民事诉讼程序的内在价值精选(九篇)

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第1篇：民事诉讼程序的内在价值范文

    关键词：程序 程序正义　民事诉讼程序正义

    一、程序正义的缘起

    学界共知，程序正义观念肇端于英国，并为美国所继承和发展，其观念根植于古罗马年代的自然正义论，后来经过正当法律程序，发展为近代的程序正义理论。早在古罗马时代和中世纪中期，自然正义作为一项程序正义标准，已成为自然法、万民法和神判法的主要内容。[1]自然公正起源于自然法，在18世纪以前，这个概念与自然法通用，但近代以后，自然公正通常表示处理纷争的一般原则和最低限度标准，其具体内容包括：“任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件”：“任何一方的诉词都要被听取”。[2]同时，根据英国普通法，法庭对任何纷争作出裁判时就绝对遵循“自然正义”。为了实现自然正义，在审判程序上有两项基本要求：⑴任何人不得作为自己案件的法官；⑵应给予听取双方当事人的意见[3]，并给予与案件有直接利害关系的当事人以充分的陈述机会。自然公正观本来是英美法程序公正的最低标准，但英国法学家完全从形式主义角度解释公正观。自然公正是由一般行为规则构成的，其核心要素是“同样情况同样对待”和“不同情况不同对待”[4].在自然公正原则的基础上，英国法律思想发展出正当法律程序的概念。同时，在美国法中，自然公正观已被正当程序观所取代，正当程序由麦迪在起草《权利法案》时提出，被美国联邦宪法确立为一项基本原则。它具有一种技术上的精确涵义，只适用于法院的诉讼过程和程序。[5]正当程序具有：⑴有权向不偏听不偏信的裁判所和正式法院陈述案情；⑵有权知道被指控的事由（事实和理由）；⑶有权对控告进行辩解。[6]经过考察，程序正义理论在英美法学界有很大的发展，程序本位理论不过是程序正义理念强调的极致而已。尽管程序正义理论在上世纪60开始大规模地出现，但作为一种理念，早在13世纪就出现在英美普通法中，并在美国得到前所未有的发展。经过30多年的发展，程序正义理论日益完善，并形成共识，认为评价法律程序的好坏优劣、判断法律实施活动的唯一标准，是程序本身是否具备一些公认的内在品质，而不是它作为实现某种外在目的手段的有用性。由于这种理论主张公正的实施过程必然导致产生公正的裁判结果，法庭应将保证审判过程的公正、合理作为其中心任务，因而被称为“过程中心主义”。

    二、程序正义的内容

    程序正义的内容即构成正义程序的必备内容，学者从不同角度进行了概括提出了许多不同的观点。通过对程序正义内容的研究，人们试图从程序正义的抽象理念中提炼出具体标准，并将其内在价值外化为执行命令。程序正义不仅要求纠纷的司法解决必须遵守法律所规定的程序，而且程序本身的道德也要求程序设计是正当合理的。程序正义的确切内涵在中外学者中是见仁见智的。戈尔丁认为，程序正义的标准有三个方面九项原则[7].谷口安平认为，程序正义的最基本内容或要求是确保与程序结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的，都有参加该程序并得到得出有利于自己的主张和证据的机会。同时，审判制度本身应具有公正性，判决应附理由[8].对于程序正义的内容，我国学者也进行了许多积极的探索。例如，程序正义的实现决定于这样三个要素：冲突事实的真实再现：司法者中立立场：冲突主体的合法愿望的尊重[9].也有学者认为，程序正义的要素包括：程序规则的科学性，法官的中立性，当事人双方的平等性，诉讼程序的透明性，制约与监督性[10].尽管学说不一，但其内容至少上包括：程序的主体地位；审判者中立；以诉讼主体确立的事实为定案依据。

    三、程序正义在民事诉讼中确立的依据

    程序正义，是市场经济体制下进行经济活动的道德准则，同样也是市场经济体制下解决民事、经济纠纷程序所奉行的道德准则。由于我国传统观念和诉讼体制的制约和历史惯性作用，在我国民事诉讼中没有很好地发挥程序正义的作用。因此，在现阶段，在民事诉讼中把程序正义具体化具有重大必然性。主要表现为：⑴是权利本位思想对诉讼价值观念的影响。由于法律观念的转变，立法者需要定一些伸缩性很大因而适应性更强的原则条款，使法官有较大的自由裁量的同时，使审判行为更多地接受程序正义的约束。这样可以更好地协调市场经济条件各种日益复杂的矛盾和调节各种社会主义市场经济关系。⑵我国建立社会主义市场经济体制对纠纷解决机制的必然要求。市场经济不但是法治经济，而且是道德经济。这就意味着市场经济主体间的民事、经济冲突的解决不但要遵守程序法之规定，也要体现程序正义的理念内容。无论是当事人、其他诉讼参与人，还是裁判者法院，都要遵守程序正义的原则要求。⑶是民事诉讼中力量对比平衡的要求。为了体现双方当事人的诉讼力量均衡分配，保证双方不至于因为诉讼力量失衡，导致明显的不平等，此时，程序正义理论发挥了衡平作用。⑷是缓和民事诉讼过度对抗状态的要求。当事人双方对抗是民事诉讼的最为显著特征，诉讼中形成的利害对立的紧张状态，构成诉讼的基本构造。但过度对抗，会使当事人间原本比较激烈的利益之争变得更为激烈，反而对纠纷的解决有害，程序正义却可以缓和他们间的对抗。在实际诉讼中，确有大量的行为需要程序正义理论来约束。

    四、程序正义在民事诉讼中的体现和程序保障

    程序正义在民事诉讼中的体现：确保利害关系者参加程序。与程序的结果有利害关系的或者可能因该结果受不利影响的人，都有权参加该程序并得到有利于自己和主张和证据以及反驳对方提出主张和证据的机会。这就是正当程序原则的最基本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要的条件。利害关系者的参加在为了达到具有拘束力的决定而设计的种种制度中，是最足以表现司法典型性的特征。[11]不过这一程序在英美国家同样见之于行政程序，在日本也得到了广泛的承认。主要表现为：直接的参加和间接的参与。[12]为了体现程序正义，我国新民事诉讼法较试行民事诉讼法有很大的进步。归纳起来主要表现在以下方面：⑴强化当事人的举证责任；⑵强化庭审程序；⑶强调当事人之间的辩论；⑷强调合议制和独任制的职能；⑸实现公开审判；⑹实行审查立案与审判分离的制度。[13]对于程序正义的程序保障，我国民事诉讼法除了直接关系民事诉讼模式的基本点的有关规定要加以修改外，还有一些与此整合协同的制度也要加以修改，例如：管辖制度、当事人制度、庭审制度、准备程序制度、证据制度、判决制度、各种子程序启动方式、审级制度、再审制度等等。

    五、程序正义与我国民事诉讼模式的透视和转换

    我国传统的民事诉讼以职权主义著称，法院在诉讼活动中居主导地位，当事人的作用被弱化，因而呈现出许多结构性缺陷。特别是新民事诉讼法实施以来，职权主义模式逐渐被弱化，随之而来的是当事人主义模式的繁荣。因为在当事人主义模式中，它的最重要的特征是辩论程序的设置，主要意义在于：⑴使当事人双方有足够的时间和空间提出自己关于权利和事实的全部主张，使当事人双方能针对对方的主张进行攻击和防卫。 ⑵ 由于双方利益的对立性，使当事人双方在为维护自己利益的意识驱动下，尽可能地提出有利于自己的事实，这就使中立的裁判者作出公正的裁判。⑶辩论程序也是为了让双方当事人消除主观偏见逐渐接近真实，最终使当事人在心理上形成预受状态，消除对判决的抗拒心理，自觉地履行义务。⑷从一般程序存在的价值看，通过程序吸收当事人对实体结果的不满，使其实体结果为当事人所接受是程序存在的独立价值之一。⑸通过辩论程序发现真实，以实现实体上公正。[14]正因为当事人主义模式具有如此优点，故而逐渐被我国民事诉讼所借鉴，这样更能体现程序正义的内在价值取向，那么我国诉讼模式由职权主义向当事人转换是历史的必然。当然，这也正是程序正义理论在民事诉讼领域中的实际运用。

    作者简介：胡利明，（1979-），男，华中科技大学法学院硕士研究生。

    注释：

    [1]李祖军。民事诉讼目的论。 [M].法律出版社2000.56.

    [2]英·戴维沃克。牛津法律大辞典。“自然正义”词条[M].光明日报出版社1998.628.

    [3]陈瑞华。刑事审判原理论[M].北京大学出版社1997.55.；陈瑞华。程序正义论[J].中外法学。1997（2），71.

    [4]英·哈特。法律的概念[M].张文显等译。中国大百科全书出版社1996.157.

    [5]施瓦茨·美国法律史[M].王军等译。中国政法大学出版社1989.49……

    [6]龚祥瑞。西文国家司法制度[M].北京大学出版社1997.128.

    [7]戈丁。法律哲学。 [M].齐海滨译。读书新知三联书店1987.240-243.

    [8] [12]日·谷口安平。程序的正义与诉讼[M].增订本。中国政法大学出版社2002……6、11-16.

    [9]顾培东。社会冲突与诉讼机制[M].四川人民出版社1991.67.

    [10]陈桂明。诉讼公正与程序保障[M].中国法制出版社1996.12-15.

    [11]富勒。司法的形式和界限[A].哈佛法学评论[C].第92卷。353.

