关于常见犯罪量刑指导意见精选(九篇)

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第1篇：关于常见犯罪量刑指导意见范文

被害人过错责任 量刑机制 绝对严重程度 相对严重程度

一、我国量刑机制中被害人过错责任的现状分析

我国刑法及司法解释中并未提及被害人过错责任的概念，仅有的体现被害人过错责任可以影响定罪量刑的内容仅限于刑法第二十条关于正当防卫的规定和2000年最高人民法院《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于交通肇事罪的规定。但这两处规定体现的是被害人过错责任对定罪机制的影响，故不在本文的讨论范围之内。

虽然我国刑法及相关司法解释中没有明确提及被害人过错责任，但在一些司法解释性文件中已经明确规定了在量刑的过程中要将被害人过错作为考量因素.这些司法解释性文件虽然不具有法律及司法解释的强制适用的效力，但作为上级法院的规范性文件，对量刑也具有一定的指导性。如1999年颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、2007年《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》及2010年《人民法院量刑指导意见》对被害人过错责任的概念均有所提及，特别是2010年的《人民法院量刑指导意见》及北京、江苏湖北等地相继出台的《实施细则》，做出了重大的理论突破，极大地扩大了被害人过错责任在量刑机制中的作用。为实现刑事审判的量刑规范化，最高人民法院于2010年10月颁布了《人民法院量刑指导意见》（以下简称《指导意见》）较明确的规定了被害人过错责任在量刑机制中所起到的作用。该《指导意见》对量刑程序、常见量刑情节、十五个典型罪名的量刑等问题进行了规定，其中在常见罪名的量刑一章中的故意伤害罪一节的内容中，规定了在“因被害人的过错引发犯罪”和“被害人对矛盾激化引发犯罪负有责任的”两种情况下，可以在确定宣告刑时，减少基准刑的20%以下。《指导意见》明确要求将由被害人过错行为作为在故意伤害案件的量刑的参考情节，并规定了被害人过错责任对基准刑的影响幅度，是被害人过错责任在定罪机制中发挥作用的表现。

此后，各地的《人民法院量刑指导意见实施细则》又根据审判的实际情况对该条进行扩充和修改，如北京市的《实施细则》明确将被害人过错责任作为26种常见的量刑情节之一。

二、我国量刑机制中被害人过错责任的问题分析

通过上文中的现状分析，笔者认为，被害人过错责任在我国法律体系和司法实践中主要存在以下几个问题。

（一）没有明确的法律依据，司法解释性文件效力层级低

在《人民法院量刑指导意见》《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》三个司法解释性文件中虽明确提到了被害人过错责任的概念，但是这三者只是司法解释性文件，不具有法律及司法解释的普遍约束力和适用的强制力。

（二）未形成完整的理论体系，认定标准等关键性问题存在争议

除了没有明确的法律依据外，被害人过错责任在学界也没有形成完整的理论体系。被害人过错责任融入刑法体系的构建工作相对滞后，研究范围在犯罪学之外未作更多的突破，一些刑法学有的问题没有进行深入的研究，比如被害人过错责任可以影响定罪量刑的正当依据是什么、被害人过错责任如何影响定罪量刑、被害人过错责任的认定标准等等。在量刑方面，理论的不完善和规范的缺失导致被害人过错责任的衡量标准和裁判尺度的在各地各级法官之间不能达成共识，对于同类型的案件各地之间甚至同一法院内部对是否适用和适用后减轻刑罚幅度的问题都没有统一的认识，限制了被害人过错责任功能的发挥，降低了其在定罪量刑机制中应有的地位。

（三）适用范围狭窄，仅仅作为派生的解释性概念

我国刑法和司法解释中涉及到被害人过错责任理论的只有刑法二十条关于正当防卫的规定和司法解释中关于交通肇事罪的规定，但即使在这两条规定中，也没有明确提及“被害人过错责任”的概念，而只是将被害人过错责任的问题隐含其中，作为派生的解释性概念。司法解释性文件的层面上，其规定的被害人过错责任主要是在死刑案件的审理中发挥作用，而在非死刑案件中，即使涉及到被害人过错责任，也被限制在如婚姻家庭、邻里纠纷、民间矛盾所引发的特殊类型的案件中，这样就大大限制了被害人过错责任的适用范围，阻碍了被害人过错责任在定罪量刑机制中作用的发挥。

（四）法官裁量权过大，审判中认定比例低

被害人过错责任在我国属于酌定的量刑情节，法官对其是否适用具有很大的裁量权，加之受到法官自身素质和过往阅历的影响，使得各方在同类型的案件中对是否适用被害人过错责任的问题一直没有达成共识，导致裁量结果差距过大，有违量刑一致性的原则。

三、被害人过错责任导入定罪量刑机制的实现路径

笔者针对上述问题，从不同角度对被害人过错责任导入定罪量刑机制的具体构想发表拙见，以期抛砖引玉，为被害人过错责任导入定罪量刑机制的研究做出些许贡献。

（一）增补法律及司法解释中关于被害人过错责任的相关规定

被害人过错责任目前在我国的司法实践中主要是作为酌定的量刑情节在审判中发挥作用。而酌定量刑情节本身所具有的非法定性、非强制性等特性，阻碍了被害人过错责任功能的发挥。对于酌定量刑情节在司法实践中存在的共性问题，一些学者提出了“酌定情节法定化的主张”。被害人过错责任符合“可以法定化的酌定情节”的几个特征，因此可考虑将被害人过错责任导入我国定罪量刑机制。

笔者认为，有必要提升被害人过错责任的法律地位，将酌定的量刑情节上升为法定的量刑情节来，在赋予法官对被害人过错责任自由裁量权的同时也应对被害人过错责任的适用范围做出限制。因此可以在总则中增加如下条文：

由于被害人实施了一定严重程度的过错行为而引发犯罪或加剧犯罪的，成立被害人过错责任。被害人过错责任大的，可以对犯罪分子从轻或减轻处罚；被害人过错责任小的，可以对犯罪分子从轻处罚。但行为人以逃避应有处罚为目的，事先预谋并利用被害人过错实施犯罪的，或有其他不得从轻或者减轻处罚情节的，不适用本条。案件中虽有被害人过错，但满足其他本法规定的其他情形的，从其规定。

通过第一款的规定，一方面，在法律中明确了被害人过错责任的概念，将酌定情节上升为法定情节，提升了被害人过错责任的地位。同时强调了必须是“足够严重程度的被害人过错”才能引发被害人过错责任，与理论概念相呼应、限制了被害人过错责任的范围、防止“泛被害人过错责任”现象的出现；另一方面，区分了被害人过错责任的大小对量刑的不同影响：对于被害人过错责任大的犯罪案件，可以对行为人从轻或减轻处罚；对于被害人过错责任小的犯罪案件，限制被害人过错责任对量刑的影响，只可以从轻处罚。之所以这样规定，是因为根据我国刑法第六十三条的规定，法定减轻处罚情节的适用决定权在审判的法官，而酌定减轻处罚情节的适用必须要经过最高人民法院核准，通过将被害人过错责任上升为法定的量刑情节，将适用“减轻量刑”的最终决定权下放到各级法院中直接审判案件的法官，法官通过被害人过错行为严重程度的判断，对那些被害人过错行为严重的案件，可直接适用被害人过错责任作为减轻量刑的情节。这样减少了核准的程序，可以充分发挥被害人过错责任概念减轻量刑的目的，达到客观公正量刑的目标。但是为了限制法官的自由裁量权和被害人过错责任减轻量刑功能对刑罚威慑性的冲击，对于被害人过错责任小的案件，取消其作为减轻情节的可能，仅可以作为从轻的量刑情节。

第二款规定从反面列举了不得适用被害人过错责任的情形，加入“其它”形成兜底条款。日后可结合司法实践中出现的具体问题，通过司法解释予以增补。“行为人以逃避应有处罚为目的，事先预谋并利用被害人过错实施犯罪”，指行为人出于可以从轻或减轻处罚的考虑，事先预谋，通过引诱、挑衅等行为引发被害人过错行为，再以回应过错行为为借口实施犯罪行为。第二款是对第一款规定的限制，通过这种规定防止行为人利用被害人过错责任去逃避刑法的处罚，防止“善意的规则”被“恶意地利用”。

第三款的规定主要是为了排除刑法第二十条关于正当防卫的规定和刑法一百三十三条关于交通肇事罪的规定。正如上文所述，正当防卫和交通肇事罪从理论上来说在认定犯罪和决定量刑的过程中都会涉及到被害人过错责任的问题，但是对于以上二者，刑法或相关司法解释已经明确规定了定罪量刑中应遵循的原则、要考虑的因素，所以笔者设定的条文中要排除这些刑法明文规定的情况，防止重复规定和定罪量刑矛盾现象的出现。

（二）完善规范性文件中被害人过错责任大小的认定因素

被害人过错责任的大小决定了对量刑的影响程度，被害人过错责任越大则量刑的减轻幅度越大，反之亦然。确定被害人过错责任对减轻量刑的影响幅度，有利于限制法官的自由裁量权，防止法官的司法擅断，为规范量刑铺垫基础。本部分旨在明确“认定被害人过错责任大小应考量的各个因素”，建议通过司法解释性文件予以规定，便于法官在审判中参考适用。笔者认为，认定被害人过错责任的大小要从以下几个方面入手：

1.认定责任大小的因素一：被害人过错的绝对严重程度

判定被害人过错责任的大小，首先要考察被害人过错行为的绝对严重程度，所谓绝对严重程度指案件与案件之间被害人行为过错大小比较，通过衡量行为对事实规范和法律规范的违反程度来判断被害人过错行为绝对严重程度的大小。依据绝对严重程度可以分为：一般过错和明显过错（二分法）；或者一般过错、明显过错、严重过错（三分法）。无论是上述三分法还是二分法其实都是对被害人过错程度进行的人为的层级划分，但事实上，被害人过错行为的严重程度是一个线性的量变的区间而不是间断的层级，鉴于词汇的有限性我们并不能精确表达每一个过错程度，这种层级的划分只是我们一种折衷的选择。分层级的优点在于通过划分被害人过错严重程度，确定被害人过错责任对量刑的影响幅度。比如江苏省高级人民法院《人民法院量刑指导意见实施细则》中规定：被害人有明显过错的，可以减少基准刑的15%～20%；被害人具有一般过错的，可以减少基准刑的15%以下。对于如何判断被害人过错的绝对严重程度，笔者认为，法官应该跳出案件，单独衡量被害人引发或加剧行为人犯罪的行为对社会道德、善良风俗、法律法规的违反程度，从行为对以上规范的实质违反程度去判断。同时可以辅以形式上的标准进行判断，虽然不能一一对应，但从整体上来讲“单纯违反道德的过错行为”的严重程度，小于“违反民事、行政法律法规的过错行为”的严重程度，小于违反“刑事法律的过错行为的严重程度；在各个违反法律法规的过错行为中，又有程度上的差别，需要进一步的判断。

2.认定责任大小的因素二：被害人过错的相对严重程度

所谓被害人过错的相对严重程度，是指在一个具体的案件中，被害人过错相对于行为人过错的严重程度，即被害人过错与行为人过错的比值。在犯罪学的研究中学者们非常重视被害人过错的相对严重程度，犯罪学中存在一种对被害人过错的经典分类模型，即根据被害人与犯罪人过错比例而进行的分类，依次为：完全无辜的被害人、过错较小的被害人、与犯罪人过错相等的被害人、过错大于犯罪人的被害人、具有最大过错的被害人。但在刑法领域，几乎所有学者在关注被害人过错的严重程度时，只关注到绝对的严重程度，而忽略相对严重程度，相关的司法解释性文件也采用了相同的态度。笔者查询到将被害人过错相对严重程度纳入到研究范围的文章寥寥无几，即使提到了被害人过错的相对严重程度也存在一些问题，如代表性观点认为：应按照被害人完全责任、重大责任、较大责任、一般责任、较小责任和拟制责任（无责任）等几个标准对被害人过错责任的大小进行区别，被害人的过错比例越大，对量刑的减轻幅度就越大。但是笔者认为，这种分类方式并不科学，其分类标准混杂了两种标准。其中重大责任和一般责任是从被害人过错行为的绝对严重程度来说的；而“完全责任、较大责任、较小责任、拟制责任（无责任）则是从被害人过错占全部过错比例（即被害人过错的相对严重程度）来说的。分类标准的不统一会造成分类结果的不确定性，比如一个从性质上来看是重大责任的被害人过错行为，可能所占责任比为完全责任、较大责任或者较小责任，因此这种分类标准是无意义的。

我们假定被害人先行的攻击行为造成了轻微伤的后果，第一种情况是行为人使用轻微的暴力将挑衅自己的被害人打成了刚符合刑法入罪标准的轻伤；第二种情况是行为人使用极端严重的暴力将挑衅自己的被害人打成严重伤残。在这两种情况下，如果仅根据被害人过错的绝对严重程度来衡量，则两种情况下被害人过错责任应当减轻的量刑（或量刑幅度）是相同的，因为前提中假定被害人的行为的绝对严重程度是一样的：都是攻击造成轻微伤。但事实上，在第一个案件中，被害人的行为过错程度与行为人过错程度相当，其挑衅行为对行为人攻击行为起着决定性的作用，且行为人采取了程度基本适当防卫行为，其行为反应符合社会大众接受的程度。而在第二个案件中，被害人的过错程度相对于行为人的过错所占的比例极小，其轻微的挑衅行为对行为人严重伤害的行为并不起着决定性的作用，且行为人采取的反击行为程度上并不适当，其反应超出了社会大众接受的程度。因此在这两种情况下根据被害人过错绝对严重程度处以减轻相同的量刑（或量刑幅度）显然是不合适的，人们会更倾向认为那些符合大众预期的行为人的过错行为可谴责性更低，应当加大减轻量刑的幅度；而那些非常规、超出社会大众预期的行为人的过错行为可谴责性更高，应当减少减轻量刑幅度甚至取消减轻量刑的机会。笔者认同这种朴素的正义观，认为将被害人过错的相对严重程度纳入到减轻量刑的考量因素中更加符合客观公正的刑罚要求；但是笔者也承认，由于被害人过错的相对严重程度将视角过于局限于案件本身，可能会造成过于追求个案正义而忽视案件与案件之间的量刑均衡，因此笔者认为，被害人过错的相对严重程度不能单独适用，需要结合绝对严重程度综合考虑。

3.认定责任大小的因素三：犯罪行为的性质――被害人过错绝对严重程度和相对严重程度综合适用时的冲突规则

上文指出了被害人过错的绝对严重程度和相对严重程度的重要性，这其别要强调的是被学界忽略的“被害人过错的相对严重程度”，及其均衡量刑的独特作用；同时二者不能单独适用，在认定被害人过错责任的大小时要综合考虑被害人过错的绝对严重程度和相对严重程度两个因素。但笔者发现，这两个因素并不总是同步的，二者同时适用时会产生矛盾与冲突。比如有些被害过错的绝对严重程度高，但相对严重程度低；或者有些被害人过错的相对严重程度高，但绝对严重程度却低，那么在这两个因素判断出现矛盾时究竟如何判定被害人过错责任的大小？下面笔者通过举两个极端的例子来直观地展示一下两个因素如何影响被害人过错责任大小的判定。

假定一：被害人过错的绝对严重程度为“一般过错”的行为，但相对严重程度为“被害人过错与行为人过错相当”。在此种情况下，如果按照被害人过错的绝对严重程度，则“一般过错”应该减少基准刑10%以下，我们假定减少5%；如果按照被害人过错的相对严重程度，则“过错相当”的行为应该减少基准刑的10%～20%，我们假定减少20%。那么在假设一的情况下，按照被害人过错的绝对严重程度减少基准刑的幅度就小，按照被害人过错的相对严重程度减少基准刑的幅度就大，二者相差15%。

假定二：被害人过错的绝对严重程度为“严重过错”，但相对严重程度为“被害人过错明显小于行为人过错”。在此种情况下，如果按照被害人过错的绝对严重程度，则“严重过错”应该减少基准刑的20%～30%，我们假定为30%；如果按照被害人过错的相对严重程度，则“明显小于”的行为只能减少基准刑的10%以下，我们假定为5%，那么在假设二的情况下，按照被害人过错的绝对严重程度减少基准刑的幅度就大，按照被害人过错的相对严重程度减少基准刑的幅度就小，二者相差25%。

可见，假定一中以“相对严重程度为标准”对量刑影响的幅度大，假定二中以“绝对严重程度为标准”对量刑影响的幅度大。并且在假定二中采用两种不同的标准得出的差距可以高达25%。那么如何处理两种认定标准在冲突情况下带来的不同结果？笔者认为，此处应当引入认定被害人过错责任大小的第三个标准――犯罪行为的性质。之所以出现假定一、二中的不同结果，根本原因在于两个假定中行为人犯罪行为的性质不同，在假定一中，行为人实施的是轻微的犯罪行为（因为被害人实施的是轻微的犯罪，并且被害人过错比行为人过错大）、而在假定二中，行为人实施的是严重的犯罪（因为被害人实施的是严重的犯罪，并且被害人过错远小于行为人过错）。找到了假定一和假定二之所以造成量刑差距的本质，被害人过错绝对严重程度和相对严重程度的冲突规则也呼之欲出。笔者认为，在认定被害人过错行为对量刑的减轻幅度（即被害人过错责任的大小）时，应该采用双轨制的方法，考虑行为人犯罪行为的性质、被害人过错的绝对严重程度和被害人过错的相对严重程度三个因素，具体操作如下：在轻微和一般的犯罪案件中，采用被害人过错的相对严重程度标准；在严重的犯罪案件中，采用被害人过错的绝对严重程度标准。

在相对轻微的犯罪案件中，采用被害人过错的相对严重程度作为标准，因为其对量刑影响的幅度大（类似于假设一的情况），这样可以充分发挥被害人过错责任减轻基准刑的功能；在严重的犯罪案件中，采用被害人过错的绝对严重程度作为标准，因为对量刑影响的幅度大（类似于假设二的情况），防止出现被害人过错责任被虚置的情况。

以上是笔者设计的基础规则，为使其更加符合刑事政策的需要，可以增补一条修正条款：

在特别严重的犯罪案件中，被害人过错责任减少基准刑的幅度不超过15%。

这个修正条款符合宽严相济刑事政策的“轻轻重重”的要求，对于相对轻微的案件，充分发挥被害人过错责任减轻刑罚的功能，使轻者更轻；对于特别严重的犯罪案件，限制但又不虚置被害人过错责任减轻刑法的功能，使重者相对更重。限制被害人过错责任在“特别严重”犯罪案件中的适用，有利于限制法官的自由裁量权，抵消被害人过错责任概念对衡平量刑的过度冲击。

参考文献：

[1]高贵君.《人民法院量刑指导意见》适用于理解[M].北京：中国法制出版社，2011.

