前言:一篇好文章的诞生,需要你不断地搜集资料、整理思路,本站小编为你收集了丰富的安全应急处理预案主题范文,仅供参考,欢迎阅读并收藏。
关键词:医院网络及信息安全;现存风险;应急预案
自进入21世纪以来,在社会经济蓬勃发展的大背景下,我国医院信息网络系统建设技术水平已取得一定进步及发展,社会对于医院信息网络风险应对,提出全新的要求及标准。与此同时,为了顺应时展潮流,满足日益严格的风险应对要求,医院信息网络技术重心逐步向分析现存安全风险及提出应急处理预案转变。我国多数医疗机构信息网络系统较为健全,以内外网核心交换设备及天融信网闸为基础,逐一构建涉及放射科、急诊、病房及门诊在内网络系统。其中,信息网络指电子信息传输通道,不止是开发利用信息资源及应用信息技术的基础,更是共享信息、交换信息及传输信息的有力手段。鉴于此,本文针对医院网络及信息安全现存风险及应急处理预案的研究具有重要意义。
1医院信息网络现存安全风险
按风险来源,医院信息网络安全风险可分为网络病毒、黑客攻击、软件漏洞及操作风险。其中,网络病毒可细分为无害型、无危险型、危险型及破坏型,具有传播性、隐蔽性、感染性、潜伏性、可激发性、外在表现性及破坏性等鲜明特点,复制力强且迅速蔓延于信息网络中难以彻底根除,直接威胁信息网络中传输安全性,一旦医疗机构杀毒软件过于落后或更新管理重视程度不足加剧安全风险;黑客攻击可分为破坏性攻击及非破坏性攻击,轻者非法扰乱计算机系统正常运行,重者非法入侵信息网络系统盗取重要信息破坏系统内数据,造成不可预估性损失。
一旦医疗机构所使用的信息网络系统最初编程设计科学性不足或缺乏全面综合考量,存在产生软件漏洞的可能性成为黑客等不法分子的利用工具,造成破坏系统及盗取信息等問题,甚至设置木马程序及网络病毒入侵信息网络系统,导致系统瘫痪或稳定性下降等问题,大大影响医疗机构服务质量及服务效率。同时,IP协议中非法分子通过预测序列号等方法,可入侵信息网络系统内部完成信息盗取及破坏系统等任务。此外,操作风险属于人为因素风险范畴,其产生原因与操作人员专业技术水平存在着密切联系,一旦操作人员操作流程不正确或操作经验不足极易造成操作失误客观上加剧管理难度,甚至存在引入网络病毒的可能性。
2医院信息网络安全风险应急处理预案
2.1重视网络隔离
一般说来,医疗机构网络病毒、黑客攻击及木马程序均来源于信息网络外部,而为了保证医院信息网络安全性,以内网及外网为切入点采取相应的管理措施。因此在实际处理的过程中,相关技术人员遵循实事求是的工作原则,积极转变传统工作理念,利用网线接口切换内网及外网,通过设置内网及外网闸等方法,以达到有效隔离内外网切断外网木马程序、黑客供给及网络病毒,进入途径的目标充分发挥保护作用,并且不断扩大成本投入,增设非法入侵监测环节,每日定时检查医疗机构信息网络内多台计算机,排除疑似入侵风险,一旦发现入侵问题立刻采取隔离措施,避免非法入侵威胁数据安全。
2.2完善网络协议
在实际处理的过程中,相关技术人员遵循具体问题具体分析的工作原则,积极转变传统工作理念,定期清理信息网络系统设置相同IP地址或相同口令,将IP地址及口令与医疗机构信息网络系统中计算机MAC相绑定,避免不法分子冒领IP地址,进入医疗机构信息网络系统盗取相关信息破坏系统安全性,甚至不法分子冒领IP地址或口令受缺少计算机MAC绑定,无法顺利进入医疗机构信息网络系统内部。同时,利用静态及动态相结合防护技术纳入授权限制访问等机制保护静态信息安全性,以达到限制不法分子随意查阅及盗取相关信息的目标。此外,通过数据加密等方法或借助RSA加密技术能实现动态加密。
总而言之,医疗机构内部构建行之有效的信息安全风险,应急处理系统及健全统一领导协调配合管理机制,对于实现医疗机构信息网络有力协调、明确分工及统一领导具有不可比拟的积极作用,并且纳入重大安全事故报告机制能及时有效处理修复相关重大安全问题。
3结语
通过本文探究,认识到伴随社会不断进步及经济不断发展,未来信息化技术以无线网络为主流发展趋势,而如何保证信息网络安全性已成为每一位无线信息网络用户的要求。因此,相关技术人员积极转变传统工作理念,立足于医疗机构管理机制及实际情况,以现存安全风险为出发点,控制不法分子非法入侵系统行为,确保医院信息网络处于稳定运行状态,为广大医疗机构提供便捷、优质及快速的网络服务,进一步提高医疗机构服务质量,赢得社会及患者支持。
参考文献
[1]李飞.医院网络与信息安全存在的风险及应急预案处理[J].电子技术与软件工程,2017(08):224.
[2]李畅淼.医院网络与信息安全存在的风险及应急预案处理[J].网络安全技术与应用,2016(11):145-146.
[3]刘锋,吴东东,姬晓波.医疗网络与外部网络信息安全交互方案设计[J].中国数字医学,2015(10):96-98.
[4]姚力,冯娟,蒋昆.医院网络与信息系统突发事件应急预案[J].中国数字医学,2013(02):58-61.
《中华人民共和国民法通则》(下称“《民法通则》”)第 100 条规定: “公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”在肖像权侵权案件中,困扰双方及法官的问题不是过错、损害和因果关系问题,而是侵害肖像权的加害行为如何认定的问题。[1]根据对《民法通则》第 100 条进行文义解释,在认定肖像权侵权责任的加害行为之违法性判断上,有一个特殊的标准——加害人须以营利为目的。这一构成要件在《民法通则》颁布之初得到了大多数学者的支持,[2]虽然在最新的学术观点上呼声日渐减弱,但在实务中仍得到了诸多支持,认为其应作为认定侵犯肖像权责任构成的要件之一; 但同时,学术界和实务界反对的声音亦形成针锋相对之势,认为其不应成为判断肖像权侵权责任是否成立的依据。[3]由此可见,在以营利为目的和肖像权侵权责任认定这一问题上,理论与实务存在严重脱节和不一致的问题。
为了更全面展现这一问题,作者收集了 108 例肖像权侵权纠纷案例,并从中选取了较具典型意义的 24 例作为分析样本: 《最高人民法院公报》3 例、[4]《人民法院案例选》4例、[5]《人民法院审判案例要览》17 例。[6]在其中,判决书将“以营利为目的”作为认定肖像权侵权责任构成要件的案件有 12 个,[7]明确表示是否具有营利目的不影响肖像权侵权责任认定的案件有 9 个,[8]而以其他原因认为不构成侵犯肖像权的案例有 3 个。[9]
肖像权与姓名权、名誉权等一样,是一种被广泛认可的人格权。从大陆法系国家和地区的民法典来看,营利性并非肖像权侵权责任的构成要件。以 1907 年的德国《艺术品著作权法》第 22、23 条为开端,欧洲和拉丁美洲各国的著作权法或民法都相继承认了肖像权。在肖像权侵权责任的认定上,许多国家和地区均通过法律予以明确,如《葡萄牙民法典》第 79 条、我国澳门地区民法第 80 条、《越南民法典》第 31 条、《埃塞俄比亚民法典》第27 条以及《巴西新民法典》第 20 条都认为,使用他人的肖像必须征得他人的同意或者本人死亡或没有民事行为能力者应当征得有关人士的同意,并以此作为未经同意而使用他人肖像行为的违法性阻却事由。日本没有肖像权的明文规定,但判例中发展出对肖像权保护的规则,认为肖像权包括精神利益与财产利益,但亦不承认营利性作为肖像权侵权责任之构成要件。[10]综观大陆法系主要民法,都没有类似于我国《民法通则》第 100 条的规定,将以营利为目的作为非法使用他人肖像之侵权责任构成要件。
由此可见,这一问题实属分歧重大之问题,迫切需要学术界予以回应,以促使实务上达成共识,维护法制的统一与权威。本文试图厘清“以营利为目的”在我国肖像权侵权责任制度上的应然地位问题。
二、概念澄清: “肖像”、“肖像权”与“以营利为目的”
(一)何谓“肖像”
我国法律没有对肖像的概念作出明确的规定,学界对此也见解不一。一种观点强调肖像载体所反映的是自然人的面部形象,认为肖像并不是自然人形象本身,而是通过一定的方式所反映出来的自然人的面部形象,突出强调了物质载体上所体现的自然人的面部或以面部为主体的形象。[11]据此,如果一个载体中没有出现权利人的面部,虽足以令他人通过此载体所呈现的其他特征判断出该形象源自何人,但权利人仍然无法通过肖像权侵权责任得到救济。王泽鉴先生对此持反对观点,认为肖像固以人之面部特征为主要内容,但应从宽解释,凡足以呈现个人外部形象者,均包括在内。[12]张俊浩也认为,虽然肖像要反映自然人五官,但每一个肖像的形成并不必须包括自然人的五官或者面部形象,同时认为肖像是一种反映了自然人形象的作品也就表明其并没有将肖像本身与肖像载体加以区分。[13]本文认为,不管是不是具有整体体现,只要能够清晰体现外貌形象,并足以使人清楚辨认其肖像权人者就应该认定构成肖像。肖像是自然人外貌形象的完整体现,但肖像的清晰可辨性应该是其最为重要的特点,只要符合了这一特点,就应该能够认定其肖像,而不应该追求是否反映了面部形象,是否完整地反映了自然人的外貌特征。
关于“肖像”、“自然人外部形象”和“肖像载体”三者的区分,实务中的经验值得借鉴。在“吴穗湘案”中,法院认为: 肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。公民形象一旦固定在物质载体上,就成为肖像,公民本人对其肖像享有肖像权。这种物质载体可表现为图片、照片、绘画、雕塑等形式。本案被告认为使用有原告肖像的图片不属使用原告肖像,是对肖像含义的错误理解。关于认定肖像的可识别性问题,在“阿衣木汗·阿不拉案”中,一审法院认为: 被告饮料总厂选用在桑椹果汁礼品盒上的一帧照片,表现的是采摘桑椹的场面,照片上的人物均系远距离的模糊陪衬性影像,不处于主体地位,人物有侧影、背影,有的看不清,有的看不见。故 5 名原告称该照片上的人物是其肖像,被告未经许可将其选用在包装盒上,侵犯了他们的肖像权,并要求赔偿精神损失,证据不足,理由不能成立,本院不予支持。二审法院还认为,该照片既不是上诉人拍摄,亦不是被上诉人拍摄,而刊载于公开发行的画册上,出版部门并未提出侵权问题,上诉人认为被上诉人侵权,并要求赔偿损失,理由不足。此案确定的肖像认定标准至少包含了这一方面的内容,即肖像载体能够表现人物的面部形象从而使得该载体所表现的内容具有可识别性,载体所表现内容能够与肖像权人的肖像具有一一对应的关系。