第2篇：民事诉讼程序的内在价值范文

    【关键词】民事诉讼 检察监督 司法公正

    民事检察监督是我国一项重要的司法制度,它是检察机关依照我国民事诉讼法的规定,对人民法院已经审理终结的案件或者已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解提出抗诉,法院应当进行再审的司法制度。民事检察监督制度是确保司法公正的一道重要法律屏障,2012年新的民事诉讼法修订,对检察监督权给予了强化,增强了检察监督的力度和范围。本文拟从新民诉法的角度,试论新民诉法对检察监督的新规定及对司法公正的影响。

    一、检察监督与司法公正的关系

    检察监督与司法公正本应是相辅相成的命题,在一定意义上也是手段与目的的关系。然而在实践中由于缺乏一种正确理念的支持,加之操作上的失误,两者往往会发生矛盾,不仅使检察监督不能发挥应有的作用,而且还严重影响了司法公正,违背现代司法理念。检察监督应当存在与否,应当加强还是削弱,在理论界一直以来都是争议比较大的,2012年新的民事法修改中,强化了检察监督的功能,可以看出,我国目前的国情下,检察监督的存在还是必然的、重要的,因为权利在失去监督的情况下就会被滥用,法律监督机关的专门监督,能减少司法不公的现象,使公民的合法权益得到有效的保障。目前法律赋予检察机关的权力是程序性的决定权和建议权,尽管只有启动程序的作用,而不能直接对司法活动进行实质的处置权,但是在一定程度上,检察监督已经成为启动再审程序的一个重要途径,检察监督这种功效是实现完全司法公正的最可靠保障。“检察监督是对不符合实体公正或程序公正的行为进行制约的权力,作为有效的外部机制促使司法的全面公正的真正实现”。 [1]

    有观点认为检察机关对民事诉讼的法律监督破坏了人民法院的独立审判,危及司法公正及社会正义,然而笔者认为“司法公正作为检察监督和审判独立的共同目标,表明它们有统一的一面”[2]。且从实际运行情况看,民事检察监督制度对于保证法律的正确实施、维护法制的统一和尊严、实现司法公正确实也起到了积极的作用。

    二、新民事诉讼法修改对检察监督的新突破及对司法公正的影响

    2012年新民事诉讼法修订之前,检察机关作为专门法律监督机关在维护司法公正中存在一些突出问题,如法律监督范围小,司法不公监督机制不健全;立法规定不完善,司法不公监督缺乏力度等。新民事诉讼法修订,强化了检察机关监督权力,构建了抗诉再审程序的基本框架,实现了检察监督一些新的突破。

    (一)提出“法院纠错先行、检察抗诉断后”的模式

    也就是说当事人只有在经过法院再审审查被驳回或经法院审判维持原判之后才可依法向检察院申请抗诉。这一模式有利于克服多个国家机关重复劳动和资源浪费的弊端,还有利于提升法院申请再审案件的审查质量和检察监督的质量和效果。

    (二)有限再审原则控制再审的次数

    过去,我国法律对再审次数没有限制,造成当事人对各级法院作出的生效裁判,包括已经再审过的案子,均可以申请再审,加之法院依职权再审和检察机关抗诉再审的渠道,出现了反复再审的现象,造成司法资源浪费,且案件中的法律关系长期处于不稳定状态,当事人诉累严重,以及多次再审的结果不尽相同甚至截然相反,使当事人对司法公正及司法权威产生怀疑。为了解决同一法院反复再审问题,最高人民法院于2003年下发了《关于正确适用的通知》,明确规定各级人民法院对本院已经发生法律效力的民事判决、裁定,不论以何种方式启动再审监督程序的,只能再审一次。但是在实践中,仍出现变通执行一级法院再审一次的理念。2012年新的民事诉讼法修改,规定了人民法院处理一次,检察院机关处理一次,达到有限再审的目的。

    (三)将再审检察建议加入到检察监督的方式中

    对于再审检察建议的法律定位,检察机关把它理解为民事法律监督的一种方式,“是人民检察院履行法律监督职能的一种重要形式” [3];也有观点认为“再审检察建议是一种事实上的检察指导行为,不具有强制性”[4];还有人认为,再审检察建议包含法律监督的内容,具有法律监督的性质,但其不具有再审的效力;还有人认为“再审检察建议,作为民事检察监督的一种新途径,是检察机关对同级法院启动案件复查机制的建议,是否启动再审,由人民法院依法决定”。[5]笔者同意最后一种观点,再审检察建议的适用,对于构建更加完善、合理、和谐的民事检察监督制度有积极的作用。

    (四)加入对调解书的检察监督

    新民事诉讼法增加了检察机关可以对有损害国家利益、社会公共利益的调解书提出抗诉或再审检察建议,增加了民事检察监督的范围。对于新民事诉讼法中没有将违反自愿原则、调解协议内容违法及损害第三人利益的调解书纳入可抗诉范围,是考虑到“调解书是否违反自愿原则和法律强制性规定,一般需要进行实质性审查和听取双方当事人的意见后才能查明,应由法院进行审查,以避免轻易抗诉而启动再审,使违背诚信原则的当事人止步于再审启动之前。”[6]

    (五)检察机关的调查取证权

    关于检察机关在民事案件中的调查取证权也是有多种观点,有人认为,检察院机关进行调查权将导致当事人之间取证手段的不对等,造成各方当事人诉讼地位失衡。但考虑到检察机关依法取得的证据,有利于案件公正处理,有助于提高抗诉的准确率。新民事诉讼法对检察机关的调查权也是作出限制的,如仅限于损害国家利益和社会公共利益、人民法院怠于行使调查权、违反法定程序三种情形。检察机关调查取得证据,必须要经各方当事人进行质证,才能作为定案的依据。

    (六)将当事人申请再审作为提起抗诉的前置程序

    也就是说,当事人必须穷尽私权救济途径,才能向检察机关寻求公权救济。这样能有效的改变多头申诉、申请再审造成的诉讼秩序混乱。

    新民事法取得的上述突破,规范了民事检察监督的权限和范围,使民事监督具有更强的操作性,对实现我们司法公正起到了极大的促进作用。

    三、民事案件中检察监督的局限性

    在我国,人民检察院对人民法院生效的裁判认为符合法定抗诉条件的,依法提请人民法院对案件重新审理,也就是检察机关的抗诉权,抗诉是启动再审的一种方式。“检察机关作为国家法律监督机关通过行使抗诉权以实现对审判权的制约,与人民法院共同维护司法公正。” [7]

    相较2007年民事诉讼法,2012新民事诉讼法强化了检察机关的抗诉再审权,构建了抗诉再审程序的基本框架,但仍存在一些局限性。

    (一)检察监督外部监督存在的劣势

    抗诉再审程序相对于法院依职权再审及当事人申请再审程序属于外部监督程序,对生效裁判的内外监督上呈现出一种此消彼长的关系,如果法院内部监督不加强,错误的裁判没有得到及时纠正,外部检察监督就有存在和加强的基础,外部监督的优势在于形式上更加独立,更可能增加当事人的信任感,但是其劣势也是明显的,那就是外部监督在于不了解生效裁判作出的过程和各种考量因素,容易陷入单方思维模式。

    (二)检察机关“中立”地位的尴尬

    检察机关抗诉应当平等的对待当事人,不能变相成为某方当事人的“人”或“共同诉讼人”,但抗诉意见客观上会对各方当事人产生截然不同的影响,检察机关的抗诉程序在程序上表现为在一方当事人申诉主张的基础上发起再审,出庭支持申诉方,在实体上表现为努力改变生效裁判,为申诉方争取实体利益。而检察人员在庭审中却要基于“中立”地位,不能与对方当事人进行论辩,造成抗诉程序本身形式和内容不一致,使得双方当事人均不满意。

    (三)管理体制不科学造成的弊端

    检察机关领导体制不科学制约法律监督。地方检察机关对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责,也就是说“双重领导”,由于实际运作中地方各级检察机关的人、财、物均受制于地方,在人事方面,检察机关也受制于地方,造成检察机关地位“附属化”和“地方化”,检察机关如此“低微”的地位与国家的法律监督机关应有的权威性不相称。

    四、检察监督的重要性和必要性

    检察机关的法律监督是我国社会主义法制的重要组成部分,监督职责发挥得如何,关系到我国法律的统一正确实施和司法公正的实现。然而检察机关的监督是否破坏了人民法院的独立审判,一直以来都有争论,一种观点认为,“司法公正是比审判独立更高的价值取向,对民事诉讼进行监督也是为了实现司法公正,两者目标具有共同性,并不决然对立。”[8]另一种观点认为,“检察机关介入民事诉讼可能抵销、吞并我们在审判独立方面所取得的来之不易的成就。检察机关参加民事诉讼后,检察机关与法官的关系显得微妙起来,检察机关的意见对法官的判断自由是一种无形的约束和压力。检察机关介入民事诉讼会破坏法官的自由心证原则,实际上造成检察机关和法院联合办案的结果,最终导致审判权独立行使原则被架空。”[9]在现有法律制度下,检察机关检察监督是我国启动再审的途径之一,尚难以在短期内取消。2012年新民事诉讼法的修改中,强化了检察机关的监督职能,更说明了,目前在我国现有的国情下,检察监督的重要性和必要性。

第3篇：民事诉讼程序的内在价值范文

【摘  要  题】改革探索

【关  键  词】再审程序启动主体……

设立再审程序的目的在于使错误的确定裁判得到纠正，以实现司法公正。我国《民事诉讼法》关于再审程序的规定，一定程度上虽起到了纠错与保护当事人合法权益的作用，但是，由于再审程序的立法规定不完善，缺乏可操作性，同时也因为历史的原因而致使已有规范所体现的理念与司法独立和程序正义的观念相冲突，故再审程序的实际运作结果远未达到令人满意的程度，对再审程序的改造已成为我国司法改革研讨中的一个热门话题。笔者认为，在当事人主义诉讼观念下，再审程序必须着重进行三项制度改革：提起再审主体的单一化改革和建立再审之诉制度的改革以及再审事由的确定化改革。这三个问题，对改造我国的民事再审制度有着决定性的意义。

一、提起再审程序的主体多元化之缺陷与主体单一化之改革

（一）提起再审程序的主体多元化之缺陷

根据提起的主体不同，我国《民事诉讼法》规定了三种情形下的再审发动程序，即：(1)各级人民法院院长和审判委员会对本院已生效的裁判，最高人民法院对地方各级人民法院已生效的裁判，上级人民法院对下级人民法院已生效的裁判所提起之再审。(2)当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，向原审人民法院或者上一级人民法院申请而引起再审。(3)最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，按照审判监督程序提出抗诉而引起的再审。当然，法院、检察院和当事人虽然都具有再审程序的发动权，都是再审程序的提起主体，但是，这三者的主体地位并不是平等的：法院可以主动地发动再审程序，对其认为确有错误的生效裁判加以撤销、变更，而且这种权力不仅上级法院享有，原审法院自己也享有；检察院提出抗诉的案件，法院均应当再审。所以，法院和检察院的再审提起权是实在的，不打折扣的，只要自己认为有必要，客观的法权在执法者那里就可以转换成主观的法权，他们提起再审既不用征得当事人的同意，又不受时限的规制和次数的限制，可以来回反复数次。然考虑到中国的国情，当事人打官司以“打关系”为突破口的“本土意识”，以及检察院介入再审程序给法院带来的心理压力，再加上人大监督等外在权力的存在，再审提起权便成为不同形式的权力共同作用的一个“场”，这样不仅不能保证司法公正，而且影响了司法的正常运作；在一定意义上，再审程序中的各种权力或利益（正当地或不正当地）相互较量，因而很难用独立程序来规范；司法者虽然名为中立的裁判者，但实际上成为权衡社会各种力量大小的检测器，从而致使正义的天平常常倾斜。