第2篇：关于常见犯罪量刑指导意见范文

为了增加这些法条的可操作性，2013年12月18日，最高法院、最高检察院、公安部联合了《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《适用意见》），规定在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第133条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。

此前，对于醉酒驾驶行为，只有行政处罚方式规制。2007年修订的《道路交通安全法》第91条规定，醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处15日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处500元以上2000元以下罚款。

《刑法修正案（八）》和调整后的《道路交通安全法》正式实施后，“醉驾入刑”的法律教育震慑效果明显。酒驾、醉驾数量双双下降，因酒后驾驶导致的交通事故也随之明显下降。

据新华网报道，以2011年为例，自5月1日至12月31日，全国因酒后驾驶造成交通事故死亡人数下降22.3%；截至2012年4月20日，上述指标的同比降幅为28%。

公安部2016年5月的数据显示，《刑法修正案（八）》实施五年来，全国公安机关共查处饮酒后驾驶机动车违法行为247.4万件，与法律实施前五年环比下降34%，其中查处醉酒驾驶的案件42万起，环比下降38%。

自2011年至今，公安机关对“醉驾”保持高压严查态势，得到社会舆论普遍认同和支持。公安机关严查酒后驾驶还被评为“2011公安十大‘给力’行动”之一。

然而，最高法院公布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》中，关于危险驾驶罪的醉酒驾驶量刑指导意见被舆论解读为“醉驾不再一律入刑”，引发争议，产生了两种截然不同的观点：

第3篇：关于常见犯罪量刑指导意见范文

关键词：以暴制暴 犯罪 量刑

家庭暴力是古今中外家庭常见的一种带有普遍性的丑恶现象。女性生活在充斥暴力的家庭里，身为弱势群体的她们在忍无可忍时，积压已久的屈辱与愤怒一旦爆发，很容易演化为犯罪———以暴制暴。

一、女性“以暴制暴”犯罪的特点

女性“以暴制暴”的犯罪行为表现为用一种暴力行为来抵制另一种暴力行为，其与其他犯罪行为相比，表现为以下的特点。

（一）女性“以暴制暴”犯罪的主要原因是长期遭受家庭暴力。此类犯罪的女性往往缺乏自我保护意识，思想观念陈旧，深受“嫁鸡随鸡”、“家丑不可外扬”等传统观念的束缚，对长期遭受的家庭暴力一直在默默忍受，身体和心理受到严重摧残，精神频临崩溃。当再次遭受到家庭暴力的严重伤害时情绪突发，在高度刺激下产生严重危机感后实施了“以暴制暴”的行为。

（二）女性的“以暴制暴”带有防卫性质。长期以来，她们面对家庭暴力，无力反抗，逆来顺受，极度恐惧。当家庭暴力严重到超过她们忍耐限度时，她们才被迫反抗。她们的反抗是在自救，具有自我防卫的性质，但由于她们选择的方式触犯了刑法，往往会受到法律的制裁。

（三）女性“以暴制暴”犯罪的社会危害性小。这些女性的犯罪，虽然后果很严重，但并没有民愤，社会危害性小。周围的群众，甚至是受害人亲属，会替她们求情，请求法院从宽处理。

（四）“以暴制暴”的女性人身危险性小。这些女性的人身危险性小，也就是她们再次实施犯罪的可能性极小。据有关研究表明，由长期的严重家庭暴力引发的伤害或杀人犯罪，其最大的特点之一，就是其犯罪的指向是唯一的。“以暴制暴”女性的人身危险性只针对原施暴人，并且犯罪后多数会去自首。

二、量刑的基本理论

对女性“以暴制暴”犯罪量刑时应依据我国刑法的规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”同时2010年10月1日最高人民法院的《人民法院量刑指导意见（试行）》，用于指导人民法院对女性“以暴制暴”犯罪的量刑。

（一）对女性“以暴制暴”犯罪的量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。

（二）对女性“以暴制暴”犯罪的量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。

（三）对女性“以暴制暴”犯罪的量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。

（四）对女性“以暴制暴”犯罪的量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。

三、对女性“以暴制暴”犯罪的量刑建议

遭受家暴的女性因不堪忍受丈夫的暴力引发的杀人案、伤害案在人民法院受理的案件中占一定比例。对此类案件的处理，案件情节很相似，但因承办案件的法官对家庭暴力行为认识不同，定罪量刑各异：从死刑立即执行、死刑缓期两年执行、无期徒刑、不等的有期徒刑，量刑幅度相当大。因此，针对此类案件的特殊性，需要我们形成统一公正的量刑标准，更好的维护当事人的正当权益。

（一）对“以暴制暴”的女性要从宽处罚。长期遭受家庭暴力的女性在忍无可忍的情形下为了自保或保护子女而实施犯罪，她的犯罪行为很大程度上是由于被害人的刺激或引诱造成的，犯罪后多数会去自首。此类案件一方面犯罪人主观恶性小，并且产生的后果对社会的危害性也不大，因此对于犯罪人从轻、减轻处罚，使这些长期受暴的女性得到公正的审判。

（二）对“以暴制暴”的女性尽量适用缓刑。如果对“以暴制暴”的女性最终被判处三年以下有期徒刑，就符合了《刑法》第七十二条关于缓刑对象条件的规定，在这种情况下应该尽量适用缓刑。一方面，“以暴制暴”的女性人身危险性比较小，符合适用缓刑的实质条件，适用缓刑足以实现刑罚的目的。另一方面，“以暴制暴”的女性绝大部分都有孩子，在照顾孩子方面母亲的作用是别人无法替代的。

（三）对“以暴制暴”的女性尽量适用减刑、假释。“以暴制暴”的女性人身危险性很小，对她们监禁改造不但浪费监狱的资源，而且还容易形成监禁人格。因此，对于符合减刑、假释形式条件的服刑女性，应该尽量适用减刑、假释，争取让她们早日回到孩子的身边。

参考文献：

[1]张娜.家庭暴力下受暴女性犯罪量刑问题的思考[J].法制与社会，2008（11）

[2]王雪萍.妇女以暴制暴犯罪问题探究[J].求索，2004（12）

[3]陈敏. 呐喊：中国女性反家庭暴力报告[M].北京.人民出版社，2007（5）

[4]张亚军，胡利敏.家庭暴力下受暴女性犯罪的量刑与执行途径[J].河北学刊，2010（3）

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第4篇：关于常见犯罪量刑指导意见范文

关键词：量刑建议；自由裁量；公正；效率

中图分类号：DF718文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）06-0127-09

引 言

为规范法院量刑之自由裁量权，确保量刑之公正合理， 20世纪末，我国基层检察院便开始了量刑建议的改革探索。所谓检察官量刑建议，是指在刑事案件中代表检察机关的公诉人就被告人应判处的具体刑罚，在法庭辩论阶段依据犯罪事实、量刑情节等，以言词方式向法官提出公诉方意见的一种诉讼活动。2008年发生的许霆案再一次引起学术界和实务界对量刑问题的高度关注，检察官量刑建议制度亦迎来了新的发展契机，部分检察院更是自发尝试量刑建议制度的改革，获得了社会各界的普遍肯定和支持。2010年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》），使量刑建议制度通过司法解释被正式予以确立。基层检察院对量刑建议制度进行了长达十年的改革探索，对于其在现实中的运行情况到底是怎么样的，效果究竟如何等问题，理应通过实证调查加以分析。但目前我国诸多学者对量刑建议制度的研究主要是文本研究，动态研究却付之阙如，笔者认为，量刑建议制度的研究理应转向动态研究，即应转向实证研究，关注量刑建议制度的客观实际运行情况。因此，笔者试图通过实证调查，分析实践中的量刑建议制度，并在客观事实描述的基础上，呈现量刑建议制度的现状、困境，以及可能的因应之道，以期为我国之既能实现预期价值和功能、又能兼顾公正和效率的量刑建议制度提供参考。

一、检察官量刑建议制度：运作状况与问题之揭示

围绕检察官量刑建议制度的运作状况，从2009年8月至2010年1月，课题组在S省M市P县检察院进行了调研。研究资料主要包括：档案数据、随机抽取的P县检察院与法院2009年会签《关于开展量刑建议制度工作的规定》后已决刑事卷宗60份（其中2009年、2010年各30份），P县检察院制作了社会调查报告的9起案件卷宗以及在P县检察院召开的由检察官、法官、律师参加的量刑建议开放性座谈会会议记录。根据上述研究资料，笔者拟就检察官量刑建议制度的运作状况及其存在的问题进行描述与分析。尽管本文的实证调查研究无论从调查时间、对象、范围，还是调查方式、手段和分析方法等方面，都存在一定的局限性，甚至是不足，可能影响到量刑建议制度实际运作状况的把握，但就选择的调查对象P县检察院而言，其既不在我国经济发达地区，亦不在边远和贫困地区，其量刑建议制度的实际运作状况应当与我国大部分地区检察院量刑建议探索改革的实际运作状况基本相似，在一定程度上可以反映出我国一般地区量刑建议制度施行的大致概况。因此，在第一手实证调查资料的基础上，以量刑建议制度的诉讼法理为底限，检视、反思并完善我国检察官量刑建议制度具有重要的意义。

（一）运作状况

P县检察院对量刑建议制度的探索始于2003年，当时其并未被列为S省人民检察院确定的量刑建议改革基层院试点单位，最初主要针对具有法定情节或者重要的酌定情节案件，以口头方式或者在《书》和《公诉意见》中提出量刑建议。2003年至2008年上半年，该院提出量刑建议的案件共56件，其中法院采纳了量刑建议的案件占50%以上，这为后续工作积累了一定的工作经验。

2007年底，该院公诉部门对2006年、2007年刑事判决的情况进行统计分析，发现判处轻缓刑的占全部案件的50%以上，量刑畸轻、偏轻的占10%以上。针对法院同罪不同判、适用轻缓刑较多的情况，P县检察院决定采取规范化的程序性措施，制约法官量刑自由裁量权。2008年6月，该院制定了《关于开展量刑建议工作的规定》，对量刑程序的框架、原则，量刑证据的确认标准、量刑建议的定义、适用范围、种类、内容、形式、适用刑种、幅度、刑法确定原则和量刑建议提起的时间、方式，内部审批程序以及量刑监督、救济等作出了具体详尽的规定，建立了相对独立的量刑程序，设立了量刑的调查、量刑证据质证、辩论等程序。自此，正式开启了量刑建议工作规范化的操作。从2008年7月至2009年5月底，该院共受理案件106件193人，提出量刑建议95件162人，法院采纳86件145人，采纳率为89.5%。但当时量刑建议并未纳入法庭审理，且在刑罚适用、量刑幅度方面还不够准确。

2009年5月，该院被S省人民检察院确定为量刑规范化试点院，并在此基础上对量刑建议工作规定进行了重新修订，于6月与法院会签了《关于量刑建议和量刑审理程序工作的规定》（以下简称《规定》），《规定》对量刑程序的框架、原则、内容，量刑证据确认标准，量刑建议的定义、适用范围、适用刑种、幅度以及监督和救济等作了具体规定。自2009年6月底至2010年底，该院共受理案件203件352人，提出量刑建议183件322人，法院采纳169件298人，采纳率为92.5%。

（二）问题揭示：检察官量刑建议司法实践之反思

批判性是理论研究的本质，笔者亦不能例外。本文的目的是检视量刑建议制度在司法实践中的困境，期望学者能更多关注司法实践中存在的问题，在问题意识的指引下进行学术研究和设计可操作性的规范，同时，帮助实践者正确认识自己行为的意义，更为重要的是发现缺陷所在。因此，笔者在此不再阐述量刑建议制度在实践运作过程中取得之功效，而是重点分析量刑建议制度在司法实践中所呈现的问题及困境。

1.量刑建议采纳率的误读

笔者在调研过程中，问及量刑建议的整体实施效果如何时，检察官多次提及上述量刑建议的法院采纳比例，①以此证明量刑建议制度在制约法官量刑自由裁量权方面所彰显的功能及取得的效果，并作为自身履行法律监督职能的标志和业绩。同时，检察机关对量刑建议采纳率的高度重视，也反映出该机关对公诉成功的强调延伸到量刑建议方面，这与该机关对高定罪率的重视几乎如出一辙。②然而，根据诉讼法理，量刑建议作为一种程序性措施，目的是通过量刑建议衡量法官的裁判是否合理、公正，并通过抗诉制约法官的量刑裁量权，进而保证量刑的合理性，实现监督制约的功能。因此，检察院大肆渲染量刑建议采纳率的做法是欠妥当的，其应对外渲染未采纳量刑建议的抗诉率，以此彰显量刑建议之制约功能。但我国检察机关及新闻报道对此却鲜有提及。笔者调研的检察院亦是如此，2009年至2010年两年间，该院提起抗诉的案件仅3件7人，但其抗诉的内容主要是围绕犯罪既遂与未遂。该院自2003年探索量刑建议制度实施以来，从未仅仅针对量刑情节对案件提起过抗诉。

2.存疑的公正

我国检察官量刑建议制度设立的动因是确保量刑的公正，主要是对公正价值的追求。在刑事案件中，无论是实体公正还是程序公正，作为涉及其切身利益的被告人是最具有发言权的，而被告人上诉权的行使，无疑是其认为量刑是否公正的一种最直接的体现方式。据此，被告人的折服率应成为衡量是否实现量刑公正价值目标的一个重要标准。据笔者调查，自2008年检察院明确以书面的方式提出量刑建议以来，该院被告人的上诉比例并无明显变化，一般是每年10起左右，被告人上诉案件占全部刑事案件的10%左右。2010年亦是10起，其中6起案件是检察机关提了量刑建议的案件。由此可见，将量刑建议纳入庭审，设置相对独立的量刑程序，耗费更多的司法资源来审判案件，但被告人对于判决结果的折服比例并无明显变化，甚至可以说未见效果，那么量刑建议制度实现量刑公正的价值便令人质疑。

此外，P县检察院提出量刑建议之范围突破了《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定的十五类案件范畴，把自侦案件也纳入了量刑建议的范畴。笔者认为，这一做法是妥当的，一方面，人人平等是宪法的要求，也是人权保障最基本的内容，如以身份的不同决定是否适用量刑建议，岂不是又恢复到“刑不上大夫”的时代？另一方面，检察官享有独立的法律解释权，完全可以依据自身对案件的了解适用法律，提出量刑建议。但法院针对检察官自侦案件提出的量刑建议，不写入判决书，在判决书中也不予以回应。原因之一是法院未将自侦案件纳入量刑建议的范围，缺乏相关的规定；之二是职务犯罪案件受外界干扰比较严重，法官压力比较大。法院这种针对被告人身份设置量刑建议的范围并决定是否对检察官提出的量刑建议予以回应的做法，显然是违背平等理念的，此种做法无疑是“打折”的公正。