本文认为,在认定侵权法意义上的肖像时,需要审定的是肖像与自然人外部形象之间的关联性,即通常所说之可识别性。如果侵权人加害行为所指向的客体(如背影、侧脸)足以使人将其与某人外部形象相联系,那么就应该将该客体视为某人的肖像。虽然没有直接使用肖像权人的肖像,但是借助其他环境混淆肖像权人的肖像,同样是借助了肖像权人的肖像进行牟利行为。因此本文主张从肖像本质角度对肖像进行界定,只要肖像载体所呈现的自然人形象或者部分形象足以使人在该载体与这一自然人之间发生当然联想,那么就应当认为该肖像载体的内容因具有可识别性而构成肖像,而不论该肖像为何种表现形式,其肖像的呈现方法、手段或载体如何,在所不问。肖像载体可以具体表现为照相、绘画、雕塑、电视、电影、电脑、漫画、纪念金币[14]等。
(二)何谓“肖像权”
肖像权的概念由意大利学者 Amar 于 1874 年率先提出,其由个人对其身体之所有权得出肖像权,并认为,个人对其肖像之制作及散布享有独自决定权。而在实务上,首度承认肖像权者系法国法院,其从 1880 年代开始,主张任何人对其外貌享有所有权,得禁止他人复制。[15]肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式,使公民的外貌得以在物质载体上再现,它反映肖像者的真实形象和特征,与人的人格不可分离。人对于其肖像的占有、支配、使用等权利即可称之为肖像权。
从肖像权内容角度看,肖像权是以自己的肖像所体现的利益为内容的权利。[16]权利就其本质而言是一种利益,肖像权所维护的利益包括精神利益和财产利益两方面。因此,肖像权的内容不仅应包括精神利益,还应包括由精神利益所派生的财产利益,这是肖像商业利用所带来的应然结果。因此任何人以营利为目的使用他人肖像都是侵害他人肖像财产利益的违法行为。既然肖像权的保护范围应包括财产利益,有学者认为我国民法对构成肖像侵权责任的规定过于狭小: 一是仅保护使用权,二是只加责于营利性使用,其他非营利性如以人格侮辱和造谣诽谤为目的的使用等未及问津。[17]从这一方面来说,以营利为目的侧重于对肖像权财产利益的保护,因此而偏废了肖像精神利益的保护。
任何一种独立的权利都可以认为具有两个方面的权能,即积极权能和消极权能。肖像权人一方面可依其享有的肖像权而为制作、使用、公开肖像等活动,另一方又具有排除他人为制作、使用、公开肖像的行为。我国学者大多承认肖像权的积极权能和消极权能,但具体内容方面存在差异,对比分析这些不同学说观点,我们总结肖像权的权能有以下七种。其中积极权能有: 拥有权(占有权)、再现(制作)权、使用权、许可权、发表(公开)权,消极权能有: (肖像)利益维护权、禁止侵害权。[18]
(三)何谓“以营利为目的”
《民法通则》第 100 条规定,未经他人同意不得以营利为目的使用他人肖像。欲正确判定侵犯肖像权的构成要件中是否应包括营利性目的,首先须明确的是,何谓“以营利为目的”? 对此,1990 年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(修改稿)(下称《民通意见》)第 158 条规定,以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。此条是关于“以营利为目的”情形的具体列举,但非完全列举。事实上,肖像权的商业利用也绝非只有此三种情形,该条亦使用“等”字兜底,足以证明。故据此规定,何谓“以营利为目的”仍然是雾里看花。
在刘翔肖像权纠纷案中,法院认为: “肖像属于权利人可依个人意志而自由决定支配的私人领域,一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为,都可能被视为侵权。”原审认为精品报社、卓越公司以刘翔的肖像进行正当新闻报道的行为受法律的保护,但如果未经刘翔允许使用刘翔肖像进行广告经营便属于侵犯肖像权。因此,是否“以营利为目的”成为判断是否构成肖像权侵权责任的要件之一。但本案关键问题在于,对刘翔肖像的使用行为是属于合理使用,还是出于营利性目的而使用,即“以营利为目的”的认定问题。对此,二审法院认为,精品报社在《精品购物指南》中虽使用了刘翔的肖像,但不能让读者认为刘翔的肖像与购物节之间有广告性质的关联性,而中友公司在《精品购物指南》上广告但由于其不知道刘翔的肖像用于封面,因此也无法认为两者之间具有关联性。[19]
在“莫少聪案”中,二审法院认为,“本案中上诉人美多公司系具有营利性质的法人单位,其在与被上诉人莫少聪的使用肖像广告合约期限届满后,未经被上诉人莫少聪同意,继续在其生产、销售的雨倩洗发露产品包装上使用了被上诉人莫少聪的肖像,该行为属于从事与其经营相关的宣传活动,显然具有营利目的,不属于法律许可的合理使用肖像行为。”本案中,法院是从侵权行为人实施的行为以及该法人的性质来判断是否具有营利性目的的。美多公司是营利性质的法人单位,并且其使用莫少聪肖像的目的在于提升公司产品的市场影响力,从而获取营业利润,其行为属于从事与其经营相关的宣传活动,显然具有营利目的,在肖像权使用合同终止后继续使用目的与合同终止前使用肖像的目的具有一致性,因此认定美多公司使用肖像的行为具有营利目的。
在前文所述“以营利为目的”应当作为侵权要件的 12 则案例中,因侵权人将他人肖像用于广告宣传而引发的纠纷有 9 例,并且均因其用于广告这一营利行为而被认定具有营利目的,从而构成对肖像权的侵害,而其余 3 例均因使用肖像的行为不具有广告性质而不被认定具有营利目的。由此可见,在实践中,对于营利性目的的认定一般表现为将他人的肖像用于广告宣传,从而增加自己产品或服务的市场认可度,进而获利的目的或行为,这已成为一种普遍的以营利性目的非法使用肖像的行为。[20]实务中的这一做法也被学者所支持,如有人认为,实践中营利性目的通常体现为: (1)以他人的肖像直接做商品广告; (2)以他人的肖像直接作为商品; (3)以他人的肖像做书籍等的装潢、封面; (4)将他人的肖像用于展览橱窗或者其他营利性的陈列; (5)将他人的肖像用于商品或服务的商标或者标记等。[21]故《民法通则》第 100 条规定的“以营利为目的”使用他人肖像的行为是侵犯肖像权的一种普遍的表现形式,而不是肖像权侵权责任构成的必要条件。
三、“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件之悖论
(一)“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件有违宪法
我国《宪法》第 38 条规定: “中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯,禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格尊严不受损害是人的基本权利,人格尊严系人格权之核心,说明人格权是一项基本人权。该条系宪法上关于人格权的一般性规定,与《宪法》第 37 条关于人身自由的规定共同构成宪法上一般人格权之条款。[22]肖像权属于人格权之一种,亦属于基本人权,宪法之下位法贯彻宪法意旨而保护肖像权应是下位法立法及解释的基本原则,一切下位法皆不得违背此项基本宪法原则。
《宪法》第 38 条对公民人格尊严之侵权行为类型作出具体列举。但是,侵犯人格尊严的行为并不限于此条所列几种情形。在“以营利为目的”时才能构成侵犯肖像权的逻辑推导下,对于非以营利为目的,而以侮辱、诽谤、诬告陷害等目的使用他人肖像权的情形将不构成侵犯肖像权,加害人将不承担肖像权损害的侵权责任。事实上,无论是否以营利为目的,只要使用肖像进行侮辱、诽谤和诬告陷害,都是侵害基本人权的行为,如无法定的免责事由,都是法律应该禁止的。因此,如果坚持认为以营利为目的是肖像权侵权责任之构成要件,则将使得《民法通则》第 100 条之规定与《宪法》第 38 条之规定相冲突,从而在法理上致前者因违宪而无效。这显然绝非妥当。
(二)“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件与生活逻辑不符
在 20 世纪 80 年代改革开放初期,经济体制改革刚刚开始,对于以营利为目的而使用他人肖像引发纠纷的情况日渐趋多。因此将营利目的置于认定肖像权侵权责任构成要件的地位在当时的学说和实务中也并未显得不合时宜。进入市场经济时代,公民肖像上所包含的财产利益得到凸显,因而以营利为目的使用肖像的情况和由此而引发的纠纷也随之增加。但是,肖像权绝非只有经济利益,因为肖像权所归属的人格权本质上是一种以维护人之尊严与自由为核心的权利,有着不可或缺的精神利益。
对此,国内诸多学者从不同角度的论述提供了有力佐证。自《民法通则》颁布以来,上个世纪八九十年代就有学者对“以营利为目的”这一条件作为肖像权侵权责任认定标准提出批判,认为: “营利与否,只是肖像财产化利用的一部分,作为人格权,只要未经同意,而就他人之肖像,公布、陈列或复制之者,皆为肖像权之侵害。”[23]史尚宽先生认为:“不应当以营利性为标准,否则非营利的侮辱性或其他不当使用他人肖像的行为,无法遏制,对肖像权人极为不利。且肖像权为绝对权,对其侵害发生人格权请求权的效力,不问及有无过失,对其侵害人得请求去除其侵害。”[24]这一观点是对生活经验的总结,对肖像权的使用行为不仅包括以营利为目的的使用,也包括侮辱、丑化等复仇、报复目的的形式的使用,作为肖像权的法律保护应全面保护肖像权人的利益。因此,以营利为目的作为构成要件的结果只会缩小法律保护肖像权的范围。
实践中也存在诸多不以营利为目的而侵害肖像权的情形,如: (1)非法制作和拥有他人肖像; (2)侮辱、毁损他人肖像; (3)未经本人同意利用他人肖像。[25]其中,显著的例子就是,对于以侮辱性目的而使用肖像的行为,在“以营利为目的”要件的逻辑推导下势必得不到法律的追究,受害者将无法获得赔偿。所谓侮辱性使用肖像行为,是指肖像使用人在使用他人肖像的时候,非以营利及欣赏等为目的,而是意图通过这一行为而侮辱该人的人格(如将他人肖像悬挂于公共厕所门口)。[26]此种情形下的未经他人同意而使用他人肖像的行为不被认为构成对肖像权的侵犯是有悖于肖像权保护目的的。虽然《民通意见》第 159 条中明确规定: “以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的,可以认定为侵犯名誉权的行为。”但并不能因此种将侵害肖像权精神利益的侵权责任吸收到名誉权侵权责任的做法,而认为侵犯肖像权应当以营利为目的作为侵权责任构成要件具有合理性。
假设《民法通则》第 100 条是关于肖像权侵权责任构成要件的规定,则侵权责任的认定必须包含两个部分: 一是未经肖像权人同意使用其肖像,二是以营利为目的使用他人肖像。据此,该条所包含的另一种含义就是未经肖像权人同意,不以营利为目的使用其肖像,但造成权利人精神损害也就无法通过肖像权侵权损害赔偿请求权得到救济。如此,肖像的精神利益将无法得到保障。这显然绝不是立法的初衷,也与生活逻辑大相径庭。