另一方面，从当事人的角度看，其再审申请权只不过是表达不服判决的一种“投诉”，并不能直接变成主观的法权。虽然规定申请再审符合法定条件的，人民法院应当再审，但却没有为其配套相应的运行程序。实践中，当事人向原审法院申请再审，一些原审法院要么长时间不作答复，要么简单通知驳回，很少能得到再审；向上级法院申请再审，上级法院往往将案件批转到原审法院，转到原审法院后，便石沉大海。（注：李浩：《民事再审程序改造论》，载《法学研究》2000年第5期。）当事人的再审申请变得与申诉一样，没有程序上的切实保障，仅成了为法院发现错案提供线索，而并非发动再审程序的方式，所以，在司法实践中，申请再审很少能直接引起再审程序。大多数再审案件均是因为法院内部监督和检察院抗诉而引起的，而且这两条途径，仅凭当事人申诉也难以走得通，而是人大、党政机关、政协等在其中起了很大的作用，因此，启动再审程序或者影响再审程序启动的，往往是当事人以外的主体，而且途径众多。所有这些，使再审程序的运行实践出现了很多问题，集中表现在两方面：一方面，老百姓普遍感到申请再审难，权利得不到实现，进而对司法公正失去了信心；另一方面，法院生效裁判的稳定性与权威性却被肆意地践踏，大量的诉讼资源被浪费，而且，由于法院内部监督和检察院抗诉这两条途径与人大、政协、党政机关等的“过问”存在着密切的联系，这就促使当事人更愿意用非法律途径来启动再审程序，故而容易导致司法腐败的发生，影响司法独立与公正。因此，改造再审制度，首先应当改造再审的提起方式，其中主体制度的改造应当先行。

（二）提起再审程序的主体单一化之改革

笔者建议提起再审的主体只保留当事人（申请再审制度），并加以完善，同时应取消法院的再审监督和检察院的抗诉监督。

1.法院不能提起再审程序

法院作为再审程序的启动主体是十分不合理的。

首先，法院启动再审程序有违处分权原则。处分权原则的基本含义有两个层面：一是当事人有权自主处分其程序性权利与实体权利，在一定范围内选择解决纠纷的途径和方式，避免因解决纠纷的途径、方式的不同而导致不必要的成本支出，减少系争实体利益的不必要减损与消耗。为此，当事人有权发动诉讼、确定诉讼对象和选择诉讼行为。当事人处分权的另一层含义就是，只要当事人的处分行为符合法定条件，法院就不应干涉，而应当悉听当事人自便。处分权的享有和自主行使，是当事人在民事诉讼中的程序主体地位的体现。

其次，法院主动提起再审，与其自身作为裁判者的角色形成冲突。裁判者的形像必须是公正的，公正的基础在于中立，中立不仅应表现为在裁判过程中的超脱，也体现在裁判权的被动性，这也是“不告不理”原则、“诉审分离”原则所要求的。这些原则是诉讼制度最基本的特点所决定的。“法院如果以职权主动启动再审程序，势必将自己推到再审结果有利的一方，而无法保持与双方当事人之间的等距，也难以吸收不利一方当事人的不满，有损法院的中立形象。”（注：张卫平：《民事再审事由研究》，载《法学研究》2000年第5期。）所以，赋予法院再审程序启动权与法院自身作为裁判者的形像是相悖的。

法院主动提起再审有损生效判决的既判力。对于法院来讲，生效民事判决的既判力体现在，“民事判决一经发生效力，便不得任意变更或者撤销。”（注：江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，276页。）其效力不仅对作出原判决的法院发生，而且对同一法域内的其它法院也发生效力。从我国现行立法规定看，生效判决的既判力显然并未受到保护，因为不仅上级法院对下级法院的生效判决有几乎不受限制的监督否定权，而且原审法院也几乎可以不受限制地对自己做出的判决加以撤销与变更。这样不仅使生效判决的既判力无从体现，而且为上下级法院关系的行政化提供了制度性依据。

基于以上理由，笔者认为，应取消法院主动提起再审的权力，避免使法院承担太多的社会干预职能。

2.限制检察院提起再审程序的范围

笔者认为，应保留检察院作为再审程序发动者的主体地位，但应从范围上加以限制，即取消检察院对一般民事案件通过抗诉提起再审的权力，加强其对侵害国家利益、公共利益的案件抗诉监督的权力；同时，从整体上对检察院的法律监督权介入民事诉讼领域的方式和程度作出调整。

上述主张的理由是：首先，检察院针对一般民事案件提起再审违背了民事诉讼中的处分权原则，这个道理和法院提起再审将侵害当事人的处分权一样。有学者认为，检察院提起再审并不与（当事人）处分原则相冲突，因为几乎百分之百的检察院抗诉案件都是因当事人的申请而引起的。笔者认为这种观点是不正确的。当事人之所以纷纷申请抗诉，一方面是因为现有的再审制度不合理，当事人直接申请再审的途径很难走通，当事人积极行使自己的处分权而得不到实现；而检察院代表国家行使监督权，与当事人申请再审相比，其抗诉监督居于一种强势地位，所以当事人更愿意通过检察院“曲径通幽”。如果当事人申请再审的制度得以完善，当事人的处分权得以顺利行使，那么再保留检察院对一般民事案件的提起再审权，也就没什么意义了。

其次，检察院对一般民事案件发动再审容易打破双方当事人平等对抗的格局。从民事诉讼的结构看，原、被告之间是完全平等的，法院居中裁判，法院与原、被告之间形成一个等腰三角形的结构模式；在法院和原、被告之间的等腰三角形构架中，如果再加入一个检察院，虽然希望检察院也扮演一个中立的监督者角色，但在检察院主动提起再审的情况下，这样的要求是不可能实现的。因为检察院既然抗诉，也就是对既定裁判提出否定，希望原定裁判的“错误”能在再审程序中被“纠正”，故其必然利用监督权，甚至扩大监督权的范围，对裁判结果施加影响，如取证和质问等权力。（注：在审判实务中，一些抗诉案件审理时出庭的检察人员，除当庭宣读抗诉书外，还要参与庭审质证和法庭辩论，并发表自己的意见。）再审的另一方当事人面对的将不是普通的当事人，而是强大的检察机关，这样一来，诉讼主体的地位失衡，也就打破了平等对抗的格局。所以，从某种意义上说，程序的启动者和程序实施的监督者的角色是有冲突的——程序的启动者本身已暗含对某种诉讼结果的追求。我们完全有理由相信，为了这种诉讼结果的实现，监督者对监督权的行使当然会带有倾向性，如对某种违法程序，可能会积极地或怠于提出抗诉。

基于以上理由，笔者认为应取消检察院对一般民事案件通过抗诉提起再审的权力。当然，在取消法院主动再审和检察院抗诉再审的职权后，某些需要公权力介入的情况，如错误裁判损害国家利益、公共利益，便可由检察机关代表公益来提出抗诉。

3.加强检察院对涉及国家利益、公共利益的民事案件的抗诉监督权

市场经济承认不同社会团体、单位和个人存在各自的利益。如果民事诉讼中平等主体间的民事纠纷涉及到国家利益、公共利益（如涉及国有资产处置、与环境污染有关的公害问题、假借维护私权之名肆意侵吞国家利益或公共利益的纠纷），就需要国家权力的干预。所以笔者认为应保留检察机关对此类民事案件提出抗诉以发动再审的权力。

其实，就维护国家利益、公共利益的需要来讲，对此类案件仅赋予检察机关抗诉监督的权力是远远不够的，根本的解决途径应该是完善我国的当事人制度，赋予检察机关作为代表国家利益、公共利益提起诉讼参加诉讼的当事人的主体地位，使其享有完整的诉权——起诉权、上诉阶段的抗诉权、再审阶段的提起抗诉权。这些权力产生的基础是检察机关的当事人诉权，而并非狭义的诉讼监督权（即对法院的民事审判活动是否合法进行监督的权力）派生的权力，这也从宏观上扩充了检察机关民事检察监督权的内涵。

对狭义的诉讼监督权，在《民事诉讼法》中应加以明确和细化，但应以尊重当事人的私权为前提，限于本文的篇幅和主题的限制，这一问题在此不作探讨。

二、再审程序中强职权主义因素带来的失范与规范重建

（一）再审程序中强职权主义因素带来的失范

“现代民事诉讼的基本法理要求，服务于市场经济的法律体系应以权利为本位，使权利成为构筑一切法律关系的起点、核心和主导，只有权利到位，市场经济才能到位。”（注：章武生：《我国民事再审程序之检讨与重构》，载《湘江法律评论》2001年第四卷。）在权利与权力的关系中，权利是基础和前提，权力的行使应服务于权利的实现。我国《民事诉讼法》虽然确认了再审程序中当事人的再审申请权，但是，由于再审程序不是必经程序，加上再审申请权行使的次数之频繁和数量之庞大，法院根本无法应付应接不暇的申请再审（检察机关提起抗诉必定引起再审程序，也说明当事人再审申请权的虚置），所以，再审申请权在相当程度上是无法落实的。

当事人申请再审的权利被淡化了的同时，法院对再审申请进行审查的权力却强化了。再审程序中无可避免的“权力——权利”的逻辑结构表现为：权力的扩张与权利的萎缩。再审程序中，当事人的再审申请权没有得到尊重，作为一种诉权的形式，当事人的处分权和平等抗辩权得不到审判权或监督权的尊重，其深层次的原因仍然是强势职权主义的立法观念所致。“诉权以及作为其具体表现形态的各种诉讼权利所涉及的事项，均属当事人自身意志自主支配的自治领域，审判权不仅不能侵犯这一领域，而且应当充分保护这一领域的独立性和完整性”，（注：江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第38页。）我国民事诉讼机制应当充分保障当事人再审申请权的有效性和实益性，并通过立法予以明确，改变当前这种模糊不清的状态。