3.效率价值的背离

为确保量刑公正，规范法官量刑自由裁量权，调研地区的检察院和法院设置了相对独立的量刑程序。这种相对独立的量刑程序在职权主义诉讼模式下是可以运作的，但是在司法实践的运作过程中却呈现出反理性的技术操作。我国刑事审判简易程序和被告人认罪案件的普通程序无疑都是基于效率价值创设的，通过简化庭审程序以实现诉讼效率。根据笔者的调研资料及向检察官和法官了解来看，这种相对独立的量刑程序，无论是简易程序还是被告人认罪案件的普通程序较之被告人不认罪案件的普通程序并无区别，均是严格按照两个程序运作。这种程序的分离，无疑增加了庭审时间、③耗费了更多的司法资源，降低了诉讼效率。这显然与简易程序及被告人认罪案件普通程序基于效率创设之初衷相悖，不加区分地适用相对独立的量刑程序，是一种反理性、违背诉讼法理的做法。此外，根据《规定》第28条的规定，在庭审中，公诉人发现人民检察院量刑建议不当，可能严重影响对被告人公正审判的，可以建议法庭休庭或延期审理，另行确定或修改量刑建议后，再提交法庭审理。最高人民检察院公诉厅《人民检察院开展量刑建议工作指导意见（试行）》第17条规定，在庭审过程中，公诉人发现拟定的量刑建议不当需要调整的，可以根据授权作出调整；需要报检察长决定调整的，应当依法建议法庭休庭后报检察长决定。出现新的事实、证据导致先前拟定的量刑建议不当需要调整的，可以依法建议法庭延期审理。在司法实践中，P县检察院亦是严格按照这些规定操作的，此项技术性规定无疑会导致两次开庭，这更是背离了以效率为价值目标的简易程序、普通程序简化审设置之初衷。

4.辩护权的弱化

从理论上讲，设置相对独立的量刑程序及检察官提出量刑建议，理应增强被告人的防御权。但在笔者随机抽取的案卷中，通过对法院判决书的统计发现，60起案件共有被告人82名，其中委托辩护律师23名，指定辩护律师7名，共计30名，参与的比例为37%。在座谈中，与会律师也表示律师的刑事案件参与度在减少。④我国大部分被告人的知识水平普遍不高，更不懂法律知识，且其又被羁押无法取证，在无律师提供辩护的情形下，对于检察官提出的量刑建议，即便被告人认为不当，又能提出多少有力的辩护意见呢？被告人自行辩护质量可想而知。同时，检察院在提起公诉时，量刑建议书与书是一并移送至法院的，但法院并未将量刑建议书送达给被告人。律师也表示根本看不到量刑建议书。由此可见，即便是设置相对独立的量刑程序，检察官享有量刑建议权，被告人却不能收到量刑建议书，被告人及辩护人根本无法针对检察官的量刑建议进行充分的准备及辩护，庭审中难免呈现一边倒的现象。另外，律师表示，是否设置相对独立的量刑程序、检察官是否提出量刑建议，对于律师的辩护权并无影响，以往刑事案件一般也主要是在量刑上辩护，并未因检察官提出量刑建议而有多大的改变。这主要因为：首先是量刑信息的不对称，检察院、法院并不向律师送达量刑建议书，律师阅卷的时候也从未看到过，在庭审前无法获得量刑建议书，只能待庭审中才知晓。另外我国目前刑事案件采取主要证据移送制度，检察官具有完全的决定权，导致律师根本无法完全掌握量刑证据，这在一定程度上也说明了实行部分卷宗移送制度改革的失败。其次是律师的取证权无法保证。与会律师普遍认为，律师在刑事案件中作用不大的主要原因在于取证权无法真正落实。在办理案件的过程中，取证稍有不慎，便有可能涉嫌伪证罪等刑事犯罪，风险太大。在笔者抽取的案卷中，律师仅在部分案件中提交了量刑证据，这类案件主要是交通肇事罪及可能适用缓刑的案件。可见，量刑建议制度和相对独立程序的实施，并没有促使律师进行专门的量刑调查，积极收集量刑证据。据此，检察官提出量刑建议，并未增强被告人及辩护人的量刑辩护权，信息的不对称、取证制度得不到落实，亦导致律师参与对抗更加没有话语权。检察官量刑建议的高采纳率，也印证了律师量刑辩护的无效，法庭审理难免流于形式，法官一边倒地接受了检察官的量刑建议。

5.量刑计算存在一定的不合理性和不规范性

在笔者查阅的量刑建议书中，发现检察官计算被告人的具体刑期时存在一些欠缺合理性的做法。例如，在彭某涉嫌抢劫罪的案件中，被告人彭某属于累犯，应当从重处罚，检察官按照30%的比例增加了刑期。同时，彭某属于累犯，当然就存在前科，对于这种酌定情节，检察官又按照10%的比例增加了刑期。笔者认为，量刑细化是保证量刑准确的一个重要手段，但是这种既计算累犯又计算前科的方式，显然属于对一次犯罪的两次评价，品格证据的重复评价，无疑会导致被告人刑期增加，违背罪责刑相适应原则。目前的量刑建议主要在于提出一个相对确定的刑罚范围，以此约束法官的量刑裁量权，但在数罪并罚案件中，检察官并未对数罪并罚后的刑期提出建议，而我国目前数罪并罚案件的刑期仍然比较宽泛，导致法官在数罪并罚案件中的裁量权很难受到量刑建议的约束。此外，在涉及财产刑的案件中，对被告人科处罚金时，由于缺乏具体的指导细则，检察官的随意性很大。如在彭某某盗窃、抢劫、故意伤害罪一案中，建议对被告人彭某某以盗窃罪判处有期徒刑14―15年，以抢劫罪判处有期徒刑为11―12年，以故意伤害罪判处有期徒刑为3年6月―4年，实行数罪并罚，并处罚金人民币4―6万元。在与之关联的黄某掩饰隐瞒犯罪所得罪一案中，被告人黄某违法所得人民币15000元，检察官提出的量刑建议为：判处有期徒刑3―4年，并处罚金人民币5―6万元。笔者认为，彭某某涉嫌的盗窃罪、抢劫罪属于典型的财产刑犯罪，其社会危害性远远大于黄某涉嫌的掩饰隐瞒犯罪所得罪，并且黄某的违法犯罪所得都已经得到追缴，但检察官建议对黄某处以罚金的数额却较重于彭某某的罚金数额，其合理性让人质疑。

6.判决说理制度并未建立

《规定》第33条规定，人民法院判决应当载明量刑审理情况，写明检察院的量刑意见，被告人及辩护人、被害人及诉讼人的量刑意见和采纳情况，依法阐明人民法院量刑的意见和理由。《量刑程序意见》第16条规定，人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑的理由，包括：（一）已查明的量刑事实及其对量刑的作用；（二）是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼人发表的量刑建议、意见和理由；（三）人民法院量刑的理由和法律依据。在笔者查阅的卷宗中，即便是在《量刑程序意见》实施之后的判决书中，判决说理仍不充分。例如，2010年11月19日，在陈某伪造事业单位印章罪一案中，检察官提出的量刑建议为判处有期徒刑6个月至1年。法院认为：“被告人陈某为参与工程投标，伪造事业单位印章，其行为已构成伪造事业单位印章罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。鉴于被告人陈某自愿认罪，且未给社会造成现实危害，故予以酌定从轻处罚。辩护人关于被告人系从犯、认罪态度好未造成现实危害性的辩护意见，符合本案的实际，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第210条第二款、第72条、第73条第二、第三款之规定，判决如下：被告人陈某犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。”该判决书较之以前的判决书，并未有什么变化，检察官提出的量刑建议未予以回应，量刑的理由阐述不充分。据此，相关司法解释规定的判决说理制度及量刑建议制度实施后，法院的判决书较之先前并未有所改变，判决说理制度尚未确立。

通过上述实证调查分析可见，我国检察机关量刑建议制度的实施与探索并未取得理论界畅想的效果，⑤亦不像新闻报道中的作用那么明显。可以说，量刑建议制度不仅没有很好实现追求量刑公正价值之制度设置初衷，反而一些操作措施影响了诉讼效率价值的实现。造成这一现象的原因是：一方面，检察机关推动量刑建议改革有“扩权”的观念使然，地方检察院自发式的探索更多的是基于“司法政绩”；另一方面，量刑建议改革中相应的配套措施未建立或贯彻不到位，诸如量刑建议书送达制度、判决说理制度、庭审设置等等。

二、现实困境之突破：我国检察官量刑建议制度发展之路径

通过实证调查，笔者检视了量刑建议制度运作过程中的问题，发现在司法中出现了“实践悖离理论”的做法。在我们当今的时代里，几乎所有刑事司法程序改革都有两个基本目标：一是发现实施一种迅速、简便和成功程序的新方式和新途径，换言之，使刑事诉讼活动的进行更有效率；二是确保诉讼参与的权利，这与公正的要求密切相关。⑥检察官量刑建议作为刑事司法改革的一项程序性制度，亦不能脱离公正和效率这两个诉讼价值目标。因此，笔者以公正和效率两大诉讼价值目标为主线，就如何完善我国检察官量刑建议制度，提出一些意见。

（一） 量刑建议制度追求公正价值之路径

第一，确立量刑建议书未送达的程序性制裁并制作量刑情节提示书。我国量刑建议制度以实现量刑公正为主要目标而创设，为使被告人及辩护人有充足的时间和机会为量刑辩护作准备，我国应实行状与量刑建议书一并送达制度。《量刑程序意见》第5条明确规定，人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达书副本时，将量刑建议书一并送达被告人。一并送达制度在司法解释中已经明确确立，但在司法实践中却得不到落实，其根本原因在于缺乏程序性的制裁。因此，笔者建议，应增加未送达被告人量刑建议书时的程序性制裁措施，即法院未向被告人送达量刑建议书，视为程序严重违法，上级法院应将案件发回重审或检察院有权就此提起抗诉、这也可作为当事人上诉或申请再审的理由之一。另外，考虑到我国目前律师参与率比较低，同时被告人大部分属于近乎法盲的情形，笔者建议由法院根据审判经验，制作量刑情节提示书，量刑情节提示书中列明司法实践中常见的量刑情节，在送达书、量刑建议书时，一并送达被告人，以使其能更好地准备和进行量刑辩护。

第二，规范社会调查报告和逐步扩大适用范围。在英美法系国家，为准确衡量被告人人身危险性大小，确保法院量刑裁判的合理性，设置了量刑前的报告制度。由于大陆法系国家实行定罪和量刑一体化的模式，致使法院不具备自行制作量刑报告的条件，但大陆法系的检察官是“最客观的官署”，其负有客观公正之义务，因此，由检察官制作量刑报告是可行的，亦是合法的。但我国目前检察官制作的社会调查报告内容过于简单，通常仅关注被告人的品格证据、被害人的陈述意见，⑦这种社会调查报告属于对现行犯罪的描述，对于被告人回归社会方面的评估基本上未涉及。目前社会调查报告主要针对缓刑案件，更需要对被告人回归社会的可能性进行调查、分析，即应同时关注被告人受教育程度、目前的职业、就业条件及家庭状况等，考察被告人是否具备适用缓刑的监管条件和改造、教育环境，以此确定适用缓刑的可能性。另一方面，在社会调查报告的制作过程中存在诸多违反证据法理之处，关于被告人之品格证据，往往由所属居委会或村委会加盖公章并出具，⑧对于他人品格之评价，仅能由具有感知能力的自然人为之，单位不具有感知能力，其不具备出具品格证据之资格。因此，检察官在搜集被告人之品格证据时，取证手段及方式需符合证据规则。此外，社会调查报告能使更多的量刑信息呈现于法官面前，能更好地评估被告人的人身危险性和社会危害性，亦是检察官履行客观公正义务之方式。对此，原则上所有的案件都应制作调查报告，但鉴于司法资源的有限性，检察官仅针对可能适用缓刑的案件方才制作社会调查报告亦是合理的。但在司法实践中，社会调查报告制度在缓刑案件中贯彻的情况也不理想。如在笔者调研的P县检察院，自2008年6月该院制定的《关于开展量刑建议工作的规定》明确规定缓刑案件应制作社会调查报告以来，到2010年的三年间，该检察院仅制作了9份社会调查报告。造成这种现象的主要原因是检察院公诉科人员不充足，因此，在司法资源允许的情况下，检察官应针对可能适用缓刑的每一起刑事案件制作社会调查报告，并逐步扩大社会调查报告的适用范围。⑨

第三，保证律师调查取证权及通过设置公设辩护人增加律师的参与度。一方面，唯有保证律师的调查取证权，方能使更多的量刑信息进入庭审，亦能增加其在庭审中的话语权。对此，公检法部门应改变律师仅仅是对立面的观念，严格按照法律规定保障律师的调查取证权。另一方面，增加律师在刑事案件中的参与度。目前我国法律援助制度指定律师辩护的条件比较严苛，这种状况短时间内无法改变。笔者认为，可以借鉴其他国家的做法，在法院设置公设辩护人，即由法院出钱雇佣律师在法院值班，以此来增加被告人获得律师帮助的机会。

第四，明确判决不说理制度的程序性制裁措施。判决说理是量刑建议制度的保障措施，亦是通过量刑建议制约法官量刑自由裁量权之根基。《量刑程序意见》第16条对此进行了明确的规定，但根据前文论述可知，说理制度在法院判决中并未得到真正的落实。笔者认为，最为根本的原因在于法官不进行判决说理，并不会遭受法律上的非难，不会受到任何程序性的制裁。对此，可以借鉴德国的做法，如联邦上诉法院对于初审法院推理的完整性和一致性要求越来越高，因为初审法院的观点，甚至仅仅是对证据的评断（传统的初审法院的裁决范围）不完整或自相矛盾，联邦上诉法院经常撤销判决。⑩我国判决说理制度亦应被赋予相应的制裁后果，即不说理或说理不完整的，属于二审法院可撤销一审判决的情形之一。唯此，方能实现量刑建议制度之功能。此外，最高人民法院颁布了《人民法院量刑指导意见（试行）》，使量刑更加细化，法官量刑应严格按照该意见的规定计算刑罚，并将计算过程写入判决书，对此，最高人民法院可以制作相应的范本，以指导各级法院适用。

第五，确立证据开示制度。证据开示要求检察官和被告方在庭审前相互交换所有的证据。量刑证据的交换，有利于被告人为量刑辩护作更充分的准备，亦有利于检察官提出更为客观准确的量刑建议。但我国目前采取主要证据移送制度，而何为主要证据又由检察官自由裁量，致使辩护人对案情和量刑情节无法全面把握，亦无法具体针对案情搜集量刑证据。因此，我国应尽快确立证据开示制度。即便不能设立这一制度，亦应恢复全卷移送制度，以最大程度保障被告人及辩护人获得案件中的全部量刑证据，以便为量刑辩护作充分准备。

（二）量刑建议制度追求效率价值之路径

纵观两大法系，各国司法实践中的量刑建议主要是为提高诉讼效率，而非限制法官的量刑自由裁量权。B11目前，我国亦面临着犯罪率增加、B12刑事案件积压B13等问题，迟来的正义非正义，量刑建议不能仅仅为追求公正之价值而忽视效率之价值。《量刑程序意见》规定了相对独立的量刑程序，为实现量刑建议的效率价值，量刑建议制度的实施亦需对这种相对独立的量刑程序及相关制度进行改革，以此实现公正与效率之兼顾。具体措施如下：

1.量刑程序之设置

我国司法实践中存在三种审判程序，即适用于轻微刑事案件的简易程序、适用于被告人认罪案件的普通程序及适用于被告人不认罪案件的普通程序。前两种程序是基于效率而创设，即便是实行量刑建议制度及相对独立的量刑程序亦不能违背追求效率之初衷。量刑庭审改革的重要任务首先就是要改变精力分配不均衡的现象。B14为此，必须合理分配相对独立量刑程序与定罪程序的时间，以实现公正与效率兼顾。

