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在国务院要求不动产进行统一登记情况下,建立统一的信息化登记系统已是大势所趋。但目前广西的不动产信息化建设还没有形成科学的系统和体系,相关的技术及框架问题还有待解决。
1 不动产信息化建设的必要性
不动产登记风险日显。因为在属地管理中存在各种各样的问题,再由于土地、房产融资的影响,全国各地经常出现违规办理土地、房产登记的现象,不动产登记呈现出一定的风险。迫切要求建设不动产登记信息动态监管查询系统,不动产登记实行“主要依靠属地管理,间接实行垂直监管”,认真做好监督不动产登记工作。
不动产登记信息割据。广西开展土地登记和房产登记时主要以部门为单位进行,出现了信息不对称现象,不利于信息共享(分析土地、房产管理的整个周期可以发现,当前土地管理存在较大难度的是供地以后如果应用土地,房产管理存在的难度是管理不够规范,而做好不动产登记工作有利于掌握土地供地,房产销售以后的使用情况,再有,也有利于其他经济社会管理)。迫切需要建设不动产登记信息动态监管查询系统,保证不动产登记信息实现共享,使不动产登记信息发挥更大的作用。
2 不动产登记平台的总体框架
根据《国土资源部关于进一步加强信息化工作统筹的若干意见》(国土资发〔2015〕16号)和《国土资源部信息化工作办公室关于印发的通知》(国土资信办发〔2015〕3号),2015年广西将以“国土资源云”建设为主,全面带动信息化建设,在实现不动产登记试点任务后,不断深化“一张图”建设和应用,构建完善的不动产登记平台的总体框架建设,具体如下:
2.1 基础设施层方面
基础设施服务层的构成:计算资源、存储资源、网络资源共同组成数据存储服务与程序运行服务、网络安全传输服务,以上资源全部利用“云”管理平台集中在一起,实行动态管理。
在创建基础设施服务过程中,要充分发挥当前软硬件资源的作用,利用“池”化应用各种资源,同时结合“云”管理平台的应用将虚拟化资源展现在各级部门面前,主要资源类型有虚拟机、存储、负载均衡、虚拟网络等。
2.2 数据资源服务层方面
利用数据资源服务层可以实现各类不动产的数据化管理,由此产生信息资源目录检索工具,实现信息共享、查询、交换等各种功能,在数据资源方面有力支持各种不动产登记业务的顺利开展。
2.3 支撑平台服务层方面
支撑平台服务层主要是发挥中间件、基础构件、GIS平台、开发工具等的作用,结合数据资源服务层的应用,有力支持业务应用服务层的正常运行。主要内容涉及登记支撑服务、大数据挖据与分析服务、云GIS支撑服务。
2.4 业务应用服务层方面
业务应用服务层就是利用支撑平台服务层中的各种服务,达到业务应用服务的目的,发挥各级门户网站的作用,统一登记不动产信息,也可以实现查询各类不动产登记信息的目的,登记信息可以在此实现共享。
3 不动产登记平台系统构成
3.1 “云”资源及安全管理平台及登记数据库管理系统
在整个基础平台中处于管理地位的“云”管理平台,主要职能就是合理配置、协调、管理、控制各种资源。主要内容有负责管理不同硬件的基础资源管理中心、负责协调各种业务应用服务的监控管理中心、对平台数据资源负责组织、分布、存储、备份的管理监控中心、权限一致的安全管理中心。
不动产登记数据库管理系统,负责不动产登记数据的数据库,以《不动产登记暂行条例》、不动产数据库标准、数据库整合规范等文件作为统一依据,在数据方面实现收集、录入、转换、编制代码、编辑数据、处理数据、检查数据等各种职能,保证不动产基础数据实现一致性,统一建立数据库,统一对数据进行管理与维护等,在数据方面有力支持不动产统一登记的顺利进行。为此,广西不断号召各市县积极推动市县乡“一张图”综合监管平台建设,健全数据整合,完善数据库,创新工作机制,重点做好土地变更调查工作,及时更新建设用地审批数据、供地数据、地籍数据、不动产登记数据(土地、房屋数据)等。
3.2 不动产权籍管理系统及登记信息管理系统
不动产权籍管理系统主要负责平时测量与绘制不动产登记单元、收集各种不动产登记单元调查成果,处理业务不动产单元调查图形,处理不动产单元属性,制订不动产单元代码,制订住户分布表与楼盘信息表,同时检查完成转换后的不动产登记单元调查数据,制作各种统计报表,制作各种成果图件,在数据方面有力支持不动产登记的开展,同时与不动产登记信息管理系统和查询统计系统共同组合在一起。
不动产登记信息管理系统,不动产登记信息业务系统是应用统一的标准登记土地、房屋、林地、草原等内容,有利于国土、住建、农业、林业等都能利用相同的登记业务平台及时掌握不动产登记信息资源,有利于做好行政管理工作与做出正确决策。
在广西不动产登记信息业务系统建设中,主要内容有GIS业务和档案管理业务。系统主要负责管理不动产单元,共同管理不动产产权、权利人、不动产单元,依据空间地理位置实现统一管理不动产单元的目标,应用相同的工作流程和WEBGIS技术,分别管理工作库、历史库与现状库,由此完成了全面管理不动产登记流程业务。
3.3 不动产数据接入与上报系统
在广西不动产登记信息业务系统建设中,随时提供不动产登记数据,在平台中随时引入不动产登记部门的本地登记信息。在开展数据质量检查、数据加密、数据压缩、数据传输、日志记录等工作的顺利开展下,才能使进入不动产登记信息管理基础平台的登记信息与不动产登记部门的登记信息相同。
3.4 不动产登记监管及分析系统和信息查询共享系统
在广西不动产登记信息业务系统建设中,要保证登记部门依据一定的规则开展业务办理工作,依据种类的不同设置不同的业务检查标准,全面研究不同部门上交的登记申请、审核、登记、颁证等各种数据,进一步完善事后管理、改正错误等工作,节约行政纠正资金,做到安全交易,保证权利人的合法权益不受损失。
不动产登记信息查询共享系统,为有利于不动产管理部门与权利人随时查询各种不动产信息,要创建查询速度快、安全程度高、扩展性强的查询平台,提供各种各样的、24小时的、全面的、多层次的业务信息查询服务,为内部门户查询与统计打好基础。
3.5 制定不动产登记标准及规范
在广西不动产登记信息业务系统建设中,在制订标准规范方面主要内容有关于不动产登记信息汇交方面的、涉及不动产登记信息管理系统互联技术方面的、制订不动产登记数据管理制度、制订平台安全运维管理制度等。
总之,在全国范围内实行一致的不动产登记信息管理平台的做法是符合人们需求的,在技术层面有利于据此实现不动产登记制度,有利于实现交易安全与信息共享,有利于进一步规范不动产登记业务,有利于实现职责部门的合理整合,有利于提高管理能力与治理标准,有利于保护人们的合法产权达到惠民的目标。
参考文献
[1]张敬波.我国不动产登记管理信息化建设若干问题思考――以瑞典为借鉴[J].国土资源信息化,2015(05).
[2]况海涛,赵岱虹.统一的不动产登记数据库建设思路研究[J].国土资源信息化,2016(02).
[3]郑少楠,杜震洪,曾志,张丰,刘仁义.面向不动产登记的异构信息资源整合策略[J].浙江大学学报(理学版),2015(01).
作者单位
1.百色市国土资源信息测绘中心 广西壮族自治区百色市 533000
配偶死亡后共有房产如何办理转移登记,是一个特殊而又普遍的问题。夫妻在婚姻关系存续期间所得的房产,通常会设定成共同所有,但当配偶死亡后,这一共同财产的转移登记却变得十分复杂。本文梳理了此类登记办理的法规依据和常规流程,试图为办理配偶遗产转移登记的当事人提供借鉴,同时为政府优化办理流程提供参考。
一、典型案例
实施不动产统一登记后,D市的房产交易与不动产登记分别在房管局和国土局办理。李某62岁,其妻子于两年前因病去世,名下有一套共同共有的学区房。李某岳父为植物人,岳母健康,妻子生有一儿一女,子女均已成家。刘某,外地人,欲落户D市,看中了李某该套住房,经协商双方达成买卖事项。数天后,刘某夫妇与李某携带相关证件一同前往房管局,打算签订存量房买卖契约。但被告知,暂不允许买卖交易,李某需先换不动产证,由共同共有改为李某单独所有。李某不解,明明是自己的房子,妻子过世了就不能卖了?随后,李某独自前往国土局要求换证,并提供了妻子的死亡证明。国土局了解情况后告知李某,换证没这么简单,需要出具公证书或法院裁定书等有效文件证明房屋产权归属,或是亡妻的所有法定继承人同时到场申请,但后者需要就继承事宜在网上公示3个月。李某又不解,明明是自己的房子,妻子过世了还要征得子女和岳父母的同意?
考虑到孩子即将入学,刘某夫妇频催李某办理过户。无奈之下李某联系了子女和岳父母,四人均同意将该套住房归李某单独所有,并允许李某处置。麻烦的是,岳父已卧床不起,经咨询李某决定让其岳母担任岳父的监护人,行使岳父的权利。到公证处出公证书,可立即生效,但需缴纳几千元公证费;到国土局直接申请,可省下公证费,但需要公示3个月。为省下公证费,李某携80多岁的岳母和两子女到国土局登记窗口签署了房屋产权归其单独所有的继承协议书、具结书、承诺书、声明书、询问笔录等,并提供了所需的相关证明材料。两名登记人员就继承的合法性进行了严格审查,就产权归属在政府网站进行了公示,3个月后认定申请有效后办理了转移登记,为李某颁发了其单独所有的不动产权证书。李某凭着新证与刘某在房管局顺利签下买卖契约,在地税局缴纳相关税费,国土局再次受理转移登记,注销李某新证,给刘某夫妻颁发共同共有的产证。
老李卖房一波三折,劳师动众,房管局、国土局、地税局、派出所、居委会、公证处等部门间跑了20多次,光办理继承转移登记就制作材料超50页,卖个房手续办理耗时4个多月,就因妻子先过世。
二、相关法规
1.房屋所有权形式分三类。《物喾ā返诰攀三条、九十四条、九十五条规定:私人房屋的所有权形式可分为单独所有、按份共有和共同共有,单独所有即一个人单独享有所有权,按份共有即两个或两个以上个人按照其份额享有所有权,共同共有即两个或两个以上个人共同享有所有权。
2.夫妻房产的所有权形式。《婚姻法》第十七条、第十九条规定:没有约定或约定不明确的,夫妻在婚姻关系存续期间所得的房产,归夫妻共同所有。夫妻对共同所有的房产,有平等的处理权。夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。
3.房产继承的开始时间。《继承法》第二条、第三条规定:继承从被继承人死亡时开始。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,其中包括公民的房屋。
4.享有继承权的对象。《继承法》第九条、第十条、第十一条规定:继承权男女平等。继承开始后,由第一顺序继承人(配偶、子女、父母)继承,第二顺序继承人(兄弟姐妹、祖父母、外祖父母)不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。
5.继承份额的确定。《继承法》第十三条规定:同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。继承人协商同意的,也可以不均等。
6.配偶死亡后夫妻共有财产的分割。《继承法》第二十六条规定:夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产,除有约定的以外,如果分割遗产,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的为被继承人的遗产。
7.继承的执行依据。《继承法》第五条、第二十五条规定:继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。
8.植物人行使继承权。《民法通则》第十七条规定:无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:配偶;父母;成年子女;其他近亲属;关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。《不动产登记暂行条例实施细则》第十一条规定:无民事行为能力人申请不动产登记的,应当由其监护人代为申请;因处分不动产而申请登记的,还应当提供为被监护人利益的书面保证。
9.公证收费的依据。《公证法》第三十一条、第三十四条规定:当事人拒绝按照规定支付公证费的,公证机构不予办理公证。当事人应当按照规定支付公证费。
10.继承不征契税的依据。国家税务总局《关于继承土地、房屋权属有关契税问题的批复》(国税函〔2004〕1036号)明确:对于《继承法》规定的法定继承人继承土地、房屋权属,不征契税。
11.继承转移登记的规定。《不动产登记暂行条例实施细则》第十四条规定:因继承、受遗赠取得不动产,当事人申请登记的,应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等,也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书。
12.无公证直接受理继承的需公示。《不动产登记操作规范(试行)》1.8.6继承、受遗赠的不动产登记规定:对拟登记的不动产登记事项在不动产登记机构门户网站进行公示,公示期不少于15个工作日。公示期满无异议的,将申请登记事项记载于不动产登记簿。苏州市国土局通知(苏国土〔2017〕42号)规定:公示3个月后无异议的,予以登簿发证。
三、法条推论
依据上述关于房产继承的法律规章,结合李某的典型案例,假定妻子先过世,可得出以下结论:
1.夫妻共同共有的房产,在妻子死亡后,丈夫可先分得房产的50%所有权,剩下的50%所有权属于妻子遗产。
2.妻子单独所有的房产,在妻子死亡后,全部所有权属于妻子遗产。
3.丈夫作为妻子的第一顺序继承人,有权继承妻子遗产。
4.妻子遗产的份额分配,由继承人协商解决或法院依法裁决,可归丈夫所有,可归子女所有,可归父母所有,可归孙子孙女所有(子女先于妻子过世),可其他法定继承人所有,或多人按份共有、共同共有。
5.继承人中有无民事行为能力人的,需要指定监护人,由监护人代为行使权利,但处分被继承人遗产时不得损害被监护人利益。
6.待房产所有权人之间的份额确定后,需至不动产登记部门办理转移登记。
7.继承遗产无需缴纳契税。
8.办理继承转移登记时,公证为非前置且非强制。
四、办理流程
配偶死亡后,若出售原夫妻共有房产的,通常需要办理两次转移登记,首次转移登记分两种类型,即公证后登记和公示后登记,前者先去公证处,后者直接至登记部门。两次转移登记大体分为12个办理环节,具体办理流程如图1所示,环节分别为:
1.至派出所开具死亡证明和法定继承人关系证明等。
2.至户籍地居委会或村委会或工作单位开具家庭成员关系证明和监护人证明等。
3.所有法定继承人至公证处或法院办理遗产归属的公证书或裁定书。
4.凭着公证书或裁定书至不动产登记中心申转移登记。
5.若3不办,所有法定继承人至不动产登记中心当面签署遗产归属的继承协议书、具结书、承诺书、声明书、询问笔录等,就遗产的产权归属结果,登记部门需在政府网站公示(苏州为3个月),公示结束无异议的产权归属才生效。
6.不动产登记中心审核后,根据3或5由共同共有转单独所有或按份共有,注销老证,颁发新的不动产权证书(通常10个工作日后)。
7.签约当天权利人至不动产登记中心查询登记信息,出具不动产登记信息表,证明无抵押、无查封。
8.买卖双方至房管局签订存量房买卖契约。
9.至房管局领取交易告知书及房产平面图(通常3个工作日后)。
10.买卖双方凭存量房买卖契约至地税局缴纳契税、个人所得税、增值税、印花税等。
11.买卖双方至不动产登记中心申请转移登记。
12.注销卖方不动产证,办理买方新证,由买方至不动产登记中心领取证书(通常10个工作日后)。
五、结论与建议
关键词:林权类;不动产登记;林改问题;对策
中图分类号 F326.2 文献标识码 A 文章编号 1007-7731(2016)22-0087-03
Abstract:With the gradual implementation of real estate registration of the forest right,to ensure the smooth progress of the deep reform of collective forest right system and promote the coordinated development of real estate registration and deep forest reform,problems and countermeasures of real estate registration and deep forest reform were studied by current status of forest property registration in Fujian Province,the specific data in Taining County and the urgent needs of many farmers and forest enterprises,providing theoretical reference for the smooth reform and innovation.