职权主义的主体结构会导致国家权力过多地和不恰当地干预民事诉讼，造成国家权力对公民私人利益的侵害。同时，由于公益诉讼制度没有建立（如赋予检察机关提起公益诉讼），司法上并没有真正建立公共利益保护制度，国家利益和公共利益并没有因为检察院有权进行抗诉监督和法院有权提起民事再审而得到保障，因为损害国家利益和公共利益的大量诉讼根本无人可以提起。

（二）再审程序的规范重建：确立再审之诉制度

为适应市场经济的发展，我国民事诉讼应适时完成从职权主义向当事人主义的转变，实现这一转变的根本手段是在我国民事诉讼中引进“再审之诉”制度，加强当事人在再审程序中的主体地位。

诉讼活动的主体是当事人，在程序的设置上，就应充分体现当事人的主体地位，积极发挥当事人在程序运行中的主导作用，这不仅应反映在第一审和第二审程序中，再审程序中亦应如此，况且再审程序的启动直接关系到当事人之间既定权利义务的变更，自然当事人最有资格发动再审程序。

现行《民事诉讼法》已明确赋予了当事人对生效的错误裁判申请再审的权利，但当事人申请再审的权利在司法实践中却难以得到实现，这一点前文已有提及。这里面既有法律规定上的直接原因，又有观念上的原因。

申请再审难的直接原因有两个，其一是法律对申请再审的规定过于简单，使申请再审没有形成规范意义上的诉；其二是法定再审事由的模糊不清与不合理，具体表现为法律既未明确当事人申请再审的方式及申请再审时应写明哪些内容，又未规定法院在收到再审申请后的处理方式，未说明法院应以何种方式、在什么时间内给当事人以答复，使得“当事人在申请再审时，犹如进入了一个没有法定程序的‘雾区’，完全感觉不到自己诉权的存在”。（注：章武生：《我国民事再审程序之检讨与重构》，载《湘江法律评论》2001年第四卷。）

申请再审难的深层次原因是我国再审程序的性质决定的。各国对再审程序的规定各不相同，相比于其他的大陆法系国家，我国的再审程序还不是一种独立的诉讼程序，而是承接在一、二审程序之后的一种非独立的纠错程序。这种非独立的纠错程序的性质，不但决定了再审程序的发起主体可以是享有“纠错权”（审判监督权和检察监督权）的法院、检察院（它们发起再审程序也不需以当事人的申请或申诉为前提条件，因为监督权是一种可以主动行使的权力），更决定了作为再审程序发起途径之一的当事人申请再审不可能发展成为一种独立的诉讼程序，立法上也并不将当事人的再审申请权作为诉讼权利来对待，申请再审看起来更像是对申诉从时间、理由方面的具体化，而且从最高法院的司法解释来看，对当事人的再审申请用通知书而非裁定驳回，亦表明法院系统内部显然并未将申请再审作为一种诉讼程序来对待，所以，因我国再审程序的性质所限，当事人向法院所提出的只是“申请”而不会是“诉”。由于仅仅是申请，不能像诉那样适用类似起诉与受理的程序，故当事人申请再审的权利就不能像起诉权那样得到充分的保障，申请再审难的状况普遍存在并得不到解决也就不难理解了。

在大陆法系的其他国家，如德国、日本等，再审程序的启动都是由当事人的再审之诉而引起的，既然是再审之“诉”，就决定了再审程序发动者只能是享有诉权的当事人，而不会是法院或检察院（在检察院代表国家利益、公共利益发动再审的时候，也是基于当事人的地位而享有诉权）；另外，相对于原来的诉讼程序而言，再审之诉是一级新的独立的诉讼程序，其有自己的独立的诉讼标的，原来的诉讼程序已因裁判发生效力而终结。当事人启动再审程序，也是以诉讼而非“申请”的方式进行的，法院在收到诉讼状后，对诉是否合法予以审查（主要是诉的理由、提出诉的期限、方式等），并依法受理或者驳回，从而将再审作为一种诉讼程序来设置。

在我国确立再审之诉制度，加强当事人在再审程序中的主体地位，这不仅可以规范再审程序的运行，改变现在发起再审的主体过多且不合理的混乱状态，而且也有利于当事人诉权的行使，从程序上更有效地保障当事人的合法权益。

三、再审事由的确定化改革

“实事求是，有错必纠”，是我国《民事诉讼法》设立再审制度的指导思想。其宗旨是：保护当事人的实体权利，充分体现实体公正，尤其强调个案的实体公正，意在使每一个案件都得到正确处理，使每一个错案都得到纠正。这一观点有其积极的意义，它反映了我国民事诉讼对客观真实的追求及对实现当事人实体权利的重视。但是，长期以来，为了纠错，立法者不惜牺牲程序的正当性要求，牺牲程序正义的某些基本要素，将“有错必纠”中的“错”主要界定为实体上的错误（包括事实认定与适用法律的错误），（注：我国《民事诉讼法》第179条规定，当事人申请再审，人民法院应当再审的事由有五种：1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；2、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；3、原判决、裁定适用法律确有错误的；4、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；5、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的。我国《民事诉讼法》第179条关于再审事由的规定大多是涉及实体方面的，就是关于程序违法的第四项中“可能影响案件正确判决、裁定的……”，也表现出对程序规则的漠视。）这是偏颇的。“有错必纠”把严格的程序过程抛开，允许一个案件经过反复再审，使纠正错误裁判与维护生效裁判的稳定性、权威性之间产生矛盾，裁判的既判力也因此落空。因为要想通过个案的指示作用使社会大众对自己的行为作出预期，将显得特别困难，且必然会减弱民众对法律的信心。过分追求“有错必纠”，就如同追求绝对的客观真实一样，是不切合实际的。

实体正义与程序正义是统一的，为追求一种价值观念的实现，而破坏另一种价值观念的实现，将会影响法律的正常运作。实体公正的实现应予制约，制约的方式就是再审程序的设计须体现出实体公正与程序公正同等重要的价值。笔者认为，有错必纠是对的，但是“错”的程度应当明确界定。申言之，应通过再审事由的明确与细化，将程序的内在价值放在优先考虑的地位，以承认裁判权固有的权威性和正当性，实现有错必纠与尊重法院生效裁判既判力的大体平衡。

第4篇：民事诉讼程序的内在价值范文

“自由心证一词最初出现在1791年法国的训令中，1792年被写入《法兰西刑事诉讼法典》。作为法律概念，自由心证已不是资本主义法律制度的专有名词，它是法治国家普遍采用的一种法律规范。自由心证制度是资本主义生产力到一定阶段，”人权、民主‘’思想对封建专制思想形成巨大冲击，导致资本主义法制体系不断完善的必然结果。发展到今天，自由心证制度因其科学性和合理性越来越显示出强大的生命力，我国的诉讼制度设计不能忽视自由心证，尤其是在大力培植法官职业素养的过程中，必须关注和审视自由心证的内在要求，实现法官自由裁量权的行使恰到好处。

一、自由心证对实现程序公正的科学合理性及其诉讼价值

在司法实践中，我们经常会发现过分强调当事人利益和实体正义而导致司法活动无法完成的情况，突出表现在：有一些案件，法 官根据在案的证据，明明已经能够对事实作出认定，但为了“保险”，仍不惜做大量的“取证工作，对一些当事人都已不争的证据，法官还要作调查；稍微复杂一点的案件总希望技术鉴定部门来代替自己对案件事实进行认定或者不敢判决而空耗时日进行调解，如此等等。这种带有法定证据制度色彩的诉讼与我们司法制度的内在价值要求是相背驰的。由此可见，单一的法定证据制度不适合诉讼发展的需要，故法治国家在诉讼制度中均引入了自由心证制度，作为法定证据制度不足之弥补。

所谓自由心证，就是对证据的证明力及其取舍法律不预先设定机械的规则加以指示或约束，由法官针对具体案情，根据证据与待证事实之间的关联性，以自己的良知和法律信仰，运用经验法则和逻辑规则来自由判断，取舍证据和认定事实。从法官自由心证的动态过程看，自由心证表现为法官对案件争讼中的一切证据证明力的主观认证活动，完成自由心证之后，便是裁判。自由心证要求法官对证据证明力及其取舍的自由判断须达到内心确信，然后方能认定案件事实。因此，自由心证的过程实质就是法官行使自由裁量权的过程。

根据诉讼证明标准的二元制，“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在（刑事诉讼）或者”真实的可能性大于虚伪的可能性，即高度盖然性‘’（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。考察自由心证制度的立法本意及对其的实证，不难发现现代意义上的自由心证不是法官的自由擅断，而是一种辩证的“自由”，法官在自由 心证过程中，必须遵循辩证的认识论，同时，必须执行与自由心证相配套的一系列相关制度，尤其是不能逾越与之相适应的法律制度和规定的制约。从这个意义上讲，自由心证中的“自由”是一种相对自由。同时，由于自由心证是法官在确定讼争中所涉及的证据与讼争事实之间的关联性的认证活动，它又具有纯主观的特性，而对这种主观特性的认证活动本身，法律赋予它是绝对自由的。相对于静态的其他法律制度而言，自由心证特性在于它的动态性，它是一种重要的执法手段，其价值在于用这种手段去补救和完善法律制度的“完备性”，故有人认为“自由心证是程序公正的终点站”。

从以上自由心证的内涵不难看出，自由心证是让法官放飞自己的思想，扩张自己的思维，根据主客观相一致的原则，在法律匡定的制度下，展现证据的证明力。再完备的诉讼证据制度，只有通过法官的自由心证这种动态的执法活动，才能将其转化成维系秩序的活性力量；再完备的法律制度，它都不能穷尽社会事物，只能靠法官依其良知和法律意识并用自由心证的手段去补救与完善。从这个意义上讲，自由心证与其他相关法律制度相辅相成，共同发挥维护社会秩序和诉讼秩序的作用，