第一，简易程序中的集中量刑模式。所谓集中量刑模式，需具备以下几个特征：一是检察机关向法院提出量刑建议，说明要求法庭采纳的量刑情节，并就法庭适用的刑罚种类和刑罚幅度给出建议；二是检察官出席法庭审理，促使法庭对控辩双方存有争议的量刑情节进行针对性的调查，引导双方就量刑发表辩论意见；三是检察官对若干案件一并提起公诉，促使法庭依次组织对这些案件的量刑审理程序，在对前一个案件的量刑裁判结束后，再来审理后一个案件的量刑问题；四是法庭通过“流水作业”的方式，对若干刑事案件依次形成裁判意见，并当庭宣告裁决结论。B15这种集中型量刑模式，无疑是基于检察官的量刑建议而展开的，量刑建议引导控辩双方只就存在争议的量刑情节开展辩论，而不再将全部量刑情节事无巨细地进行调查和辩论。同时，案件批量式的审理，节约了司法资源。因此，适用于简易程序的案件，无需实行相对独立的量刑程序，通过这种集中式的量刑模式，既能保证被告人最为关心的量刑问题的解决，又能保障被告人量刑的参与权、防御权，亦能实现诉讼效率之价值目标。此外，可进一步改革适用简易程序案件的审理模式，例如，有期徒刑1年以下的案件，在赋予被告人异议权的前提下，可以由法官直接书面审理，以此提高诉讼效率。

第二，被告人认罪案件的普通程序应以量刑程序为庭审重心。被告人认罪案件的普通程序以被告人自愿认罪为前提。因此，法院在定罪程序中，仅需对定罪的主要证据及被告人的自愿性进行审查，庭审重心应放在被告人最为关心的量刑程序中，以解决普通程序简化审案件的实质问题，即量刑问题。法院在核实完定罪的主要证据及被告人自愿性之后，直接进入量刑程序，组织双方对量刑事实进行调查。被告人及其辩护人依据检察官的量刑建议，围绕量刑情节、证据等进行质证、辩论、发表意见。以此合理分配庭审时间，确保控辩双方对最为关心的量刑问题进行实质性的参与，使尽可能多的量刑信息呈现于法官面前，在确保量刑公正的前提下，提高诉讼效率。

第三，普通程序中应以定罪程序为重心。简易程序和被告人认罪普通程序所注重的是诉讼效率，在被告人不认罪案件中，被告人最为关心的问题是是否构成犯罪，此时法庭审理的重心亦应是定罪问题。在此程序中，应严格贯彻直接言词原则、证据调查原则等诉讼原则，充分保障被告人辩护权的行使。在后续的量刑程序中，鉴于先前定罪环节对已涉及量刑的证据进行了充分的质证、辩论，因此，仅需控辩双方对尚未出示的量刑证据进行质证、辩论，并围绕检察官的量刑建议发表意见。

2.取消检察官因量刑情节变化而申请休庭或延期审理的做法

《量刑程序意见》及最高人民检察院公诉厅《人民检察院开展量刑建议工作指导意见（试行）》均规定，在庭审中量刑情节发生变化，检察官可以建议休庭或延期审理。笔者认为，如果量刑情节发生变化便能启动休庭或延期审理，势必导致第二次开庭审理，这显然与以效率为价值构造的简易程序及普通程序简化审制度是不相符的，即便是在被告人不认罪的普通程序中，亦不应重复开庭，以至浪费司法资源。在我国推行主诉检察官制度的情形下，应将量刑建议的决定权下放至主诉检察官独立行使，主诉检察官在诉前对案情已基本掌握，在庭审中量刑情节发生变化，其完全可以当庭提出更正意见，以保证庭审的连续性，贯彻集中审理原则。同时，弱化并最终取消检察委员会审查、决定案件的职能，并以此为契机建立检察官独立的制度保障，从而确保主诉检察官对量刑建议的独立决定权。

结 语

检察官量刑建议制度是制约法官量刑自由裁量权的重要方式，是确保量刑公正的重要手段。在司法实践中已取得了一定的功效，但亦出现了诸多问题。唯有针对这些问题设计具有可行性的操作规范，方能使本次改革不至于昙花一现。同时，量刑建议制度的改革和实施，亦需其他制度的跟进或配合，诸如证据开示制度、合理优化庭审时间之配置等，由此才能实现量刑中公正和效率价值目标的兼顾。同时，期望学者和实务界人士对量刑建议制度的研究能从“实际问题”出发，提出具有可操作性的制度设计，方能实现检察官量刑建议制度改革的预期价值和目标。

注解

① 其他地方检察院亦是如此：李郁军、马君：《甘肃白银平川：量刑建议采纳率98%》，载《检察日报》2009年6月4日；邓建新等：《广东法检率先联合出台量刑程序指导意见实现两大突破――试行半年逾九成量刑建议被采纳》，载《法制日报》2010年8月5日；符冰言、蔡亮亮：《常州新北：千余量刑建议九成被采纳》，载《检察日报》2006年7月24日；赵鑫：《河东检方推出量刑建议制度――被法院采纳建议占已判案件的80%》，载《天津政法报》2009年8月21日等等。

② 陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第160―161页。

③ 据笔者向检察官和法官了解，实行相对独立的量刑程序后，庭审时间平均增加近1个半小时。

④ 如果除去指定辩护，律师的参与比例仅28%，与我国刑事案件律师辩护率为30%的比例相近。关于刑事辩护率有下降趋势，如浙江，1995年的刑事辩护率为21.89%，到1997年下降到15.3%，到2002年上半年更是降到了14.89%。另外，中华全国律师协会于2003年8月20日作出的《2002年度中国律师业发展数据统计分析报告》显示，2002年全国律师机构刑事辩护及案件为33526件，较2001年减少了1.26%；除北京等地有较大增长外，大多数地区都是负增长。参见龙宗智：《徘徊于传统与现代之间――中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第61页以下。

⑤ 如很多学者认为，量刑建议制度的实施可能会增加当庭宣判率，检察官、被告人通过程序的参与，降低了检察官抗诉和被告人盲目上诉的可能性，从而提高了诉讼效率。此类文章可以参见：妙：《关于我国量刑建议权的若干问题思考》，载《福建农林大学学报（哲学社会科学版）》2005年第8期；邢菲菲：《检察机关量刑建议制度的构建基础及初步设想》，载《法治论丛》2009年第3期；方山、柴冬梅：《对检察机关量刑建议权的思考》，载《重庆教育学院学报》2009年第4期；龚培华、张少林：《论检察机关的量刑请求权》，载《中国刑事法杂志》2001年第4期；潘金贵：《论量刑建议制度》，载《南京大学法律评论》2009年秋季卷；庞良程：《量刑建议制度可行性研究》，载《国家检察官学院学报》2002年第4期。但在笔者的调研过程中，检察官明确表示量刑建议与当庭宣判之间并没有多大关系，在实际运作过程中，也没有起到当庭宣判的效果，法院基本上不会当庭宣判；前文所述的被告人的上诉率并没有什么变化，因而量刑建议并未减少被告人的上诉比例；检察官的抗诉率倒是增加了， P县检察院在2005年至2007年间仅抗诉1起刑事案件，而量刑建议实施后，2008年至2010年间抗诉了3起刑事案件。因此，学者畅想的量刑建议制度可以提高诉讼效率并未在司法实践中得以实现。

⑥ Comparative Law Yearbook，Vol9，1985 by Matinus Nijhoff Publishers，Dordrecht，pp.4―5.转引自陈瑞华：《程序正义理论》，中国法制出版社2010年版，第192页。

⑦ 如在凡某盗窃罪一案中，检察官制作的社会调查报告记载：被告人所在村委会和当地派出所的证明内容表明：被告人凡某过去无任何违法犯罪行为，未受到过刑事或行政处罚，并且日常生活中尊老爱幼、助人为乐，与邻里关系和睦，表现良好。被告人凡某的妻子郭某书写的说明内容表明：二人从认识结婚到现在快4年了，对凡某的了解逐步深入，认为他为人正直，平常诚实守信，能吃苦、顾家、作风正派。又如，在黄某绑架罪一案中，检察官制作的社保调查报告记载：被告人黄某的父母的管教承诺书表明：被告人黄某过去无任何违法犯罪行为，未受到过刑事或行政处罚。并且日常生活中尊老爱幼、助人为乐，表现良好。被告人黄某的悔过书内容表明：黄某充分认识到了自己行为的社会危害性，认罪伏法，真诚悔过，愿意痛改前非，重新做人，是可以挽救的人。被害人余某父母及余某本人的谅解书表明：认为被告人黄某平常表现良好，只是一时失足，念其属于未成年人，愿意给予其重新做人的机会，并要求司法机关从轻判处。

⑧ 如在毛某非法经营罪一案中，检察官制作量刑建议的品格证据中，有被告人所属村委会开具的证明，甚至当地的镇政府、镇党委都加盖公章出具了被告人品格良好的证明。

⑨ 笔者认为，检察官量刑建议制度的重点并不仅仅在于向法院提出相对或绝对的刑罚，而在于搜集更多的量刑信息，确保量刑信息的全面性，以此使法官准确衡量被告人的人身危险性和社会危害性，为法官量刑裁决的准确、合理提供参考，从而制约法官的量刑裁量权，但目前检察官实施量刑建议仅仅关注被告人刑期的计算，对制作社会调查报告不重视，显然是没有认清提出量刑建议准确性和合理性的前提，属于“本末倒置”的现象。难道检察官没有对被告人量刑信息全面搜集，仅仅在自首、累犯等与以往量刑证据相同的基础上提出的量刑建议就比法官作出的量刑裁决更准确、更合理吗？这些都是令人质疑的。唯有全面搜集涉及被告人的量刑证据及信息，为法官最终作出准确、合理的量刑裁决提供参考，方能实现制约法官量刑裁量权之目的。

⑩ 参见[德]托马斯・魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第149页。

B11 针对司法案件的过度负荷及司法资源的有限性，世界各国均以效率为目标，进行各种司法改革，其中最为典型的是辩诉交易或量刑协商。据统计，目前美国联邦和各州法院约90%左右的刑事案件是通过辩诉交易来结案的（具体比例视重罪与轻罪有别），其分流案件的能量如此之大，以至于联邦最高法院首法官伯格曾对此评价说，如果将辩诉交易的适用率每降低10个百分点，那么就需要投入一倍的人力、设施和司法资源（参见李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第36页）。辩诉交易是被告人作有罪答辩，检察官向法院提出对被告人减轻刑罚的具体建议，辩诉交易制度的实施，避免了冗长复杂的法庭审判，即避开了定罪程序，案件直接进入法官主持的量刑程序，从而提高了诉讼效率。在德国，处刑令程序处理了全国55%以上的刑事案件（1998年，检察官提起538807起公诉，提起659368起刑事处罚令的申请，由此可见，德国55%以上的刑事案件是经处刑令程序结案的。数据来源于前引⑩，第209页以下）。这种处刑令程序亦是避免了公开审判，法官对处刑令仅作书面审查，节省了司法系统的时间和精力。另外，德国还有30%的案件是量刑协商处理的。检察官的量刑建议权是开展辩诉交易或量刑协商的前提，检察官若无量刑建议权，辩诉交易或量刑协商是无法开展的，亦不大可能取得今日之成效。据此可见，在公正和效率两大价值目标下，西方国家量刑建议制度是以提高诉讼效率为动因构建的，其设计和运作主要基于效率价值，量刑建议制度对效率价值的追求已超越了对公正价值的追求，使用量刑建议时程序的简化，在一定程度上牺牲了程序的“正当性”。

B12 如从2003年到2008年上半年，全国共审结一审刑事案件338.5万件，判处罪犯418.4万人，平均每年分别递增3.44%和5.85%。参见王胜俊：《关于加强刑事审判作用维持司法公正情况的报告》，载中国应用法学研究所网：http：///public/detail.phpid=130，时间：2011年1月10日。

B13 一些法院人均审判案件180件，基层法院刑事审判资源极为有限，而刑事案件逐年上升，且有不少重大复杂案件，导致超审限案件大量存在。参见万毅：《超越当事人主义/主义――底限正义视野下的审判程序》，中国检察出版社2008年版，第172―174页。

B14 参见蒋惠岭：《构建量刑程序需要处理的若干关系》，载《人民司法》2009年第3期。

B15 参见前引②，第103―114页。

The System of Sentencing Suggestion： Reality and Future―an Empirical Research

LIU Ning； SHI Dong-liang

第5篇：关于常见犯罪量刑指导意见范文

【关键词】交通肇事；逃逸；司法解释；期待可能性；被害人

一、交通肇事后“逃逸”行为的司法解释

在我国司法实践中，被告人犯罪后为逃避刑事责任而隐瞒事实、毁灭证据、畏罪潜逃（逃逸）的，通常被作为从重处罚的情节。这里特别要讨论的是犯罪后的“逃逸”行为。

《中华人民共和国刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公司财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”

由于本条将逃逸规定为法定刑升格的情节，又由于最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“交通运输肇事后逃逸”解释为“在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为”，于是，在我国司法实践中，犯罪后逃避成为从重处罚的情节，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》针对交通肇事罪的量刑规定：“在量刑的起点的基础上，可以根据事故责任、致人重伤、死亡的人数活着财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量、确定基准刑”。

但是，将为逃避法律追究而逃跑的行为认定为从重处罚的情节，殊有不妥。这样的解释仅仅从行为人角度出发，不仅没有考虑行为人作出该行为的期待可能性，最为关键的是没有站在被害人的角度上进行思考……

二、如何正确认定交通肇事后的“逃逸”行为

首先，司法解释将交通肇事罪中的“逃逸”解释为“为逃避法律追究而逃跑，对于犯罪人而言可谓“人之常情”，是犯罪人的理性。换言之，犯罪后为逃避法律追究而逃跑，是不具有期待可能性1的行为。正因为如此，自首成为法定的从宽处罚情节。如果将“逃逸”解释为“为逃避法律追究而逃跑”，那么，刑法为何不将逃逸规定为故意杀人、、抢劫等罪的法定刑升格的情节？难道交通肇事罪是刑法中最为严重的犯罪？显然，刑法之所以仅在交通肇事罪中将逃逸规定为法定刑升格的情节，是因为在交通肇事的场合，往往有需要救助的被害人，进而促使行为人救助被害人。

其次，由于行为人的先前行为（包括交通肇事罪的行为）使他人生命处于危险状态，产生了作为义务，不履行作为义务的行为，当然能够成为法定刑升格的依据。所以，应当以不救助被害人（不作为）为核心理解和认定交通肇事罪中的“逃逸”行为。

一般来讲，只要行为人在交通肇事后不救助被害人，就可以认定为逃逸。例如，发生交通事故后，行为人虽然仍在原地，但是不救助被害人，应认定为逃逸。行为人造成交通事故后，让自己的家属、朋友救助伤者，自己徒步离开现场的，不应认定为逃逸。行为人造成交通事故后，没有需要救助的被害人而逃走的，不应认定为逃逸。反之，甲驾车追杀骑摩托车的乙，过失发生交通事故，导致丙重伤，甲为继续追杀乙而没有救助导致丙死亡的，即使事后向公安机关自首，也应当认定为逃逸。

再次，由于犯罪后为逃避法律追究而逃跑，属于犯罪人的常态，所以单纯的逃逸不能表明行为人特殊预防2的必要性大，因而不能成为增加预防刑的情节。只有当逃逸表现为没有履行相应的法律义务，而且表明犯罪的不法程度增加时，才能成为增加刑罚的情节。但这种情节已经不是增加预防刑的情节，而是增加责任刑的情节。就前述《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干规定》第32条的规定而言，如果行为人在发生责任事故之后逃逸，给迅速组织抢救造成贻误的，应当认定为不法程度增加，属于增加责任刑的情节。但是，如果逃逸只是给及时查明事故原因造成贻误的，则不是增加责任刑3与预防刑4的情节，不应当从重处罚。

三、小结

犯罪是违法且有责的行为。犯罪的基本特征就是违法性与有责性，反映行为的法益侵害性与非难可能性，体现的是犯罪构成中的违法构成要件与责任要件。交通肇事后“逃逸”的行为之所以可以拿来作为法定加重的量刑情节，法益侵害性与非难可能性同样在此时起到立竿见影的效果：

首先，期待可能性，作为责任要件中的阻却事由，在刑法第133条交通肇事罪中“逃逸”行为的认定上具有极为重要的启示作用，这也正是刑法总则对刑法分则的指导意义。其次，从被害人角度思考行为人“逃逸”的后果是：行为人没有尽到先前行为产生的作为义务，致使被害人因为得不到及时有效的救助而加重了不法侵害的社会危害性，提升了法益侵害性的程度。再次，从行为人角度解释为交通肇事后因为逃避法律追究而逃跑，一是表现出犯罪人畏惧刑罚，突出刑法的威慑性；二是反映犯罪人犯罪后的“人之常情”，这种不具有期待可能性的行为是不能作为刑罚裁量法定情节的。最后，最高人民法院和最高人民检察院（两高）就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作出的解释是有权解释，作为具有法律效力的司法解释，必定会影响下级法院的审判，因此有必要及时修改已有的不适合的司法解释，因为我们不能期待司法解释像刑法一样稳定……