Key words:The forest right;Real estate registration;Forest reform;problems;Countermeasures
福建省在深化林改方面一直走在全国的前列,为全国全面推进深化林改摸索总结经验,积极探索林地家庭承包经营的有效实现形式,最大限度地增强林业发展的活力和动力,为增加农民收入、推进生态文明建设做出贡献。不动产登记职能整合、制度改革已进入了攻坚阶段。福建省从2016年4月1日起林权登记发证进入了改革过渡期,采用“旧证新章”模式,由林业与国土部门共同承担着林权各项任务,林权类不动产登记与原林权登记、与深化林改之间存在着许多亟需解决的问题。林权登记发证是深化林改的基础工作,本文以泰宁县为例,阐述了林权类不动登记与深化林改之间的问题,并探讨解决问题的对策,为顺利推进不动产登记改革与深化林改的协调发展提供理论参考。
1 泰宁县深化林改的现状
1.1 林权登记发证现状 泰宁县位于福建省西北部,是南方重点林区县之一,全县国土总面积15.28万hm2,林业用地面积12.36万hm2,有林地面积11.33万hm2。2003年林改发证以来,泰宁县已发证面积12.08万hm2,林权发证率为98.42%;集体林地确权面积为11.40万hm2,其中确权到户面积5.02万hm2、集体统一经营面积4.93万hm2、其他经营面积1.39万hm2。自2016年4月1日至10月底过渡期内各类林权登记发证210宗地0.17万hm2。
1.2 林权流转现状 泰宁县林权流转交易活跃,2014年林木所有权转让115起,面积0.09万hm2,金额1 643.96万元;2015年林木所有权转让95起,面积0.10万hm2,金额
1 780.85万元;2016年1月1日至10月底,林木所有权转让68起,面积1.39万hm2,金额1 073.21万元。
1.3 林权抵押现状 为了解决好森林资源培育周期长、经营获利兑现慢、农村融资难的问题,让广大林企林农真正享受到林改的成果,泰宁县从2003年起就开始探索用林权证直接抵押贷款工作,2005年林权证抵押贷款业务在全县推开,截至目前已办理了抵押面积累积6.26万hm2、贷款金额累积11.44亿元;目前仍在押面积1.77万hm2、金额3.58亿元;其中2016年4月1日至10月底办理林权抵押登记4笔、面积0.12万hm2、金额2 646万元。
1.4 林权纠纷现状 林改后,林权纠纷呈上升趋势,经林业部门及相关部门大力调解调处后,泰宁县现存各类涉林争议的案件36宗,面积377hm2,其中山林权属争议案件20宗,面积242.73hm2;经营权纠纷争议案件16宗,面积143.27hm2。
1.5 林I经营体系现状 大力发展家庭林场和林业专业合作社等经营组织,积极构建新型林业经营体系,截至2016年10月底,全县有各类新型林业经营组织81家,经营面积共4.32万hm2。积极落实商品林保险,近几年全县商品林保险面积每年完成7.67万hm2以上,超过上级下达的7.4万hm2指标。大力发展林下经济,为林农增收创收,近几年林下经济产值每年都在12亿元以上,超过上级下达的11亿元任务。
2 问题分析
2.1 林权类不动产登记类型不足 目前暂时以物权法为依据规定了土地承包经营权,待改革探索成熟,相关法律修改后,权利类型和名称可以再作相应修改。《不动产登记暂行条例》中林权是土地所有权、土地承包经营权、森林林木所有权,林地所有权与土地所有权是一致的。从登记类型上看,少了原来的森林或林木使用权,土地承包经营权与原来的林地使用权是否一致有待探讨。随着要不断深化农村土地制度改革,实行所有权、承包权、经营权“三权分置”,不动产登记制度是改革的产物,林权类不动产登记类型的增加也有待商榷。
2.2 林权流转与抵押不易 自林权登记发证进入过渡期,因过渡期短、责任分工无法落实等原因,原由林业站完成的林权外业勘验及申请表制作等业务,已无人愿做。特别是林权流转业务严重受阻,林业服务中心没有受理林权流转的业务员,没有合理的办事制度,没有为林权流转搭建互动平台。办理林权流转变更业务的相关人员,必须向不动产登记中心询问有关事项,增加了登记中心人员的工作量。此外,泰宁县林权类不动产登记人员仅有2人,需要办理所有的林权相关业务,工作量大,认真审核流转材料的时间不够充分,造成林权流转材料积压,林权类不动登记的过渡期间办理林权流转业务艰难。
由于林权抵押出险的情况越来越多,多家银行不愿办理林权抵押贷款业务,而林农林企对资金的需求有增无减,这就要求有一个专门的机构做中介。林权业务由国土部门办理,林业部门则需要扶持服务林农林企,国土部门、 林业部门与银行协调沟通的方式有待确定。
2.3 林权纠纷相互推诿 多地虽有林权纠纷处理的机构,但无相应机构编制。人员由林权办兼职,林权办既发林权证又处理林权纠纷。过渡期内,林业部门、国土部门均涉及林权问题,但无明确林权纠纷的具体处理部门。
2.4 信息无法共享,操作系统较为复杂 林权信息是深化林改的基础资料,是林政、资源、规划等部门的必要资料,过渡期后,应明确林权发证的相关资料档案管理部门,确保林业部门通过合理方式可共享林权发证的登记薄信息,同时保证信息的安全。《福建省林权管理业务应用系统》为第二套林权系统,与《福建省不动产信息登记系统》还不能完整对接,仍存在一些问题。
2.5 深化林改的多种新型林业经营模式受影响 目前全省正积极推进深化林改,家庭林场、股份林场、公司+基地+农户、林业专业合作社等新型林业经营组织应运而生,而扩大规模、办理林权变更或转移、办理林权抵押贷款等业务显得异常艰难。
3 对策建议
3.1 增加林权类不动产登记类型 在坚持家庭承包经营长期不变的基础上,开展集体林地所有权、承包权、经营权“三权分离”试点,在不改变林地所有权性质的前提下,坚持稳定家庭承包制度,制定林地经营权流转登记管理办法,探索家庭经营、股份合作经营、委托经营、企业经营等多种流转方式。同时,开展林地经营权流转登记,赋予林地实际经营人在权属证明、林权抵押、采伐审批等法律方面权益,切实维护林地流转各方当事人的合法权益,促进林业规模化、集约化、专业化经营,推进森林资源资本化运作。此外,不动产登记部门应积极搞好顶层设计,建立不动产统一登记制度。森林、林木使用权是一种物权,且政策应该有稳定性和连续性,林权类不动产登记应该与原林权登记无缝衔接,应恢复森林、林木使用权的登记类型。不动产统一登记始终贯彻便民利民的要求,不应把林地经营权及森林、林木使用权推给林业部门登记发证,如果由两个部门各自发证,违背了不动产统一登记的初衷,浪费了社会公共资源和大量的人力物力。
3.2 成立林权流转服务机构 成立县级林权管理服务中心,加强管理体系建设,发挥其在深化集体林权制度改革中的作用,更好地服务林业改革发展。林业与国土部门应积极鼓励、引导林权流转当事人通过林权管理服务机构等公开平台进行流转交易,提交经林权管理服务机构鉴证、备案的合同及确认证明办理林权类不动产登记。不动产登记机构和林权管理服务机构要及时将登记办理信息和流转交易信息告知对方,共同有效防范一林多卖、已抵押林地林木违规流转交易等行为的发生,确保流转交易安全。
3.3 明确林权纠纷处理办法 妥善、有效地排查化解涉林纠纷,维护林区社会安定的稳定大局,是直接关系着深化林改能否成功的关键。目前对于如何处理林权纠纷,还未明确,应及早确定如何处理,以免相互推诿。
3.4 实现信息共享,加强部门之间协作 不动产登记机构需要建立快速、便捷的林权类不动产登记档案查询通道,并尽快实现数字化、信息化,提供更优质、高效的林权类不动产登记信息服务;同时林业部门也必须提供即时的林权流转交易信息,建立双方档案查询互用制度,建立双方联系机制,畅通信息渠道,加强协作,保证林权类不动产登记和林权流转管理的正常进行,确保相关业务办理的连续、安全、便捷。
3.5 完善机构建设 切实加强不动产登记机构建设,确保原来从事林权登记的业务骨干划转到位、落实到岗。不动产登记的申请、受理、审核、登簿、发证等是不动产登记机构的法定职责,要确保不动产登记机构登记职责的完整性。加强I务人员学习培训,通过专题学习、辅导培训、专家解读、业务研讨等方式,确保学习培训的时间有保障、人员全覆盖、效果最大化,以达到不动产登记业务规范化、标准化,有利于便民利民优质服务,有利于登记工作人员熟练掌握业务,减少林权类不动产登记审核、发证等过程的错误。不同地区对于林权登记改革存在的问题不尽相同,应根据实际情况制定合理的改革方案,采取科学有效的方法解决[1],针对问题,科学施策。在今后的机制创新中,要融入碳汇交易系统,充分发挥森林生态效益,同时加强政府引导、政策推动,鼓励企业投资森林资源开发[2],促进森林资源整合,集约化开展森林经营,提高林业经济效益。
参考文献
[1]顾海霞.集体林权制度改革存在的问题及对策探微[J].中国林业产业,2016(8):115.