(三)“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件与法律逻辑不符
纵观大陆法系其他国家民法,如果从侵权责任构成要件来看,虽然法国和德国分别采取三要件说和四要件说,[27]但其主观上也都仅要求行为人具有过错即可,并不考虑其主观目的,以营利为目的使用他人肖像纵然具有主观上的过错,但不以此为限。关于肖像权的保护,依据《德国艺术著作权法》第 22 条的规定,肖像权之散布(Verbreitung)或公开展示(offentliche Zurschaustellung),原则上须经被摄影者之同意。因此德国法上原则禁止未经同意的散布或公开展示他人的肖像。由此看,德国肖像权的构成要件并不考虑侵权人的主观目的。而瑞士则由人格权的一般规定推导出肖像权的保护系以肖像制作为出发点,未经同意,任何人原则上不得制作他人的肖像,而后除肖像的制作之外,尚包括肖像的公开。[28]日本关于一般侵权行为责任成立要满足五个要件,即故意或过失,权利侵害(违法性),损害事实,责任能力,因果关系。[29]根据我国台湾地区“民法”第 184 条和 187 条的规定,侵权行为成立则为广义的七要件说,[30]其中之一为“须有故意或过失”,这是主观要件,但行为人主观上有故意或者过失并不等于行为人主观上具有“以营利为目的”,前者对于侵权责任认定的门槛明显低于后者,且更有利于肖像权人合法利益的保护。从这些法律对于一般侵权行为构成要件的规定来看,行为人的主观目的都不能对侵权责任构成有所约束。
我国《侵权责任法》第 2 条将肖像权纳入其调整范围,但并没有将侵犯人格权或者肖像权这种侵权行为规定为特殊侵权行为,而是将其作为一般侵权行为而承担一般侵权责任来处理的,因而其责任构成要件只要符合一般的侵权责任构成要件即可。我国大陆地区的学者认为,在适用过错责任原则的案件中,一般侵权责任的构成要件需要具备加害行为、过错、损害、加害行为与损害之间的因果关系四个要件,而无过错责任原则案件中,一般侵权责任的构成要件只有加害行为、损害、加害行为与损害之间的因果关系。[31]从我国侵权责任法上关于一般侵权责任构成的规定来看,以过错责任原则为主,无过错责任原则为辅,而适用无过错责任一般都有法律的明文规定,而查我国侵权责任法之规定,一般侵权行为适用一般侵权责任之规定,即适用过错责任原则,因此侵害肖像权责任构成须行为人主观上具有过错。但行为人主观上具有过错是不是就必须要求其以营利为目的而使用肖像呢? 本文认为这两者之间的关系是,以营利为目的而使用他人肖像的行为属于主观上具有过错的表现形式之一,但不能反过来认为主观上具有过错就是要求其主观上“以营利为目的”。有学者仅认为侵害肖像权责任的构成必须具备三个要件,即须有肖像使用行为,须未经肖像权人同意,须无违法阻却事由而使用。[32]有的学者直接以一般侵权责任构成要件作为肖像权侵权责任构成要件,认为应该符合未经肖像权人同意; 有非法使用他人肖像的行为; 须使用人有过错; 须造成损害后果。[33]本文认为,这实际上是对一般侵权行为构成要件的具体化。首先,行为人在没有征得肖像权人的同意就使用他人肖像的行为主观上必定存在故意或者过失,而不论以何种目的使用肖像,将此二者作为肖像权侵权责任构成要件者,实际上就是否定了营利目的作为构成要件; 其次,在不具有违法阻却事由下,未经同意使用肖像的行为便构成一般侵权责任上加害行为,只有在具有违法阻却事由的前提下,这种未经同意使用肖像的行为才取得了合法性。因为侵害肖像权的行为属于侵害人格权的行为,人格权作为一种绝对权,具有排除任何人干扰的权利,因此作为一般侵权行为必须符合一般侵权责任构成要件,所以不管是三要件还是四要件,“以营利为目的”都不会是肖像权侵权责任的构成要件。
王泽鉴先生认为构成侵权责任的行为必须以肖像权受到不法侵害为要件,而此侵害行为则主要有三种情形,肖像的作成、肖像的公开和以营利为目的使用他人的肖像。[34]因此,以营利为目的使用他人肖像仅仅是构成肖像侵权责任的一种具体表现形式而不是构成要件。王成则从肖像权保护的基本原则角度认为,肖像权属于私权,除非有正当理由,任何对肖像权的使用都必须经得肖像权人的同意,因此,非以营利为目的本身不足以构成正当理由,需要具体分析各种对肖像的使用。[35]也就是说,非以营利为目的本身不能成为肖像权侵权责任的免责事由或者说违法阻却事由。
从解释论的角度对肖像权侵权责任的现有法律规范进行分析,《民法通则》第 100 条并非肖像权侵权责任构成规范,而是一种权利宣示性规定,规定公民享有肖像权这一人格权利,意图在于明确其权利的正当性,并非侵权责任构成的规范。对于处理肖像权纠纷的另一法律依据,《民通意见》第 158 条虽然规定在以营利为目的的前提下所实施的若干行为应当认定为构成肖像侵权行为,但不能由此得出“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的结论。该条只是对具体的侵犯肖像权行为的认定和解释而已。并且在后来的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《侵权责任法》中都不再强调“以营利为目的”作为侵权行为的构成要件,而是直接规定肖像权受到侵害的,受害人有权请求精神损害赔偿。此外,《妇女权益保护法》第 38 条规定: “妇女的肖像权受法律保护。未经本人同意,不得以营利为目的,通过广告、商标、展览橱窗、书刊、杂志等形式使用妇女肖像。”此条是对妇女肖像权保护的规定,但基本是依据《民法通则》100条和《民通意见》第 158 条而设计的,因此两者的立法思想和功能应当是一致的。又《广告法》第 25 条规定: “广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的,应当事先取得他人的书面同意; 使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的,应当事先取得其监护人的书面同意。”本条亦是关于侵犯肖像权的具体情形的认定,但亦不能作为应当承认“以营利为目的”在侵犯肖像权责任构成上的地位。
(四)司法实践经验再总结
承前文所述,在认定是否构成肖像权侵权责任的案件中,对于是否坚持“以营利为目的”作为构成要件之一,实务中出现了两种截然相反的结果。最近几年,学者的观点几乎一致认为“以营利为目的”不应当作为肖像权侵权责任认定标准,然而实务中仍然有很多判决援引《民法通则》第 100 条作为裁判依据,被告因不具有营利目的而不认定其使用肖像的行为具有侵权性质。在本文选取的 24 个案例中,将“以营利为目的”作为判断是否构成侵犯肖像侵权的案例有 12 个,占 50%。例如在 2005 年“莫少聪案”中,二审法院认为美多公司“显然具有营利目的,不属于法律许可的合理使用肖像行为”。在 2006 年“李海峰案”中,法院认为肖像权侵权责任构成要件有二: 一是未经原告肖像权人的许可而擅自使用原告的肖像; 二是被告具有以营利为目的而使用原告肖像。在刘艳诉南方日报、汪万里、南方都市报肖像权纠纷一案中,审理法院同样认为“以营利为目的”不是侵犯肖像权的必要要件。[36]另有部分判决认为,侵犯肖像权之侵权责任构成不必须以营利为目的作为要件,只要符合未经权利人同意而使用其肖像,不论是否造成损害,不论是否以营利为目的,只要不具有违法阻却事由就应该无一例外地认定构成肖像权侵权责任。从前文统计数据来看,在随机抽取的24 则案例中,有9 则案例的审理法院明确表明“以营利为目的”不影响肖像权侵权责任认定,仅占 37. 5%。而有的法院同时认为“以营利为目的”应当作为认定侵权责任大小的考量因素。[37]由此可见,在此问题上,理论与实务中存在严重脱节。虽然大多学者已从理性的角度重新审视肖像权侵权责任构成要件这一问题,动摇了“以营利为目的”在责任构成制度中的地位,但是实务中却仍大量地使用这一不合理的裁判依据。
其实,早在《民法通则》颁布不久,最高人民法院(1990)民他字第 28 号复函对肖像权的法律保护提出具体意见,认为在上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案中,该案二被告的肖像使用行为“尚不构成侵害肖像权”,其理由有二: 一是其目的是为了宣传医疗经验,对社会是有益的; 其二,该行为并未造成严重不良后果。本复函中并未直接以缺乏营利目的而否定侵权性质,且令人费解的是其在最后指出: “在处理时,应向上海科技报社和陈贯一指出,今后未经肖像权人同意,不得再使用其肖像。”也就是说,二被告在今后使用肖像的过程中,即使与本案中使用肖像的性质同样是不具有营利性质且对社会是有益的,也必须经肖像权人同意,否则不得使用其肖像。总体上来看,该复函基本上是认为营利目的不应作为肖像权侵权责任构成要件的。在 1998 年,最高人民法院召开的华北五省(市区)审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会确定: 擅自使用他人肖像,不论是否营利,均可认定为侵害了他人的肖像权,不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。[38]对此会议精神加以解读,我们认为在司法实务中已经开始转变传统的审判经验而排除“以营利为目的”在肖像权侵权责任构成中的决定性作用。
本文认为,肖像权既然作为一种绝对权利,具有对世性和排他性。法谚有云: “你的权利止于我的鼻尖”和“国王的权利止于我的柴扉”,任何人都有权做法律未禁止的事情,但以不侵害他人合法权利为限。在判断一个人是否违法或者侵权时应该以因果关系予以判断,而不应该探究侵权人侵权的动机是否善意,侵权的目的是否营利。如果非以营利为目的使用他人肖像的行为构成违法阻却事由的话,那么将导致社会对肖像权保护意识的淡薄。既然非以营利为目的使用他人肖像的行为不构成侵权,那么权利人请求使用其肖像的人停止使用或者请求使用自己肖像的他人停止继续使用肖像而给自己带来的精神损害就丧失了请求权基础,这就势必扩张社会无视公民肖像权的价值判断结果。
四、“以营利为目的”作为判断肖像权侵权责任大小之依据
(一)学说见解
“以营利为目的”虽不至于成为肖像权侵权责任的构成要件之一,但是其在认定肖像权侵权责任上仍然具有重要意义。对此,我国学术上也并未舍弃“以营利为目的”这一重要的侵权责任承担确立依据,但应当如何准确定位“以营利为目的”在肖像权侵权责任认定中的地位,学术界也出现不同的声音。