作者简介：李文兵，男，30岁，1985年3月出生，硕士研究生，单位：广州珠江职业技术学院

参考文献：

[1]张明楷：《刑法学》 第四版 2011年7月 法律出版社

第6篇：关于常见犯罪量刑指导意见范文

内容提要: 量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，并合主义要求妥善处理好责任刑与预防刑的关系。贯彻责任主义是尊重人权的基本要求，点的理论是消极的责任主义的必然结论；法官必须区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，并且只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的目的，不能为了一般预防的需要对被告人从重处罚，任何场合都不得在责任刑的点之上量刑。

犯罪的实体是违法与责任（有责性）。从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实对行为人进行非难（有责性）。⑴责任主义被公认为刑法的基本原则，⑵这一原则既制约定罪，也制约量刑。但是，在我国刑法理论与量刑实践中，责任主义对量刑的制约没有受到应有的重视，当前的量刑规范化改革没有充分考虑责任主义的要求。本文拟以消极的责任主义为指导，对量刑基准、罪刑均衡与犯罪预防、量刑情节与量刑方法等问题，提出一些看法，以期引起刑法学界对量刑原理的重视，使责任主义在量刑中得到切实贯彻。

一、前提：责任主义的含义

“没有责任就没有刑罚”是消极的责任主义的经典表述；“有责任就有刑罚”则是积极的责任主义的表述。当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义。⑶消极的责任主义在不同层面具有不同含义或要求。⑷

第一，在整体层面上，消极的责任主义是对必罚主义的否定。例如，西田典之教授指出：“‘没有责任就没有刑罚’的消极责任主义，是与‘有责任就（必）有刑罚’的积极责任主义对置的。可以说，消极的责任主义的旨趣在于，没有责任时不应科处刑罚。不仅如此，即使在有责任时，从一般预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就应当控制刑罚的适用。”⑸显然，否定必罚主义意义上的消极的责任主义是刑法谦抑性的另一种表述。

我国刑法第3条前段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”这一规定并不意味着我国刑法采取了必罚主义（积极的责任主义）。国外在刑事立法上对犯罪的成立没有量的标准，但在刑事司法上存在量的限制。我国刑事立法已经严格限制了处罚范围，法官不可能轻易地将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪处理。刑法第3条前段既不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），也不是对必罚主义的肯定，而是基于我国刑法分则的特点，禁止司法机关随意出罪、防止司法人员滥用自由裁量权。⑹从文理解释上，也可以得出刑法第3条前段没有采取必罚主义的结论。刑法第3条前段的“定罪处刑”既包括宣告有罪同时科处刑罚的情形，也包括仅宣告有罪而不科处刑罚的情形。换言之，对“法律明文规定为犯罪行为的”，单纯宣告有罪也符合刑法规定。一个简单的道理是刑法规定了多种免除处罚情节。如果将刑法第3条前段的“定罪处罚”解释为定罪就必须科刑，必然导致刑法的自相矛盾。

第二，在犯罪成立条件层面上，消极的责任主义是“限定犯罪成立的原则，而不是扩张犯罪成立的原则”⑺。亦即，责任是犯罪的成立条件，没有责任就没有犯罪；责任要素的设定，只能限定犯罪的成立范围，而不能扩张犯罪的成立范围。

争论的问题是，在承认责任所具有的限制刑罚机能的同时，是否也承认责任具有为刑罚提供根据的机能？一种观点认为，凡是为刑罚提供根据的要素，都是限制刑罚的要素；反之亦然。⑻另一种观点则认为，责任只具有限制刑罚的机能，而不能为刑罚提供根据。如井田良教授指出：“与不法不同，责任并不为处罚提供根据，只是单纯地限制处罚，其自身并不具有独立的分量；具有分量的，仅仅是违法性的程度。当在违法性阶段存在10个不法的基础时，在责任阶段的问题是，对其中的哪个不法可以进行主观的归责（例如，可能得出归责被限定为二分之一或者三分之一的结论）。”⑼如何看待这两种不同观点，关键在于怎样理解“为刑罚提供根据”的含义。责任是成立犯罪的一个条件，当然也是刑罚的前提条件，倘若将这种前提条件理解为“为刑罚提供根据”，则是任何观点都不会否认的。但是，倘若认为“为刑罚提供根据”意味着责任即非难可能性在使犯罪成立的同时，“要求”法官科处与非难可能性程度相适应的刑罚，则不可避免陷入绝对报应刑论，⑽但是，绝对报应刑论不仅有悖刑法的谦抑性，而且不符合刑法的法益保护目的与刑罚的预防犯罪目的。因此，即使承认责任为刑罚提供根据，也只是意味着责任是成立犯罪和科处刑罚的前提条件。⑾

第三，在量刑基准层面上，消极的责任主义意味着“责任是刑罚的上限”，亦即“责任主义禁止……刑罚超过责任程度”⑿。例如，内藤谦教授指出：“必须确立刑罚以‘行为责任’为前提，而且将行为责任作为‘界限’，不得超过其限度的限定刑罚的、消极的行为责任主义原则。”⒀再如，山中敬一教授指出：“责任主义，亦即‘没有责任就没有刑罚’，不仅意味着科处刑罚必须以存在责任为前提，而且意味着刑罚不得超出责任的量。这种将责任的存在作为刑罚的条件，责任的量限定刑罚的量（量刑中的责任主义）的原则，称为消极的责任主义。”⒁

将责任作为刑罚的上限，意味着量刑时对预防犯罪的考虑，不得超过责任的上限。换言之，“‘责任’概念在量刑中的主要作用，在于针对过度的预防考虑设定限定，在此意义上发挥‘刑罚限定机能’。”⒂这便是下文所要展开讨论的量刑基准问题。

二、幅的理论与点的理论

幅的理论（Spielraumtheorie）与点的理论（Punktstrafetheorie）是有关量刑基准的两种基本观点，是处理责任刑与预防刑关系的理论，也是与刑罚的正当化根据密切相关的理论。

量刑是否正当，不能简单地根据感觉判断。“解明量刑基准时，首先要从刑法理论特别是刑罚理论中围绕刑罚的‘正当化根据’的议论出发，这是不可缺少的前提。”⒃换言之，“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”⒄在整体上回答了刑罚的正当化根据，也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当化根据。当今的通说采取的是并合主义（综合说），亦即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性。⒅因此，量刑既要与罪行本身的轻重（行为责任）相均衡，又要符合预防犯罪的目的。这样的观念反映在一些国家的刑事立法中。如德国刑法第46条第1款规定：“犯罪人的责任是量刑的基础。必须考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所应当发生的作用。”奥地利刑法第32条、瑞士刑法第63条、日本改正刑法草案第48条都有类似规定。

问题是，责任刑与预防刑究竟是何种关系？换言之，如果以责任为基础的刑罚（责任刑）和预防犯罪所需要的刑罚（预防刑）不同时（如责任重大但预防的必要性小，或者相反），应当如何量刑（所谓刑罚目的的二律背反——Antinomie der Strafzwecke⒆）？对此，国外刑法理论存在幅的理论与点的理论之争。⒇

幅的理论认为，与责任相适应的刑罚（或以责任为基础的刑罚）具有一定的幅度，法官应当在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚。德国联邦法院1954年11月10日的判决表述了幅的理论的基本含义：“什么样的刑罚与责任相当，不可能正确地决定。在此存在一个有界限的幅度，即下限的刑罚已经与责任相当，上限的刑罚也与责任相当。事实审的法官（Tatrichter），不得超过上限。因此，就刑罚的程度与种类而言，他不得科处他自己也认为与责任不相当的严厉刑罚。但是，在此幅度内应当判处什么样的刑罚，他是可以自由裁量来决定的。”(21)此后，德国联邦法院1965年8月4日的判决、1970年10月27日的判决进一步确定了幅的理论。(22)幅的理论的具体内容如下：（1）刑罚应与责任相适应；（2）客观上并不存在与责任相适应的确定的刑罚（点），主观上也不可能认识到这种确定的刑罚；（3）取而代之的是，在各种具体的场合，存在由上限与下限所划定的幅度范围，在此幅度范围内，存在与责任相适应的几种或几个刑罚；（4）只能在与责任相适应的幅度范围内考虑预防犯罪的目的，可以接近甚至达到幅度的上限与下限。(23)不过，幅的理论主张者对于客观上是否存在与责任相适应的确定的刑罚（点），以及能否超过幅的上限和下限量刑，还存在不同看法。

关于责任刑的幅的性质，理论上存在认识困难说与事物本质说。认识困难说认为，真正的责任刑在客观上存在于某一点，但由于人们难以认识这个点，故不得不承认责任刑是一个幅。事物本质说认为，按事物的本质，责任刑只能以幅的形式存在。因为刑罚针对犯罪人而言是一种感觉的痛苦，即使刑罚的量有所增减，也仍然是报应、是正当的刑罚。例如，是判处1002天徒刑还是判处1003天徒刑，对于正义的概念与国民的报应意识并不是重要的。但是，报应的量在国民意识中的确是存在的，对于犯罪人科处的刑罚，国民也会说“刑罚判得太重了，不妥当”或者“刑罚判得太轻了，不正当”，这表明报应的量具有界限点。(24)主张幅的理论的罗克辛（C．Roxin）教授指出：“刑量的稍微增减，对于理当能够通过‘适当的反作用’唤起的一般预防效果，并没有重要意义。即使是具有丰富实践经验与学识的法官，就某些案件而言，即使询问他与责任的量相应的是十个月至两周的自由刑，还是十个月至三周的自由刑，他也不能回答。因为如果要合理地发现责任刑，其结局只能是以正义感觉（Gerechtigkeitsempfinden）为线索而予以量定，但是，正义感觉在刑量仅存在一点点差别时不成其为问题。法官充其量可能说的是，九个月至十二个月的自由刑是相当的，在这个范围外的较轻的制裁与较重的制裁，才危及科刑时的统一基准，才损害正义。”(25)

尽管幅的理论是德国判例的基本观点和刑法理论的通说，(26)但笔者认为，幅的理论存在疑问，不宜被我国采纳。

首先，以认识困难为由采取幅的理论，并不合适。

其一，责任刑有没有点与法官能否认识这个点是两回事。正如考夫曼（Arthur Kaufmann）所言：“形而上学的认识的不明确性，并不意味着形而上学的对象的不明确性。因此，不允许因为不能明确确定责任的程度，就一般不确定责任刑的轻重，而只是确定或多或少的‘幅’——‘这是下限，它已经与责任相适应，而且上限也与责任相适应’……这种‘幅的理论’混淆了问题的认识论侧面与存在论的侧面。”(27)因为主观上不能认识到那个点，就否认那个点的客观存在，是不可取的。(28)其二，诚然，如果责任刑客观上存在一个点，但法官无论如何不可能认识这个点，那就只能采取幅的理论。但事实并非如此。采取幅的理论也需要确定上限与下限，而确定上限与下限实际上是确定两个点。既然如此，就可以进一步考虑上限能否往下移动，下限能否往上移动，从而形成一个点。况且，最终宣告刑都是点而不是幅。既然如此，就说明法官能够确定刑罚的点。其三，既然在当前的量刑实践中，几乎不可能以天为单位量刑，那么，以法官和一般人不可能确定判处1002天徒刑合适还是判处1003天徒刑合适为根据采取幅的理论，难以被人接受。在法官通常按年或者按月量刑时，就能够按年或者按月确定点。(29)

其次，认为责任刑原本就是一个幅度的观点，存在疑问。

责任本身不是一个幅度，而是一个确定的内容。不管是盗窃他人价值3000元的财物，还是故意造成他人轻伤，行为责任都是特定的、确定的内容，不可能是一个幅度。既然要求刑罚与责任相适应，那么，与特定的、确定的责任相适应的刑罚，就不可能是一个幅度。

幅的理论主张者习惯于以日常生活的一般价值判断为根据说明责任刑只能是一个幅度。如日本学者井田良指出：“例如，在一定的状况下，为了判断是‘浪费’还是‘吝啬’，要从数量上确定支出多少金钱是必要的，原理上是不可能的。同样，与责任相应的‘相当的’、‘正当的’刑罚，也必须认为有一个量的‘容许域’。”(30)然而，“量刑问题不同于日常生活中的价值判断，而是要求正确认定的刑事裁判领域的话题。就被变换为刑罚实态的责任而言，不应当使用与日常生活相同水准的不安定的概念，因为这与被告人争取量刑判断的权科相关。而且，如果说总体上的责任，是各个可以明确化的要素的集合体，那么，不仅是可以认识的，而且在存在论上就是作为特定的程度而存在的……故难以支持责任只能作为幅度而存在的主张。”(31)

如果说责任本来就是一个幅度，就意味着这个幅度的上限与下限都是与特定的行为责任相适应的，这多少令人不可思议。例如，当法官所确定的责任刑幅度是3年到4年徒刑时，既然3年徒刑是与责任相适应的，就难以同时认为4年徒刑也与责任相适应。换言之，既然3年徒刑就已经是对责任的清算，那么，第4年的徒刑就不再是对责任的清算，只能是一种侵犯被告人人权的额外制裁。

如果说责任刑是一个有幅度的刑罚，那就意味着最终的宣告刑所确定的点是由预防因素决定的。倘若说责任刑是一个幅度，预防刑则更是一个幅度。按照幅的理论的逻辑，在责任刑的幅度内考虑特殊预防刑，仍然是在幅度内考虑一个幅度，只能得出不定期刑的结论。然而，不定期刑侵犯了国民的预测可能性，违反了罪刑法定原则。诚然，幅的理论主张者并不主张不定期刑，但是，幅的理论将原本有确定的点的责任刑变成幅度，然后由原本没有确定的点的预防刑来决定点，存在方法论上的缺陷。

幅的理论内部还存在一些争论，有必要仔细考察与分析。

其一，可否基于预防的考虑而突破幅的下限？

德国的判例否认可以突破下限，即使被告人的特殊预防必要性极小，也不得科处低于幅的下限的刑罚。(32)理论上也有不少学者持这种主张，认为如果突破幅的下限，“刑罚就会与正义感相矛盾，同时丧失社会目的”(33)；“就与作为正当的责任清算的刑罚的意义不相容”(34)。

根据消极的责任主义的原理，责任只是刑罚的前提，并不是要求刑罚。但是，根据幅的理论的上述观点，即使完全没有预防的必要时，至少也必须科处幅的下限这一刑罚，这已经陷入了绝对报应刑论，使没有预防必要的被告人也必须承受作为报应的刑罚。例如，甲的母亲生病住院，急需8000元医疗费。甲四处借款，但一无所获。情急之下，使用暴力抢劫了他人8000元现金，并且致人轻伤。倘若将幅的理论的上述观点运用到我国刑法中，其责任刑的幅度可能是6—8年徒刑；即使对甲完全没有特殊预防的必要，也必须判处6年徒刑。于是，刑罚仅仅服务于报应，预防必要性小的事实就被忽略了。难怪德国学者许遒曼（Schunemann）认为，幅的理论是绝对报应刑的残余，落后于时代。(35)

近年来，德国刑法学者一般认为，量刑时可以不受幅的下限的约束。因为德国刑法第46条要求量刑时考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所应当发生的作用，故在某些场合必然要求低于幅的下限判处刑罚；综合德国刑法第47条关于原则上避免短期自由刑的规定、第56条关于缓刑的规定，可以得出如下结论：为了有利于行为人的社会化，立法者要求或者允许以特殊预防为由，判处低于与责任相当的刑罚。(36)

如果认为可以低于幅的下限判处刑罚，就意味着只有幅的上限起作用，幅的下限是没有制约作用的。这一方面意味着幅的理论本身就不妥当，另一方面说明点的理论是合适的。如果说可以超过下限科处更轻的刑罚，则表明幅度原本不存在，幅的理论本身就自相矛盾。其实，幅的理论也没有确立真正的幅度，在幅度中考虑预防犯罪的需要的做法，只会导致量刑没有基准可言，沦为事实审法官恣意的大。(37)

其二，可否基于预防的考虑突破幅的上限？

德国主张幅的理论的多数学者都认为，不能突破幅的上限裁量刑罚，但德勒赫（Dreher）教授指出：“根据德国刑法第46条第1款前段，责任只不过是量刑的基础，只要刑罚的中核仍然处于责任刑，就必须允许以对行为人的效果为理由，摆脱上限与下限。”(38)日本有学者认为，在特殊预防的必要性极为明显的例外场合（如因为酒精或者药物导致在心神耗弱状态下实施犯罪的中毒者、常习累犯等），在比例原则的制约下，应当承认可以突破责任的上限裁量刑罚。(39)日本也有法官认为，责任刑是一个幅度，但考虑到一般预防与特殊预防的需要，会移动幅的上限与下限。(40)