二、我国诉讼法律制度移植自由心证的现实意义

从审判方式改革的推进进而推动我国司法改革的长远考量，对自由心证制度的移植与利用，完全适应我国的法制环境，而且，为革除我国诉讼法律制度中现存的证据制度的某些弊端，我国诉讼法律制度更需迫切建立自由心证制度。

第5篇：民事诉讼程序的内在价值范文

关键词：民商法；连带责任；问题；对策

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）07-0-01

作为中国民商立法中的一项重要制度，连带责任是主要是为了补偿救济，将民商法律关系中当事人的法律责任进一步加大，从而使得债权人的合法权益得到有效地保障。然而，连带责任在民商法的适用中所具有的一系列问题使得连带责任立法目的的实现受到一定程度的阻碍，本文将法律规定及司法实践相结合，研究分析连带责任在民商法适用中存在的问题，并以此提出几种对策。

一、民商法连带责任及其存在的几大问题

1.民商法的连带责任。民商法的连带责任是指当事人为两个或者两个以上时，依据法律的规定或者当事人的约定，他们的共同债务需要当事人全部或者部分承担，同时还将他们内部的债务关系引发出来的一种民事责任。当有多个责任人时，他们中的每一人都肩负着对全部债务进行清偿的责任，即各责任人之间存在着有连带关系。

2.民商法的规则出现变化导致连带责任在人身损害赔偿司法解释中的规定出现本末倒置的现象。民商法与实体法两者存在相辅相成、互为前提的统一过程。因此，在实施民商法时，应当将民事实体法所包涵的内在价值考虑在内，若非如此，单独的运作民商法的程序，就肯定只会流于表面。并且，当实体法的规则与程序法的规则两者之间产生纠葛时，应当保证程序法为实体法让步。人身损害赔偿司法解释第五条的规定，将实体法关于共同侵权行为连带责任的规则加以改变，以适应程序法关于必要共同诉讼规则的需要，是一种本末倒置的现象[1]。

3.共同侵权行为未经法院审理时，不去追究被的侵权人与未被的侵权人之间的责任分担。从司法实务的方面来说，尽管对全体侵权行为人不加以，法院也能将共同侵权责任及其赔偿的全部范围进行确定。当原告仅仅对部分侵权人进行时，原告同样要将侵权的事实以及因侵权而造成的所有损失进行确定，至于还有多少侵权人、这些侵权人各自所犯下过错以及所有侵权人是否能到本案诉讼便不再过问。通过原告的举证，法院可以对被告是否构成侵权及侵权行为给原告造成多大的损害加以确认，却不会追究被的侵权人与未被的侵权人之间的责任分担，只是在侵权人之间发生求偿权时才会加以审查。

4.不能将原告的选择权至于执行阶段之后。在处理共同侵权行为案件时，为了方便审理和降低讼累，一般要求原告最好一并将所有的共同侵权行为人同时。然而，这个权利属于原告所有，关键在于原告，而非法院。其中当事人所处分的对象有两种：一种是在实体法律关系基础上所诞生的民事实体权利；另一种是在民事诉讼法律关系基础上所诞生的诉讼权利。原告对部分侵权人进行，这是原告依据连带责任规则，对自己的实体及程序进行理性处理的权利。而将共同侵权行为赔偿权利人的连带责任选择权安排到执行程序之后来进行，相当于是将实体适用法中原本需要在诉讼程序中解决的问题，后置到了行政程序执行时加以解决。这种说法不严谨，也是不负责的体现[2]。

二、解决民商法连带责任的对策

1.将必要共同诉讼添加入《侵权行为法》中。必要公共诉讼主要包括固有必要共同诉讼以及类似必要共同诉讼两种。首先，固有必要共同诉讼，是指诉讼标相同时，必须要让多个当事人同时进行诉讼，并且，法院必须对这些诉讼共同加以审判。即，当只有一个诉讼标存在于多数方当事人与对方当事人之间是，当事人要想行使诉讼权利和诉讼义务时，必须要数人共同或应诉。其次，类似必要共同诉讼，是指将诉讼标的的客观牵连性考虑在内，法院需要对数人共同或共同应诉的情况进行并案审理，将诉讼整合为一。即，数人就诉讼标的可以共同或者单独提出诉讼，同时，数人也可以单独或者共同被诉[4]。

2.依据程序法保障并实现实体权利的原则，为使得原告的诉讼权、被告以及其他连带责任人的合法权益得到保障，我国应该把共同侵权承担连带责任的诉讼纳入相应的必要共同诉讼之中，而不应把它纳入固有的必要共同诉讼之中。鉴于连带债务中的一人便可以对债务人就全部到期债权请求权进行偿付，因此，原告可以从连带债务人中选择一个，并要求对方清偿所有的连带债务。并且在债务人之一部分的个别请求权与全体连带责任人的共同请求作为独立的存在时，也应当认可连带债务人之一部分行使独立存在的请求权。

3.为了满足当事人的合理需求，作为诉讼程序的设计者，在当事人进行程序选择时，应当为其提供必须要的制度空间，以便使得当事人的额合理需求得到满足。在制度设计时，首先，需要以综合平衡诉讼公正和诉讼效益两大价值作为根本，然后进行制度设计。其次，在日后的程序立法，或者指定实体法程序性规则时，应采取有效的方式，使得当事人的实体权利得到保障。最后，在程序法的设计和制定过程中，也要将实体法的规定与实体法及实体法中的程序性规定是否相符考虑在内[5]。

结束语：连带责任作为中国民商立法中的一项重要制度，主要是为了补偿救济，将民商法律关系中当事人的法律责任进一步加大，从而使得债权人的合法权益得到有效地保障，为了解决当前我国民商法中连带责任适用过程中存在的不足，因此，我们应在《侵权行为法》中添加必要共同诉讼，并将连带责任纳入必要共同诉讼当中，同时在设计诉讼程序时还要为当事人提供概念股必要的制度空间。

参考文献：

[1]唐战立.关于我国民商法中“不真正连带责任”的困惑及立法构想[J].广西社会科学，2010（02）：84-87.

[2]刘盛.试论民商法的连带责任[J].法制与社会，2011（34）：194-196.

[3]卢佳楠.浅谈我国民商法中的连带责任[J].法制与社会，2011（29）：21-22.

第6篇：民事诉讼程序的内在价值范文

一、评查标准

案件评查工作是指评查主体对民行检察办案质量和效果进行的检查和评价活动，其功能在于使民行检察工作的内在价值在实践中得以保障和强化。在民行检察多元化监督模式下，民行办案评查标准应当反映民行检察法律监督的基本属性和实践中制度功能的扩张，具体而言，主要包括两个方面：

（一）履行法律监督职能情况

法律监督是民行检察工作的本质属性，无论是法律明确规定的抗诉监督模式还是以检察工作创新为路径发展而来的多元化监督模式，都应当反映出民行检察工作查控违法的基本内容。当前，民行检察实践中程序设计以及案卷归档等都是以履行法律监督职能情况为依据的。对此，民行检察案件评查的首要指标就是检察机关在民行办案中履行法律监督职能的情况，具体标准主要包括对案件所反映民事审判和行政诉讼活动中的违法问题是否启动了相应的监督手段、监督手段能否实现对违法问题的完全覆盖、所采用的监督手段是否具有与违法问题严重性相当的监督强度等，其评查依据包括民事抗诉条件等明确的法律规定，具有法定性和明确性。

（二）应对当事人司法诉求情况

当事人的主体地位以及由此产生的程序自治性，以司法诉求的形式要求民行检察工作的制度功能进行扩张，由此形成民行检察多元化监督模式的内在张力和逻辑基础。这一背景下，民行检察在审慎监督和理性监督的同时应当在实践中加强能动性，强化在参与社会治理和化解社会矛盾方面的制度功能。对此，民行检察案件评查的另一指标就是检察机关在民行检察程序中是否针对当事人合理的司法诉求实现了规范而有效的制度供给，具体标准主要包括检察机关是否针对当事人的司法诉求进行审查并启动相应的监督程序、审查办案是否符合当事人申诉范围、当事人的司法诉求是否得到满足以及是否存在缠访缠诉风险等，其评查依据更着眼于检察机关与当事人的互动关系，具有针对性和开放性。

履行法律监督职能和应对当事人司法诉求体现了民行检察工作在公权和私权层面上多元化的价值追求，但在多元化监督模式下，民行检察工作中公权与私权是可能存在冲突的，这也是诉讼规律和当事人特征等因素决定的。因此检察机关履行法律监督职能过程中需要平衡公权和私权关系，但并不必然同时实现上述价值追求，故将履行法律监督职能和应对当事人司法诉求作为案件评查的标准并不意味着民行检察办案必须同时满足上述标准。笔者认为，多元化监督模式下，应当以监督方式为依据对不同类型的民行检察案件设置不同的评点，才能保证案件评查工作的科学公正。

二、评点

在当前的民行检察法律制度框架内，抗诉是唯一明确规定的法律监督方式，除此之外的多元化监督方式均取决于当事人司法诉求与检察机关制度供给的互动关系。笔者将以此为标准对民行检察监督方式进行分类，探讨不同类型民行检察案件的评点。

（一）抗诉案件应当以程序性评查为主

笔者所说的抗诉案件是指按照抗诉程序模式完成审查的案件，不仅是指通过抗诉启动再审程序的案件，也包括提请抗诉、建议提请抗诉而未获得上级院支持的案件。在现行的民行检察制度框架内，对于抗诉案件需要遵循“上级抗”的审查模式，即下级院提请抗诉、建议提请抗诉的案件需要由有抗诉权的上级院决定是否抗诉。也就是说，在抗诉案件的审查程序中，有抗诉权的上级院必须以抗诉条件为核心对下级院的审查结论进行全面实质审查，这种职能衔接保证了抗诉结论的审慎性，事实上，案件评查的内容已经融入上下级检察机关共同办理民行抗诉案件的常规程序中。

鉴于抗诉案件办理过程中，上级院已经在审查程序中从事实认定、证据采用、实体结论等方面对于下级院的审查结论进行了全面实质审查，即体现了案件评查工作促进执法规范化、提高办案质量等制度功能。并且上级院作为案件评查的主体之一，相对于本院案件评查还体现出外部监督的逻辑，因此更具有权威性。所以在对于抗诉案件的评查工作中，实体性评查势必与上级院履行抗诉审查职能形成工作量的过多重复。笔者认为，无论是上级院还是本院的评查，对于抗诉案件都应当以程序性评查为主，即主要评查案件的审查程序是否合法、司法文书是否齐整、案卷装订是否规范等内容。