杨立新教授将肖像权侵权责任的财产责任承担根据侵权人主观上是否具有营利目的而分情况处理,他认为肖像权本身含有财产利益,应当特别说明财产责任方式的适用,对于非营利性目的情况下侵害肖像权的按照精神损害赔偿的一般方法确定赔偿数额,而营利性目的情形下侵害肖像权的,则应当按照肖像转让使用权的一般费用标准确定赔偿数额。[39]根据此主张,“以营利为目的”的准确定位应当是作为损害赔偿金额确定的一个因素。以营利为目的情况下实施的侵权行为所生损害应按肖像转让使用权的一般费用标准确定赔偿数额,从而区别于非营利为目的情况下按精神损害赔偿的一般方法确定赔偿数额。根据生活经验我们可以认知到,肖像转让约定的费用一般会略高于法定的精神损害赔偿方法所确定的金额,因此“以营利为目的”仍然是作为确定责任大小的一个重要依据,实务工作者在裁判损害赔偿数额时应当审查侵权人是否具有营利目的这一主观因素。
《民通意见》第 172 条规定,对于侵害肖像权的损害赔偿责任大小的确定是根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响。第 173 条的规定: 侵害他人的肖像权而获利的情况下,除应该赔偿受害人的损失外,对于其所获非法利益也应该予以收缴。据此,肖像权受到侵害,其精神损害赔偿数额的确定应当综合考虑侵权人的情况,包括侵权人的非法所得等因素。“侵权人的非法所得”显然不能等同于“以营利为目的”,前者强调的是侵权行为的结果,后者强调的是侵权人的主观因素,两者也并不必然具有因果关系,以营利为目的不必然出现非法所得,获取非法所得也并非必须具有“以营为利目的”这一主观要件,但是大多数的情况下侵权人都是在谋取非法利益的动机下而实施侵害他人肖像权的行为。既然侵权人的非法所得应当作为认定责任大小而非责任构成的要件,那么在确定侵权责任承担时也就不得不考虑“以营利为目的”这一主观因素。如此,其在肖像权侵权责任制度中的应然地位应当是责任范围确定依据,而非责任构成要件。
由此,在否定“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的同时肯定了其作为确定肖像权侵权责任承担方式中的重要地位,即作为损害赔偿数额确定的一个重要考量因素。“以营利为目的”主要是在肖像财产利益损害赔偿数额确定上发生影响力。赔偿损失理应包括精神损失和财产损失两方面,尤其是在侵权人具有营利目的而使用他人肖像的行为。不以营利为目的情况下的肖像权侵权行为一般只侵害权利人的精神利益,不涉及财产利益的赔偿,因而按照现有的精神损害赔偿法律法规处理,但是以营利为目的情况下的损害赔偿则应当包括精神利益和财产利益的双重赔偿,那么财产利益的赔偿就不得不考虑侵权人的营利目的这一主观因素或者侵权人的违法所得情况。
(二)实务经验
在司法实践中,法院也倾向于将营利性目的作为确定责任范围的依据。在本文所选取的 24 个案例中,部分判决书详细说明了支持肖像权人损害赔偿请求的依据和标准,还有一部分明确支持原告关于肖像权财产利益保护的诉讼请求,但没有详细说明理由。以下选取其中详细阐述以营利为目的在损害赔偿中应然地位的三个案例加以说明。
在“莫少聪案”中,法院确定了参照肖像使用合同约定的酬金和侵权人可能获取的经济利益作为确立肖像权损害赔偿数额的依据,但未区分精神利益还是财产利益赔偿的标准。福建省泉州市中级人民法院终审判决认为: “因侵犯肖像权的赔偿标准问题法律并没有明确的规定,原审法院参照双方广告合约中对使用肖像广告酬金的约定并考虑被上诉人莫少聪的社会知名度及侵权人的侵权行为的过错程度和可能给上诉人带来的经济利益来确定赔偿数额并无不当。”这一做法其实也就与杨立新教授的主张不谋而合,二审法院认为原审法院根据肖像权使用合同约定的酬金和可能给侵权人带来的经济利益确定赔偿数额的判决并无不当,利用知名人物的肖像做广告的目的在于提升产品的知名度和销售量,明显具有营利目的,参照确定赔偿金额实际是对肖像财产利益的保护的体现,而综合考虑肖像使用合同的酬金和能给侵权人带来的经济利益也正是在这一营利目的下所实施的侵权行为发生的结果之一,因此依此标准确定赔偿金额实际上并没有将《民法通则》第 100 条中关于以营利为目的作为肖像权侵权责任认定要件,但毫无疑问地肯定了其在侵权责任成立后的责任承担中的地位,其应当作为以营利为目的情况下的肖像权财产利益赔偿的依据之一。从现实经验出发,未经他人同意而擅自将他人的肖像利益商业化利用都在不同程度上具有以非法手段获取利益的目的,因此这种营利性的目的作为确定责任范围的依据有助于从根源上保护肖像权所体现的财产利益。
而在“张柏芝案”中,初审法院明确对于肖像权财产利益的损害赔偿金额应该参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准,其在判决书中写道: 远东公司使用张柏芝肖像显然出于营利目的,对于以营利为目的的侵害肖像权的赔偿金额,不仅要考虑远东公司的过错程度,侵权行为的具体情节,侵权后果和具体影响,还要参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准。索芙特公司聘请张柏芝担任其产品两年形象代言人所支付的酬金均已超过 200万港币。因此,对于远东公司侵害张柏芝肖像行为的赔偿金额,本院酌定 100 万元为宜。至于赔偿数额的问题,二审法院认为,生产销售单位聘请身为演艺明星的张柏芝为产品代言,意在通过其影响力占领市场,获取利润。因此,远东公司在非张柏芝代言的产品上使用其肖像,既损害了张柏芝的精神利益,更损害其物质利益,原审法院参照有偿使用标准酌定 100 万元赔偿数额并无不当。[40]初审法院在确定肖像权损害赔偿金额的时候除了考虑一般要素外,强调了参考有偿使用肖像权人肖像的费用的一般标准,也就是说对于肖像权的财产利益的赔偿标准是根据肖像使用费的一般标准予以确认,二审法院也肯定了其判决。在本案中,张柏芝与侵权人之间是存在肖像权使用合同的,但合同终止后侵权人继续使用肖像权人的肖像而生的损害赔偿,这种不正当的使用肖像的行为是不会产生精神上的损害,因为没有侮辱或者丑化权利人的肖像,使用肖像进行广告代言的行为也得到过权利人的同意,表明权利人并没有因此种方式使用肖像而受到精神痛苦,自然不会产生肖像权的精神利益的损害。那么本案中法院依据一般有偿使用肖像的费用和侵权人可能获得的经济利益确定赔偿金额是指在侵权人实施侵权行为具有营利目的的情况下对肖像权所体现的财产利益的赔偿。由于本案不涉及肖像精神利益赔偿问题,因而对于营利目的或者侵权人的获利情况是否也应当作为肖像权精神利益损害赔偿考虑因素,并不能从本案的观点得出明确的结论。
与上文案例不同的是,法院明确将侵权人的获利情况同样作为了精神损害赔偿数额确立的依据。在前文所引“刘艳案”中,原审法院在民事判决书中写道: “至于精神损害抚慰金的金额,综合侵权人的过错程度、手段、行为方式、造成的后果、获利情况、承担责任的经济能力以及法院所在地平均生活水平等各相关因素,酌定精神损害抚慰金的金额为10000 元。”二审法院也认为,原审法院确定精神抚慰金为 10000 元并不为过。[41]此案中,法院在确定赔偿金额时同样考虑了侵权人获利的情况,但侵权人获利的情况同样作为了精神损害赔偿确定的依据。此观点也同时在“韩留贵案”中得到了支持,初审法院认为被告侵犯了原告的肖像权,而对于被告应承担的民事责任,法院则根据被告的过错大小和对原告的侵害程度,结合被告以营利为目的而出版《蓝镜头》一书这一事实,依法予以判决。终审判决侵权人一次性赔偿韩留贵精神抚慰金人民币 3 万元。[42]此案审理法院在确定精神损害赔偿金时同样考虑到了侵权人主观上所追求的营利目的。
综上,“以营利为目的”分别作为肖像财产利益赔偿依据和精神利益赔偿依据均有例可循。从上文分析来看,不论是肖像权的精神利益还是财产利益受到侵害均应当考虑以营利为目的这一因素,在对于纯粹的非营利为目的情况下的肖像权侵权责任承担范围的确定时,“以营利为目的”这一考虑因素实际是不发生作用的,而以营利为目的情况下的责任承担范围的确定必然是要考虑到“以营利为目的”这一因素的。而“以营利为目的”下实施的侵害肖像权的行为并不必然同时侵害到肖像权所体现的精神利益和财产利益,有可能只侵害其中一方面的利益,“张柏芝案”中就只侵害了肖像权的财产利益。因此,只要侵权人侵害肖像权的行为具有以营利为目的这一主观因素,在确定责任范围时就应
五、结论
由《民法通则》第 100 条之规定所引发的“以营利为目的”是否是肖像权侵权责任构成要件的争论一直困扰着理论界和实务界。在《民法通则》颁布实施后的一段时间内,学说上和实务界大多认为按文义解释,“以营利为目的”应成为肖像权侵权责任的构成要件,不符合此项要件则侵权责任不成立。这是由于当时肖像权的经济价值凸显,非以营利为目的的肖像侵权并未受到重视所导致。随着中国社会的进步,人们权利意识的觉醒,非以营利为目的的肖像权侵害亦引起了重视,肖像权的精神价值获得普遍认同。在这种背景下,学说上逐渐抛弃“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的传统见解,而认为一切未经肖像权人同意的非法利用他人肖像行为都是侵权行为。然而令人遗憾的是,虽然学说上已经对此拨乱反正,但实务上仍然遵循传统的做法,诸多判决仍然坚持“以营利为目的”作为肖像权侵权责任的构成要件。这是一个迫切需要解决的问题。
将“以营利为目的”作为肖像权侵权责任的构成要件必将使得《民法通则》与《宪法》相对立,并使得《民法通则》与后来的《广告法》以及最高人民法院的相关司法解释不协调,如此必将造成整个法律体系内的巨大冲突。而且,如此解读《民法通则》第 100 条,不但与生活逻辑不符,更无法与侵权责任法的一般原理相契合,在比较法上亦是另类。从侵权责任法原理看,“以营利为目的”只能作为判定肖像权损失赔偿的依据。因此,学界有必要在充分解析实务案例并结合主流学说见解的基础上,对此问题予以澄清,给司法实践以明确指引,以维护法制的统一与尊严。
注释:
[1]王成: “侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则”,载《清华法学》2008 年第 2 期。
[2]吕彦: “公民肖像权若干问题探讨”,载《现代法学》1990 年第 4 期; 上海市卢湾区人民法院: “审理肖像权案件的一些体会”,载《法律适用》1988 年第 3 期; 杨桂芳: “试论对侵害公民肖像权案件的审理”,载《法学评论》1988年第 1 期。