关键词:不动产管理 课程内容 教学方法与手段 创新培养模式
中图分类号:G642 文献标识码:A 文章编号:1673-9795(2014)04(b)-0023-03
不动产管理是一门新兴的、应用性较强的专业课程,它坚持理论联系实际,把不动产管理的基本原理与我国不动产管理领域改革发展的实践密切结合起来,为学生分析不动产问题提供系统的理论知识和科学方法,提高学生在正确理论指导下研究解决实际问题的能力和方法,是自然地理与资源环境、人文地理与城乡规划(不动产管理)、土地资源管理、不动产经营等专业的专业基础课和主要特色课程。
近年来,随着经济社会的迅速发展,特别是市场经济对权属清晰、权责明确的产权制度要求越来越高,我国现行不动产管理制度产生了越来越多的弊端,难以适应经济社会发展的需要,引起了相关部门的高度重视。十八届三中全会提出转变政府职能必须深化机构改革,这在一定程度上也推动了国家层面建立不动产登记局的进程。2013年11月20日总理主持召开国务院常务会议,要求将分散在多个部门的不动产登记职责整合由一个部门承担,理顺部门职责关系,减少办证环节。会议明确一是由国土资源部负责指导监督全国不动产统一登记职责,基本做到登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台“四统一”。二是建立不动产登记信息管理基础平台,实现不动产审批、交易和登记信息依法依规互通共享。三是推动建立不动产登记信息依法公开查询系统,保证不动产交易安全,保护群众合法权益[1]。
我国不动产管理出现目前这种局面,也与现行专业设置有一定的关系,长期以来,忽视不动产管理方面的教学和研究,专业设置中没有不动产管理专业。根据调查了解,华南地区只有广州大学地理科学学院“资源环境与城乡规划管理”专业设置了不动产管理方向,开设了不动产管理及相关课程培养不动产管理专业型人才,目前已经培养六届毕业生毕业。社会对掌握不动产管理学基础知识和能力的复合型人才越来越紧俏,迫切需要能够灵活运用所学不动产管理理论和相关法律法规解决实践中出现的不动产市场、不动产经营和不动产管理等问题。要求不动产管理教学承担增强学生的理论知识水平,锻炼学生分析和解决问题的技能,树立可持续发展理念的教学任务,达到为社会长期输送不动产管理高级复合人才的教学目标。目前全国尚未编写统一的不动产管理教材,各高校往往结合自己的区位优势编写部分讲义或者专题材料。因此,尝试对不动产管理课程内容、教学方法与手段、教学实践、考核方式等方面进行改革与探索就非常重要。
1 不动产管理课程设置基本情况
1.1 课程的性质、地位、作用和任务
不动产管理是人文地理与城乡规划(不动产管理)、土地资源管理等专业基础课程。该课程是一门应用性课程,是在本专业理论和相关课程学习以后,以各种类型的不动产的经营服务管理为核心,研究不动产市场的特点、市场研究方法、不动产管理的内容、方法与技能。通过学习使学生了解不动产产权理论、不动产管理制度,不动产金融等基础理论;掌握不动产市场分析、不动产产权产籍管理、不动产税收与评估、不动产规划管理、不动产交易市场管理、不动产经营管理、不动产服务管理、不动产资产管理、不动产信息化管理等[2]。使学生对不动产管理有一个全面的了解,能胜任国土资源管理、规划、调查,房地产管理中资产经营管理、中介服务、物业咨询服务及不动产管理服务企事业的工作。
1.2 课程教学的目的和要求
(1)通过本课程的学习,使学生了解不动产的概念、类型、开发建设、区域分布特征,不动产管理的基本理论与研究方法,了解国内外不动产管理研究的前沿与发展趋势。
(2)通过本课程的学习,使学生认识不动产管理市场的特点与类型,掌握基本的市场研究内容与方法。
(3)通过本课程的学习,使学生掌握不动产管理的目的、基本内容、方法和要求。
(4)通过本课程的学习,使学生掌握不动产管理的技能技巧。
1.3 课时要求与安排
本课程需要安排56学时,其中32学时理论教学课时,24学时实践教学课时,最好同一学期进行,需要学生使用电脑上机练习不动产管理相关技术软件,要求配实验员一名。
1.4 课程与其它课程的联系
本课程的先修课程主要有:管理学原理、土地经济学、市场营销学、房地产开发与经营、房地产估价、物业管理概论、土地资源管理等。
2 课程内容的改革与创新
为打破不动产管理课程没有现成教材的局面,笔者联合华南地区多所高校教师初步完成《不动产管理》一书的编写,该书内容大致可以分为以下三个部分。
第一部分为不动产管理概述和理论基础。不动产管理概述的内容包括不动产的含义、分类和特点;不动产管理的含义、职能、特征及其发展;还具体介绍了土地管理,房产管理和其他不动产资源管理。不动产管理的理论基础包括区位理论、城市地租理论、资源配置理论、服务理论等,此外还包括不动产管理制度分析。
第二部分为不动产服务管理。内容包括不动产服务管理概述;房地产经纪与管理、物业设施管理与物业管理;不动产产权产籍管理、土地产权产籍管理、房屋产权产籍管理;不动产资源信息化管理,信息系统的建设、管理及开发。
第三部分为不动产经营管理。不动产经营管理概述,包括不动产租赁管理、投资管理和融资管理,还有不动产资本经营和不动产证券化;不动产资产管理,包括国有资产管理、组织资产管理(企业)、商业资产管理、个人资产管理和跨国公司的不动产管理;不动产资源的规划管理,内容包括不动产资源分析,评估与规划修编,目前主要涉及多规融合、规划实施评估与修改、房屋资源规划及其影响因素等;不动产交易市场管理[3],内容包括不动产交易与不动产交易市场、不动产交易市场的分类与特点,土地市场交易管理时机的选择、持有的土地和市场的发展,房地产开发市场、销售市场和二、三级市场管理,资本交易市场管理;不动产市场分析,内容包括不动产市场概述、不动产市场调查、不动产市场需求与供给分析、不动产市场区位分析和不同类型不动产市场分析;不动产税费(收)与评估,内容包括我国税收制度的建立与发展与不动产税收对区域经济的影响,不动产税收的属性、功能,不动产投资环节、交易环节、占有环节、所得环节的课税[4],介绍美国、法国、台湾及香港的不动产税收,不动产评估与方法。
教学内容的设置希望通过对不动产进行概述,同时介绍其管理理论,使学生能在学习之初对相关概念及其原理有较全面的认识,为不动产的学习奠定坚实的理论基础;然后阐述不动产服务的相关管理,在原有的理论基础上进一步深入学习,通过理论联系实际的学习,目的是为了培养和提高学生从基本的不动产知识上升到能够拥有较高层次服务管理能力的跳跃;最后讲述了不动产的经营管理,内容主要包括资产、市场、税收等,使学生了解不动产经营方面的相应知识。教学内容从概念入手,由表及里的阐述不动产的边缘知识,具有较强的实用性和可操作性,结构紧凑、层层推进,内容全面、到位,对于有意愿锻炼从事不动产管理方面能力的学生而言,具有很好的指导作用;对于非本专业的学生来讲,本书也可以起到提纲挈领的点睛之效。
3 课程教学方法与手段的改革与创新
3.1 传统教学与现代多媒体相结合
不动产管理课程采用传统教学与多媒体技术相结合的教学手段。对课程重点难点知识采用传统教学方法讲解,实行传统“黑板+粉笔”式教学[5],增强学生对重点难点知识的理解与记忆;以多媒体教学方式丰富课堂内容,实行“多媒体课件演示+网络课堂互动”,拓宽学生知识面。根据不动产管理课程具体篇、章、节教学内容、特点和教学目标的设置,将两种教学手段有机结合起来,实现传统教学方法与多媒体技术的灵活转换使用,以多媒体教学促进传统教学的改革创新,全面优化课堂教学,充分带动学生的学习积极性,极大提高课堂教学的效率。具体实施环节,采用创新式的教学模式,即将传授式教学、互动式教学与研讨式教学相结合[6]。对于不动产管理相关概念知识与理论基础,主要采用传授式的教学;对于不动产经营管理、不动产交易市场管理、不动产市场分析等学生有较大的发挥空间的,可以采用互动式教学;对于不动产资源信息化管理,可以采用研讨式教学方式,教师课前布置任务,把学生分成若干小组,每个小组扮演不同角色,到课上从所扮演角色的利益出发阐述自己的观点,这样既可以使大家通入课堂,也可以让大家今后参与工作可以从多角度进行思考问题。此外,也可以用展示法就某个内容让学生用PPT进行讲解。
3.2 理论结合典型案例分析法
在不动产管理课程教学过程中,在原有传统教学的基础上,采用理论与案例相结合的方式[7]。这种方式不仅可以活跃课堂气氛,调动学生学习的积极性,而且促进学生积极思考,增强了老师与学生之间的互动性,使课堂教学不只是老师单方面的授课形式,而是一个充满学习乐趣的探讨过程。案例导入的使用可以充分吸引学生的好奇点,让学生带着疑问、目的去听课,既提高课堂效率也让学生记忆犹新;通过具体某一部分内容的案例分析,既可以考察学生对特定内容的掌握情况以及运用水平,又丰富了教学内容;综合内容的案例分析让学生把不动产管理课程中所学到知识点进行全面、灵活地运用于现实的生活中,提高综合分析、解决问题的能力,把学以致用真正做到实处,为学生毕业后在工作岗位中创造良好业绩奠定坚实的基础。
教师在备课过程中选取的案例紧跟时代的脚步,具有突出的代表性,对时事热点及时反馈到教学当中。如不动产资源的规划管理,以市级土地利用规划为例子,需要对土地利用的现状以及存在的问题进行分析,针对不同的问题进行规划规划设计;不动产税费(收)与评估,以世界各国的不动产税为案例;不动产服务管理,以房地产企业的客户服务中心为案例;不动产资源的信息化管理,以市级国土资源和房屋管理局的系统为例开展典型案例的教学分析。目前我国不动产的统一管理还处于不断完善阶段,相关部门或者负责人会经常一些新消息,教师在教学过程中就会把相关的资料或者视频运用到课堂上,让学生了解最近的进展。
4 课程教学实践的改革与创新
【关键词】物权变动 更正登记制度 构架
物权变动是物权法的核心内容。物权变动必须以一定的公示方法表现其变动,由国家专职部门将不动产物权的事项记载于不动产登记簿,才能发生一定的法律效果。作为不动产物权的公示方法,登记制度的最主要功能是促进交易,保障交易安全。但人为的登记记载工作,总会受到各种客观和主观因素的影响,错误的记载不可避免,因此,更正登记制度作为保障不动产物权正确界定的制度,必不可少。
更正登记的内涵
更正登记是对不正确的不动产登记进行更正的登记程序。更正登记属于登记制度的一种类型,我国物权法称之为错误登记。当登记簿上记载的权利状态与实际的权利状态不相符合时,登记簿上的登记即为不正确登记。目前学界把由法定公示方式表征的物权称为法律物权,把真正权利人实际享有的物权称为事实物权。我们可以将法律物权的享有者称为登记权利人,将事实物权的享有者称为真正权利人。发生不正确登记时,是指法律物权与事实物权不一致,也即登记权利人与真正权利人不一致。更正登记就是针对不正确登记所设置的。
从更正登记的程序角度着眼,可以将更正登记分为两大类,一类是由民事主体引发的更正登记,可称为依申请的更正登记;另一类则不以民事主体的申请为条件,登记机关可以主动地依职权引发更正登记,可称之为依职权的更正登记。前者更多地重视民事主体的权益,带有更多私的色彩,后者则更多地注重社会利益的保护,带有更多公的色彩。
我国更正登记制度现状及问题存在
我国现行法律法规中规定的更正登记制度无论在体系上,还是在内容上都有进一步完善的必要。
现行法律法规中关于更正登记的规定。我国不动产登记制度包括土地登记和房地产登记,均为依法进行。我国土地和房地产登记中有关更正登记的规定最早体现在国家土地管理局于1995年12月8日的《土地登记规则》,该规则的第七十一条规定:“土地登记后,发现错登或者漏登的,土地管理部门应当办理更正登记;利害关系人也可以申请更正登记。”建设部于1997年10月27日颁布的《城市房屋权属登记管理办法》中也有对不正确登记的处理办法。该办法所针对的对象并不是登记簿上的记载,而是房屋权属证书。在注销房屋权属证书后,对于登记簿上的不正确登记如何处理,该办法并没有作出规定。2007年通过的《物权法》在第十九条规定了更正登记制度,共分两款:“权利人、利害关系人认为不动产簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”该规定内容比较简略,不够细致,操作性不强。
我国更正登记制度存在的问题。从我国现行的法规规定可以得出以下结论:更正登记制度在我国登记制度中地位不高,不受重视。我国更正登记制度的现状带来了极大的消极后果。其一,更正登记制度是登记制度的一个重要组成部分,我国现行法将更正登记排除在登记制度之外,使登记制度缺乏体系性,立法显得比较凌乱。而且作为登记制度的一部分,更正登记制度担负着登记制度的部分功能,即对不正确登记进行改正。一旦将更正登记制度排除在登记制度之外,登记制度的功能便会出现缺失,从而影响到整个登记制度的运作。其二,更正登记制度的主要目的是保护真正权利人利益,保护财产静的安全。将更正登记制度排除在登记制度之外,会削弱登记制度对真正权利人和财产静的安全的保护,从而影响登记制度价值追求的均衡。其三,我国的登记制度并不十分发达,存在着诸多的“不统一”,有些规定还相互冲突。在这种背景下进行的登记,在登记过程中发生不正确登记的可能性是很大的,因而也就更需要有更正登记制度来进行调整。另外,对于不正确登记致使他人损失的,我国没有建立登记机关的赔偿制度以资补救。因此,更正登记制度在我国更有必要加以详细规定,在发生损失之前改正不正确登记,避免损失发生。