此外，抗诉作为当前民事诉讼法律制度中唯一明确的检察监督方式，对于民事行政裁判的既判力存在着现实的挑战，为避免使民事行政法律关系陷入不确定状态，在抗诉案件的办理过程中，必须以严格的办案标准和程序规制保证抗诉案件得出正确的审查结论，而不应当依赖事后监督作为对抗诉案件质量的主要监督方式。案件评查显然属于事后监督的范畴，对抗诉案件以程序性评查为主实质上与抗诉程序的审慎性和谦抑性要求是一致的。

（二）非抗诉案件应当以实体性评查为主

在民行检察实践中尤其是基层院民行检察实践中，大量的申诉案件因不符合抗诉条件不能进入抗诉审查程序而以息诉等方式进行处理，并且随着民行检察制度功能的扩张，督促、检察和解、执行监督等多种办案方式被纳入多元化监督模式中。但是多元化监督模式在当前的民事行政诉讼基本法律中并未明确规定，在实践中多依赖于民行检察部门的探索和实践，体现为民行检察职能的拓展和民行检察方式的创新。相对于抗诉案件程序中上下级检察机关的职能衔接，以非抗诉方式办理民行申诉案件多在本级检察机关完成审查处理程序，该类案件中更加着眼于解决当事人具体的司法诉求从而赋予办案单位更加灵活的程序方式，因此对该类案件办案情况进行事中监督和外部监督的程度显然是不及抗诉案件的。据此，笔者认为对于非抗诉案件应当以实体性评查为主，以确保该类案件的办案质量。需要指出的是，对于非抗诉案件进行实体性评查，并不是对申诉案件的实体内容进行评查，而是对于民行检察案件关于能否启动抗诉程序的实体性结论进行评查。

法律监督是民行检察工作的本质属性，查控违法是民行检察工作的基本内容，是实现民行检察各项功能的基本形式和载体。基于监督理念转变而构建的多元化监督模式不应脱离民行检察工作的本质属性和基本内容。因此，对于以非抗诉程序模式审查的民行申诉案件，在案件评查中应当对于事实认定、证据采用、法律适用、审判程序等内容按照民行抗诉条件进行全面的实质审查，重点评查检察机关做出的不进入抗诉程序的基本实体结论正确与否。基于民事行政案件所具有的开放性特征，并且当事人能够自由处分自己的相关权利，应当允许办案人在非抗诉案件的办理中享有更大程度的自由裁量权。因此，对于非抗诉案件进行实体性审查的标准应当比抗诉审查标准更加宽松，对于一些确实存在瑕疵的案件，应当允许采取更加多元化的处理方式。如对于息诉案件，通过评查发现原审存在程序错误，但是当事人之间达成和解协议并对于申诉案件的原审结论表示接受，评查主体就无需要求办案机关启动抗诉程序。

虽然评价标准的一致性是案件评查制度的逻辑基础，但具体到民事行政检察工作，强劲的社会需求将越来越多的民行申诉案件纳入工作范畴，并由此形成以抗诉为核心的多元化监督模，其开放性特质决定了难以对适用不同监督程序的民行检察案件归纳出一致的评价标准。因此，对适用不同程序模式的民行检察案件设定不同的案件评点，可以实现案件评查制度与民行检察多元化监督模式的协调。

三、评查程序

民行检察案件评查工作可以根据不同的情况采取定期抽查、重点评查和专项评查等形式进行，主要评查内容包括案件事实与证据认定、实体处理、法律适用、办理程序、法律文书、笔录制作、装卷归档等，多元化监督模式是实践中监督思路的创新而非对法律规定的突破，因此监督模式的多元化并不会对民行检察案件评查造成程序上的障碍。笔者认为，民行检察案件评查工作在程序设计中主要应当关注如下两个问题：

（一）避免对民行案件审查工作的重复

案件评查工作并非是对民行申诉案件的重新审查，其重心是对民行检察工作人员及其办案质量的检查和评价，这事对案件评查工作进行探讨的基本逻辑前提，因此程序设计中应当避免案件评查工作成为对民行案件审查工作的不必要重复。如对已经进入抗诉程序的民行案件，因检察机关抗诉监督所具有的程序建议性特点，案件的实体结论仍依赖于法院的确认和处理，外部监督的逻辑已经内含于法院再审程序中，对于该类案件则无需进行全面细致的案件评查。

笔者认为，调整民行案件评查工作的定位可以有效避免其沦为案件审查工作的不必要重复。案件评查工作不应当仅是对办案情况的检查和评价，还发挥更大的功能，如通过定期评查对一定时期发生社会纠纷的重点领域及其特点进行归纳；通过重点评查对某一类型案件的现状、规律和监督方式进行总结；通过专项评查对某一监督方式的适用范围、程序设计、法律效力等问题进行完善等，从而为检察机关完善多元化办案模式乃至参与社会管理创新提供支持。

（二）尊重必要的程序自治性

民行检察案件评查工作从基本功能看来应当定位于检察机关的内部监督机制，具体的评查人员并不必然具有高于承办人的权威性和说服力。在多元化监督模式下，案件承办人根据当事人的司法诉求及源于当事人主体地位的程序自治性，在法律规定的范围内启动相应的监督方式，在法律尚未对多元化监督模式进行明确规定的情况下，这是检察机关办理民行案件的必然路径。反映民行检察办案社会效果的内容因其具有的开放性未必能够以案卷的形式进行固定，案件评查工作所评价的内容有可能是不完整的，因此，在民行检察案件评查工作中，评查主体必须就评查结论与案件承办人进行充分的沟通，了解承办人做出审查结论的依据和过程，而不能直接否定原审查结论。

第7篇：民事诉讼程序的内在价值范文

近年来，执法理念在我国司法中的地位与作用得到普遍重视，理论界和司法实践部门进行了广泛和充分的研究。在我国，不同主体对于执法理念有一些共同的标准、原则、价值和要求，如公平、正义、效率、廉洁等，但具体内容又有不同。在相当长的时期里，构建和谐社会是社会主义的本质特征，当前关键是要坚持以科学发展观和建设社会主义和谐社会等战略思想为指导。公平正义是衡量社会是否和谐的一个重要尺度，维护和实现社会公平正义是构建社会主义和谐社会的一个重要内容，对检察机关来说，维护公平正义是其天职，应当把维护公平正义作为促进社会和谐的生命线。

检察机关执法理念存在三个突出问题

上世纪80年代以来，由于社会治安总体形势比较严峻，我们在刑事司法领域，主要贯彻“严打”的刑事政策，控制犯罪的理念占主导地位，这与计划经济体制的基础相契合。惩治犯罪、控制犯罪，这是任何国家、政府的职责所在，也是世界各国刑事法律立法的基本价值目标之一。但刑事法治实践表明，在现代多元社会，实现正义的方式需要多样性，过分偏重惩治、控制犯罪理念，不利于法律秩序的维护。多年来，我国司法人员理念中，始终充斥着“高压”、“严惩”的字眼，对于刑事犯罪的处理没有很好地体现“宽严相济”的政策思想。具体而言主要存在以下问题：

偏重控制犯罪理念

多年来，人们习惯把检察机关当成枪杆子和追究犯罪的打手，形成检察机关浓重的控制犯罪执法理念。突出表现是重打击轻保护，重视刑事法律的惩治功能，忽视其保护人权，尤其是犯罪嫌疑人、被告人人权的功能。主要表现是：宁愿多捕不愿少捕；宁愿错抓不愿错放；宁愿多诉不愿少诉。

具体表现在：1.逮捕法定条件的严格控制与逮捕适用的普遍化的矛盾。刑事诉讼法第60条规定，逮捕必须同时具备三个条件：即证据要件、刑罚要件和必要性要件。但从审查逮捕工作的实际情况来看，逮捕的后两个条件，即刑罚要件和必要性要件被“淡化”、乃至“虚化”，逮捕的法定条件在实践中演变为“构罪即捕”，即在犯罪构成要件齐备能够作出有罪判决的情况下，检察机关一般都批准逮捕，无逮捕必要的适用率过低。

2.裁量权的扩大与相对不功能萎缩的矛盾。我国刑事诉讼法第142条第2款以立法形式确立了检察机关的裁量权，理论上称之为相对不。但由于受观念、体制、立法、政策等方面因素的影响，相对不在实践中出现运行不畅、功能萎缩的状态。实践中，大量轻罪案件与重罪案件一样，遵循着基本相同的诉讼程序：侦查——————审判，仅有很少的案件在审查阶段被分流，相对不的价值仅在极小范围内得以体现。

偏重程序控制理念

程序控制理念是与计划经济相适应的“工具式”刑事司法理念之一，对我国社会的发展起了很大的推动作用。但它的高成本使贫穷者望而却步，它的精细与复杂使审判日益笨重。司法实践中存在轻罪案件迅速审理的原则与简易程序受到限制的矛盾。对于轻罪案件广泛运用简易程序，已成为当今世界各国刑事诉讼的主流，但在实践中由于审限的限制以及被告人不认罪的限制，通过设立简易程序达到减少积案，缩短诉讼周期的目标并没有完全实现。

程序控制理念的单调性使其无法回应多样性的争端，在解纷止争面前日显捉襟见肘。我国现行刑事诉讼法没有规定辩诉交易制度，实践中却存在着类似于辩诉交易的司法操作。随着犯罪形势的变化，要有效地利用有限的司法资源，最大限度地实现公平和正义，推行认罪协商实有必要。我国现行的刑事诉讼法律中，只有自诉程序中才有“和解”的规定，在公诉程序中则无。但实践中，刑事和解已逐渐突破原来的轻微刑事案件领域，甚至适用到盗窃、伤害等，尤其是在部分农村地区和少数民族地区更为普遍。

偏重刑罚羁押理念

当前突出表现是社区矫正出狱的兴起与轻罪案件监禁率偏高的矛盾。目前西方国家刑罚适用的重点已由监禁矫正为主转入社区矫正为主的模式，社区矫正不仅在适用率方面大大高于监禁率，且还有取而代之之势。这表明社区矫正将是犯罪矫正的未来方向。我国现行的刑事司法是以国家和对被告人判刑(实刑)为主要模式的。大量适用监禁刑不仅加大行刑成本，降低行刑效益，而且容易树立社会对立面，增加社会不稳定因素，不利于构建和谐社会。