[3]王利明、杨立新主编: 《人格权与新闻侵权》,中国方正出版社 2010 年版,第 276 页; 何志: 《侵权责任判解研究与适用》,人民法院出版社 2009 年版,第 264 页; 杨立新、尹艳: “侵害肖像权及其民事责任”,载《法学研究》1994年第 1 期; 王兰萍: “对侵犯肖像权认定的思考”,载《法律科学》1995 年第 6 期。
[4]( 1) “叶璇与首都医科大学附属北京安贞医院、人民交通出版社、北京城市联合广告艺术有限公司肖像权纠纷案”( “叶璇案”) ,2003 年 4 月 17 日审结。2003 年第 6 期,第 21 -22 页; ( 2) “李海峰、高平、刘磊等与六安市公安局叶集改革发展试验区分局、安徽电视台、叶集改革发展试验区叶集实验学校肖像权纠纷案”( “李海峰案”) ,2007 年第 2 期,第 33 -38 页; ( 3) “卓小红与孙德西、重庆市乳品公司肖像权纠纷案”( “卓小红案”) ,1987 年第 1 期,第 23 页。
[5]( 1) “张柏芝与梧州远东美容保健用品有限公司肖像权纠纷案”( “张柏芝案”) ,最高人民法院中国应用法学研究所编: 《人民法院案例选》2006 年第 4 辑,人民法院出版社。( 2) “任莹与周志丽、文化艺术报社、柏雨果肖像权纠纷案”( “任莹案”) ,前引版本 2000 年第 1 辑。( 3) “缪燕与徐芒耀、辽宁美术出版社肖像权纠纷案”( “缪燕案”) ,前引版本 2004 年民事专辑。( 4) “贝贝与陕西三资企业专修学院肖像权纠纷案”( “贝贝案”) ,前引版本 2002 年第 3 辑。
[6]( 1) 陈立中案,北京市海淀区人民法院( 1996) 海民初字第 2498 号民事判决书。( 2) 长沙市威威婴儿用品厂案,湖南省长沙市东区人民法院( 1994) 东民初字第 93 号民事判决书,( 3) 阿衣木汗阿不拉案,新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民法院( 1995) 吐市法民初字第 3 号民事判决书,新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中级人民法院( 1996) 吐地法民终字第39 号民事判决书。( 4) 陈雯瑜案,上海市静安区人民法院( 1997) 静民初字第1696 号民事判决书。( 5) 韩留贵案,云南省昆明市中级人民法院( 2002) 昆民三终字第 535 号民事判决书。( 6) 臧天朔案,北京市第二中级人民法院( 2002) 二中民终字第 397 号民事判决书。( 7) 杜久案,黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院( 1994) 南民字第 2261 号民事判决书,黑龙江省哈尔滨市中级人民法院( 1995) 哈民二终字第 67 号民事判决书。( 8) 贾桂花案,北京市海淀区人民法院( 1993) 海民初字第 3991 号民事判决书,北京市第一中级人民法院( 1995) 中民终字第 797 号民事判决书。( 9) 莫少聪案,福建省泉州市中级人民法院( 2005) 泉民终字第1178 号民事判决书。( 10) 刘德华案,上海市中级人民法院( 1993) 沪中民初字第 73 号民事判决书。( 11) 蓝天野案,北京市东城区人民法院( 2002) 东民初字第 6226 号民事判决书。( 12) 乔义平案,陕西省榆林地区中级人民法院( 1995) 榆民初字第 15 号民事判决书,陕西省高级人民法院( 1996) 陕民终字第 40 号民事判决书。( 13)中国石油天然气管道局石油管道报社案,河北省廊坊市中级人民法院( 1999) 廊民终字第 168 号民事判决书。( 14) 卓玛案,呼和浩特市回民区人民法院( 1994) 回民初字第 527 号民事判决书。( 15) 杨顺英案,云南省昆明市中级人民法院( 2001) 昆民初字第 29 号民事判决书。( 16) 吴穗湘案,广东省广州市白云区人民法院( 2000) 云法民初字第 1470 号民事判决书。( 17) 王金荣案,北京市崇文区人民法院 ( 1999) 崇民初字第1189 号民事判决书。
[7]( 1) 1987 年,“卓小红案”; ( 2) 2000 年,“贝贝案”; ( 3) 1993 年,“刘德华案”; ( 4) 1994 年,“杜久案”; ( 5) 1994年,“长沙市威威婴儿用品厂案”; ( 6) 1995 年,“乔义平案”; ( 7) 1997 年,“陈雯瑜案”; ( 8) 2002 年,“臧天朔案”; ( 9) 2002 年,“蓝天野案”; ( 10) 2003 年,“缪燕案”; ( 11) 2005 年,“莫少聪案”; ( 12) 2006 年,“李海峰案”。
[8]( 1) 1993 年,“贾桂花案”; ( 2) 1996 年,“陈立中案”; ( 3) 1998 年,“任莹案”; ( 4) 1999 年,“王金荣案”; ( 5) 1999年,“中国石油天然气管道局石油管道报社案”; ( 6) 2000 年,“吴穗湘案”; ( 7) 2001 年,“杨顺英案”; ( 8) 2006年,“张柏芝案”; ( 9) 2002 年,“韩留贵案”。
[9]( 1) 1994 年,“卓玛案”,法院认为: “尽管恩和森的生活形象与所扮演的贝克托的形象无很大差别,但所扮演的贝克托的形象是特定历史人物的艺术形象,并不是恩和森个人形象在客观上的再现。因此,伊利公司为其产品伊利牌奶茶粉做广告所使用的《马可波罗》电影中恩和森所扮演的部落酋长贝克托的镜头,并不构成侵犯演员恩和森的肖像权。”因此不构成肖像权侵权责任; ( 2) 1996 年,“阿衣木汗阿不拉案”,因为没有足够证据证明被告使用的图片构成原告的肖像,因而不认定侵犯肖像权。( 3) 2003 年,“叶璇案”,因为不能认为被告使用的照片是原告的肖像,因此不构成侵权。此三个案例均是因为无法认定侵犯的是原告的肖像而不认为构成侵权。
[10]五十岚清: 《人格权概述》,东京有斐阁 2003 年版,第 163 页。
[11]参见王利明: 《民法新论》上册,中国政法大学出版社 1988 年版,第 187 页; 龙显铭: 《私法上人格权之保护》,中华书局 1984 年版,第 93 页。
[12]王泽鉴: “人格权保护的课题与展望( 三) ——人格权的具体化及保护范围”,《台湾本土法学》2006 年第 87 期。
[13]张俊浩主编: 《民法学原理》,中国政法大学出版社 1991 年版,第 149 页。
[14]德国实务( BGH NJW 1996,593) 认为就前德国总理 Willy Brandt 制造肖像在职或离职纪念肖像金币( Abschiedsmedaille) ,并记载其作为一个政治家的贡献时,从未得其本人或( 死后) 亲属的允诺,亦不具侵害肖像权的违法性,因 Willy Brandt 是属于所谓时代历史的绝对人物。
[15]vgl. Götting,Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte,1996,S. 15.
[16]王利明主编: 《人格权法新论》,吉林人民出版社 1994 年版,第 371 页; 杨立新: 《人身权法论》,人民法院出版社2002 年版,第 535 页。
[17]吕彦,同注[2]引文。
[18]参见郑立主编: 《民法学》( 第二版) ,北京大学出版社 1994 年版,第 511 页; 五十岚清: 同注[10]引书,第 128 页;张俊浩主编: 同注[13]引书,第 148 页; 彭万林主编: 《民法学》,中国政法大学出版社 1994 年,第 152 页; 韩松主编: 《民法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 281 页; 李开国主编: 《民法原理与实务》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 150 页; 田欣、蓝邓骏: “论肖像利益维护权的转化”,载《河北法学》2001 年第 3 期; 王兰萍: “对侵犯肖像权认定的思考”,载《法律科学》1995 年第6 期; 张华: “关于肖像权若干问题的再思考”,载《河北法学》1994 年第 5 期。
[19]参见“刘翔与《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司肖像权纠纷案”( “刘翔案”) ,北京市第一中级人民法院( 2005) 一中民终字第 8144 号民事判决书。
[20]何志: 《侵权责任判解研究与适用》,人民法院出版社 2009 年版,第 262 页。
[21]还有学者认为人格权商业利用的法律形式包括: ( 1) 作价投资; ( 2) 形象大使; ( 3) 赞助用名; ( 4) 用作商标。参见李林启: “人格权商业利用浅析”,载《中国经贸导刊》2010 年第 14 期。
[22]张红: “一项新的宪法上基本权利——人格权”,载《法商研究》2012 年第 1 期。
[23]何孝元: 《损害赔偿之研究》,台湾商务印书馆 1982 年版,第 160 页。
[24]史尚宽: 《债法总论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 156 页。
[25]何志: 同注[3]引书,第 264 页。另有学者认为侵害肖像权的行为主要表现在: ( 1) 擅自制作他人的肖像; ( 2) 擅自拥有他人的肖像,即使不公开也构成侵权; ( 3) 未经他人许可而擅自使用他人的肖像; ( 4) 以侮辱的方式使用、破坏他人的肖像。参见申卫星主编: 《民法学》,北京大学出版社 2003 年版,第 604 页。
[26]杨立新: 《人格权法》,中国法制出版社 2005 年版,第 224 页。
[27]法国的三要件说是指行为、损害和因果关系三者,而德国四要件说是指行为的违法性、过错、损害和因果关系四者。参见李显冬: 《侵权责任法案例重述》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 34 -35 页。
[28]Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,Zivilgesetzbuch I,Honsell / Vogel / Geiser,Art. 28,Rdnr,19.