我国更正登记制度的应然构架
依申请更正登记的设计。更正登记主要目的是保护真正权利人的利益,是对私权的保护,因此在程序设计上要以依申请的更正登记为原则,以依职权的更正登记为例外。依申请更正登记虽然在我国现行法中也有规定,但非常不完善。一方面是缺乏可操作性,另一方面是附属于依职权更正登记。
笔者认为,在设计依申请的更正登记时,应该以当事人的两个主要权利为中心,即以更正登记请求权和更正登记申请权为中心。要保护真正权利人的利益,就必须赋予其保护自己利益的权利。更正登记请求权和更正登记申请权就是这样的两种权利:一种是私法上的实体权利,一种是公法上的权利,两者结合,能给权利人以必要的保护。建议对依申请的更正登记作以下规定:“登记簿上登记的权利与真实的权利不一致时,因该不正确登记而受损害的人可以请求因更正而涉及其权利的人同意对登记簿加以更正,并基于该同意向登记机关提出更正申请。因更正而涉及其权利的人也可以向登记机关单独申请更正登记。”对更正登记请求权来说,核心问题是它是否罹于消灭时效,建议在我国更正登记制度中规定:“前条所规定的请求权,不因超过时效而消灭。”至于对更正登记请求权和更正登记申请权的救济,可以适用权利救济的一般规定,不必在更正登记制度中另作规定。
依职权更正登记的设计。登记制度的主要目标是维护私人的利益,但基于登记机关所担负的一定的国家职能,完全取消依职权的更正登记是不可行的。在我国进行依职权更正登记的设计时,有两点需要注意:一是我国现存的登记制度行政色彩过强,更正登记受到强行政性的影响,《土地登记规则》所规定的更正登记就是以土地管理部门主动办理更正登记为主的。要改变这种情况,就必须利用制度设计对依职权的更正登记进行严格的控制。二是依职权的更正登记具有快速、简便的特点,更有利于对各方面利益的保护,从这一点上其具有依申请更正登记所不可比的优点。因此依职权更正登记不能被彻底抛弃。同时在笔者看来,为了最大限度地发挥依职权更正登记的优点,不仅不能彻底抛弃依职权的更正登记,而且应当在有严格的程序控制下适当地扩大依职权更正登记的范围。
[要害词]他物权,公示方法,登记要件主义,登记对抗主义
物权的设定是交易的基础,物权的变动则是交易的表现形态,两者都是交易不可或缺的环节,因而正确选择物权变动模式直接关系到交易秩序的建构以及交易安全的保护问题。然而长期以来,我国物权法理论主要是以所有权为中心而展开对物权变动的讨论,而忽视了他物权设定的非凡性。在我国物权立法中,明确他物权设定的原则对于确定他物权设定的规则与效力都是非常有意义的。
一、他物权设定模式的非凡性
传统物权变动理论都是以所有权变动作为研究的重心,没有充分考虑到他物权设定中的一些非凡性。从比较法上看,基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种,即意思主义、形式主义和折中主义。一般认为,这三种模式性质上属于物权变动模式。由于他物权的设定也属于物权变动的一种类型,所以它既适用于所有权变动,也适用于他物权的变动。1以所有权为中心构建物权变动模式,其原因在于一方面所有权是所有物权变动的基础与核心,一切交易都是以所有权的界定为前提,交易的最终实现可能导致所有权的变动或者权能分离,所以所有权的变动基本概括了物权变动的目的。另一方面他物权变动有可能会导致所有权内容与效力的变动,他物权的设定是在所有权之上设定了负担,并使所有权的权能发生分离。
他物权的设定是指基于法律行为而在他人之物上设定限制物权。其特点在于:首先,他物权的设定原则上以他人之物为客体。由于所有权是所有人一般地、全面地支配其客体的物权,而他物权是所有权权能与所有权相分离的产物,因此他物权的客体是他人之物。2原则上,所有人无需在自己的物上为自己设定他物权,除非发生了他物权与所有权的混同而消灭他物权将不利于所有人,此时所有人才对自己的物享有他物权。3当然,有些国家(如德国)物权法,答应所有人在自己的物上设定抵押权即所有人抵押制度,但这终究是一种例外情形。4其次,他物权的设定必须原则上要有设定行为,并且需要完成一定的公示程序。在绝大多数情况下,他物权的设定必须基于当事人的合意即双方法律行为,例如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等。只是在极少数情况下,存在通过单方法律行为设定他物权的情形,如以遗嘱设立居住权。另外,在实施一定的法律行为之后必须完成一定的公示方法才能最终完成物权的设定。上述他物权设定制度的非凡性,与所有权变动制度之间存在较大的差别。而这些差异使得他物权的设定在立法模式上与所有权变动有所不同:
1关于是否存在设定的问题。他物权的设定是他物权产生过程中的一个独有概念。在物权法中,只有他物权才存在设定问题。因为他物权的产生是一个权利从无到有的过程。虽然他物权的设定基于双方当事人的合意而在他人所有权的基础上产生,但是他物权不是一种继受取得,而是原始取得。而所有权的取得并不是一种设定行为,通常都是通过转让、继续等方式继受取得,或者通过生产、添附等方式原始取得。一般来说,所有权并不必然依靠于他人的物权而产生,换句话说,并不是在他人所有权基础上再另外设定一个所有权,因为根据所有权绝对的排他性原则,不可能在同一个物上出现两个所有权,所以也就不存在所有权设定问题。而他物权恰恰是建立在他人所有权之上的,必然存在设定问题。
2关于所有人意志的体现。他物权的设定是所有权权能分离的结果,所有权的存在是他物权设定的前提,这就决定了他物权在设定过程中应当最大限度地尊重所有权人的意志和利益,不经过所有人同意而直接依法产生他物权是极为例外的情形,必须有足够充分的理由。易言之,在物权法定原则的范围内,所有权人的意志对设定他物权的类型和内容具有至关重要的作用。明确这一点对于理解我国许多他物权具有重要意义,例如土地使用权内容包含了国家禁止土地闲置以及在闲置情况下非法改变土地用途,不少人认为这种改变属于国家行政权的行使,实际上这些条款表明的是国家作为所有人设定他物权时要体现其意志。而所有权的类型和内容都是相对单一固定的,因此所有人的意志在所有权的内容和类型中并无决定作用,而直接受制于法律规定。这种法律规定在各国的立法中也并无太大差异。
3关于依法律行为而产生物权的问题。他物权设定是产生他物权的重要方法,他物权的产生既可以基于法律行为也可以基于法律的直接规定,如法定抵押权、留置权等他物权均基于法律的规定直接产生,无需当事人的意思表示或合意。但总的来说,基于法律行为而设定他物权是他物权产生的常态,而依法律规定产生他物权则属于例外情形。就前者而言,因为他物权是在所有权的基础上产生的,没有所有人的意思表示原则上就不能产生他物权,所以他物权的设定应当采取“合意(或意思表示)加公示”的方式完成。假如他物权的设定完全依法律规定,不仅漠视所有人的意志,而且会损害所有人的利益,导致财产秩序的混乱,也不能发挥物尽其用的效果。正是因为此种原因,所以法律行为在他物权设定中具有极为广泛的适用范围。
在所有权的取得中,不存在依法律行为设定所有权的情况。依据法律行为发生所有权变动,实际上只是所有权的移转问题,此乃所有权继受取得的一般原因。所有权移转的法律行为与设定他物权的法律行为在性质上是有区别的。一般而言,所有权移转的法律行为大多是买卖等典型的交易行为,主要受合同法调整;而设定他物权的法律行为,尽管也要适用合同法的一般原则,但设定行为是与物权的产生直接联系起来的,所以它不仅是一个单纯的合同问题,还应该受到物权法的规范。例如,就抵押合同而言,它既是设立抵押权的前提条件,抵押合同又经常确定了抵押权的内容,这就不是一个单纯的合同,所以在担保法中也规定了抵押合同,即归属于物权法内容。虽然我国物权立法和实务尚不承认物权行为理论,但设定他物权的合同具有导致他物权产生的直接法律后果,与一般的债权合同应该是有所区别的。因此物权法应当就农村承包经营合同、地役权的设定合同、抵押合同、质押合同等作出非凡规定。
4.关于意思自治原则的适用。虽然我国实行物权法定原则,对于他物权的类型和内容予以固定,但是当事人就他物权的具体内容仍然享有很大的协商空间。只要他物权的设定主要涉及当事人双方的私人利益,而不过多地关涉国家利益和公共利益,法律没有必要对当事人的决策作出过多的干预。这是因为,一方面,他物权的变动原则上是意思自治的产物,只要不损害第三人利益与社会公共利益,当事人完全可以凭借自己的意思于法律规定的范围内决定是否设定某种他物权。另一方面,只有通过所有权人和他物权人的具体约定,才能明确他物权的具体内容。他物权是在所有权基础之上产生的,它既是所有权权能分离的结果,也是对所有权的限制,因此在法律没有非凡规定时,只有当他物权人与所有权人达成合意时才能导致所有权的权能与原所有权人发生分离,也才能形成对所有权的限制。所有权人基于自己的意愿而对所有权作出限制,他物权的设定符合其意思,因此要求他物权设定存在合意能够最大限度地保护所有权人的利益。此外,尊重当事人的意思自治,也可以使他物权人借助于物权设定合同有效地制约所有权人,如通过约定他物权的期限可以防止所有权人提前撤销他物权。所以,存在他物权设定的合意,能够既尊重所有人的利益,又维护他物权人的利益,并最为充分地提高对物的利用效率、物尽其用,实现当事人利益的最大化。
5.关于对公示方法的要求。所有权的取得包括原始取得和传来取得。原始取得通常是指不以他人既存的权利为依据而取得物权,例如物还没被任何人取得,而直接由所有人基于生产等方式而取得。5这就决定了所有权的取得并不要求采取某种公示方法。而他物权的设定除了法律有非凡规定之外,6通常要求应当完成特定的公示方法。就动产物权的变动而言,动产所有权的移转和动产他物权的设立都要采取交付的方式,但对于交付的内容要求并不完全一样。动产所有权的移转可以采取现实交付、简易交付、占有改定和指示交付等观念交付方式。而动产他物权的设定原则上只能采取现实交付方式,即只有在完成了占有移转之后才能设定动产他物权。
熟悉他物权设定的非凡性,无论对于完善我国物权变动的立法模式,还是对促进物权理论的发展都不无意义。一方面,目前学界对于物权变动的讨论大都以所有权为中心而展开,集中于以所有权的变动为原型进行讨论,从而忽视了他物权设定的非凡性,这就导致理论上过度强调物权法定原则,忽略了在他物权设定中意思自治的作用,尤其是没有充分地强调所有权人的意志在他物权设定过程中如何得到具体体现,不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面,在物权变动的模式选择上,我们只是考虑到了物权变动的一般模式,而这种模式主要是以所有权为参照系设定的,这就难以顾及他物权的非凡性。例如,物权的变动模式应当法定化,从所有权的取得方式应当法定化来说这一点毫无疑问是正确的,但是在他物权的设定当中,因为通常要通过法律行为来实现,要注重他物权设定合同对物权法定的补充,假如一概强调物权变动的法定化,非凡是内容的法定,就有可能在他物权的制度设计方面不能充分考虑到他物权设定合同中所应当具有的意思自治空间,将物权的变动完全变成了法律干预的领域,极大地损害财富的创造功能。第三,他物权设定合同与所有权移转合同具有较大的区别,二者作为物权变动构成要件的重要性是不同的,且要分别适用不同的法律规则,明确这一点对于完善物权立法不无意义。例如,我国物权法草案中规定动产所有权的转让和动产质权的设立都要采取交付的方式,交付可以采取现实交付和简易交付、占有改定和指示交付方式。7此种规定有欠妥当,因为观念交付的方式可以适用于动产所有权的转让,但不应当适用于动产质权的设立。因而对动产所有权的取得和动产他物权的设定不作区分,不利于我国物权立法的完善。
二、他物权设定要件之一:合意
他物权设定原则上要有设定他物权的合意。8所谓合意是指当事人就是否设定他物权以及他物权的内容等方面达成一致的意思表示。法律在他物权的设定方面给予了当事人较为广泛的意思自治和行为自由,主要表现在如下方面:第一,对于是否设定他物权和设定何种他物权,当事人具有广泛的选择余地。各国物权法上都承认了相当数量的他物权,答应当事人自由选择加以设立。他物权的类型越多,当事人发挥特定物的使用价值和交换价值的方式也就越多。第二,他物权的内容在一定程度上也应由当事人决定。在现代物权法中出现了物权法定的缓和趋势,主要体现在法律答应当事人通过其合意确定物权的具体内容,例如我国担保法就答应当事人就抵押物的名称、数量、质量、抵押担保的范围等内容进行约定。9尽管物权立法中有关某些物权内容的规定绝大多数是强制性的,不答应当事人通过协议加以改变,但是物权法定并不绝对排除当事人的约定,相反,当事人对于物权内容的约定,可以弥补法律规定的不足。第三,就公示方法的选择,原则上当事人设定他物权时不得选择公示方法,例如设定抵押必须采取登记的方式,质押必须采取交付和移转占有的方式,然而由于动产担保的发展,当事人在动产担保的公示方法上已经享有广泛的选择自由。第四,在他物权的实现方式上当事人也享有越来越多的自由。例如,抵押权的实现是否可以直接通过执行程序拍卖变卖,而不通过复杂的审理程序,应当答应当事人通过合同约定。再如关于抵押权的实现是采取变卖还是拍卖的方式也可以由当事人在抵押合同中约定。当然,强调他物权设定的合意并非要否定物权法定原则,也不是说他物权完全应由当事人意思自治决定,而只是意味着当事人有权在物权法定原则的框架内实现意思自治。物权法定主义本身并不排斥当事人在物权设定和变动方面的意思自治,此种意思自治的存在也不构成对交易安全的妨害。因为,当事人的约定不能排除法律关于物权的种类以及基本内容确定方面的强行性规则,当事人也不能自由地创设与物权法规定的不同基本类型,且物权法定主义中还包含了对公示要件的要求,通过与公示要件的结合,他物权设定的合意并不会损害交易秩序的安全。