和谐社会与检察机关执法理念的更新重塑

根据和谐的内在价值要求，和谐作为司法机关执法理念的价值取向，使两个前提发生变革。一是国家治理犯罪的理念变革，不再视所有的犯罪为不可饶恕的罪行，相反，对某些犯罪是可以原谅的。这必然促使执法机关对犯罪本质作重新理解；二是刑事诉讼应该具有民事诉讼那样的解决纠纷的价值理念。“化解矛盾纠纷，促进社会和谐”是检察机关法律监督能力的内容之一，应注重国家与个人之间的关系，重视权利与权力的平衡，重塑全新执法理念：

树立轻缓惩治理念

一是引进暂缓措施，限制刑罚的适用范围。笔者认为，暂缓制度符合刑罚个别化和轻刑化的刑事政策。最大限度兼取法定主义和便宜主义的长处，使诉讼程序更为合理和科学，是体现我国刑事法律与时俱进思想的一项制度创新，有利于实现刑罚的法律效果与社会效果的统一。刑事诉讼程序环节的减少，缩短了诉讼时间，减轻了讼累，可以使人民检察院和人民法院将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的和审判中去，以提高诉讼质量和诉讼效率，也有利于保护当事人的合法权益。

二是在强制措施的适用上，改变目前以逮捕为主导的候审羁押制度，完善羁押的替代性措施，适度提高取保候审率。笔者以为，对轻微犯罪应坚持逮捕的“谦抑性”原则，慎用逮捕措施。在逮捕条件上，应全面把握，整体衡量，“行为已构成犯罪，可能判处徒刑以上、确有逮捕必要”二者缺一不可，实践中“构罪即捕”的做法应予以纠正。羁押决定引发了整个刑事诉讼程序中最尖锐的冲突，解决这一冲突的办法是在社会利益和被告人利益之间取得平衡。就轻微犯罪而言，完善羁押的替代性措施，适度提高取保候审率，是实现这种利益平衡的较为理想的方案。在这方面，国家最高司法机关已经表现出积极的姿态，表示对于轻刑犯要采取更为轻缓的刑事政策，充分体现“轻罪轻处，轻罪轻罚”，主张对于未成年犯、初犯、偶犯、过失犯，具有从轻、减轻情节的犯罪嫌疑人、被告人从轻处理。

树立程序自治理念

应扩大简易程序和被告人认罪案件简化审的适用范围。公诉部门将案件基于的标准就是事实清楚、证据充分，刑诉法第46条明确规定：“没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。因此，将被告人认罪与否作为能否适用简易程序的理由显然不符合立法本意，建议取消这一要件，以便扩大简易程序的适用范围。

同时，对于适用普通程序审理被告人认罪的案件，能够简化审理的，要积极主动建议人民法院适用；对于被告人及辩护人提出建议适用普通程序简化审理的案件，经审查认为符合条件的，应当同意并向人民法院建议适用。

树立恢复性司法理念

恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弥双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。恢复性司法作为一种全新的刑事司法模式，对大量的轻微刑事案件乃至邻里纠纷给予关注，尽可能在犯罪的早期阶段介入，通过化解人际关系，减少社区矛盾来预防犯罪。这种旨在提升被害人和犯罪人的满意度、降低再犯率的司法模式与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”的理念相一致。对轻微犯罪案件，在侦查和审查阶段，应当允许当事人和解后由侦查机关撤案或由检察机关作不处理。

第8篇：民事诉讼程序的内在价值范文

平、正义的内在价值的时候，有必要将刑事被害人所遭受的并且无法求偿的犯罪损害以国家的名义进行一定的补偿。本文试从补偿对象、补偿范围以及补偿程序等多方面进行分析研究，提出构建该项制度的相关建议。使该项制度能够真正从国家层面和制度规范上切实保护刑事被害人权益，合理平衡国家利益与被害人利益之间的矛盾冲突，达到个人利益保护与社会正义实现的有机统一。 

论文关键词：刑事被害人；国家补偿；制度 

刑事被害人国家补偿制度的构建已经有很多学者进行过研讨，几乎都对我国建立该制度持肯定意见。而我国当前的经济发展情况和司法水平也从客观上要求我们尽快建立该项制度。该制度无疑是补偿刑事被害人损失，保障其基本生活，弥补犯罪损害的最佳救济途径。在此，笔者对我国建立刑事被害人国家补偿制度作出以下分析。 

一、刑事被害人国家补偿的对象和范围 

（一）补偿范围 

笔者认为，国家补偿的应当主要设定为物质补偿，即经济补偿。这并不意味着犯罪行为所侵犯的仅仅是被害人的人身利益而没有侵犯精神利益或人格尊严。首先，以我国目前的经济水平仅仅只能对物质损害进行补偿，而没有更多的财力去关注精神损害。其次，物质损害较之于精神损害而言评估和计算显得更加便利，可以更好地确定补偿金额。最后，国家补偿的主要目的在于使被害人免于陷入生活困窘的境地，保障其基本生活，而不是进行精神抚慰。 

国家补偿原则上应当仅仅限定于物质补偿，但是对于诸如案之类的性犯罪案件中的被害人可以例外。因为案中被害人更多地遭受到的是一种严重的心理伤害，对其进行一定的补偿是合理并且必要的。另外，国家补偿应当以保障被害人基本生活为限，不宜规定过高或过低。 

（二）补偿对象 

1、被害人应当是因犯罪行为致害而使个人或家庭生活陷入困境者。国家补偿的出发点之一是对被害人进行救助，使其免于陷入贫困和生活上的特殊困难。因此，对于即使遭受犯罪行为侵犯而基本生活有保障者不应当予以补偿。 

2、被害人应当是因暴力犯罪导致身体或生命受到严重侵犯者。暴力犯罪通常侵犯的是被害人的身体健康甚至剥夺其生命。被害人为了恢复因犯罪行为带来的损伤而需要大量的经济支出，通常会导致巨大的经济损失。同时，暴力伤害常常造成被害人身体残疾，使得其获得经济收入的能力降低乃至丧失，无法靠自身能力维持后续生活。而一般的财产犯罪和轻微伤害案，其犯罪行为并未影响到其获得经济收入的能力，对被害人的基本生活不能造成严重损害，可以排除。

3、对加害人有能力赔偿的不予进行国家补偿。国家补偿的经济意义仅仅在于保障被害人最低生活水平。而如果加害人有能力赔偿，赔偿数目通常要大于国家补偿的数目，对于被害人的生活质量将有更好的保障。避免对同一案件中的被害人双重救济，造成国家补偿资源的浪费。 

4、被害人死亡情形下补偿对象的确定。笔者认为补偿范围应当不仅限于有血缘关系的亲属，只要是与被害人共同生活并且由其扶助或赡养的家庭成员均可以获得补偿。同时被害人的死亡必须造成其家庭成员生活困难，无法维持，方能获得补偿。 

二、刑事被害人国家补偿的资金来源 

（一）国家财政拨款。 

（二）各种刑事案件中的罚金或没收的非法财产；罚金和没收财产都是对犯罪人的经济惩罚，均属于其非法所得，将这部分财产用于被害人的补偿可以看成非法收入的返还。 

（三）监狱中犯罪人的劳动收入。 

（四）各种社会组织或个人的慈善捐助。 

（五）社会福利机构的部分资金；提取一部分国家社会福利金作为国家补偿金的一个来源,正好可以符合我国社会福利事业的宗旨，同时也与我国的社会制度相适应。 

三、刑事被害人国家补偿的机构和程序设计 

（一）补偿机构的确定 

人民法院作为对刑事案件的审判机构，其对各种证据的掌握，对案情的熟悉程度以及其本身所具有的公平正义的精神均体现了其作为国家补偿机构的必要性。这样不仅避免了其他机构对案件的重新调查审理

可以使得补偿程序的顺利进行，而且大大节约了司法资源，降低司法成本。 

由于大多数的被害人补偿案件均属于暴利犯罪的严重案件，案情可能相对重大复杂，因此，不宜将基层人民法院作为国家补偿的机构。笔者认为，应当将中级人民法院作为补偿国家补偿的机构，并对该地的国家补偿专项基金进行掌控和管理。在诉讼中，如果基层法院属于案件的初审法院，则其可以作为国家补偿申请的受理法院，对补偿申请进行审查，并调查取证，其后将审查意见向中级人民法院上报，由中级人民法院做出最后裁定。 

（二）补偿程序设计 

1、被害人申请；国家补偿应当遵循不申请不补偿的原则，如果被害人没有申请国家补偿，则人民法院没有主动对其进行补偿的义务。但前提是在刑事诉讼过程中法院或检察机关应当告知被害人有申请补偿的权利。申请的主体原则上应当是被害人本人，但如果被害人未成年或死亡的则由其法定人或近亲属提起。若仍然无法确定申请主体的，则可以参照有关民事诉讼法的规定执行。 

第9篇：民事诉讼程序的内在价值范文

关键词：法律现代化；法律本土化；诉辩交易；法律移植

一、移入先进法律是实现中国法制现代化的必然途径

法制现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望，具体而言，它包涵三层意思：第一，法制现代化意味着一种内制改革的需求，指一个国家的法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节，实现法律制度本身的体系配套、内容完善。第二，法制现代化体现着受外力促进后的创新精神，反馈着现代文明的所有成果和优秀品质，强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三，法制现代化是一种最高境界的价值追求，要求人们拥有深邃的对法律适应时代需求而进化的理解和认同，代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望。

法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程，它不是孤立封闭的现象，也不是某一个国家或某一个地区的个别态势。随着社会经济文化的发展，国家间交往日益频繁，各种不同的法律文明必然发生相互撞击和冲突，并导致相互渗透、吸收和融合。特别是现代社会，世界各个民族和国家都处于共同的国际政治、经济秩序之下，各国政治、经济活动的相关性和互动性因素加强，从而客观上要求各国立法协调国内法和国际法的关系。法制发展呈现出国际化的强劲势头。在现代社会，任何国家法制的发展都不可能走封闭式的道路，而移入先进法律制度正是移植国突破狭隘的民族界限，面向世界寻求法制发展的结果。因此，移植外国先进法律是中国实现法制现代化的必然途径。