但是，超出责任刑的上限考虑特殊预防需要的观点与做法，明显违反责任主义；超出责任刑的上限考虑一般预防需要的观点与做法，不仅违反责任主义，而且将被告人作为预防他人犯罪的工具对待，侵犯了被告人的尊严。

显然，倘若既可以突破幅的上限，也可以突破幅的下限，那么，事先确定幅的上限与下限就没有意义了。如果不能突破幅的下限，那么，对预防犯罪的考虑不仅是有限的，而且陷入绝对报应刑的立场。所以，幅的理论充其量只能排除极端不均衡的刑罚，因而实际意义并不大。(41)

点的理论认为，与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚（点），而不是幅度；不能认为在某种幅度内的各种刑罚都是适当的制裁、正当的报应；与责任相适应的刑罚常常是一种唯一的存在；刑罚与责任相适应，是指刑罚不能超出责任刑的点；在确定了与责任相适应的具体刑罚（点）之后，只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。(42)

并合主义为点的理论提供了充分根据。报应刑论与目的刑论都可以从一个角度说明刑罚的正当化根据，但并合主义并不是二者的简单相加，而是辩证的结合。(43)因为报应刑论与目的刑论各有利弊，并合主义要求二者优势互补、弊害互克。目的刑论往往导致刑罚过重，报应刑论正好给刑罚划定了上限，使得刑罚不得超出报应的范围；但报应刑论导致从预防角度而言不需要判处刑罚时也必须科处刑罚、特殊预防必要性小时也可能判处严厉刑罚，目的刑论正好解决了这一问题：如果从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚，就不应当判处刑罚，这为免除刑罚处罚找到了根据；如果预防的必要性小，就可以判处较轻的刑罚。显然，在责任刑（点）之下考虑预防犯罪的需要，正是并合主义在量刑上的具体表现。

点的理论是消极的责任主义在量刑中的具体表现。在我国，不能违反责任主义，不得将被告人作为工具这样的观念，显得尤为重要。“由责任确定上限，是最重要的规制原理。从如何规制法官在量刑中的裁量的观点来看，支持有可能暗中摆脱这一规制的理论，是不理想的。围绕责任的实体的争论，虽然是观念性的，但重要的是必须从实际上的观点决定以哪一种立场为前提更能够实现合理的量刑这一问题。”(44)责任主义的核心是保障行为人的自由与权利。采取点的理论，意味着法官在考虑预防必要性大小之前，必须确定责任刑这个点。即使确定这个点比较困难，所确定的点也可能并不十分精确，但这个点的确定，可以限制法官对预防刑的考虑，防止法官量刑的恣意性，从而保障行为人的权利。

点的理论可以防止不必要的重刑。消极的一般预防论与特殊预防论常常过于强调刑罚的威吓功能。然而，“过份强调刑罚的威吓功能，而把‘重典’当作刑事政策的万灵丹，误信杀一可儆百，并期杀一奸之罪而得止境内之邪，造成严刑峻法之局。这在表面上似乎颇具刑事政策的目的性，可是事实上却无抗制犯罪之功能，这是古今中外均有过的现象。在欧洲各国的刑罚史上，也曾出现过这种过份强调一般预防的刑事政策，而造成在刑事立法与刑事司法上，均有超越罪责程度相称的刑罚主张。”(45)积极的一般预防论同样导致重刑。(46)点的确定，划定了与责任相适应的刑罚上限，使得法官不能超出上限裁量刑罚，从而避免了不必要的重刑。

谢夫斯坦（Shaffstein）等人指出，如果采取点的理论，将行为人的责任作为裁量刑罚的基础，就没有考虑预防刑的余地。换言之，点的理论是绝对报应刑论的产物。(47)然而，这种批判是以宣告刑不能偏离点为前提的。其实，根据消极的责任主义的原理，点的理论只是意味着宣告刑不能超过责任刑的点，但完全可以在点之下量刑。换言之，即使在没有减轻处罚情节的情况下，点至法定最低刑之间，就是考虑预防必要性大小的空间。

三、罪刑均衡与犯罪预防

如何在责任刑（点）之下考虑预防犯罪的目的，或者说，如何在点的理论指导下处理好罪刑均衡（责任刑）与犯罪预防的关系，是需要进一步讨论的问题。

（一）罪刑均衡与一般预防

首先要讨论的问题是：能否认为只要罪刑均衡，就可以实现一般预防的目的？

德国学者许逎曼主张一般预防论，否认特殊预防论，不仅否认幅的理论，而且否认点的理论。他指出：“行为相当性对于规范与制裁可接受性的意义可表述如下：社会侵害性程度，也就是不法程度；以及犯罪能量的强度，也就是严格行为责任意义下的典型罪责，形成一个依据行为相当准则决定刑罚范围的核心比较事项。这对一般大众是可以理解的，也是潜在行为人事前可以预测的，因此不论对一般大众或对行为人都具有高度接受性。因为当事人一定会说，他所能接受的刑罚原则上必须是在行为前就可自行估计的。而一般大众则是从量刑的一致性看出刑事司法的公正性。同时也因而符合积极预防的期待，并且与规范的可接受性相一致，因为从刑罚的刑度可以获知犯罪行为的非价，以及相对的被破坏利益的价值。”(48)“换言之，一个取决于犯行均衡原则的量刑，会被关系人以及一般公众所高度接纳”(49)，因而能够实现一般预防的目的。

与罪行相均衡的刑罚，在通常场合基本上能够满足一般预防的要求。但必须明确的是：其一，与罪行均衡的刑罚，虽然以理想的形式考虑了一般预防的目的，但并没有得到证明，常常只是推定。(50)其二，仅从一般预防目的角度考虑，将罪行的轻重作为量刑的唯一根据的观点，结局与绝对报应刑论相同。况且，不考虑特殊预防的刑罚，完全不现实。其三，罪行相同并不等于一般预防的必要性相同，与罪行相均衡的刑罚并不完全等同于一般预防所需要的刑罚。

其次要讨论的问题是：能否因为一般预防的必要性大，而在责任刑（点）之下从重处罚？例如，甲所犯之罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，法官根据其罪行确定的责任刑（点）为7年徒刑。但是，甲所犯之罪具有蔓延的可能性，极容易被其他人效仿。能否在3年以上？年以下的范围内，对甲从重处罚（如判处7年徒刑）？本文对此持否定回答。

在点之下因为一般预防的必要性大而从重处罚，因为没有突破责任刑的点，并不违反责任主义。但是，对甲从重处罚，明显意味着使甲成为实现一般预防目的的工具。然而，“除了人们自身的要求外，不得为了某种目的而将人工具化，即不得将人用来作为实现超越他自身要求或强加于他的某种‘目标’的工具，是尊重人的最基本要求。”(51)尊重被告人权利的最基本要求，是避免将被告人作为预防他人犯罪的工具予以利用。所以，量刑时不能以一般预防必要性大为由，在点之下从重处罚。得出这一结论，并不等于量刑没有一般预防的效果。刑法所指向的是一般人与一般事件，法定刑就考虑了一般预防的需要，(52)量刑以法定刑为依据，当然也就具有一般预防的效果。况且，特殊预防本来就是在一定背景下考虑的，其中的一定背景，自然包含了一般预防的背景。此外，在责任刑的点之下科处的足以预防行为人再犯罪的刑罚，就能够被一般国民接受，从而增强国民对法秩序的存在力与贯彻力的信赖。所以，对特殊预防的考虑本身也会具有一般预防的效果。

与此相联系的问题是：能否因为行为人实施了一般预防必要性大的犯罪，就认定其责任严重？例如，当酒后驾驶导致交通事故的犯罪在一段时间急剧增加时，行为人在此背景下仍然酒后驾驶造成交通事故的，能否认为其责任加重，进而提高责任刑？井田良教授指出：“一旦某种类型的犯罪增加，当然引起社会对它的严厉目光。其结果是，对该犯罪的责任评价也更为严厉，因此刑罚理当更重。”(53)但是，某种类型犯罪的增加，并不意味着行为人的责任加重，因为犯罪的增加这种现象本身，并不能归责于行为人。(54)以一般预防的必要性大为根据，得出行为人的责任加重的结论，必然导致责任不是由对违法行为的非难可能性决定，而是完全由一般预防的必要性大小决定，从而使责任刑不能对预防刑起限制作用，不可避免违反责任主义。

最后要讨论的问题是：能否因为一般预防的必要性小（如没有蔓延的可能性，难以被其他人效仿），而在责任刑（点）之下从轻处罚？本文对此持肯定回答。

并合主义原本就是为了避免不必要的刑罚而产生的。既然一般预防的必要性小，就没有必要科处较重的刑罚。基于并合主义所形成的点的理论，正是为了能够在点之下判处较轻的刑罚，甚至免除刑罚。所以，只要采取点的理论，就必然对上述问题持肯定回答。以家喻户晓的许霆案为例，之所以减轻处罚，一个很重要的根据是，对许霆利用自动取款机的故障实施的盗窃行为，几乎不存在模仿的可能性；就路人皆知的邓玉娇案而言，之所以免除刑罚处罚，一个很重要的根据是其行为缺乏蔓延的可能性。

（二）罪刑均衡与特殊预防

我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”由于“罪行”、“刑事责任”具有不同含义，故对刑法第5条可能出现不同理解。

首先，可能将“罪行”解释为犯罪的法益侵害程度（违法性），将“刑事责任”解释为非难可能性程度（有责性）。据此，刑罚的轻重应当与犯罪分子所造成的客观违法性和主观有责性相适应。单纯从字面上考虑，这一解释并无不当。但是，这种解释只是反映了报应刑的要求，不能适应目的刑的需要；还导致没有责任的违法事实也可能成为量刑根据，这便违反了责任主义。

其次，可以将“与犯罪分子所犯罪行……相适应”解释为罪刑相适应（罪刑均衡）；将“与犯罪分子……承担的刑事责任相适应”理解为与犯罪分子的预防必要性大小相适应。亦即将“刑事责任”理解为犯罪人所应承担的广义的法律后果。一般来说，罪行重则刑事责任重，罪行轻则刑事责任轻。但是，由于罪行本身的轻重是由犯罪的违法性与有责性决定的，可是许多案件外的表明犯罪人再犯可能性大小的情节，能够说明刑事责任的轻重，却不能说明罪行的轻重。例如，自首可以说明行为人的再犯可能性减小，但不表明其所犯罪行也减轻，而这是量刑时必须考虑的因素。因此，可以认为，刑法第5条的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯可能性相适应。与罪行轻重相适应，是报应刑的要求；与再犯可能性相适应，是特殊预防的要求。(55)刑法第5条的实质在于，既要罪刑均衡（罪刑相适应），又要刑罚个别化。

但是，到此为止，并没有处理好罪刑均衡与刑罚个别化之间的关系问题。

周振想教授在20年前就指出： “我国的刑罚个别化原则并不排斥罪刑相适应原则的存在。”“人民法院在适用刑罚时，首先考虑的应是刑罚的轻重与犯罪的社会危害性相适应，罪行的轻重是刑罚轻重的决定性因素，然后才考虑刑罚的轻重与犯罪的人身危险性相适应的问题……罪刑相适应是首要的原则，而刑罚个别化是第二位的原则。”(56)

但是，首要原则与第二位原则的关系，并没有解决报应刑与特殊预防的二律背反关系。这是因为罪行轻重与行为人的再犯可能性大小并不总是成正比例关系，前者重后者小或者前者轻后者大的现象，并不罕见。例如，甲所犯罪行比较严重，与之相均衡的刑罚为10年有期徒刑。但是，甲特别预防的必要性很小，仅判处3年有期徒刑就足以预防其再次犯罪。如果说罪刑均衡是首要原则，那就意味着不能因为刑罚个别化的需要，而对与罪行相适应的刑罚作出修正，结局只能科处与罪行相均衡的10年有期徒刑，刑罚个别化就没有存在的余地。倘若法院仅判处甲3年有期徒刑，实现了刑罚的个别化，就意味着量刑没有与甲的罪行相均衡，违反了首要原则。

陈兴良教授认为周振想教授的观点存在值得商榷之处，并提出了自己的观点：“刑罚个别化原则的实质在于：要求对犯罪人处以与其人身危险性大小相当的刑罚。因此，在刑罚个别化中仍然体现着罪刑的均衡性，只不过这种均衡性不同于刑事古典学派所主张的罪刑均衡而已。因此，我认为，罪刑相适应与刑罚个别化相并列，只是两者的外在统一，还没有达到内在的统一。只有在罪刑均衡这一理论框架下，将社会危害性与人身危险性，从而也就是将刑罚一般化与刑罚个别化统一起来，才能将罪刑均衡建立在更为可靠的逻辑基础之上，达到理论上的圆满与贯通。”(57)

显然，陈兴良教授所称的罪刑均衡，已经包含了通常所说的罪刑均衡与刑罚个别化的含义。亦即，只有当刑罚既与罪行（社会危害性）相适应，也与人身危险性（再犯可能性）相适应时，才可谓罪刑均衡。但问题是，与罪行（社会危害性）相适应的刑罚，又怎么可能同时与刑罚个别化（特殊预防目的）相协调？陈兴良教授的观点似乎只是改变了罪刑均衡概念的含义，并没有解决报应刑与特殊预防刑的二律背反问题。

至为明显的是，只要考虑了处理责任刑与预防刑关系的量刑基准问题，罪刑均衡与刑罚个别化的关系，就不会停留在外在统一与内在统一的抽象表述上。根据点的理论，对罪刑均衡的要求只是意味着刑罚不得超出责任的上限，只要特殊预防的必要性小或者没有特殊预防的必要，就可以在责任刑之下从宽处罚。所以，要求刑罚在任何场合都必须与罪行相均衡的观点，既不现实，也不利于预防犯罪的考虑，使并合主义形同虚设。

（三）罪刑均衡与双面预防

确定了责任刑（点）之后，如果认为一般预防与特殊预防的必要性都小，法官就应在点之下从轻处罚；如果被告人具备减轻或者免除处罚情节，还应当减轻或者免除处罚。但在具体案件中，一般预防与特殊预防必要性大小，也不完全一致。有的犯罪人的特殊预防的必要性小，但一般预防的必要性大；反之亦然。

其一，在点的理论之下，如果特殊预防的必要性小，应当科处轻刑，但一般预防的必要性大，应当科处较重刑罚时，能否科处较重刑罚？

德国联邦法院的基本观点是，“在责任的幅度范围内，即使从特殊预防来考虑，科处较重的刑罚并不适当，也当然允许为了一般预防而科处较重的刑罚。因此，当责任刑的幅是2年到3年自由刑时，即使从特殊预防的见地来看2年自由刑是很适当的，也允许法官为了一般威慑的目的而科处3年自由刑。联邦法院刑事判例集第7卷第28页以下的指导性判决，展开了幅的理论，并且已经使上述观点成为重要的实际的结论。亦即，就责任能力明显减轻的行为人而言，虽然责任的幅是15年自由刑至无期自由刑，但联邦法院认为，仅以一般威慑为由便允许科处无期自由刑。”(58)

这种做法虽然没有违反责任主义，但明显将被告人作为预防他人犯罪的工具予以利用，因而不可取。即使采取幅的理论，当行为人的特殊预防必要性较小时，也不能在幅的范围内科处较重刑罚，相反应科处较轻的刑罚。这折射出幅的理论的另一缺陷。

其二，在点的理论之下，如果一般预防的必要性不大，可以科处较轻刑罚时，能否因为特殊预防的必要性大，而科处较重刑罚？

本文对此持肯定回答。刑法规定的法定刑已经考虑了一般预防的需要，而特殊预防只能由法官在量刑时、执行机关在行刑时考虑。如果法官在量刑时不考虑特殊预防必要性的事实，就不可能发挥刑罚的特殊预防机能。所以，当法官根据量刑资料，确信特殊预防的必要性大时，就可以在责任刑（点）之下，从重处罚。

（四）观点归纳

由上可见，只要考虑预防犯罪的需要，所宣告的刑罚就几乎不可能是与罪行相均衡的刑罚。对于罪刑均衡与预防犯罪的关系，只能按照点的理论来处理。

第一，不能采取积极的均衡原则。积极的均衡，是指积极追求与犯行的重大性相均衡的刑罚的原理，这种理论要求积极地寻找尽可能与犯行的重大性相适应的刑罚。(59)但是，在一般预防与特殊预防的必要性较小时，不应当追求刑罚与罪行的重大性相均衡。