承认他物权设定的合意并不是说此种合意就是物权行为或者物权行为的组成部分。设定他物权的合意与物权行为的不同之处表现在:设定他物权的合同属于债权合同的一种具体类型,它仍然包含在债权合同之中,应当适用合同法的一般规则。就这一点来看,它与物权行为是不同的。所谓独立于设定他物权合同的物权行为,其实不过是设定他物权合同的履行行为而已。我国物权立法从未承认在债权合同之外存在着所谓物权合同,无论是物权行为和债权行为还是负担行为和处分行为,它们都集中在一个合同当中,物权变动只是债权合意得到实现的结果而已。在债权合同订立的同时并不单独存在一个所谓的物权合意,更不发生物权行为的无因性问题。不过,强调设定他物权合同与物权行为的区别,并不意味着否认二者法律效果之间的区别。如前所述,设定他物权合同应当适用合同法的一般规则,但是否发生他物权设定的物权变动效果,则需要根据物权法的规则做出判定。还需强调,由于设立他物权的合同具体体现为一方处分财产、另一方享受利益的法律效果,它将导致所有权的某些权能的让渡,因此设定他物权的合同也不同于普通的债权合同。
从现实意义上来说,强调他物权设定需要当事人的合意,意味着他物权的设立不应采取由行政机关单方审批的形式来完成,即仅通过审批是不能设立他物权的,这对于完善他物权设定的立法具有重要意义。长期以来,存在着一种流行的观点,认为他物权的设定不一定要强调设定他物权的合意,只要完成了一定的公示方法仍然可以产生他物权。这种观点对我国物权立法产生了影响。以海域使用权的设定为例,海域使用治理法第19条规定:“海域使用申请经依法批准后,国务院批准用海的,由国务院海洋行政主管部门登记造册,向海域使用申请人颁发海域使用权证书;地方人民政府批准用海的,由地方人民政府登记造册,向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起,取得海域使用权。”由此导致了实践中海域使用权的设定大都采取审批加登记的方式,只要申请人向有关部门提交申请书,获得批准并办理了登记手续,就可以获得准物权。实际上,假如承认海域使用权是一种类似于土地使用权的他物权,那么仅仅有政府审批而没有合同是不能导致他物权的设定的。虽然自然资源的使用应当受到政府的监管与控制,这一点与普通的他物权确有不同,但是,以审批取代他物权设定的合意并不是科学合理的,在审批之外还应当要求政府作为民事主体,与海域使用权申请人订立海域使用合同,其主要理由在于:
1审批代替合意将使得由此设立的权利不再是民事权利,而转为行政权利性质。审批本身不能形成合同,其本质上是一种行政行为。审批机关的批准不是完全建立在与他人协商的基础之上的。假如以审批代替合同,那么由此设立的权利内容将完全由行政机关决定,行政机关可以随意撤销权利或变更权利人,此种权利会变得很不稳定。而且由于登记机关与审批机关经常是同一的,当事人与批准机关之间没有合意,权利人就根本没有办法控制登记的变更,更无从保护自己的他物权。
2有了设立物权的合意可以为当事人的意思自治留下空间。这样,一方面可以强化当事人之间的平等协商地位,反映他物权设定的民事性质,即使是政府作为设定人一方,也应该与另外一方处于平等的法律地位,不能够凌驾于另外一方之上。要严格区分政府对他物权行使的监督职能和在他物权设定中的合同当事人地位。另一方面,要求设定他物权必须具有双方当事人的合意,有利于政府最大限度地通过合同实现其监管职能,充分发挥国有资产的效用。反之,假如完全以审批取代合意,单凭政府部门一方的批准行为即可设立他物权,将无法最大限度发挥他物权的效用。
3欠缺他物权设定的合意既无法确定他物权使用的方式、范围,也无法对权利进行界定。作为一种物权类型,他物权的内容及其期限等必须有所明确,假如没有合同具体明确双方的权利义务关系,极轻易发生各种不必要的纠纷。例如就海域使用权而言,其用途各不相同,方式也不尽一致,这些用途、方式又很难在证书上有所体现,因此必须通过合同来具体界定。还有一些权利按其性质对转让的条件有所限制,而没有合同就无法严格限制这些转让条件。
4没有合同就无法确定违约责任。审批机关取消或更改权利人的他物权之后,他物权人无法追究该机关的违约责任;反之,一旦权利人不使用或者不合理地使用自然资源,则审批机关也只能采取行政处罚,而不能追究其违约责任,由此将在物权法体系中混淆违约责任与行政处罚的关系,对第三人的利益造成不测损害。例如,依据我国现行法,假如土地使用权人不按照出让合同的约定对土地进行开发利用,有关主管机关可以收回该土地使用权。当土地使用权人已经将土地使用权抵押给第三人时,假如将该收回行为的性质认定为违约责任,那么第三人的抵押权不受影响;反之,假如将其理解为行政处罚,则第三人的抵押权也将一并归于消灭,这显然不利于维护第三人的合法权益。
5没有当事人的物权合意而经行政机关的审批行为直接发生物权变动的方式将不可避免地损害权利人的利益,可能会导致公权力任意侵害私权的现象。例如,根据我国渔业法,渔业权的设定与转让不需要当事人的合意而只能通过行政机构的审批,渔业权人与渔业治理部门发生纠纷时只能通过行政诉讼的途径才能得到救济。10当行政人员造成渔业权人损害时,受害人就很难通过民事诉讼得到救济。
6以审批代替物权的合意既不利于他物权有效进入市场,发挥物的最大效用,也轻易产生各种腐败行为。他物权本质上是一种财产权,只有在交易中才能实现其价值的最大增值。他物权设定的合意可以最好地体现他物权的市场价格,形成资源的最优化配置。而采取审批的方式,完全由行政机关自行决定何人取得他物权,既无法使这些他物权的价值得到充分体现,导致国有资产实质上的流失,也会引发各种腐败现象。
三、他物权设定要件之二:公示
“在物权法中,物权变动效力之产生具有双重构成要件:一个法律行为之要素与一个事实的且能为外部所熟悉的程序。”11所以强调他物权设定的非凡性,除了需要明确合意的重要性外,还要看到公示在设定他物权中的重要地位。与所有权的变动相比较,他物权的设立过程更注重公示要件,理由在于:一方面,他物权是在他人之物上设定的权利,不像所有权一样属于一种完全的物权,他物权设定本身便构成了对所有权的限制,此种限制的范围和内容都应当公示,以便使第三人知悉,否则将危害交易安全。例如抵押权的产生将导致抵押物所有权之上形成一种负担,任何人购买此财产时,就必须了解其上之负担,否则很可能会遭受欺诈;另一方面,他物权类型众多,在决定其权利的内容上当事人的意思自治空间也较大,因此只有通过适当的公示方法才能让第三人知晓特定财产上存在的他物权类型以及该类型的他物权所对应的当事人利益关系,如此方能使他物权人享有对抗第三人的效力。还要看到,既然他物权是绝对权,权利人得向任意第三人主张权利,则该权利必须具有适当的信息提供机制,这就是公示制度。“物权的绝对性与物权之目的相适应,物权的权利状态及其变动,对任何人而言均应清楚可见。非常明显,债的关系仅涉及当事人双方,产生基于知情的请求权,因为它不对当事人发生效力,本质上也不涉及当事人利益,故而不需要对外表现。与此相反,物权应受任何人尊重,须能为第三人所知悉。故而,物权法中有公示原则或者得知悉原则。故此,动产的占有,土地及土地上权利的公开登记,即土地登记,使得物权轻易为人所知悉。”12
法律对物权变动的效果的产生,并不仅仅满足于当事人单纯的法律行为上的意思表示,而必须要满足一定的公示要件,假如比较他物权的设定与所有权的取得,可以看出他物权设定在公示方法上更为严格。尽管在法律上,所有权的取得方法原则上应当法定,任何所有权的取得必须要符合法律的方式,但这并不意味着任何所有权的取得都必须完成一定的公示方法。有人认为物权应当公示就意味着对于自己打造的家具、制造的陶器都必须公开让别人知道,这事实上是毫无必要的,因为所有权完全可以通过各种事实行为取得,而不需要公示。所谓物权应当公示,主要是指所有权的变动以及他物权的设定等事实应向社会公开,使第三人知道,而并不要求所有权的取得都要公示。即使就不动产所有权变动而言,由于目前我国仍强调对权利人的保护,因此在一些不动产所有权变动虽未登记的情况下,法律也给予受让人以保护。例如,在商品房买卖合同已经履行完毕且买受人实际占有了该商品房时,即便未及时办理所有权移转登记,买受人依然对该商品房享有具有物权效力的权利。13有些学者将此种权利称为事实物权。14
在采取公示要件主义的情况下,假如当事人之间仅就物权的变动达成合意,而没有完成公示要件,当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系,并没有形成物权关系,不能产生物权变动的效果。
在他物权设定过程中,公示方法的选择取决于权利的客体,在他物权设定中应当针对不同的客体选择不同的公示方法。下面讨论三种不同的情况:
1动产他物权设定的公示方法
假如他物权的客体为动产,那么原则上应当采取交付的方式,但对于某些非凡的动产物权也可以采取登记的方式,如民用航空器抵押权、船舶抵押权等。15就动产的公示而言,之所以公示的方法原则上采用交付的方式,理由在于:在大工业生产的背景下,动产均为批量生产的产品,因而不具有典型的或者独一无二的特征,此动产与彼动产很难区分,在交易中也可以相互替代,这就决定了以登记作为动产物权的公示方法在实践中存在较大的困难。不过需要注重的是,随着间接占有等观念交付方式的出现,占有的公示作用也在一定程度上被降低,考虑到他物权设定对公示的强烈要求,因此以交付作为公示只能以实际占有的移转作为公示的要件,而不能将占有改定等非直接占有移转的交付方式运用于他物权的设定当中。例如,在动产质权的设定中不能采取占有改定的方式,因为此种方式一则导致质权人丧失了实际占有的权能,二则将对交易安全构成威胁。16所以最高人民法院的《担保法解释》第88条规定:“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。”再如,虽然理论上动产质权的设定也可以采取指示交付的方式,但由于这样可能会出现将来质权人无法请求返还该质物的情形,因此实践中以这种方式设定动产质权的情形极为少见。17这就是说,在他物权的设定中经常需要的是现实交付,因为只有在现实交付之后才能形成权利继受人的实际占有,并形成一种新的权利外观。18所以,假如没有实际占有,也就没有完成权利的全部公示。
2不动产他物权设定的公示方法
不动产物权变动的公示方法原则上采取登记方式。如前所述,就所有权的取得而言,未必都要采取登记的方式,而就不动产他物权设定而言,一般应当采用登记方式,例如土地使用权设定应当采取登记的方法。假如没有登记,当事人之间只能够产生债权的效力。
需要指出的是,在确定我国物权法上不动产他物权设立的公示方法时,应当考虑我国城乡二元结构的背景。由于中国农村仍然是一种社会学意义上的熟人社会,彼此对对方的不动产状况较为了解,采用登记作为公示方法的必要性相对较低,尤其是登记的成本过高,对于农民而言仍然是一种不小的负担,所以在相当长的时间内,对于农村土地以及土地之上的一些物权(如土地承包经营权、宅基地使用权)的设定和移转,不需强制性要求必须采用登记的方法。当然从长远来看,随着农村市场化程度的提高,承包经营权和宅基地使用权也会进入市场流通,此时物权将会发生变动,就有必要规定登记作为公示方法,以加强对交易安全的保护。这就形成一个两难的状况,一方面城乡二元结构的背景决定了我们难以对土地承包经营权等他物权的设定进行登记,另一方面又要答应和放松对这些权利进入市场的限制,如何协调这二者之间的关系,是我国物权立法必须要解决的一个难题。我认为,物权法可以不必强行要求当事人设定承包经营权等他物权必须采取登记的方式,但应当鼓励当事人在交易承包经营权时,自愿采取登记等公示方法,尤其是可以考虑登记对抗说,赋予受让人一种对抗转让人的物权,从而保持财产关系的稳定性。在今后条件成熟的情况下,可以逐步从登记对抗主义过渡到登记要件主义,使我国不动产物权变动模式在登记要件主义的原则下达成统一。19
除我国农村现实生活的非凡性以外,应当在不动产他物权设定中采取严格的登记方式。这就是说,不动产他物权的设定原则上都应当采取登记的公示方法,否则不能够取得物权的效力。例如,关于地役权是否需要登记以及登记的效力问题,学者之间存在不同的看法,物权法草案则规定采取登记对抗主义。20我认为,地役权的设定与农村不动产的市场化以及城乡差别等问题不存在本质的联系,且城市和农村都有设定地役权的需要,因此,不能简单地以在农村设定他物权具有非凡性而否定登记的必要性。地役权作为一种典型的他物权,只能在不动产上发生,假如不采取登记的方法,不能使第三人知悉土地上的负担,将导致交易秩序的混乱。虽然地役权大多在农村发生,且主要在供役地和需役地之间,许多情况下不涉及第三人,但是,考虑到在城市由于不动产利用效率的提高以及对不动产权利行使的限制,也有设定地役权的必要,尤其是城市中的地役权跨越地域广大,如铺设管线等,突破了不动产“相邻”的条件限制,假如采取登记对抗主义,当事人就不会积极办理登记,从而使得地役权的效力弱化。因此,地役权的设定采取登记要件主义,21有利于区分地役权和一般的债权并能够真正产生对抗第三人的效力。至于登记要件主义是否导致对权利人的保护不足,我认为,即使合同双方没有办理登记,也不妨害在当事人之间发生债权的效力,而依照登记对抗主义给予当事人一个不能对抗第三人的地役权是没有必要的。