二、移植符合国情的法律是实现中国法制现代化的必然要求

任何制度的设计建构都离不开其背后客观存在的社会政治、经济状况以及文化传统、民族特征，就像鱼的生长与水息息相关一样，不同法制有它特定的生成环境，再好的法律制度离开了合适的文化环境尤其是法律文化环境也会失去生机与活力。法律移植是移植国有目的地对外国法制进行选择和创新的结果， 这种选择和创新必然具有主观能动性，它是个复杂的过程，正如植物移植需要考虑土壤、气候等自然条件的差异，器官移植需要考虑人体的排他性因素一样，法律移植也要考虑外国法在本土社会环境中的融生问题，而这比植物移植和器官移植要复杂得多，它是“移”和“植”的统一，既包括对外国法的移入，也包括外国法在本土的培植，这是一个过程的两个方面，而后者更为重要。因此，如何选择符合本国国情的先进法律制度成为法制现代化能否实现的关键前提。本文通过分析诉辩交易制度在中国构建过程中的困境，说明法律制度对文化环境的依赖关系。

诉辩交易或者辩诉交易(Plea Bargaining)肇始于二十世纪二三十年代的美国，亦称答辩谈判(Plea Negotia-tion)和答辩协议(Plea Agreement)，指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判，起诉方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩，以便节省审判所需的时间和开支，特别是避免审判的不确定性。在此磋商的过程中，双方律师要经过认真的准备，可能还要进行激烈的讨价还价，如同市场上做交易那样，故称答辩交易。其最大的特点是高效便捷，节约司法成本。

诉辩交易之所以在美国诞生，有特定的渊源，与美国的社会环境、诉讼理念、诉讼制度、社会心理因素密切相关。美国奉行当事人主义和程序正当的理念，其价值观认为刑事诉讼与民事诉讼并无实质的区别，在刑事诉讼中也实行当事人处分原则，当事人也可以自由处分诉讼中的请求，在刑事程序中实行“罪状否认程序”，被告人一旦自愿作出有罪答辩，便意味着放弃了获得公开审判的权利，也放弃了获得无罪宜判的权利。在美国，公民与政府的人格是平等的，诉讼中的地位对等，被告人是一方当事人，有权自主决定自己命运，即使在有罪答辩的情况下，也是被告人为了最大限度地实现切身利益而进行的“自愿而明智”的选择。美国的检察官享有独立的、几乎不受限制的裁量权，是诉辩交易的前提，美国实行公诉垄断，被害人是刑事诉讼的证人，对刑事诉讼的进行和案件的解决几乎没有影响力，而是由检察官与被告解决，检察官享有刑事追诉的决定权。刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的愿望，是诉辩交易盛行的心理因素。案件的压力与司法资源有限性的矛盾是诉辩交易盛行的直接原因。另外，美国完备的证据开示制度也是诉辩的交易盛行的一个重要条件。

而在我国，虽然从理论和现有法律规定以及实际情况看，设置诉辩交易程序已经具备了条件。比如我国的刑事诉讼法确立了控辩式庭审方式，同时142条也规定了检察官的起诉裁量权，在审判中形成了检察官主审、控辩对抗、法官居中的局面，已经具备了设置诉辩交易的理论基础。再者我国正处于变型转轨时期，各种犯罪案件急剧上升使得诉辩交易制度的引进存在必要。但诉辩制度与我国现行司法制度以及某些传统法律文化格格不入。首先，我国刑诉法规定了“疑罪从无”的原则，在诉讼中重证据、不轻信口供。而在诉辩交易制度下，被告人本来自己没有犯罪但可能出于各种考虑，通过认罪来换取自由，这就违背刑事诉讼法中的证据原则；其次，我国刑法规定罪刑法定原则，定罪量刑必须有法律的明文规定，而不能根据被告人是否承认来认定，而诉辩交易降低了认定被告人有罪的证明标准，与我国刑事诉讼的证明标准“以事实为根据、以法律为准绳”相悖。并且，诉辩交易制度不适合我国国情。罪刑法定、无罪推定等法律原则的确立和落实，程序正义的理念刚刚得到应有的重视，在这种情况下实行诉辩交易，势必带来较大的负面影响，不利于对诉讼参与人的程序权利的保证。同时我国目前的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应诉辩交易制度的要求。如果实行诉辩交易，肯定会赋予司法职业者更大的自由裁量权。在目前没有有效的制约机制的情况下，新的腐败难免会乘虚而人。

如上所述，诉辩制度在很多方面与中国传统的法制环境、本土法律资源以及法律文化存在着某种程度上的冲突与矛盾，但正如我们不能因为阳光会投下阴影而拒绝光明一样，不能因为中国当前的某些法律文化、法律土壤中的某一成分不适宜该法律制度的培植而否决其在当前中国存在的合理性与必要性。在判断是否应该移植某一项法律制度时，首先应深入分析该法律制度在国外所赖以存在的法律文化环境的基础之上，联系中国当前的实际国情，结合中国的法律文化土壤，以确认是否存在培植该制度的空间以及空间的大小。对于只是存在生长空间的大小问题而非有无问题的情况下，不能断然否决欲移植的法律制度在国内存在的合理性与可行性，我们需要做的或者说我们所能做的就是培育符合该法律制度生长的适宜土壤，拓展其发展空间。正如对于诉辩制度一样，我们的当前工作就是培植适宜此种法律制度生长发展的法律土壤与文化环境，构建符合中国国情的中国式的诉辩交易制度，实现诉辩制度的本土化。 三、法律本土化是实现中国法制现代化的必然选择

一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤，是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的，无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚，怎样企图与传统实行彻底的决裂，但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜。而西方文化作为活生生的有机联系的系统，在与其进行全面接触与认识之前，我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断，更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍，并且一个国家在主流文化以外，民族、区域、城乡、环境等的差异，除了考虑与主流文化的融合，更重要的是与千差万别的亚文化进行调适。因而本土化是中国法治走向现代化必须充分考虑的因素，即弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习，注重中国现实、国情而非脱离社会需要，坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方。任何企图依靠其他民族或国家的法律，完全照搬、移植西方的法律来来实现本国法律的脱胎换骨从而完成的法制现代化的企图，不仅在是感情上是难以接受的事，而且注定是难以成功的。60年代法国比较法权威达维德曾以法国法典为蓝本帮助埃塞俄比亚起草了一个形式上相当完备的现代化法典，但却因不符本国国情，被人们讥笑为“比较法学家的乐事，非洲人的恶梦”。但需要注意的是，我们所说的传统文化资源并不是单纯的从历史中去寻找，更多的是从生活中着手，以习惯、行为为视角，正如苏力先生所说的“寻求本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的，在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式。这种东西，无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了，都仍然在对中国社会起很大作用。”

文化传统是一个巨大而深厚的存量，它被特定的社会群体所选择、收纳、共享，并经过时间的积淀、净化、得以绵延、传递，因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。作为一种传承、积淀和整和了数千年的制度形态，中国本土的传统法文化是不会轻易灭亡的。立足于中国国情，警惕法律上的，珍惜传统中一切有一价值的、有益于现代的成分，注重对传统的认同与衔接，就是必然之事。中国的法律问题必须由中国人自己解决，中国的法律发展必须是适合中国本土化的模式，“跟着人家乱跑”的急功近利的“拿来”行为，只能解决“应战”的燃眉之急，终归是要付出高昂的代价。本土法文化是一份必须承受的财产，是我们法文化现代化举步的第一阶段。在今天市场经济的条件下，本土传统法文化中有很多方面是值得我们重视与发展的，如将法律与人、自然、社会作为一个整体来看待，强调法律与伦理道德的结合，惩罚与教育的互补，保持人与社会、自然的和谐、中庸等等。这些对社会的统一与稳定，具有不可忽视的内在价值，没有这些，有可能人类创造的法律文明会毁灭法律本身。在追求中国法治现代化的过程中，我们完全没有必要以西方的是非为是非，按西方人的要求和模式去分析、论证有关中国法律的具体问题，否则我们的法制建设就会亦步亦趋地被别人牵着鼻子走，丧失了从根本上去挑战和回应西方法文化的勇气，从而失却了自己文化的主体性。无论西方学者对中国问题，褒也好，贬也好，都是西方学者在特定背景下的认识，这种认识有一定的参考意义，但这种认识也可能是一种完全失真的中国形象，我们要慎重些，多加一份戒心。西方学人(包括海外华裔学者)的观点不能成为我们骄傲的资本或悲观的依据，中西方法律所走道路不同，用西方法的标准来衡量或裁剪中国，是不合适宜的。事实证明，凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果，例如解放后我们所用的人民调解制度，劳动改造制度等。而没有传统作为依据的改革，往往在实行中举步维艰，或流于形式，或弊端百，防不胜防。黑格尔有言:“历史对于一个民族永远是非常重要的;因为地们靠了历史，才能够意识到他自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’、‘风格’和‘事功’上的发展行程。‘法律’所表现的风俗和设备，在本质上是民族生存的永久的东西。”

四、结语

当代中国，在充分认识到外国法律的先进性的同时，应结合中国实际考虑，是否具有移植、借鉴该项法律制度的必要性与可能性。一项法律制度的建立是否合理以及能否真正发挥作用除了制度本身外，更为重要的还赖于它所根植的土壤与所处的文化环境。在中国法制现代化过程中，充分考虑中国的司法实践以及中国传统的法律文化、法律资源，以“法来源于习惯”为视角，挖掘本土资源，注重本国传统，立足本国历史，吸取外国法律制度的合理内核，结合中国法制资源及传统文化，构建具有中国特色的法律制度，以实现为社会主义建设服务的最终目的。

【1】何勤华等著：《中西法律文化通论》，复旦大学出版社，1994年版。

【2】王晨光.不同国家法律间的相互借鉴与吸收——比较法学研究中的一项重要课题[A ] . 比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集[C] ，北京：北京大学出版社。

【3】徐国栋.中国法学怎样走向世界[J ] ，现代法学，1997(3)。

【4】李双元、蒋新苗、蒋茂凝：《中国法律观念的现代化》，《法学研究》，1996年第3期。

【5】朱景文著：《现代西方法社会学》，法律出版社1995 年版。