[29]于敏: 《日本侵权行为法》,法律出版社 2006 年版,第 79 页。
[30]此七要件为: 须有侵害行为; 须侵害他人的权利; 侵害行为须为不法; 须被害人受有损失; 侵害行为与被害人之损害之间有因果关系; 须有故意或过失; 侵害人须有责任能力。参见曾隆兴: 《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 51 页。
[31]高圣平、管洪彦: 《侵权责任法典型判例研究》,中国法制出版社 2010 年版,第 24 页。
[21]参见王利明、杨立新主编: 同注[3]引书,第 275 -276 页。
[33]参见江平主编: 《民法各论》,中国法制出版社 2008 年版,第 277 -278 页。
[34]王泽鉴,同注[12]引文。
[35]王成,同注[1]引文。
[36]广东省中山市中级人民法院( 2005) 中法民一终字第 1003 民事号判决书。
[37]在“韩留贵案”中,法院认为被告未经肖像权人同意而使用其肖像构成侵犯原告肖像权,而不以“以营利为目的”作为认定标准。但同时认为将“以营利为目的”与被告过错大小和对原告肖像的侵害程度等一起作为确定赔偿责任大小的因素,而不是认定侵权责任的要件之一。参见( 2002) 昆民三终字第 535 号民事判决书。
[38]张俊浩: 《民法学原理》( 上) ,中国政法大学出版社 2000 年版,第 150 页。
[39]杨立新: 同注 26 引书,第 222 页。
[40]江苏省无锡市中级人民法院( 2005) 锡民初字第 101 号民事判决书,江苏省高级人民法院( 2006) 苏民终字第109 号民事判决书。
第一条为迅速、准确、有效地处理好*市城市燃气重大事故,及时控制事态发展,最大限度地减少事故损失和影响,保障城市燃气正常供应,维护社会稳定,根据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国消防法》、《*市人民政府贯彻省政府关于进一步加强安全生产工作决定的意见》以及省政府、市政府和县政府的有关要求,结合我县城市燃气供应实际,特制定兴国县城市燃气重大事故应急救援预案(以下简称预案)。
第二条预案为兴国县建设局处理兴国县城市燃气重大项目事故应急救援工作的基本程序和组织原则。
第三条预案所称城市燃气重大事故是指兴国县城市燃气中兴国县站储气设施爆裂事故。
第四条在兴国县人民政府统一领导下,我局对兴国县各燃气公司、站建立和完善燃气安全事故应急体系和应急救援预案以及-实施进行指导、协调和监督;全县各燃气生产、经营企业必须根据预案的精神,制定企业燃气安全事故应急救援预案,建立应急救援组织,配备应急救援人员。
第二章应急组织体系与职责
第五条根据建设部和*市人民政府应急救援工作的有关规定,兴国县建设局建立燃气重大事故应急处理指挥中心(以下简称应急处理指挥中心),由局长任总指挥,负责对重大事故的统一领导、统一指挥,分管副局长担任副总指挥,成员包括:规划建设股长、规划建设监察大队大队长和各燃气公司、站分管安全生产的领导。
第六条应急处理指挥中心主要职责:
一、拟定我县燃气安全事故应急工作制度,指导各燃气公司(站)建立和完善燃气事故应急组织体系和应急预案;
二、及时了解掌握安全事故情况,及时向县人民政府、市规划建设局、省建设厅和县重特大事故应急抢险救灾指挥部报告事故情况;
三、指挥、协调我县燃气安全事故应急救援工作,组织开展事故应急技术研究、应急和知识宣传教育工作,适时通报,将事故的原因、责任及处理意见公布于众;
四、配合上级部门进行事故调查处理工作;
五、根据事故灾害等级情况,有危及周边单位和人员的险情时,组织进行人员和物资疏散工作;
六、根据预案在实施过程中情况的变化和存在问题,及时对预案提出调整和补充。
第七条应急处理指挥中心下设办公室,办公室设在县建设局规划建设监察大队,办公室主任由分管副局长担任,办公室副主任由规划建设监察大队大队长但任。
第八条应急处理指挥中心办公室主要职责:
一、密切关注燃气安全生产情况,加强对重大危险源的监控,制定重大危险源的防范和监控措施,督促燃气生产经营企业对重大危险源限期整改;
二、事故发生后,及时与事故单位和应急处理指挥中心保持联系,将所了解的情况向应急处理指挥中心汇报,并将应急处理指挥中心领导的指示传达给有关单位;
三、及时办理应急处理指挥中心领导交办的各种事项。
第九条全县各燃气经营企业单位应根据有关法律法规和本预案制定安全事故应急预案,建立事故应急救援组织,事故应急救援组织应由企业经理牵头,分管副经理和有关职能部门人员组成,配备应急、救援器材、设备,定期(每年)组织演练,组织开展事故应急知识培训教育和宣传工作。
第三章事故预防与应急准备
第十条兴国县建设局将定期研究燃气安全事故应急救援工作。指导本县应急救援组织及应急救援队伍的建立和完善,加强城市燃气安全的宣传教育,监督检查工作,防患于未然。
第十一条各燃气公司、站应根据本预案,结合实际情况,制定应急救援预案,并根据燃气安全事故的变化和应急救援预案在实施中发事的问题及时对预案进行修订和补充。
各燃气公司(站)企业的应急救援预案报县建设局备案。
第十二条各燃气生产经营企业应当定期检查本单位安全事故应急预案的落实情况,事故应急救援组织应定期演练,器材、设备等应设专人进行维护。
第十三条燃气安全事故应急抢险救援工作需要相关部门配合,县建设局应在县人民政府统一领导下,与县安监、*、卫生、消防、经贸委、民政、质监、工商等政府有关部门及时沟通,密切合作,共同开展应急救援工作。
第四章事故报告与现场保护
第十四条一旦城市燃气安全事故发生后,事故单位应当:
一、立即采取有效措施,积极组织抢救,防止事故的进一步蔓延和扩大;
二、立即与急救中心和临近医院联系,以尽快将伤员送至医院抢救,在急救车辆到来之前,应对伤员进行现场急救;
三、立即以电话的方式向应急处理指挥中心报告。
第十五条应急处理指挥中心接到事故快报应立即向县政府、市规划建设局报告,并将快报送县安全生产监督管理局备案。
第十六条应急处理指挥中心接到事故快报后,应当立即派人迅速赶赴事故现场开展救援抢险、事故现场保护和证据收集工作,同时组织力量对事故所报快报表的内容进行调查核查。
第十七条任何单位和个人不得隐瞒、缓报、谎报或授意他人隐瞒、缓报、谎报重大安全事故。
第十八条为抢救人员、防止事故扩大,需要移动事故现场物件的,应当做好标志,采取拍照、摄像、绘图等方法详细记录事故现场原貌,妥善保存事故现场的重要痕迹、物证。
第十九条应急处理指挥中心办公室电话:*
第五章应急救援
第二十条当发生城市燃气中气站储气设施破裂等重大燃气泄漏时,事故单位应及时向当应急处理指挥中心办公室报告,尽快启动应急救援预案,积极组织抢险队伍,采取有效的抢救措施,进行全方位的救援和应急处理。
第二十一条应急处理程序
一、当发生重大泄漏火灾和爆炸应立即按程序报告,并根据应急处理指挥中心批示启动应急处理预案。
二、应急处理预案启动后,立即协调有关部门,共同组建安全疏散组、安全检测警戒组、抢修组、消防组、医疗救护组、物资供应组等抢险救援队伍,在应急处理指挥中心的统一指挥下,明确分工、密切合共共同完成抢险救援工作。
三、各抢险救援部门都要为抢险救援工作开绿灯,全力以赴提供抢险救援必需的机具设备、车辆、材料、人员和物资。
第二十二条应急处理现场指挥小组
组长:县建设局分管燃气工作的副局长担任。
副组长:燃气企业负责人和燃气专业技术人员(工程师以上级别)
成员:安监、*、消防、卫生、质监、工商、燃气企业安全生产负责人等组成。
第二十三条抢修救援作业程序
1、根据事故现场情况初步划定污染警戒区,立即疏散污染区内的所有人员,并用警示带进行隔离,各主要路段设立警示牌,做好现场监控。
2、对燃气中毒或受伤人员必须及时救护,严重者送医院进行抢救。
3、污染区内严禁使用非防爆型的机电设备及仪器、仪表(如手机、呼机、对讲机、碘钨闪光照相机)等,严禁穿戴钉子鞋和化纤服装进行污染区。
4、施工作业应严格按照中华人民共和国行业标准《城镇燃气设施运行、维护和抢修安全技术规程》(GJJ51-2001)实施。
5、抢修结束后安全检测警戒组对事故现场作全面清场检测,防止燃气窜入夹层、窖井、地下设施和室内等容易积聚燃气的场所,根据现场安检监测报告确认现场不存在不安全因素后,由现场总指挥下达命令,抢险救援人员方可撤离事故现场。
第六章罚则
第二十五条未按本预案的要求履行事故报告职责,隐瞒、缓报、谎报或者指使他人隐瞒、缓报、谎报的,依照《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国消防法》、《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》的规定,对有关责任人依法给予降级或者撤职的行政处分;造成严重后果的,依法给予开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条有下列情形之一的,依照《中华人民共和国安全生产法》、《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》的规定,对有关责任人依法给予降级或者撤职的行政处分;造成严重后果的,依法给予开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
一、应急救援工作中或临阵脱逃、擅离职守的;
二、应急救援抢险工作中不听从指挥的;
三、妨碍救援抢险工作的。
第二十七条各燃气公司、站在事故发生后,不履行应急处理职责的,由县兴国县建设局责令改正、通报批评、给予警告;对主要负责人,负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
一、适用范围
本预案适用于食物(食品)种植、养殖、生产加工、包装、仓储、运输、流通、消费等环节中发生食源性疾患,造成社会公众伤亡或者可能对人体健康构成潜在的重大危害,并造成严重社会影响的食品安全事故。
二、事故分级
按食品安全事故的性质、危害程度和涉及范围,将食品安全事故分为四级。
1、特别重大食品安全事故(Ⅰ级)
(1)事故危害特别严重,对全省及其他省(区、市)造成严重威胁,并有进一步扩散趋势的;
(2)发生跨地区或跨国食品安全事故,造成特别严重社会影响的;
(3)国务院认定的其他特别重大食品安全事故。
2、重大食品安全事故(Ⅱ级)
(1)事故危害严重,影响范围涉及省内其他市级行政区域的;
(2)超出杭州市政府应急处置能力水平的;
(3)造成伤害人数100人以上,并出现死亡病例的;
(4)造成10例以上死亡病例的;
(5)省政府认定的其他重大食品安全事故。
3、较大食品安全事故(Ⅲ级)
(1)事故影响范围涉及市内2个以上区、县(市)行政区域,给公众饮食安全带来严重危害的;
(2)造成伤害人数100人以上,或者造成伤害人数100人以下并出现死亡病例的;
(3)市政府认定的其他较大食品安全事故。
4、一般食品安全事故(Ⅳ级)
(1)事故影响范围涉及区、县(市)行政区域内2个以上乡镇,给公众饮食安全带来严重危害的;
(2)造成伤害人数30—99人,未出现死亡病例的;
(3)区、县(市)政府认定的其他一般食品安全事故。
发生Ⅳ级食品安全事故时,由区应急指挥机构统一协调指挥,启动本《应急预案》,开展应急处置工作。发生Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ级食品安全事故发生时,区应急指挥机构在国家、省、市应急指挥机构统一指挥下开展应急处置工作。