3权利他物权设定的公示方法
以权利为客体而设定他物权,比较非凡。对于权利质权的设定,大多数国家均要求除了设定合意之外,还需履行对债务人的通知义务。德国法上是通过将权利设立合意和登记相结合的方法来设立,如在债权上设定权利质权,22从而一方面明确设定权利他物权的原因关系,另一方面保护交易安全。根据我国担保法的规定,权利物权的公示方法是多样的,有交付权利凭证、登记、背书等多种方式。我们认为,考虑到权利作为客体的非凡性,只有采取类型化的方法,根据不同权利的特点来确定公示的方法。
公示方法是他物权设定的要件之一。按照物权法定和物权公示原则,公示方法属于物权法的范畴,是否完成公示,原则上不应当影响到交易本身,而只是影响到物权的设立和移转。就大陆法系关于公示效力的规定而言,无论是采取意思主义还是形式主义,无论是采用登记要件说还是登记对抗说,都要求将公示本身与合同的效力区分开。易言之,无论是否办理登记,都不应当影响合同本身的效力,只不过影响到物权变动的效力而已。长期以来,我国立法和司法部门对物权变动产生了一种错误的观念与做法,即为了强调登记的效力,而将登记与设定和移转物权的合同本身的效力联系在一起,未经登记不仅导致物权不能发生变动,而且将导致合同本身不能生效。23例如,担保法第41条规定,当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。据此,未办理登记手续将导致抵押合同无效。此种做法明显混淆了合同的效力与物权变动的效力。事实上,公示本身是以合意的有效存在为出发点的,其指向的目标是物权变动,但其本身不能决定合同的效力,在我国物权立法中应当严格区分公示的效力与合同的效力。二者的相互关系如下:首先,公示是以合意为前提的,合同规定了物权变动的意思,但这种意思必须通过公示的方法对外披露出来,才能最终完成物权变动的后果。而物权变动的公示又必须以合同所规定的物权变动的内容为依据。一方面,在基于法律行为发生的物权变动的公示中,没有合意的公示是不能发生物权移转的效果的。例如,当事人一方向另一方交付某种财产,假如双方之间并不存在着合同关系,债务本身并不存在,则此种交付不过是一种错误的交付,不能形成物权移转的效果。另一方面,从原则上说,当事人的合意也不能直接产生物权变动的后果,即使物权变动只是在当事人之间发生的,不涉及到第三人,不能认为单纯的当事人意思可以直接产生物权移转的效果。24其次,公示方法的采用也可以体现他物权设定合同的内容。例如,抵押登记的内容与抵押合同关于抵押期限、被担保的债权数额、抵押物的范围应当是大体一致的。因此公示的内容在大多数情况下是与合同对于物权内容、类型的约定相一致的,合同约定的内容乃是公示的基础。第三,合同的约定内容通过公示的形式获得了物权效力,从而
具有对抗不特定第三人的对世性。
当然,在实践中有可能出现合同约定和公示内容相背离的情况,例如,抵押登记的期限与抵押合同约定的期限不一致,或者登记的担保的债权范围与抵押合同约定的债权担保范围不一致,此时,公示的公信力就有可能发生作用。这就是说,假如公示的内容与合同的约定不一致,那么,第三人只能信赖公示的内容,而不能信赖合同的内容。因为只有公示的内容才是公开的信息,第三人可以查阅,而合同本身不具有公开性,第三人不可能知道合同的内容。因而,对于第三人对公示的信赖、基于因公示而产生的公信力应当予以保护。不过,在确认其公信力的前提下,假如不影响第三人的利益,也可以答应当事人基于合同的约定而要求重新办理变更登记。
四、设立他物权应采的模式:登记要件主义
关于物权变动模式,在大陆法系国家历来存在着意思主义和形式主义之分。意思主义的物权变动模式仅凭当事人的债权意思即可产生物权变动的法律后果,在此之外无需其他任何要件。25在意思主义物权变动模式的基础上,产生了登记对抗主义,认为物权变动仅以当事人的意思表示一致而发生,登记仅为对抗要件,换言之,假如不进行登记,已经变动的物权不具备完全的对世效力,只能够在当事人之间产生物权变动的后果,但无法对抗第三人。26形式主义的物权变动模式是指,物权变动除了当事人的意思表示之外,还需要一定的形式。也就是说,要发生物权变动,除了要求当事人之间应当具有债权合意之外,还需要履行登记或交付的法定形式。27就不动产物权变动来说,必须要采取登记作为物权变动的公示方法。假如未履行法定的物权变动要件,只能够在当事人之间产生债权效果,而无法产生物权变动效果。这两种模式可以说各有利弊。
我国立法和司法实践究竟采取了何种立法体例,对此学理不无争议。从现行立法来看,主要采取要件主义作为一般原则,例如土地治理法第12条规定,依法改变土地权属和用途的,应当办理土地变更登记手续。28在我国物权法制订过程中,对于物权法究竟应采纳何种物权变动模式,学者间发生了激烈的争论。有学者认为,我国实际采取了登记要件主义,即债权形式主义;29也有学者认为我国实际上采取的是登记对抗主义,即意思主义。30从物权法草案的规定来看,根据草案第9条的规定,在不动产物权的变动模式上原则上采取登记要件主义,但针对土地承包经营权、地役权等规定了登记对抗主义。这种模式是考虑到我国的城乡二元结构社会背景而做出的选择。然而,我认为,就不动产物权的变动模式而言,对于所有权的变动模式与他物权的设定模式不加区别,也并不完全妥当。这并不是说要就所有权的变动与他物权的设定设计两套完全不同的模式,但是一定要考虑到其间的不同之处,并根据其不同的特点选择科学的不动产物权变动模式。
就不动产所有权的变动而言,不必要采取完全的登记要件主义。考虑到实践中大量的房屋都没有办理房屋登记手续而办理了转让,假如固守登记要件主义,完全否认转让的效力,很可能出现在买受人受让房屋很长一段时间以后,出让人因房屋价格变动而恶意违约,要求收回房屋的情形,这就会使得长期形成的财产秩序受到冲击。所以,有必要在法律上对此种转让的效力也予以承认,即使没有办理登记,这种转让也应当认为是合法的。对于是否发生物权变动的问题,可以根据城乡的差异而分别考虑。一方面,对于城市的房屋而言,原则上未登记不发生物权变动的效果,但受让人因交付而取得的占有权仍然应当受到保护。此种占有权虽然不是物权,但仍然应当具有对抗转让人和第三人的效力。此种效力并非完全来源于债权,也来源于合法占有权。另一方面,农村房屋的转让则可以考虑适用登记对抗主义。只要在房屋买卖合同成立之后,出卖人向买受人交付了房屋,就应当答应买受人享有一种对抗第三人的权利。
就不动产他物权的设定而言,则应当原则上采取登记要件主义,只是在例外情况下采取登记对抗主义。法律为了强制当事人办理登记,将登记作为一种强行性的规范确立下来,假如当事人之间就他物权的设定只是达成了合意,而并没有完成一定的公示要件,当事人只是设定了债权,而并没有设定他物权,也就不能产生他物权设定的效力。所以,在我国当前的物权立法中,就他物权的设定原则上采取登记要件主义,但考虑农村的非凡情况,可以作出适当的例外规定。对不动产他物权的设定原则上采用登记要件主义,这主要是基于以下考虑:
1有助于维护交易安全和信用。“形式主义立法例,以登记交付为物权变动之生效要件,不仅有保障交易安全之优点,且使当事人间就物权关系之存在与否以及变动之时期明确化,此项当事人间之内部关系与对第三人之外部关系亦完全一致。”31就他物权的设定而言,因为他物权是在他人的物上设立的权利,而不是在自己的物上设定的权利,其设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序,正是从这个意义上说,强化登记在他物权设立中的重要地位,显得尤其必要。假如没有登记,就很轻易产生占有人就是权利人的外观,无法向第三人展示权利上的负担以及权利的实际状况。只有通过登记才能知晓其享有何种权利,才能对交易安全进行周密的保护。而他物权的设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序,正是从这个意义上说,强化登记在他物权设立中的重要地位,显得尤其必要。假如采取登记对抗说,登记成为一种任意性的规范,则当事人就有可能因为不愿意承担登记的成本而不办理登记,这就使得他物权的设定不能公开透明,物权的财产关系因而处于紊乱的状况。
2有利于明晰产权,提高对不动产的利用效率。登记要件主义最大的优点就在于使物权关系变得明晰、透明、公开,防止出现产权权属争议。而登记对抗主义正如有学者所指出的,一方面认可不通过公示方法的采用就可以发生法律变动的效果,另一方面,交易关系的第三人又可以在采用登记方法以后,以前手未经登记为由主张物权变动无效,就会导致产权关系不明确。32此外,由于我国物权法将规定一些新型的他物权,如地役权、居住权等,这些权利类型在现在的实践中还极少发生,随着物权法的颁布,它们将逐步增多,因此有必要在其涌现之前就明确此种权利的状态,以此保证他物权的设定和流转。所以,从制度设定一开始起,就应当规定登记要件主义与之配套,否则无助于产权的明晰和交易安全。还要看到,随着市场经济的发展,对不动产的利用效率提高,在同一不动产上设定的他物权出现多样化的趋势,例如一块土地,可以在其上设定地上权、地役权、空间利用权、矿藏资源开发权、地下空间使用权,并且土地使用权也可以按期限分割,分别设定十年和十年之后的土地使用权等。他物权形态复杂性是物权法发展的必然趋势,这同样对明晰产权提出了更高的要求,以减少因他物权复杂性和多样性所产生的纠纷。这些都要求采纳登记要件主义,向人们提供一种登记的激励机制。33
3有利于保护所有人的利益。强化登记在他物权设立中的地位,也是界分他物权和自物权的一种重要方式。只有通过对权利内容的登记,才可以使第三人知悉权利的实际内容是对他人之物享有的权利,还是对自己所有之物实际享有的权利。这样,不仅仅宣示出他物权人,同时也宣示出不动产所有人,从而防止他物权人恶意处分所有人的财产。目前,就我国实践而言,只对极少数不动产他物权,如有关土地使用权的设定采取了登记要件主义,而对于其他他物权的设定并没有严格地规定公示的方法,这与我国物权法不完善、登记制度不健全有很大的关系。在物权法确认了完整的他物权体系之后,应当相应地规定登记要件主义,要求他物权的设定必须采取登记方法。34当然,对他物权的设定采取登记要件主义只是一般原则,并不妨碍法律对现实中的一些非凡情况做出例外规定,例如根据现行的立法和实践做法,对于土地承包经营权和宅基地使用权并不严格要求办理登记,在此情况下也可以成立他物权。35我认为,这在很大程度上是农村不动产市场商品化程度较低、流转性不强造成的。随着市场经济的发展,法律会不断承认土地承包经营权和宅基地使用权的可流通性,以后在条件成熟时,不妨逐步推行登记要件主义。
注释:
[1]参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第2页;温世扬等:《物权法通论》,人民法院出版社2005年版,第95页。
[2]参见刘保玉:《物权体系论》,人民法院出版社2004年版,第82页。
[3]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第77条。我国物权法理论界认为,在所有权与其他物权混同而其他物权的存续与所有权人或第三人有法律上的利益时,其他物权可以例外地不因混同而消灭,从而发生所有权人在自己的物上享有他物权的情况。参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第99页。
[4]依德国民法之规定,所有人抵押权可区分为原始(原有)所有人抵押权与后发(后有)所有人抵押权。原始所有人抵押权是指抵押物的所有人为自己设定抵押权,或者为并不成立的债权设定抵押权。后发所有人抵押权是指抵押权有效成立之后,因抵押权与所有权发生混同或者因抵押权实现之外的事由使得抵押权担保的债权消灭后,抵押权并不消灭而归属于所有人的情形。参见前引2,刘保玉书,第82页。此外,德国法中也承认需役地与供役地同属于一人时,亦可设定地役权。参见[德]鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社2004年版,第723页。
[5]参见前引1,王轶书,第2页。
[6]例如,根据我国物权法草案,土地承包经营权和宅基地使用权并不要求必须采取登记的方式。
[7]参见物权法草案第27、29、30、31条。
[8]除非法律有非凡规定(如取得时效、善意取得、法定他物权等),否则他物权在设定和变动时都必须依靠于当事人的合意确定他物权的范围和内容,采取合意加登记的模式。
[9]参见担保法第39、46条。
[10]参见渔业法(2004年修订)第6、7、11、13、43条。
[11]前引4,鲍尔·施蒂尔纳书,第62页。
[12]SchwabPrutting,Sachenrecht,28.Aufl,Muenchen,1999,S.15—16.