第二，罪刑均衡中的“罪”，是指责任，即刑罚必须与行为人的责任相均衡。据此，在责任减轻的场合，责任刑也相应减轻。

第三，只能采取非对称性的罪刑均衡原则。罪刑均衡中的均衡，虽然可能表现为轻罪轻判，但并不意味着重罪必须重判，而是指刑罚不得超出责任的上限。（1）重罪重判、轻罪轻判意义上的罪刑均衡，只是就责任刑而言，不是就宣告刑而言。因为宣告刑是在责任刑之下考虑预防目的而形成的刑罚。由于责任刑与预防刑并不成正比例关系，所以，宣告刑不可能、也不应当完全与罪行相均衡。（2）从宣告刑上来说，重罪也可能轻判。因为即使责任刑重，但如果一般预防或特殊预防的必要性小，也可以从轻处罚。（3）从宣告刑上来讲，轻罪能否重判，取决于如何理解“重判”。倘若认为重判是指为了一般预防或者特殊预防的需要，突破轻罪的责任刑重判，则是不允许的。倘若认为重判是指为了实现特殊预防的需要，而在责任刑之下从重处罚，则是允许的。但需要重申的是，不能为了一般预防的需要而在责任刑之下从重处罚。

第四，受法定刑的制约，在没有减轻处罚情节时，不得低于法定最低刑判处刑罚；在没有免除处罚情节时，不得免除处罚。

四、量刑情节与量刑方法

不管是采取点的理论还是采取幅的理论，都要求区分责任刑与预防刑。(60)所以，在理解了量刑基准以及量刑均衡的含义后，就需要明确哪些情节是决定责任刑的情节，哪些情节是决定预防刑的情节。而如何处理各种情节之间的关系，则是量刑方法的重要内容。

（一）首先需要讨论的是，作为量刑基准的责任，究竟是什么含义？对此，国外刑法理论上存在两种不同观点：第一种观点即“德国的通说认为，量刑责任是‘有责的不法’，不同于犯罪论中与不法相分离而使用的责任概念。例如，布鲁斯（Bruns）将犯罪论中的责任称为‘为刑罚奠定基础的责任’，认为其应与‘量刑责任’相区别。犯罪论的责任，是判断犯罪的成立与否（Ob）的要素，‘量刑责任’是判断程度（Wie）的要素。”(61)日本也有学者认为，责任分为归责中的责任与量刑中的责任，前者是作为犯罪成立条件之一的非难可能性，后者“是违法性的大小和有责性的大小（狭义的责任）相乘而得到的后果——即犯罪本身的轻重（广义的责任）。”(62)第二种观点认为，量刑中的责任与归责中的责任并无区别。因为根据消极的责任主义与点的理论，责任是刑罚的上限，其中的责任就是规范的非难可能性。换言之，作为犯罪成立条件的非难可能性，划定了刑罚的上限。(63)

上述第一种观点，一般以幅的理论为前提；而第二种观点，则以点的理论为前提。在通常情况下，是将量刑责任解释为“有责的不法”，还是解释为犯罪成立条件之一的责任，对责任刑不会产生影响。例如，甲盗窃了乙的一辆价值1500元的自行车，但始终不知道自行车的车把中藏有3000元人民币。按照第一种观点，甲对客观上盗窃3000元人民币的事实虽然是违法的，但不是有责的，所以，只能按照甲盗窃价值1500元自行车这一有责的不法事实确定责任刑。按照第二种观点，甲对盗窃3000元人民币的事实没有责任，所以，甲对盗窃价值1500元自行车的责任，就划定了责任刑的上限。

但是，一旦行为人具有责任减轻事由，上述两种观点得出的结论就不一定相同。第一种观点往往难以积极承认责任减轻对责任刑的影响。前述德国联邦法院刑事判例集第7卷第28页以下的指导性判决的观点，就使得责任减轻事由对责任刑不起作用。因为幅的理论将作为量刑基础的责任理解为可归责的不法，当行为人的责任能力减轻时，其不法也是可归责的，于是责任能力减轻时，责任刑的幅并没有减轻。即使将责任减轻事实作为特殊预防的情节考虑，也只是使预防刑减轻，而没有使责任刑减轻，依然导致刑罚过重。上述第二种观点则积极承认责任减轻对责任刑的影响。本文赞成第二种观点。责任虽然是对违法行为的非难可能性，但不能据此否定责任减轻的事实。即使否认责任具有轻重之分的学者，在某些场合也不得不承认责任的减轻。虽然采取幅的理论的井田良教授认为“责任自身并不具有独立的分量”，但他不得不承认的是，“期待可能性的理论，是以存在难以或者不可能基于规范意识制御动机的行为事情为由，承认责任的减少或者阻却的学说。例如，……对防卫过当（第36条第2项）与避险过当（第37条但书），预定了减免刑罚的可能性，对此可以理解为，在紧急状态下难以正确遵守正当防卫、紧急避险的要件的意义上说，考虑到适法行为的期待可能性减少（同时考虑违法性的减少）。”(64)既然期待可能性是责任要素，期待可能性减少就意味着责任减少；既然责任减少，就要求责任刑减少。

（二）其次需要说明的是，由于只能在责任刑之下考虑预防刑，所以，必须合理区分为责任刑提供根据的情节与为预防刑提供根据的情节。

责任刑的点的确定，以法定刑的合理确定为前提；在法定刑确定之后，则由影响责任刑的情节起决定性作用。联系我国的刑法理论与司法实践的现状，以下几点需要特别说明：

1．作为构成要件要素的情节，不能再次作为确定责任刑的情节。例如，侮辱罪、诽谤罪以情节严重为前提。在认定侮辱、诽谤行为因情节严重而成立犯罪时，不得再将情节严重作为责任刑的根据。基于同样的理由，作为法定刑升格根据的情节，不能再次作为确定责任刑的情节。

2．某种情节并非刑法意义上的违法事实时，即使受到社会一般人谴责，也不能成为责任刑的情节。例如，杀人后碎尸会受到社会一般人的更严厉的谴责。但是，一般人的谴责并不等于刑法上的谴责。更为重要的是，刑法没有规定毁坏尸体罪，碎尸不是刑法上的违法事实。(65)既然如此，就难以使杀人后的碎尸行为成为提高责任刑的情节。再如，将所谓“社会影响”作为从重处罚根据的做法，也有疑问。因为社会影响坏并不当然意味着违法性严重（如诽谤罪保护的法益是被害人的名誉，诽谤行为造成的社会影响不是对诽谤罪法益的侵害）。

3．不管是根据行为无价值论的观点，还是根据结果无价值论的观点，虽然在违法性层面承认无责任的违法，但是，无责任的违法事实不可能作为责任刑的情节。例如，行为人不能预见的法益侵害结果，既不能在定罪中起作用，也不能在量刑中起作用。“如果刑罚不以罪过作为适用的限度，仅以对社会成员的威慑，对犯罪人的隔离或最适当的再社会化为追求目标，无疑就是将刑罚变成了一种实现某种预防性刑事政策的随机的工具。”(66)基于同样的理由，如果在量刑时将一切结果作为从重处罚的情节，就意味着将行为人没有责任的结果也作为从重量刑的依据，进而意味着行为人对自己没有罪过的结果承担刑事责任，这便违反了责任主义。所以，影响量刑的结果，只能是可以归责的结果（加重结果也不例外）。(67)

4．与违法性没有直接关联的单纯的非难可能性不能成为责任刑的情节。刑法上的非难可能性或者对违法行为的谴责，不是一般道义上的谴责，而是法的谴责。直接以一般人的谴责为根据从重处罚，明显导致刑法的伦理化。违法与责任的关系，不是一种相加关系。责任是对违法行为的非难可能性，所以，责任以违法为前提。如果没有违法事实，也就没有非难可能性。所以，虽然存在没有责任的违法，但不存在没有违法的责任。这便是责任对违法的从属性。(68)如果说量刑责任就是犯罪成立条件之一的责任，就必然否认与违法没有对应关系的责任。值得讨论的是目的与动机问题。如果目的与动机被规定为主观的构成要件要素，那么，不管认为目的与动机是违法要素还是责任要素，它都不可能独立地作为责任刑的情节。对此当无疑问。问题是，当目的与动机不是主观的构成要件要素时，这种目的与动机是影响责任刑的情节，还是影响预防刑的情节？如果将目的与动机确定为责任刑的情节，那么，在目的非法、，动机卑鄙的情况下，就会导致责任刑的上限提高，因而导致刑罚较重；反之，如果将目的与动机确定为特殊预防刑的情节，那么，即使目的非法、动机卑鄙，也不会导致责任刑的上限提高，因而导致刑罚较为缓和。从这一点考虑，将主观的构成要件要素之外的目的与动机作为特殊预防刑的情节来把握是合适的。

5．犯罪行为对犯罪人自身造成的结果，能够成为预防刑的情节。对行为人自身造成的结果，不可能影响违法性与有责性。(69)例如，交通肇事致他人死亡的同时，也导致行为人身受重伤的，并不因此减轻对交通肇事行为违法性与有责性的评价。但是，由于预防刑必须考虑刑罚对犯罪人未来生活的影响，所以，对行为人自身造成的结果，完全可能成为预防刑所考虑的因素。德国刑法第60条规定：“如果行为人因犯罪行为遭受了严重后果，以至判处刑罚显属不当时，法院可免除刑罚。但行为人因其犯罪行为被判处一年以上自由刑的，不适用本规定。”因为行为人身受重伤，再犯罪的条件受到了限制，特殊预防的必要性减少。我国刑法虽然没有类似于德国刑法第60条的规定，但对行为人自身的结果是可以作为预防刑情节考虑的，而且司法实践也大多如此。

（三）最后，必须明确责任刑情节与预防刑情节的关系，既不能将二者等量齐观，也不能将二者总合考虑。

责任刑情节是确定责任刑的根据。在确定责任刑时，不得考虑预防的必要性大小。一旦确定了责任刑（点），预防刑情节就只能在责任刑的点之下起作用。例如，就法定刑为5年以下有期徒刑的犯罪而言，倘若根据影响责任刑的情节，确定的责任刑是3年有期徒刑，那么，各种影响预防刑的从重与从轻情节就只能在3年至6个月的区间内发生作用。即使具有两个从重处罚的预防刑情节，最多也只能判处3年徒刑；超出3年量刑，就违反了责任主义。

以累犯从重处罚为例。在日本，其刑罚的加减方法，使累犯加重的规定违反责任主义。例如，日本刑法第235条规定：“窃取他人财物的，是盗窃罪，处十年以下惩役或者五十万元以下罚金。”当行为人属于累犯时，其法定刑便修正为“十五年以下惩役或者五十万元以下罚金”。可是，“即使符合累犯加重的要件，就后罪而言，也难以认为其行为的违法性与有责性严重到超出通常的法定刑范围的程度。即使肯定类型性地责任加重，也不能说明现行法所认可的这种大幅度的刑罚加重。所以，应当从刑事政策的见地将累犯规定理解为责任主义的例外的一种制度。”(70)

我国的刑罚从重处罚制度，则能避免日本的问题。由于对累犯从重并不意味着法定刑的修正，所以，对累犯依然只能在责任刑的点以下裁量刑罚。例如，普通抢劫罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑。甲以胁迫方法抢劫他人价值1000元的财物，假定责任刑为4年有期徒刑，在没有减轻处罚情节的情况下，便形成了3年以上4年以下的选择空间。在这种情况下，即使考虑到累犯应当从重处罚，也只能在此空间选择刑罚。

按照点的理论，对各种从重、从轻、减轻情节的运用，就不是一个简单的先考虑从轻、减轻情节，后考虑从重情节的问题，而是先根据责任刑情节确定点，然后在点之下考虑预防刑情节。(71)所以，责任刑的从重情节与预防刑的从轻情节，责任刑的从轻情节与预防刑的从重情节，是绝对不可以相互抵销的。例如，甲16岁时因犯盗窃罪被判处有期徒刑6个月，刑满释放后6个月（不满18周岁）又盗窃他人价值5万元的财物。其中的不满18周岁是责任刑情节，累犯是预防刑情节。倘若盗窃他人5万元财物通常会判处9年徒刑，由于甲不满18周岁，法院决定减少3年徒刑，那么，其责任刑（点）便是6年徒刑，即使其为累犯、特殊预防的必要性很大，也不得在6年之上判处刑罚。反之，如果认为责任刑的从轻情节与预防刑的从重情节可以抵销，则意味着对甲仍然可以判处9年徒刑。但这种做法明显违反责任主义。

根据点的理论，量刑应当采取以下步骤：（1）确定罪名后根据案件的违法与责任事实选择法定刑；（2）暂时不考虑各种法定与酌定量刑情节，初步确定刑罚量；（3）根据影响责任刑的情节，确定责任刑（点）；（4）在点之下根据预防必要性的大小确定宣告刑。

五、结论：责任主义的贯彻

我国刑法理论与司法实践忽略了责任主义对量刑的制约与指导作用。为了贯彻责任主义，必须对以下几个方面的问题予以澄清与纠正。

（一）量刑基准论

现行刑法理论所讨论的量刑基准，是指暂时不考虑各种法定与酌定情节时，对某个犯罪所应确定的刑罚。一种观点认为，量刑基准是指“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下，仅依其构成事实所应当判处的刑罚量”(72)。根据这种观点，任何盗窃数额较大财物的犯罪的量刑基准是相同的。另一种观点则认为，量刑基准是指“对已确定适用法定刑幅度的个罪，对应于既遂状态下反映该罪特点或者犯罪实害程度的事实所预定的刑量。特殊情况下，量刑基准是指个罪法定刑等级间上一幅度的下限”(73)。根据这种观点，只能针对特定的盗窃罪确定量刑基准。

上述抽象个罪的量刑基准论与具体个罪的量刑基准论，都不是真正意义上的量刑基准论。二者的区别恐怕仅在于，前者侧重于相对的均衡，后者侧重于绝对的均衡。(74)但是，这些观点都没有联系刑罚的正当化根据考虑责任刑与预防刑的关系，只是提出了处理量刑情节的方法。即量刑时，先不考虑法定与酌定的量刑情节，按裸的犯罪事实确定应当判处何种刑罚，然后通过法定与酌定的量刑情节，对先前确定的刑罚进行上下浮动。但是，从这种量刑基准论中，看不出责任主义对量刑的任何制约，相反可以看到为了预防犯罪的需要可以突破责任刑的现象。即使认为上述量刑基准概念的运用是妥当的，本文也认为，刑法理论必须从处理报应与预防的关系亦即责任刑与预防刑的关系的意义上，探讨真正的或另一种更为重要的量刑基准，从而使责任主义在量刑中得到贯彻。

（二）量刑规范化

当前的量刑规范化试点或者改革，大体上是以上述具体个罪的量刑基准论为理论支撑展开的。例如，江苏省高级人民法院2004年《量刑指导规则（试行）》第8条规定：量刑基准是“对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种法定和酌定情节的情况下，仅依一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。”江苏省姜堰市人民法院2009年《规范量刑指导意见》第13条后段也有类似规定。姑且不论这些规定所称的量刑基准是否真正的责任刑意义上的量刑基准，但必须讨论的核心问题是，在按既遂状态确定了所谓量刑基准后，是先考虑与特殊预防相关的情节，还是先考虑责任刑情节？如何处理各种情节之间的关系？这是现在所能见到的各种量刑规范化文件根本没有考虑的问题。

各种量刑规范化文件关于量刑步骤的规定，同样如此。“在前期试点过程中，有的法院提出了‘三步法’：首先确定法定刑，再确定基准刑，最后确定宣告刑；有的法院提出了‘四步法’：先确定法定刑，再确定基准刑，然后确定调节刑，最后确定宣告刑；有的法院确定了‘五步法’：先确定法定刑，然后确定量刑起点，再确定基准刑，然后再确定调节刑，最后确定宣告刑；有的甚至还提出了‘六步法’，在确定宣告刑之前，还有一个拟宣告刑。”其实，对上述各种做法都可以“概括为两大步：第一步是根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑，第二步是根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。”(75)不难看出，这些做法都是让影响责任的情节与影响预防的情节对所谓基准刑起同等的调节作用，根本没有区分责任刑情节与预防刑情节，更没有考虑到责任刑对预防刑的制约。然而，如果不考虑这样的问题，就必然导致通过突破责任刑考虑预防犯罪的需要，从而违反责任主义。

例如，江苏省高级人民法院2004年《量刑指导规则（试行）》第15条规定的量刑步骤是：“（一）根据所犯罪行和情节选择相应的法定刑幅度；（二）确定该法定刑幅度的量刑基准；（三）根据案件事实，提取量刑要素；（四）定罪分析每一量刑要素所影响的刑罚量；（五）综合量刑要素所影响的刑罚量，对量刑基准进行调整，确定最终的刑罚。”假定甲以暴力手段抢劫他人价值5000元的财物，而且是累犯，但不具有其他量刑情节。如果贯彻责任主义，采取点的理论，那么，首先应根据“以暴力手段抢劫他人价值5000元的财物”这一行为责任在法定刑内确定一个特定的责任刑（点），倘若确定为5年，就只能在5年以下考虑预防犯罪的需要。即使甲是累犯，也不能对其判处超过5年的徒刑。(76)可是，按照江苏省的《量刑指导规则（试行）》，应当高于5年决定宣告刑，有可能判处7年徒刑。(77)于是，责任主义对预防刑根本没有制约。