对未达到启动本预案条件的食品安全事故,根据分段监管的原则,由各职能部门根据各自职责开展应急处置工作。初级农产品环节由区农业局牵头负责;生产环节由江干质监.分局牵头负责;流通环节由江干工商分局牵头负责;消费环节由区卫生局牵头负责。
三、组织指挥机构及其职责
我区一旦发生Ⅳ级食品安全事故,应立即启动事故应急处置组织指挥系统,实施统一组织指挥。
(一)设立区食品安全事故应急指挥部,总指挥由区政府分管副区长担任,副总指挥由区政府办公室分管副主任、食品药品监管分局局长担任,成员由区食品安全委员会成员单位分管领导组成。
指挥部总体负责全区食品安全事故应急处理工作,其职责为:
1、研究建立食品安全事故应急处理系统和保障体系;
2、研究制定食品安全事故应急处理工作的方针、政策;
3、由总指挥或总指挥委托副总指挥启动我区食品安全事故应急预案;
4、全面协调和指导食品安全事故的应急处理工作;
5、向区委、区政府及上级主管部门报告事故处理情况。
(二)指挥部下设办公室,办公室设在江干食品药品监管分局,为指挥部的日常办事机构。
指挥部办公室的职责为:
1、负责全区食品安全事故信息的收集、分析;组织建立和管理全区食品安全事故应急处理专家库;组织对食品安全事故的评估,提出应急处理建议和应急处理措施。
2、贯彻区食品安全事故应急指挥部的指示,协助指挥部组织应急处理预案的实施。
3、协调解决食品安全事故应急处理中的具体问题。
4、检查督促各部门、各乡镇(街道、园区)迅速开展食品安全事故的各项应急处理工作,及时有效控制事态的蔓延扩大。
5、及时汇总、报告食品安全事故应急处理的进展情况。
6、分析、总结事故发生的起因、经过,明确责任并提出处理意见。
7、适时公告,公布事故的原因、责任及处理意见。
8、负责组织完成区食品安全事故应急指挥部交办的其它日常工作。
(三)指挥部下设综合协调组、调查处理组、医疗救治组、专家咨询组、信息组五个工作小组。
1、综合协调组:根据事故发生原因和环节,由江干食品药品监管分局牵头负责;组织协调各镇街实施救援工作,协调其他各应急处置工作小组、专家和专业救援队伍及相关单位开展工作;汇总信息,报告、通报事故情况,评估事故影响,提出事故防范意见。
2、调查处理组:由事故发生环节的具体监管职能部门为主负责,调查事故发生原因,分析事故进展,作出调查结论;依法实施行政监督、行政处罚,监督召回有毒有害食品,严格控制流通渠道。迅速查办案件,追踪源头,对案件特别重大、可能涉嫌犯罪的,应通报公安机关提前介入。涉嫌构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
3、医疗救治组:由区卫生行政部门负责,迅速组织开展医疗救治工作,尽快查明致病原因,提出救治措施。
4、专家咨询组:由区食品药品监管分局负责邀请市食品安全事故应急处置专家库成员,成立区食品安全事故应急处置专家组。组织专家为事故处置提供技术帮助,分析事故原因及可能造成的危害,提出处置和控制措施。
5、警戒保卫组:由区公安分局负责,组织事故现场的安全保卫、治安管理和交通疏导,预防和制止各种破坏活动;配合有关部门组织营救受害人员;阻止无关人员随意进入现场,协助有关部门采取必要的控制措施;开展对事故涉嫌刑事犯罪的侦查、鉴定等工作,依法打击违法犯罪活动,维护社会稳定。
各工作小组的参加部门,由指挥部根据事故性质和各成员单位职责确定。
其它部门在各自职责的范围内,根据指挥部的要求,做好食品安全事故应急处理工作。
(四)各镇人民政府、街道办事处也要成立相应的重大食品安全事故应急处理领导机构和办事机构,职责为:
1、负责制订本级食品安全事故应急处置办法。
2、负责本辖区内的食品安全事故应急处理工作的决策和现场指挥,组织应急救援,制定控制措施。
3、配合有关部门做好事故调查、后勤保障、信息上报、善后处理及恢复生产生活秩序等工作。
4、落实食品生产(加工)经营企业食品安全第一责任人意识的责任。
四、食品安全事故处理程序
(一)报告
各镇人民政府、街道办事处和区农业、质监、工商、卫生、商贸旅游、公安、食品药品监管等部门和单位,按照早发现、早报告、早处置的原则,对本辖区、本部门和本单位内发生的食品安全事故,应及时向区食品安全事故应急指挥部办公室报告,同时采取必要的措施控制事态的发展。
(二)评估
指挥部办公室接到食品安全事故报告后,应当立即组织相关部门工作人员和食品安全专家或责成事故发生地镇(街道)人民政府(街道办事处)食品安全事故应急工作机构赴现场开展调查核实工作,对事故的类别、性质、危害程度和波及范围进行科学的评估确认,并按规定及时向上级有关部门报告事故发生情况。
(三)现场处置
经指挥部办公室组织有关专家评估确认,对符合本预案适用范围的食品安全事故,由指挥部办公室向指挥部提出启动应急预案建议,由指挥部决定启动应急救援预案的命令。
1、由指挥部统一领导、协调、指挥事故应急处理工作,指挥部办公室及各工作小组应当根据本预案所规定的工作要求,立即履行职责,紧急调集应急处理队伍、物资、交通工具以及相关的设施、设备,组织实施各项应急处理救援措施,并随时将事故应急处理情况上报上级有关部门。
2、事故发生所在地的乡镇人民政府,街道办事处及相关部门在指挥部的统一领导下,按照有关要求认真履行职责,落实有关控制措施;未发生事故所在地的乡镇人民政府和街道办事处,要按照指挥部的调度,参与做好事故发生地的应急处理工作。
3、各有关部门和单位必须从全局出发,服从指挥部的统一指挥,各负其责,分工协作,共同做好事故的抢救和处理工作。
(四)信息
食品安全事故应急处理的信息按照实事求是、有利稳定的原则,征得指挥部的同意后,由指挥部办公室负责向社会。各有关部门按规定及时报告上级部门。
(五)事故调查
一、适用范围
本预案适用于苏州市离休干部(含地市职退休干部)在保健疗养期间可能发生的交通安全事故、食物中毒事故、突发急病事故等突发性事件。
二、基本原则
1.安全第一,预防为主的原则。认真贯彻“安全第一、预防为主”的方针,有效控制危险点和危险源,积极应对可能发生的各类事故。
2.分级管理,各负其责的原则。地市职离退休干部的保健疗养,由市委老干部局牵头,市委、市人大、市政府、市政协办公室,市干部保健办共同负责组织实施;地市级及享受地市级两项待遇的离休干部,由离休干部所在单位与市委老干部局共同组织实施;其他离休干部由市委老干部局统筹安排,并在其指导下由单位配合疗养院组织实施,或由离休干部所在单位与市委老干部局共同商定组织实施。
具体保健疗养的组织实施由疗养院负责。疗养期间来回接送与参观考察活动的汽车,原则上由疗养院安排。各疗养院应选配车况好的车辆、驾驶技术过硬的司机并派医务人员随车确保安全。离休干部在疗养期间一般不得请假,有特殊情况,经同意后由离休干部所在单位负责安排接送。在保健疗养期间,院方应认真做好离休干部的安全教育工作,树立安全意识。
3.严格把关,从严审核的原则。各单位、各部门要按照保健疗养的条件严格把关,对身体状况不符合疗养条件的离休干部,耐心做好思想工作。老干部局要对各单位所报的疗养人员严格审核,不符合条件的一律退回。离休干部的陪同人员必须身体健康,要在生活、起居、活动等方面照顾好离休干部。
4.快速反应,及时应对的原则。各级各部门遇到突发事件要沉着、冷静,妥善处理。首先依靠现有的条件及时处理,同时立即启动应急预案。
三、组织机构与职责
1.组织机构
⑴应急处理小组
组长:市委组织部副部长、老干部局局长
副组长:市委老干部局各位副局长
成员:市委老干部局各职能处室负责人、各疗养院主要领导
⑵应急处理小组办公室
应急处理小组下设办公室,办公室设在市委老干部局综合二处内。市委老干部局分管局长兼任办公室主任,职能处室的处长、办公室主任为副主任,其他各有关处室人员为成员。
2.职责
⑴应急处理小组职责。负责应急工作中的重大事项研究、决策;接受事故的报告,并根据情节迅速向市委老干部工作领导小组报告和求援;及时组织相关部门赶赴事故现场,按照预案迅速开展救助工作,力争把损失降到最低程度;根据事故发生的情况以及实施预案中的变化,及时调整和采取紧急处理措施;配合有关部门做好稳定工作、善后处理及事故的调查处理工作。
⑵应急处理小组办公室职责。具体负责发生重大事件后的救助实施;及时与有关部门沟通、协调;及时安排送往就近就地医院(最低二甲以上医院)抢救、排危,并安排专人全程陪同;根据需要通知病人家属、单位等有关人员到场,做好各项应急处理服务工作,并将发生的情况及时报上级有关领导;及时总结经验教训,建立台账,做好归档工作。
⑶疗养院职责。各疗养院是安全的第一责任人(单位),必须落实安全措施。要实行医务人员24小时值班制,发现问题及时处理;疗养期间,疗养院的医生应每天进行查房,了解离休干部的健康状况,发现不适等情况应及时诊疗处理;发生突发事件时,应立即通报带队人及应急处理小组办公室负责人,并按相应程序进行处理。要加强驾驶员的安全教育,加强车辆管理,确保车况良好,行车安全。
⑷第一现场责任人职责。当发生事故(事件)后,现场第一发现人即为第一现场责任人,要按照有关预案迅速实施先期处理,采取措施控制事态发展,严防次生、衍生事件发生。同时,要按规定程序向上级有关部门报告。
四、各类事故(事件)应急措施
(一)交通事故应急措施
1.交通事故是指保健疗养(参观)途中发生的道路交通事故。
2.发生人员伤亡的,第一责任人应及时电话通知“120”,及时组织抢救处理。同时将发生事故(事件)的时间、地点、事件的性质,简要经过,初步判断事故原因,可能造成的影响等情况报告应急处理小组。
3.应急处理小组负责人接报告后,应立即组织相关人员赶赴事故现场,迅速组织有关部门进行救治。
4.发生交通伤亡事故后,应急处理小组应会同交警、卫生等部门做好事故处理、抢救等工作。
5.发生老干部重大交通伤亡事故的,要报告地方党政主要负责人、省委老干部局主要领导。
6.一般的交通碰擦事故,应在60分钟内报应急处理小组办公室,如有老干部受伤,办公室应组织医疗人员及时治疗。
7.会同、离休干部管理单位等做好老干部及家属的工作。
(二)食物中毒事故应急措施
1.发生集体食物中毒应当即报告应急处理小组;发生严重中毒事件,应急处理小组、应急处理小组办公室负责人接报告后应立即组织相关人员赶赴现场,组织慰问、救治、调查事故原因。
2.发现疑似食物中毒症状(进食过某种同样食物后,短时间内多数人出现恶心、呕吐、腹痛、腹泻、头晕、头痛、乏力、发热、抽搐等相似症状)时,立即拨打“120”急救中心或直接送医院诊治。
3.及时向市卫生部门、防疫中心和应急处理小组报告发生食物中毒事件的名称、时间、中毒人数、可疑食物等有关内容。
4.保护好中毒现场,做好所食用食物取样工作,对原料、工具、设备、食品样品封存,以备卫生部门检验,同时对病人的呕吐物、腹泻物实施留样备验。
5.迅速排查食用致毒食物的人员名单,并检查身体状况。
6.根据情况及时告知病人家属与单位,并做好家属的工作。
7.积极配合卫生、公安等有关部门做好诊治、调查、事故处理等工作
(三)突发急病事故等伤害事件应急措施
1.老干部在疗养期间突感身体不适,应当立即向值班医生报告,并由医生采取相应的救治处理。如医生认为有必要送医院救治的,应迅速拨打“120”,疗养院派一名医生随工作人员一起陪同到医院。
2.离休干部在疗养期间突发重病,工作人员应迅速采取果断措施,拨打“120”将病人在第一时间送往离疗养院最近的市级二甲医院,尽一切力量抢救病人生命。应急处理小组人员接到通知后应该按事故发生程度通知有关人员到场,妥善处理。