[13]参见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过:法释〔2002〕16号)。
[14]孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第57页以下。
[15]参见前引1,温世扬等书,第153页。
[16]参见郭明瑞:《担保法原理与实务》,中国方正出版社1995年版,第247页。
[17]姚瑞光:《民法物权论》,第284页。
[18]参见陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第86页。
[19]我国物权法草案第9条规定,不动产物权原则上采取登记要件主义,但同时规定了几种例外。
[20]参见物权法草案第168条。
[21]但在德国区分供役地和需役地的登记,对于需役地的登记要求并不严格,因为需役地使用人或者所有权人仅仅享有权利而无负担。参见前引4,鲍尔·施蒂尔纳书,第722页。
[22]参见德国民法典第1154条第3项,第873条。
[23]参见前引1,温世扬等书,第152页。
[24]例如,我国物权法草案规定动产抵押采取登记对抗主义,是否办理登记由当事人自由选择。
[25]参见前引1,王轶书,第18页。
[26]肖厚国:《物权变动研究》,中国社会科学院研究生院2000届博士论文,第125页。
[27]参见前引1,王轶书,第31页。
[28]司法实践的倾向是采取登记对抗主义,如《最高人民法院关于担保法的司法解释》第49、59条明确规定了登记对抗主义。
[29]参见前引1,王轶书,第18页。
[30]参见武钦殿:《论交付和登记在我国房屋所有权移转中的地位》,《法律适用》2004年第2期。
[31]谢在全:《民法物权论》上册,台湾三民书局2003年版,第94页。
[32]参见前引1,王轶书,第45页。
[33]参见前引26,肖厚国文,第9页。
关键词: 地役权;公共地役权;土地管理运用;转型和发展
《物权法》推出之前,我国许多法学学者都对地役权寄予了厚望,该法中十四条对地役权进行了描述和规定。颁布后学者们进行了详尽的条款解释。结果是,地役权制度却面临尴尬:一方面与之相关的适用件数少,另一方面与之有关的纠纷案例也很少。到底是什么影响着地役权从单一的“规范权利”发展成真正的“实践权利”,为社会进步服务?
一、地役权
地役权就是使用自己不动产便利或者提升其效益根据合同约定利用其他人不动产的一种权利,从本质上而言,地役权是一种为满足需役地便利设置的用益物权。地役权的法律特征表现在以下几个方面:
第一,地役权的存在前提是两项不动产;
第二,地役权有着极强的意定性;
第三,地役权有着从属性的特征;
第四,地役权是不可分的。
二、地役权在我国土地管理中的运用
从国土资源部《关于规范城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩试点工作的意见》的解释:“城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩(简称挂钩)是指依据土地利用总体规划,将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块(即拆旧地块)和拟用于城镇建设的地块(即建新地块)等面积共同组成建新拆旧项目区(简称项目区),通过建新拆旧和土地整理复垦等措施,在保证项目区内各类土地面积平衡的基础上,最终实现建设用地总量不增加,耕地面积不减少、质量不降低,城乡用地布局更合理的目标”。其实质,是在建设用地总量和耕地保有量不变基础上,由复垦地实现粮食的生产和增长,建设用地则实现城乡建设和开发。这是典型的需役供役关系,建新地块为需役地,拆旧地块为供役地。
三、地役权的现在
(一)私人地役权被高速发展的社会进程逐渐抛弃
1、农村的衰退与新型农业集约化经营
农村人口中很多人外出务工经商、子女到城镇就读、甚至直接在城市买房居住和工作,造成弃地、转租,有的征收重新规划占用,有的流转,加上集约化生产渐渐成为新农业生产发展的基本方向,都造成农村消退。大大减少了耕作、乡村建筑地役权的适用。
2、日趋完善的城乡基础设施建设
随着城乡经济的高速发展以及政府不断强化的社会职能,许多国家、地区的城乡建设和基础设施正在日渐完善,与人民生活息息相关的交通设施、通讯设施、水利工程、提供排水、燃气及供电设备等完善,加上配套的金融机构、教育及娱乐设施满足人们的生活需要。社会的发展、城市化进程挤压传统私人地役权。地下设施借用他人地下空间所产生的问题也受到了社会各界的广泛关注,由此也引发了一系列的问题,社会的改革呼唤着地役权的变革。
(二)私人地役权需进行结构性调整,并转向公共地役权
社会变迁中,一方面是农业化向工业化的转变, 一方面是农村向城市化迈进;另一方面是地上向地下空间的发展,加上我们对私人地役权认识理解局限、延伸应用不足,使其临近日暮。但经过深入研究和管理实践后人们意识到,原来狭隘认识的地役权主体、客体以及内容等方面有着结构性缺失,因为地役权也需要“变”、也需要紧跟时展。
1、调整地役权的结构。第――以前将地役权的客体局限于土地役权,而《物权法》中将地役权的客体规范成不动产役权。第二地役权的主体拓宽,近代立法中一般将地役权人限定为需役不动产的所有权人。近年来,许多国家和地区将其扩展至用益物权人、承租人。从我国《物权法》中相关规定可以看出,允许承包者、经营者、建设用地使用者设立地役权。第三从地役权的内容上讲: “役”是地役权的主要内容,更是地役权核心。我们要将“役”的内涵由从不动产之客观效用转变成为对权利人追求的主观利益。这一认识观念的转换符合当代重视“人”的理念。我国《物权法》将地役权定义为“利用他人不动产,以提高自己不动产的效益”的权利。我们在进行国家和社会的建设过程中,应该运用地役权来解决公共用地、企业商业用地、生产用地中的集体土地、国有土地之间相互转换所面临的操作困难、成本高、利益冲突及赔偿、邻里协调等现实问题。
2、私人地役权走向公共地役权
当前我国立法并没有真正而完整的对公共地役权进行确立和规定。但许多国家和地区积极对公共地役权的通过立法确立和完善、加以运用并解决实际工作中的问题,效果良好。比如城市化中城乡基本设施建设不断完善后,与私人间进行不动产协调的事宜减少。可是由政府、公用企业完成的这些基础设施本身的不动产却会产生协调和利用的问题。例如水电气暖等供应部门的管理人士和相关学者呼吁设立公共地役权。因为这些与居民日常生活相关的资源其在输送、使用过程中具有特殊性、持续性,经常需要维护、安全,要求强、公益性强、跨区域、相邻关系复杂。为明确多方权利和义务关系,就渴望通过地役权立法规范、来协调使用及维护过程中的各方关系,实现生产经营活动的正常进行。公共基础设施为公共生存环境提供保障,公益性强,解决的问题超越个别相邻关系协调范围,需要超越私人地役权的公共地役权进行协调。目前,公共地役权在我国还只是一个提案,而发达国家却公共利益经常采用公共地役权。公共地役权就是行政参与而不完全强制的一种新公益用地形式,与直接征地构成二元化的公益用地方式。希望设立公共地役权提案早日成为现实,使其为公众生活服务产生作用。
四、结语
我国有着人均占地面积小、东西部差别大、城乡差别大、城市化进程快等方方面面的不足,传统的地役权已经难以适应社会的发展了,地役权必须通过改良、优化完善取得进一步的发展,这样才能够在社会进步的大潮中肩负重任,发挥着巨大的作用!■
参考文献
[1]孙鹏,徐银波.社会变迁与地役权的现代化[J]. 现代法学,2013(05)
[2]张岩实,付少平.农村社区舆论下的农民个人行为研究[J]. 西安财经学院学报. 2012(06)
当土地遇到资金,无数城市旧貌换新颜,高楼拔地而起,交通四通八达。
当然,也有另外一个后果,那就是“骗贷”。近些年来,利用虚假的土地使用权到银行骗贷或是重复抵押骗贷的案例时有发生,一方面骗贷者空手套白狼,盆满钵满,一方面,金融机构和老百姓遭受巨额损失。
土地骗贷,尽管尚不能搅得土地市场混乱一片,但_是绝不可掉以轻心。
典型案例:土地骗贷路线图
随着社会主义市场经济的发展,土地与金融的关系日益密切,并且成为国家宏观调控的两个闸门。作为国际通行的融资方式,不动产抵押近年来在我国发展态势迅猛,已经成为融资的主要手段之一。数据显示,2000年以来,我国土地抵押贷款每年以40%左右速度递增,占银行放贷的比重不断加大。而与此同时,商业银行沉淀的不良贷款很多是以土地使用权作为抵押物,面临很大的风险。涉及虚假土地抵押骗贷的案件时有发生,给银行造成很大的损失。这些案件主要的表现形式是使用虚假的土地使用权证进行抵押、多重抵押、多重担保骗取贷款。
近年来,利用土地使用权进行抵押贷款诈骗的案例层出不穷。
据新华网报道,名噪一时的原河南华林集团董事长孙树华发迹的路线,便是以土地贷款促企业发展。孙树华从一名破烂王成长为农民企业家,并曾经登上“福布斯百富榜”。在2000年4月,华林集团申报注册资金1亿元中,便有9800万元由土地厂房折算而来。只有200万元存款。银行信贷资料显示,华林集团曾拥有使用权的土地面积达到了9400余亩。从2000年到2005年,孙树华利用20宗土地使用权进行抵押贷款,实际上其中7宗共计4207亩的土地使用权已被政府收回,但孙树华通过伪造土地使用证成功骗贷。此外,他还违规办理、重复使用土地使用证进行贷款,骗贷金额共达13.6亿元。
据龙虎网报道,江苏省周某1996年9月买下了南京市江宁区董村路17号7万平方米的土地。按照法律规定,必须先交纳1050万元的土地出让金,才能领取土地使用权证。但周某通过关系,在没有交钱的情况下就领取了这块土地的使用权证。从1998年4月至2001年3月间,周某先后16次拆分该土地使用权,再以这16份土地他项权证重复抵押给多家银行,共取得8000多万元贷款。经过警方核对,周某拒不归还到期的贷款本金利息达934万元。
据新华社报道,广东省佛山市南海区私营企业主冯明昌通过伪造房地产证明文件等手段,向银行骗取贷款,造成银行和财政资金损失20多亿元。南海区沙头镇国土所原所长李权永,违规为冯明昌不具备办证条件的土地出具“该地块的土地使用权证正在办理之中”的《土地证明》18份,合计面积2163亩。沙头镇房管所原所长姚丽云,以这些毫无法律效力的《土地证明》为依据,并编造、夸大房产实际建筑面积,为冯明昌发放402个不具合法性的房产证,总建筑面积达138.7万平方米。
骗贷成因:多种因素综合作用的结果
在法律专家看来,虚假土地使用权抵押骗贷案件的发生,是多种因素综合作用的结果。
现行不动产登记制度本身存在的缺陷,是一个重要原因。首先,按照《物权法》、《土地登记办法》等法律法规的规定,我国土地登记采用的是形式审查。这种形式审查制度本身,就隐含着土地使用权虚假的可能性。作为土地权利归属和内容根据的土地登记簿,其内容是按照申请人提供的材料进行记载的。
“一旦申请人提供了虚假的材料,该项土地使用权从法律上看,实质上就是虚假的使用权。”中国政法大学国土资源法律研究中心主任,民商经济法教授李显东认为。
其次,不动产登记的法律主体和登记的法律效力混乱。尽管《物权法》规定了国家对不动产实行统一登记制度,统一登记的范围、登记机关和登记办法,由法律、行政法规规定。但令人遗憾的是,至今这还是一项原则性的规定,并未成为现实。
“迄今为止,我国尚未就统一登记制定专门的法律,国务院也未制定统一的行政法规。这就使得土地登记制度表面上看有法可依,但在操作的过程中却存在明显的漏洞”,中南财经政法大学乔新生教授认为,土地登记和房产登记相互脱节,监管真空的出现,给伪造土地证等骗取贷款提供了可乘之机。
乔新生还认为:“土地管理领域中存在的问题,从表面上看来是法律问题,但从深层次来分析,仍然是行政体制改革不到位的问题。在大部制改革没有实质性进展的大背景下,单纯依靠法律制度解决土地骗贷问题,是行不通的。”
土地登记部门未依法登记、未依法提供查询服务也可能促成土地使用权骗贷的发生。前文提到的周某骗贷案就属于这种情况。周某在没有交纳土地出让金的情况下,就取得7万平方米土地的土地证。进而骗取银行9000多万的贷款,土地登记机构难辞其咎。
