内作出裁定,并立即执行。情况紧急不是保全的适用条件或前提,而是快速处理的条件。这与禁令制度应当适用于情况紧急下的侵权或者违约是不同的。
禁令制度需要研究的另一个适用范围问题,是仅适用于侵权行为下对行为人行为的纠正,还是也适用于合同违约条件下的行为纠正。作为现行《海事诉讼法》将合同违约规定为纠正的内容,有着其行业的特点和立法的考虑。但作为更广泛适用的禁令制度,应当是在特定领域,对特定的侵权行为的纠正,既不应当将一般的侵权行为列入,也不应当将合同违约的行为列入。禁令制度主要针对法律特别保护的权利在通过诉讼前不受非法侵害造成损失或者扩大损失,主要是因为禁令制度所适用的权利多为对世性,是不特定的侵权主体所为。而合同履行中的违约行为,则是合同双方当事人的行为,对象清楚、内容特定,应当用合同约定的方法或者合同法规定的方法加以解决。
(二)禁令的申请
禁令应当从申请开始,不仅是程序的需要,更是当事人主张权利的需要。如果我们将禁令设计为诉讼前的禁令和诉讼中的禁令,诉讼前的禁令则必须由当事人提出申请才能被法院所受理,法院不能依照职权作出禁令。而在诉讼中对当事人的行为以禁令的方式予以保全,特殊情况下可以考虑法院依职权作出。
禁令的申请人应当是其特定权利受到不法侵害的对象,而禁令的被申请人则是实施了具体侵权行为侵犯他人特定权利的人。申请人与被申请人共处于同一侵权之债的法律关系之中,是法律特别保护的领域中的主体。
禁令的申请应当是书面的形式。申请中除了要写清楚被申请人的基本情况,主要是写明申请的事项和理由、法律依据和证据材料等。申请的事项应当是责令被申请人为或者不为的具体事由,包括被申请人侵害其特定权利的事实,纠正该侵权行为的主要方式。申请的理由主要应当指明其请求符合禁令的基本条件和要求,以及法律上的具体规定。上述事项不是简单地陈述,而是需要有相关的证据材料证明。
(三)禁令的审查和准许
禁令的审查和准许。法院对禁令申请的审查,是准许或者驳回禁令的法定程序。如果说申请是当事人行使私权利的意思表示,那么,法院对申请的审查就是公权力的介入,但这种公权力的介入是有一定的限度的,即限于诉讼程序的范畴,而不是对实体争议的最终解决。因此,对禁令的审查采取的是书面审查方式,不是实体的审查。反映在程序的规定性上,不是以公开开庭审理的方法进行,不需要当事人双方对申请的相关事项及其证据当庭质证和认证,而是对当事人提交的书面材料进行审查,法院作出的裁定也是这种书面审查后的结果。
以书面审查方式作出的裁定如同法院其他裁定,具有法律效力,可以法律的强制力予以强制执行。通常,法律也会作出规定,责令申请人对自己的申请提供担保,承担申请错误的法律责任。因此,禁令制度下的担保是必不可少的。法院在对申请进行审查后,如果确定其申请是合法的,可以裁定准许,必然通知当事人提供担保。而对当事人提供的担保,法院主要是对其可靠性进行审查,以确定它的真实性和可兑现性。所谓真实性,不仅指担保本身在客观上是真实的,而且包括担保提供人的真实。所谓可兑现性,指它的安全和可靠,不仅考虑担保人和担保财产的现实情况,而且也要考察担保兑现时是否会存在法律上的障碍,或者变现的困难。法律上的障碍可以是不得被变卖、拍卖或抵债等情形,也可以是在变卖或拍卖后,无法得到有效的受偿。而变现上的困难,反映在变卖和拍卖中受市场因素的影响和制约,以及抵押财产价值的减少或损害。法院对禁令申请审查的重点,一是,申请禁令的理由是否符合法律规定的条件。法律对禁令的条件作出明确的限制性规定,是当事人申请和法院审查的遵循,也是把握禁令适用的规格。申请的事项应当在禁令的适用范围之内,申请的理由应当具备法律规定的条件,缺一不可。二是,申请法院采取的强制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是针对被申请人的行为所采取的,在实践中可能因申请的事项不同而存在较大的差异。法律也不会像财产保全规定查封、扣押和冻结那样,去规定若干个统一的保全措施作为选择。因此,对申请人提出的责令被申请人的为或者不为的具体要求,应当是符合法律规定,并且在裁定被准许后可以实际操作。否则,禁令便不具有实际的意义。三是,是否有足够的证据。证据的真实性和申请事项与理由的关联性,是书面审查的重要方面。必要时,法院可以采取听证等方式对证据进行辩论式的审查,这是弥补书面审查不经过双方质证的途径之一。借鉴国外程序法律中的宣誓制度,要求当事人对所提供的证据承担明确而实际的法律责任,也是一个值得研究的问题。