当前的一些量刑规范化文件还存在其他问题。例如，虽然考虑了影响特殊预防的情节，但没有注重到“一般预防的必要性小”对量刑所应起到的从轻作用。这是一个明显的缺陷。再如，没有将从轻处罚的量刑情节作用限定在法定刑之内，导致具有多种酌定从轻处罚情节的，也可能低于法定刑判处刑罚。没有将减轻处罚的量刑情节作用限定在一定的格之内，导致具有多个从轻与减轻处罚情节时，计算出来的刑期是负数。

（三）量刑方法论

近年来，刑法理论上提出的各种量刑方法，虽然存在一些差异，但核心观点都是将各种量刑情节进行定量分析，然后根据量的总和确定宣告刑。(78)这些量刑方法论，都没有考虑责任主义对量刑的制约关系。

例如，主张积分量化法的赵廷光教授提出：“将每种法定刑都平均划分为200个刻度。其中第101至200个刻度为‘从重处罚空间’，第1个至第100个为‘从轻处罚空间’……”在此基础上，“首先，通过外部比较，评价特定情节在量刑中的重要性程度。……为实现量刑的公正性，应当将特定量刑情节与其他不同属性的量刑情节进行比较之后，对其作出如下五个等级的选择评价……其次，通过内部比较，评价特定情节影响处罚轻重的程度。……为了实现量刑的准确性，应当将特定量刑情节与同种情节的不同表现进行比较之后，分别对从重从轻处罚情节进行如下五个等级的选择评价……最后，通过两次等级评价，从整体上把握特定情节在量刑中所起的作用。”“例如，案件只有‘累犯’这个法定从重处罚情节，第一次评价为‘重要情节’（积40分），第二次评价为‘危害危险较重’（积30分），两者相加共积70分，将其用‘水银柱’方式表示在法定刑的从重处罚空间内，从‘中间线’（第101个刻度）开始向上读数，第170个刻度便是量刑最佳刻度。”(79)

显而易见，这种观点完全没有考虑责任刑情节与预防刑情节的关系，没有将预防刑限定在责任刑之内。倘若行为人所具有的从重处罚情节都是预防刑情节，那么，预防刑就必然突破责任刑，一方面导致行为人成为预防其他人犯罪的工具，另一方面明显违反了责任主义。此外，上述观点对累犯进行了双重评价。

不能不对电脑量刑提出一点异议。量刑的客观公正，所要求的是活生生的正义，而不是机械化的正义。“电脑会缺乏法律的个人的及历史的面向，它的语言不是活着的。”(80)由电脑做出判决时，“所产生的法律是另外一种‘法律’，与法官透过判决所说出来的法律是不同的：一种‘法律’在其中平等原则被机械性地操纵，绝对没有考虑到具体及历史的情境，及个别性，一个瞎眼的漫画图像，一个没有看到‘个别个人’的正义女神，一个没有历史及非个人的法律。”(81)诚然，对于相同的案件必须做出相同的判决。可是，“‘相同’是从来没有真正有的……在真实里，永远只有或多或少，较大的相似性及不相似性。”(82)不管设计者如何周到，电脑量刑必然抹杀个案的差异性。当法官的人都清楚，被告人在法庭上的一个独特的眼神，都可能影响法官的量刑。至于这个独特的眼神是否真的应当影响量刑，就需要法官有良好的观念。在量刑时，观念比方法重要得多。在各种观念中，责任主义观念尤为重要。如果法官始终以责任刑制约预防刑，量刑状况会有明显改善。

（四）死刑核准标准

最高人民法院2007年1月的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》指出：“对案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”最高人民法院2010年2月8日的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。”

诚然，将赔偿被害人损失作为理由之一限制死刑立即执行，并非坏事。但是，积极赔偿损失，并不表明责任刑减少，充其量只能表明特殊预防的必要性减少。既然如此，就有一些疑问：其一，积极赔偿被害人损失的，是否意味着被告人的特殊预防必要性一定减少？倘若被告人闯入五口之家，杀死一人、砍伤一人后被制服，在法院核准死刑时，他为了保住性命，以便出狱后杀死被害人全家，是否意味着其特殊预防的必要性减少？其二，赞成“赔钱减刑”的学者指出：“‘赔钱减刑’也并非难以在现实法律中找到根据。赔钱获减刑的前提是真心悔罪，而真心悔罪意味着犯罪人的人身危险性比较低。刑法第61条规定隐含着将人身危险性作为量刑依据的意蕴。”(83)可是，既然被告人真心悔罪，就能表明其特殊预防的必要性减少，为什么还附加积极赔偿被害人损失的条件？其三，为什么对真诚悔罪但因为没有赔偿能力而未能赔偿的犯罪人，就可以适用死刑立即执行？这难道不是贫穷就偿命吗？

对影响量刑的任何情节，都不能只看表面，而要看其实质。影响量刑的情节，要么是影响责任刑的情节，要么是影响预防刑的情节；而影响预防刑的情节，只能是影响一般预防的情节与影响特殊预防的情节。因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发案件、因被害人有过错或对矛盾激化负有责任，或者赔偿被害人损失、取得被害人谅解等，都要与行为人的责任是否减少、特殊预防的必要性是否减少为实质标准进行衡量。换言之，上述这些“情节”并不是真正的量刑情节，而是判断行为人的责任是否减少、特殊预防的必要性是否减少的资料。例如，诈骗罪的被害人大多有过错，但这并不是对诈骗犯从轻处罚的情节。因为被害人的这种过错既不表明行为人的责任减少，也不表明其特殊预防的必要性减少。显而易见，形式化的判断并不能实现活生生的正义。就核准死刑而言，即使责任刑是死刑立即执行，但只要特殊预防的必要性减少（如真诚悔罪、真心忏悔），即使不能赔偿被害人损失，即便被害人并不谅解，也不应当核准死刑。

（五）法定刑升格根据

我国刑法分则对多数犯罪都规定了两个以上的法定刑。在这种情况下，只能将责任刑情节作为法定刑升格的根据，而不能将预防刑情节作为法定刑升格的依据。倘若责任刑情节与预防刑情节都成为法定刑升格情节，就不可避免出现这样的现象：按照责任轻重只能适用最低档法定刑，但按照预防需要却应适用较高档法定刑，于是，预防刑突破了责任刑；或者，按照责任轻重，应当适用较高档法定刑，但按照预防需要，只能适用最低档法定刑，于是，即使没有减轻处罚情节，也会减轻处罚。这明显违反了刑法的规定。但是，我国的司法实践却习惯于将预防刑情节也作为法定刑升格的条件。

例如，1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第3项规定：“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’：……4．累犯……”。可是，累犯虽然是法定刑的从重处罚情节，但它只是预防刑情节，只能在责任刑的点之下影响量刑。然而，上述解释却直接使累犯成为法定刑升格的条件。这便明显违反了责任主义。不仅如此，这种解释还明显违反了刑法第65条关于累犯“从重”处罚的规定，导致对盗窃罪的累犯提高法定刑，比加重处罚有过之而无不及。

再如，最高人民法院2000年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第3条，将“两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上”这种影响特殊预防的情节规定为法定刑升格情节，明显不当。

总之，量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。在当代，人权保障已经不再局限在观念的层面上，而是提升到制度层面上，许多传统上不被法律关注的一般人权，相继成为法律所保障的重要内容。量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，既然采取并合主义，就必须处理好责任刑与预防刑的关系。法官只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的目的，而且不能为了一般预防的需要而对被告人从重处罚。

注释与参考文献

⑴参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第36页以下；张明楷：《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，《现代法学》2009年第6期。

⑵Vgl．C．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl．，C．H．Beck，2006，S．91ff；[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第6页。

⑶参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第52页以下。

⑷参见[日]小池信太郎：《量刑にぉけゐ消极的责任主义の再构成》，《庆应法学》2004年第1号。

⑸[日]西田典之：《新版共犯上身分》，成文堂2003年版，第284页。

⑹参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期。

⑺前引⑶，平野龙一书，第52页。

⑻Arthur Kaufmann，Das Schuldprinzip，2．Aufl．，Carl Winter Universitiltsverlag 1976，S．268．

⑼[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第156页。

⑽参见[日]城下裕二：《消极的责任主义の归趋》，载川端博等编：《理论刑法学の探究2》，成文堂2009年版，第34页以下。

⑾如后所述，责任减轻时，当然要求刑罚减轻。例如，责任能力减轻时，相应地就应当减轻刑罚。

⑿Wessels／Beulke，Strafrecht Allgemeiner Teil，30 Aufl．，C．F．Miiller 2000，S．3．

⒀[日]内藤谦：《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983年版，第127页。

⒁[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第578页。

⒂[日]城下裕二：《量刑理论の现代的课题》，成文堂2007年版，第4页以下。

⒃[日]城下裕二：《量刑基准の研究》，成文堂1995年版，第39页。

⒄前引⑶，平野龙一书，第27页。

⒅H．Jescheck／T．Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5．Aufl．，Duncker & Humblot 1996，S．75f；[德]齐柏里乌斯：《法学导论》，金振豹译，中国政法大学出版社2007年版，第179页以下；[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第19页；张明楷：《新刑法与并合主义》，《中国社会科学》2000年第1期。

⒆同上引，H．Jescheck／T．Weigend书，第879页。

⒇参见前引⒃，城下裕二书，第83页以下。还有一种位置价值说（Stellenwerttheorie）或阶段论（Stufentheorie），即将量刑分为两个阶段，一是德国刑法第46条所规定的狭义的量刑阶段，二是德国刑法第47条以下所规定的广义的量刑阶段（包括短期自由刑的回避、缓刑、刑罚的免除等）。前一阶段以责任的清算（Schuldausgleich）为目的，后一阶段以预防犯罪为目的。但这一学说由于不能适用于所有情形，因而被大多数人拒绝。

(21)BGHSt 7，32．转引自[德]C．Roxin：《刑法にぉけゐ责任と予防》，宫泽浩一监译，成文堂1984年版，第119页。

(22)参见前引⒃，城下裕二书，第87页以下。

(23)同上书，第89页。

(24)参见[日]小池信太郎：《量刑にぉけゐ犯行均衡原理と预防的考虑（1）》，《庆应法学》2006年第6号。

(25)前引(21)，C．Roxin书，第120页以下。

(26)参见[德]Franz Streng：《ドィツにぉけゐ量刑》，井田良、小池信太郎译，《庆应法学》2007年第8号。

(27)[德]Arthur Kaufmann：《责任原理》，甲斐克则译，九州大学出版会2000年版，第76页。

(28)E．Dreher，Zur Spielraumtheorie als der Grurdlage der Strafzumessungslehre des Bundesgerichtshofes，JZ 1967，S．45．

(29)在我国的治安管理处罚中，执法人员则能够以天为单位确定拘留时间。

(30)[日]井田良：《现代刑事法学の视点》，《法律时报》1992年第64卷第9号。

(31)[日]本庄武：《刑罚论からみた量刑基准（1）》，《一桥法学》2002年第1卷第1号。

(32)参见BGH1970年10月27日的判决，BGH 24，132[134]。

(33)前引⒄，H．Jescheek／T．Weigend书，第880页。

(34)H．J．Bruns，Das Recht der Strafzumessung，Heymann，2．Aufl．，1985，S．96．

(35)参见[日]冈上雅美：《ぃゎゅゐ罪刑均衡原则につぃて》，前引⑽，川端博等编书，第20页。

(36)参见前引(21)，C. Roxin书，第129页以下。

(37)参见[德]许逎曼：《从德国观点看事实上的量刑、法定刑及正义与预防期待》，林钰雄译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许逎曼教授刑事法论文选辑》，台北春风煦日学术基金2006年版，第691页以下。

(38)转引自前引(24)，小池信太郎文。

(39)参见[日]井田良：《量刑理论と量刑事情》，《现代刑事法》2001年第21号。

(40)参见[日]小林充等：《座谈会：“量刑判断の实际”と量刑理论》（小林充发言），《法律时报》2004年第76卷第4号。

(41)参见前引(31)，本庄武文，第194页。

(42)参见前引⒃，城下裕二书，第83页以下。

(43)参见前引⒅，H．Jescheck／T．Weigend书，第85页。

(44)前引(31)，本庄武文。

(45)林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第70页。

(46)参见前引⒃，城下裕二书，第132页。

(47)参见[日]冈上雅美：《责任刑の的意义と量刑事实をめぐゐ的问题点（一）》，《早稻田法学》1993年第68卷第3、4号。

(48)[德]许逎曼：《由行为相当性原则的观点看规范与制裁之可接受性》，单丽玟译，前引(37)，许玉秀等编书，第678页。

(49)前引(37)，许迈曼文，第689页。

(50)参见前引⒅，H．Jescheck／T．Weigend书，第877页。

(51)[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，法律出版社1998年版，第181页。

(52)例如，盗窃罪的法定刑重于故意毁坏财物罪的原因之一是，前者的一般预防必要性大于后者。

(53)前引(40)，井田良发言。

(54)同上，冈上雅美发言。

(55)参见前引⒅，张明楷文，第103页以下。

(56)周振想：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第188页，第198页以下。

(57)陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第517页。

(58)前引(21)，C．Roxin书，第161页。

(59)参见前引(24)，小池信太郎文。

(60)甲与乙均犯盗窃罪，法官对甲判处2年实刑，而对乙判处3年徒刑、缓期4年执行时，孰轻孰重？如果不区分责任刑与预防刑，就无法回答此问题。显然，甲的责任刑轻，但特殊预防的必要性大，故预防刑重；反之，乙的责任刑重，但特殊预防的必要性小，故预防刑轻。于是，形成了上述局面。

(61)前引(47)，冈上雅美文。

(62)[日]曾根威彦：《量刑基准》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂1997年联合出版，第147页。

(63)参见前引⑽，城下裕二文，第36页。

(64)前引⑼，井田良书，第387页以下。

(65)诚然，侮辱尸体是刑法上的违法事实，但不能认为碎尸行为都属于侮辱尸体。碎尸虽然是毁灭证据的行为，但对杀人犯而言，毁灭杀人证据也缺乏期待可能性。至于能否将碎尸作为特殊预防的情节，则是另外一回事。

(66)前引(51)，帕多瓦尼书，第181页。

(67)参见张明楷：《结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。

(68)参见前引⑷，小池信太郎文。

(69)即使认为犯罪行为对犯罪人造成的损害是一种“报应”，但这种“报应”不是现代报应刑论的报应。

(70)前引⑼，井田良书，第558页以下。

(71)当然，在责任刑情节与预防刑情节之内，分别存在先考虑从宽情节、还是先考虑从重情节的问题。

(72)周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第348页。

(73)王利荣：《对常见犯罪量刑基准的经验分析》，《法学研究》2009年第2期。

(74)绝对的均衡（也称基数的均衡性，cardinal proportionality）所考虑的问题是，对甲罪所判处的刑罚，是否与甲罪的罪行相均衡；相对的均衡（也称序数的均衡性，ordinal proporttonality）所考虑的问题是，对甲罪所判处的刑罚，是否与对乙罪所判处的刑罚相均衡（See Von Hirsch，Sensure and Sanctions，Oxford University Press 1993，p．1819）。

(75)戴长林、陈学勇：《量刑规范化试点中需注意的几个问题》，《中国审判》2009年第7期。

(76)按照幅的理论，首先按照“以暴力手段抢劫他人价值5000元的财物”这一行为责任在法定刑内确定一个幅度，倘若确定为4至6年徒刑，那么，原则上应当在此幅度内考虑预防犯罪的需要。由于甲的预防必要性大，所以，最终的宣告刑可能是5年或者6年徒刑。

(77)江苏省高级人民法院《量刑指导规则（试行）》第17条后段规定：“一般情况下，可采取分格刑的方法对量刑要素进行定量分析。”第18条第1、2款分别规定：“分格刑是指在较大幅度的法定刑中，围绕量刑基准，对法定刑作二次分格，将法定刑划分为若干幅度较小的刑格。法定刑为有期徒刑三年以上的，以二年左右为一格……”；“从轻、从重的单个量刑要素所影响的刑罚量，一般情况下为一个刑格。”

(78)参见前引(57)，陈兴良书，第557页以下。

(79)赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论与方法》，《中国刑事法杂志》2004年第4期。

(80)[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第123页。

(81)同上书，第121页以下。