银行审查不严格、程序不规范,是土地骗贷案件发生的另一个重要原因。一位长期从事地籍工作的专家告诉记者,事实上,很多银行对土地使用权抵押贷款的操作程序很不规范。一些银行仅把贷款人的《土地使用证》扣押在银行。而按照法律规定,土地使用权抵押权的合法权利凭证是《土地他项权利证明书》,各种土地使用证并不能成为抵押权的法律凭证。如此一来,贷款人可以冒称原土地证书丢失,在土地部门补发新证,从而造成无地骗贷、一地数贷等现象。
而银行内审制度缺失、“内外勾结”更是为土地骗贷成功提供了一条捷径。以广东南海冯明昌案为例,为了骗取银行贷款,他不惜用重金铺路,拉拢收买有关银行、政府部门及其工作人员,为其违法犯罪活动打开方便之门。仅工商银行南海支行原行长林裕行,就为冯明昌违规违法放贷62笔,共计15.44亿元。在这起诈骗银行贷款案中,工商银行广东省分行原副行长叶家声、工商银行佛山市分行原行长林俊江、工商银行南海支行原行长林裕行等29名国家公职人员因收受冯明昌等人贿赂、违法放贷、,被依法追究刑事责任。
骗贷背后:银行、企业、政府之间的“暧昧”
正如法律专家所分析,因为各种各样的原因,造成了形色各异的土地骗贷案件的发生。但事实上,如果银行严格按照程序审查,无论是土地使用权重复抵押、重复担保,还是伪造土地证抵押贷款,各种骗贷案件根本不可能出现。
大量土地骗贷案件背后隐藏的更深层次的问题,我们必须正视。
银行等金融机构对以土地使用权作为抵押进行贷款有严格的审查制度规定。据记者向国内一家商业银行信贷管理部门咨询,办理土地抵押贷款的程序一般有以下几个步骤:首先,企业持有土地使用权的法律凭证,向银行提出抵押贷款的申请。银行委托具有从事土地评估资质的机构进行地价评估,评估机构的估价结果报国土资源局备案,并按评估额的一定比例确定贷款数额。然后,企业和银行签订土地使用权抵押合同。最后,到国土资源部门办
理土地使用权抵押登记。土地使用权抵押合同经登记后生效,未经登记的土地使用权抵押权不受法律的保护。
简而言之,企业以土地使用权抵押贷款,必须拥有合法的土地使用证,上面标明位置、大小、用途、获得土地的方式等。这些资料可到土地管理部门查询,如核实无误,土地管理部门为银行开具他项权利证书,并做已抵押的标注。这些手续无误,银行才可以放贷。
以河南孙树华案为例。案发后,银行业人士曾发出这样的质疑:“银行严格按程序走的话,孙树华根本不。可能利用土地重复抵押,虚假抵押”,“靠土地抵押骗贷非常好查,只要带上抵押文书到土地管理部门的电脑上一搜索,骗贷就立即露馅”。
是什么导致银行不愿意甚至不能严格按照程序审查呢?在业内人士看来,土地骗贷手法简单,“技术含量”很低,如果没有当地政府干预和默许,这样轻松骗贷不会成功。正因为如此,银行也是有苦说不出: “华林集团是河南省重点扶持的企业,在政府某些领导的牵头和指示下,银行没有办法拒绝贷款申请。”
从警方披露的材料看,华林集团的模式是“争项目――征地――高估地价――贷款――争项目”。相应地,地方政府利用“推荐项目――低价征地一高价卖地”也有斩获。2003年,华林集团征地3000多亩,政府给农民的补偿价格是每亩22500元,而华林的购地价则为每亩75000元。这些土地在银行抵押时,价格又涨到了每亩20万元。
孙树华案并非个案。在诸多土地骗贷大戏中,一些政府扮演了不光彩的角色。而这正是近年来政府过度依靠“土地财政”所产生的一个怪胎。“上世纪90年代以来的城市化主要表现为政府主导和城市外延扩张。地方政府财政预算内靠城市扩张带来的产业税收效应,预算外靠土地出让收入,成为名副其实的‘土地财政’。新一轮的城市扩张主要由银行资金投放支撑,而银行贷款又是通过土地撬动”。国务院发展研究中心研究员蒋省三认为。
“土地和银行资金,是近年来我国大规模开发建设的基础资源,而对这两种资源的过度使用,正是投资过热的风险所在。”银监会副主席王兆星认为。
正因如此,土地储备贷款风险近年来也引起了银行业的警惕。据银监会的调查,近年来,有些地方发生恶意、违规动用储备土地和骗取储备土地的相关证明,或者是提供虚假执照等相关的批准文件,以此在土地开发和储备土地的建设过程中进行骗贷。
2008年审计署的一项调查也显示,土地储备贷款发放和使用申存在很多问题。有的土地储备贷款抵押物不实,有的土地储备机构贷款金额过大而还贷能力不足;土地储备贷款被挪作他用,如一些城市的土地储备机构将主要以贷款方式取得的土地储备资金用于股权投资、出借和市政设施建设等。这些突出问题,给土地储备贷款带来较大风险。
审计署有关负责人认为,产生这些问题的根本原因是一些地方政府将土地储备贷款作为重要的融资渠道,为获取城市发展所需的巨额资金,以储备土地的名义大量贷款用于城市建设。除了贷款风险外,土地储备贷款规模过大,会大量透支地方政府未来的土地收益,增加未来的还款压力和风险,还会造成盲目超量储备土地和建设规模的过度扩张。
可以预见,要从根源上遏制土地骗贷现象,除了完善法律制度、加强信息科学技术的应用。还必须阻断政府卖地机制,改变对“土地财政”的过度依赖。
国土、银行“联姻”:风险防范关口前移
不得不承认,一些土地诈骗案件背后,往往有这样一个共同的原因。由于相关技术手段的落后,贷款银行无法对企业提供的信息进行充分的调查核实,对个别企业的弄虚作假行为无法有效地甄别,致使个别企业提供虚假土地权证、多重抵押、多重担保等行径嚣张。
土地登记信息作为国土资源信息的重要组成部分,是具有法律效力的土地产权信息。不仅在整个国土资源管理中发挥着不可替代的基础作用,而且在明细土地产权、维护交易安全、促进社会和谐稳定等方面发挥着重要的作用。但是,大量利用虚假土地使用权进行抵押骗贷案件的发生,在一定程度上说明目前我国土地产权保障服务的滞后。土地登记信息的社会化服务手段和水平还远不能满足社会的需要。
尤其是2008年以来,全球性金融危机愈演愈烈,对我国经济影响日渐加大,房地产市场持续低迷。房地产行业和上下游相关行业贷款风险高企,潜在的信用风险进一步放大。中国政府拉动内需,保增长、促稳定政策频频出手。“地根”、“银根”两个闸门如何紧密配合、确保国家宏观经济政策,为实现“保增长”和“防风险”的目标提供信息支持和决策依据?在这个大背景下,加强部委联合,共同防范商业银行土地抵押贷款风险,将风险防范关口前移,已成为银监会、国土资源部两部委的共识。
近日启动的银行国土信息查询系统试点工作就是一种尝试。两部门联手共建的这个信息交流平台,可以通过电子网络信息查询每一块土地。业界期待,这将有助于打击利用虚假土地证等进行土地使用权抵押骗贷案件,防范金融风险。
事实上,早在2000年,国土资源部就开展了土地登记资料公开查询试点工作。为了维护土地权利人合法权益,保证土地交易安全,规范土地市场秩序,国土资源部《土地登记资料公开查询办法》(即国土资源部令第14号)2003年3月1。日起实施。作为政务信息公开的重要内容,《土地登记资料公开查询办法》规定,对于土地登记结果,包括土地登记卡和宗地图,任何单位和个人都可以依照本办法的规定查询。这项工作的开展,为社会提供准确、权威的土地产权信息,对规范土地市场秩序、防范金融风险,建立公开、公平、公正的土地市场发挥了重要作用。各商业银行通过土地登记资料查询,在一定程度上防范了虚假土地抵押贷款的发生,对保证土地抵押贷款的安全起到了积极的作用。
由于当时技术的落后,14号令规定,查询人查询土地登记资料,应当在查询机关设定的场所进行;对于申请查询的土地不在登记区内的,查询机关可以不提供查询。
这种查询的特点就是,以土地登记机关现场查询为主,方式单一,不能实现网上查询和异地查询,制约了土地登记资料的查询效率,也在一定程度上造成了银行信贷调查过程中土地信息的不对称。如何对土地登记查询进行改善和改进,适应社会各领域对土地登记信息的强烈需求,探索利用高科技手段创新服务模式,扩展服务范畴,更好地防范金融风险,落实好国家宏观调控政策,成为银监会和国土部门共同思考的课题。
2008年2月,银监会主席刘明康与国土资源部部长徐绍史举行会谈,就建立银行与国土资源部门信息查询机制确定了框架性的合作意见。经过几个月的紧张准备,2008年11月,银行国土信息查询系统基本开发完成。2009年2月23日,银行国土信息查询系统试点工作正式启动。齐齐哈尔、长春、鞍山、宁波、广州等城市成为首批试点。
推进土地登记结果汇交:为以土地登记为基础的不动产统一登记奠定基础
银行国土信息查询系统试点的启动,是近年来国土资源部在完善土地登记制度,扩大登记覆盖面的同时,不断加强土地登记成果应用的一个实例。
2008年2月1日,《土地登记办法》开始施行。该办法规定,国家实行土地登记资料公开查询制度。土地权利人、利害关系人可以申请查询土地登记资料,国土资源行政主管部门应当提供。土地登记资料的公开查询,依照《土地登记资料公开查询办法》的规定执行。
2008年4月8日,国土资源部发出《关于贯彻实施(土地登记办法)进一步加强土地登记工作的通知》。通知要求:加强土地登记资料公开查询工作。要扩大土地登记资料公开查询范围,规范查询程序,制定查询收费标准,丰富查询方式,提高查询效率。除提供纸质查询外,有条件的地区应尽快实现信息化查询,并通过网络逐步实现土地登记资料的异地查询,为当事人查询提供便利。
《通知》还要求,加强与其他专业主管部门的合作,实现信息互通,资料共享,充分发挥土地登记成果的作用。可以说,开展银行国土信息查询系统试点,正是一个宝贵的开端。这对于完善土地登记资料公开查询制度,实现全国土地登记信息的网络化一站式服务具有直接推动意义。
据国土资源部地籍司一位负责人介绍,国土资源部将以此为抓手,进一步完善土地登记制度、加强土地登记资料规范化建设、实现土登记全覆盖,并探索建立土地登记信息服务的长效保障机制,不断创新和提高国土资源政务信息服务社会的模式和水平,不断提高国土资源部门参与宏观调控的能力。
这位负责人还介绍,作为进一步完善土地登记制度,加强土地登记成果应用的一项重要措施,土地登记结果汇交工作将逐步推进,目标是要建立国家、省(区、市)、地(市)、县(市)土地登记结果汇交制度。目前国土资源部正在开展土地登记结果汇交工作试点,各地正在集中力量对现有土地登记成果资料进行规范化整理,为建立全国土地登记结果汇交制度奠定基础。
对于社会各界关注的不动产统一登记制度的建立,虽然目前还没有按照《物权法》的有关要求建立统一的不动产登记制度,但是,2008年7月获得批准的国土资源部新三定方案,强化了国土资源部社会管理和公共服务职能。方案赋予国土资源部“承担各类土地登记资料的收集、整理、共享和汇交管理,提供社会查询服务”及“推进国土资源信息化和信息资料的公共服务”职责。这为下一步建立以土地登记为基础的不动产统一登记奠定了良好基础。
二、进一步强化部门协调配合。定期召开部门联席会议,协调研究解决有关问题。相关部门应明确各自具体分管领导和信息联络员,密切协调配合,建立完善有效的土地、房地产开发信息传递和利用机制,健全房地产税收协税护税网络,实行社会综合治税,达到一体化联合控管税源的最大效果。
(一)发改部门应将核准后的房地产开发项目。
(二)国土部门应在每季度终了后10日内向国税、地税部门传递包括承受土地使用权的单位或个人名称、土地位置、价格、用途、面积。凭土地使用权人提供的房产、土地权属(变更)登记征(免)税证明单》附件2办理土地权属登记或变更登记,凡未提供的国土部门不得办理土地权属登记、变更登记手续或发放建设用地批准书。
(三)规划部门应在每季度终了后10日内向国税、地税部门传递房地产开发及建筑工程项目审批信息。
(四)房产管理部门应严格按照“先税后证”规定。不得办理房屋权属交易登记。房产管理部门应将购房人契税完税(减免)凭证复印件作为产权交易中权属登记必要资料一并存档备查。房产管理部门应在每季度终了后10日内向国税、地税部门传递房屋权属交易登记信息。
(五)国税、地税部门应按有关部门需要。发现纳税人未办理用地手续或未进行土地、房产权属登记的应及时告知各有关职能部门,以便加强管理。国税、地税部门从国土资源、房地产管理部门获得的房地产交易、登记资料,只用于征税并严格保密。