根据对申请的书面审查,法院作出准许或者不准许禁令的裁定。这个裁定应当是具有立即执行效力的裁定。辅之以法院签发的禁令,便可以对被申请人的行为进行保全。法院裁定中应当载有的一项重要内容,是在责令被申请人为或者不为的同时,规定申请人应当在法定的期限内提起诉讼,或者申请仲裁,解决双方争议的事项。如果不起诉或者不申请仲裁,则取消禁令。这既是对申请人滥用禁令的一种限制,也是体现和发挥保全功能的需要。
(四)禁令的复议和异议
禁令的复议和异议。为了保证法院签发的禁令的公正性,防止出现错误造成被申请人的损失,在程序的设计上,应当参照海事强制令的规定,给予被申请人必要的救济渠道,即复议和异议的程序。复议是对被申请人的救济方式,权利的行使人是被申请人。被申请人可以在接到法院裁定后的法定期限内,一般可规定为收到裁定后的五日内提出复议。异议是案外人对裁定的不同意,是对案外人的救济渠道。案外人应当与禁令有利害关系,因此,在相似的立法上,异议人也有被称为利害关系人的。
被申请人的复议应当提出具体的理由和相关的证据,说明申请人的申请或者不符合法律规定的要件,或者没有法律或者事实上的根据,法院根据对其提出的复议理由的审查结果,作出维持原裁定或撤销原裁定的决定。同样,异议人提出异议,也要用证据证明禁令的准许会损害其利益。无论是复议还是异议,都在禁令的程序中形成了与申请人的申请理由相对立的理由和证据,这对于法院作出公正的裁决是有益的和必要的。
对复议或者异议的审查,既可以采取书面审查的方式,仅就复议人或者异议人提出的证据进行审查,也可以采取听证的方式进行。近些年,以听证的方式解决诉讼程序方面的纠纷或者执行方面的某些问题,已经有许多成功的经验,特别是海事强制令的复议和异议,采取听证的方法已经是很常见的了。听证不同于审判程序,不是开庭审理的程序。听证是借用行政程序的方法解决民事纠纷下的事实认定。但是,法院采取听证的方法,一般会参照审判程序进行,这样会更好地听取双方的意见和建议,防止签发错误的禁令。
(五)禁令的中止和解除
禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是复议或者异议的后果。禁令的中止是指禁令经过复议或者异议,发现申请存在一时难以解决的疑点,或者禁令所采取的强制措施在实施时会难以执行,或者虽然能够执行,但会带来不当的后果等情形。禁令的中止不是禁令的解除,而是有条件的不执行。一旦影响中止的原因消除,还是要恢复禁令的执行。如果最终的审查证明禁令的准许是错误的,会在中止的基础上予以撤销。禁令的解除即禁令的撤销,如同海事强制令的撤销,其基本的前提是复议人或者异议人提出的理由成立。复议或者异议的理由推翻申请人的申请理由,当然禁令不能成立,而法院已经作出的禁令,只能采取撤销的方式终止它的法律效力。对于禁令的中止或者撤销,不仅要有严格的审查程序,也要有严格的操作程序。撤销禁令裁定的事实与依据,应当设计一定的程序进行证据的交换和质证,以确保撤销程序的公正和撤销裁定的准确。
(六)禁令的执行和错误申请禁令的法律责任
采取正确的执行方法才能保证禁令的目的。司法实践固然积累了一些好的执行方法,但目前主要还是靠不执行法院裁定将承担法律责任为威慑,不是执行方法的本身在起作用。比如,责令被申请人不得为某种侵权行为,如果被申请人继续侵权,法院会对其进行处罚。而对执行措施的研究重点,应当是设计出类似查封、扣押和冻结这样具体的方法,保证禁令的执行。
申请禁令错误应当承担法律责任,才能保证禁令的严肃性。申请禁令错误的一般情形,主要表现在申请禁令的理由可能是虚构的,支持禁令申请的相关证据是虚假的或者不充分的,申请人的实体权利没有受到侵害等,实践中应当结合具体的案情进行分析和判断。