3.疗养期间离休干部突发急病遭遇不幸的,应急处理小组负责人接报告后应立即赶赴现场,并立即组成工作小组负责调查原因、善后处理、做好家属思想工作。
一、总则
(一)工作目的
为建立健全应对食品安全事故的运行机制,有效预防、及时控制减少食品突发事故的危害,保障公众的身体健康和生命安全,指导和规范突发事件的应急处置工作,维护正常社会秩序,促进我镇经济发展和社会稳定,特制定本预案。
(二)工作原则
1、以人为本,最大限度地保护人民群众的饮食安全,将危害程度降到最低。
2、以预防为主,群防群控。对各类食品,从生产、流通、储藏到消防等环节,要建立和健全完善的预警机制,做到早发现、早报告、早控制。
3、统一领导。乡人民政府负责本地区食品安全事故处置的统一领导,统筹协调工作,各有关部门、行政村、企事业单位按照预案规定和职责分工,严格履行各自职责,开展食品安全事故应急处置工作。
4、反应及时、运转高效。对食品安全事故要迅速反应,准确决策,及时启动应急预案,有效开展应急工作。
(三)编制依据
依据《中华人民共和国突发事件应对法》、《中华人民共和国药品管理法》、《突发公共卫生事件应急条例》、国家食药监局《药品和医疗器械突发性群体不良事件应急预案》、《医疗器械监督管理调理》、《省实施<中华人民共和国药品管理法>办法》、《市突发公共事件总体应急预案》、《县食品安全事故应急预案》等法律法律规和有关规定,制定本预案。
(四)适用范围
本预案适用于IV级(一般)食品安全事故应对工作,指导全乡食品安全事故应对工作。
二、指挥机构与职责
(一)应急组织机构
1、应急指挥部:
乡政府成立食品安全事故应急指挥部。
总指挥:
副总指挥:
成员:
成员单位按职能组成警戒组、救护组、后勤保障组、调查组、善后处理组。
2、应急指挥部办公室:
应急指挥部办公室设乡市政所,由分管武装部长沈彦名主管,兼任办公室主任。(二)应急组织机构职责:
(1)研究确定食品安全事故应急处理工作的方针、政策和预案。
(2)统一协调全乡各成员单位的应急处理工作。
(3)组织指挥对重大案件的查处工作。
(4)定期听取各成员单位应急处置工作情况汇报,督促指导各部门开展工作。
(5)及时向乡委、乡政府和上级有关部门报告事态的进展情况。
1、应急小组的工作职责:
(1)警戒组:由派出所、综治办负责,组织警力对事故现场进行警戒、保护和控制。
(2)救护组:卫生院负责,组织人员对事故人员进行医疗救治和技术支持。
(3)后勤保障组:由财政所保障应急救援资金、物资、运输到位工作和理工作。
(4)事故调查组:由派出所、安监站、卫生院负责,依法对事故进行调查处理和相关技术鉴定。
(5)善后组:由党办、民政办、财政所、政府办、卫生院负责,包括人员安置、补偿、征用物资补偿、污染物收集、清理与处理等事项。
2、应急办公室的工作职责:
(1)贯彻落实应急指挥部的各项部署,协调指挥食品安全事故的应急处理工作。
(2)负责食品安全事故应急处理,信息的日常管理工作。
(3)研究、协调、解决食品安全事故应急处理工作的具体问题。
(4)向乡政府、乡应急指挥部及成员单位报告、通报事故应急处理工作情况。
(5)完成乡应急指挥部交办的其他任务。
三、预警和预警机制
(一)建立监测系统
乡、村二级建立食品管理网络,企事业单位成立食品安全领导小组,构建乡域内信息沟通网络单位。实现与卫生和食品药品监管部门建立畅通的信息监测和通报网络体系,实现互联互通和资源共享,形成统一、科学的预警体系。
(二)建立食品安全事故报告制度
1、食品安全事故发生单位报告:食品安全事故发生以后,事故现场有关人员应立即报告单位负责人。单位负责人接报后,应按相关规定立即向当地政府、应急指挥部办公室及有关部门报告,必要时可以直接向上级食品安全事故应急指挥部办公室报告。
2、责任报告单位和责任报告人:乡政府各部门,各行政村、各企事业单位,餐饮单位,食品行业从业人员,消费者都由权利对食品安全事故进行报告,任何单位和个人对食品安全事故不得隐瞒、缓报、疏报或阻碍他人报告。3、举报制度:任何单位和个人有权向政府有关部门举报食品安全事故和隐患,以及相关责任部门、单位和人员部履行或不按规定履行工作职责的行为。相关部门接到举报后,应该及时对举报事项进行调查处理。
四、突发事件的应急保障和处理程序
(一)应急保障
1、信息保障:乡政府建立食品安全事故信息平台,由镇应急指挥办公室负责承担食品安全事故信息的收集、分析、处理和通报工作。
2、人员保障:根据应急救援的需要,镇政府应当负责食品安全事故应急处理中需要的医务、公安、交通等人员保障。
3、物质保障:镇政府应当建立应急物资储备制度,保障食品安全事故应急处理所需设施、设备和物资,必要时由市政府有关部门协调解决。
(二)应急处理程序
1、建立24小时值班制度。
一、安全事故应急处理组织机构
(一)、安全事故应急处理指挥机构
1、领导小组: 总 指 挥:Xx 副总指挥:Xx 成 员:学校校级领导,行政领导,各年级部主任,各班主任
2、主要职责:
(1)加强领导,健全组织,强化工作职责,完善各项应急预案的制定和各项措施的落实。
(2)充分利用各种渠道进行安全知识的宣传教育,组织、指导全校安全常识的普及教育,广泛开展有关安全技能训练,不断提高广大师生的防范意识和基本技能。
(3)认真搞好各项物资保障,严格按照预案要求积极配备安全设施设备,强化管理,使之保持良好工作状态。
(4)采取一切必要手段,组织各方面力量全面进行安全事故处理工作,把不良影响与损失降到最低点。
(5)调动一切积极因素,全面保证和促进学校各项工作持续、稳定、健康发展。
(二)、安全事故应急处理队伍
1、安全事故应急处理工作组
⑴、工作机构:组长:Xx 成员:学校校级领导,行政领导,各年级部主任,各班主任
⑵、工作职责:根据事故类别,执行领导小组组长指示或命令,由工作小组组长具体负责现场指挥,全面组织安全事故应急处理工作,及时抢救被困及重要物资,最大限度地降低人员伤亡和财产损失,确保师生人身安全和财产安全。
2、后勤保障工作组
⑴、工作机构: 组长:Xx 成员:总务处,勤管处
⑵、工作职责:根据事故类别,执行领导小组组长指示或命令,确保安全事故应急处理设备设施及物质供应,负责联系医院对伤员进行及时救治或进行抢救,负责现场抢修工作,安排好师生生活、学习等工作,保证学校师生水、电等正常供应。
3、警戒疏散工作组
⑴、工作机构: 组长:Xx 成员:办公室,政教处,教务处,各年级部主任,各班班主任
⑵、工作职责:根据事故现场情况,执行领导小组组长指示或命令,负责设置警戒区,维护学校正常秩序和抢险工作秩序,确保现场的原始状态,配合有关人员进行现场调查工作,严格控制进出人员及车辆,劝阻围观人员离开事故现场,看守抢救出来的物资,预防和制止各种破坏活动,维护社会治安,对肇事者及有关人员采取监控措施,防止逃逸,有效、安全地疏散师生撤离危险地带,安定师生情绪。
4、善后处置工作组
⑴工作机构:组长:Xx、Xx成员:学校校级领导,行政领导,各年级部主任,各班主任中学各类安全(意外)事件应急预案范文
⑵、工作职责:根据事故现场情况,执行领导小组组长指示或命令,协调相关部门,组织对伤亡人员的处置和身份确认,通知伤亡人员家属,落实用于接待伤亡人员家属的车辆和住宿,做好相应的接待和安抚解释工作,并及时向领导小组报告善后处理的动态。抢险过程中和事故结束后,负责保证现场及善后过程中的稳定工作。
5、通讯督导工作组
2021年突发事故处理应急预案汇总
组 长:xx 副组长:xx
成 员:xx
职 责:
1.指挥有关教师立即到达规定岗位,采取相应的应对措施。
2.安排教师开展相关的抢险排危或者实施救助工作。
3.根据需要对师生员工进行疏散,并根据事件性质,报请上级部门迅速依法采取紧急措施。
4.根据需要对事件现场采取控制措施,对应急处理程序进行布置、指导。
5.各部门或各室负责人为该项工作突发事件应急处理领导小组成员。(卫生防疫、实验室事故等)
6.本领导小组负责一切突发事件的应急处理。
贾得学校重大突发事件应急指挥部及职责分工
总指挥:x
职责:全面负责事故应急处理。
副总指挥:x
职责:人员调动、支配、前线指挥。
通讯联络组:x
职责:负责及时报警,救灾人员的联络、与家长、社会沟通信息,保证各种指令信息能够迅速、及时、准确的传达。
建立快捷绿色通讯联络:应急领导小组—→各班主任—→全班学生。(当有灾情发生,全校师生及家长必须保证24小时通讯畅通)
疏散组:x全体班主任和科任教师
职责:负责师生疏散、转移,按照平时演练方案进行。
物资保障组(警戒保卫组):x
职责:引导其他急救车辆、物资、人员现场救灾,负责物资供给,保障负责抢险物资设施供应等;当实行紧急警戒保卫,由全体男教职工组成警戒保卫组。
六、抢救组:全体教师
职责:对受伤学生进行临时救护,及时联系医院或送医院救护。
七、善后处理组:各班主任
职责:及时做好学生及家长安抚工作,控制事态,维持学校教育教学秩序正常进行。
注:本应急指挥部适用于一切重大突发性事件,如地震、台风、洪水、雪灾、火灾等重大自然灾害或事故。
2021年突发事故处理应急预案汇总
为确保校园各类突发事件能够及时、迅速、高效、有序地得到处理,扎实开展“平安校园”创建活动,保障全体师生生命财产安全和身心健康,维护社会稳定,根据上级教育部门要求,结合学校实际,特制定突发事件应急处理预案。
本预案所称突发事件,是指突然发生、严重影响学校正常教育教学及生活秩序的重大群体性事件和重大安全事故。如发生的突发事件没有专门的预案,则参照相近预案实施应急处理。
突发事件应急处理原则:
1.救人为本,救人第一。
2.快速反应、统一指挥、分级负责、单位自救与社会救援相结合。
3.严禁学生参加抢险救灾。
贾得学校学生紧急疏散预案
1.当重大灾情来临时,学校第一时间发出信号:报警声长鸣(电);停电时为电声小喇叭鸣警笛或紧急连续的哨子声。当学校无法发出信号时,教师要镇静判断灾情,指导学生避险。
2.听到紧急疏散信号或可以撤离时,全体教师各负其责,按照平时疏散演练方案、路线有序疏散。
3.班主任和课任老师迅速进入各自班级,副科老师留在原班级协助,各楼梯负责老师迅速到位,帮助班主任维持秩序,防止出现拥堵、踩踏事件。
4.由于学校周边环境因素,疏散的学生先到操场安全地带集合,视情况再定是否向校外撤离。
5.所有人员打开各自通讯设备,保持通讯畅通。
6.此预案用于需要紧急疏散的一切突发事件(如地震、火灾等)。
附疏散教师分工表:
总指挥: xx 副总指挥:xx
第一疏导小组:一楼 组长:xx
第二疏导小组:二楼组长:xx
报警员:xx 安全场地(操场)指挥:xx
2021年突发事故处理应急预案汇总
为了预防和减少校内学生意外伤害事故的发生,保障学生健康成长,根据教育部《学生伤害事故处理办法》的精神,结合实际,制定本应急处理预案。
一、可能引发校内学生意外伤害事故的原因
课间学生追逐、打闹;学生自行到校活动或放学后滞留学校活动;体育活动中不慎碰撞、摔倒;学校使用的教育教学和生活设施、设备不符合安全标准;学校的场地、房屋和设备等维护、管理不当;学校组织教育教学活动未采取必要的安全防护措施或未进行必要的安全教育;实验操作不当;个别教师体罚或变相体罚学生等。
二、事故的预防
1.运用各种形式,加强对学生进行行为规范教育、安全教育,增强学生的自我保护意识。
2.加强对教师进行师德规范教育,增强责任意识和法制意识。
3.加强对学校教育、教学和生活设施、设备以及场地、房屋和设备的安全检查,发现隐患要立即整改。
三、事故的处理
1.发现人第一时间报学校和班主任,并报应急领导小组。以最快的速度把受伤学生送往医院救治。
2.迅速通知家长。
3.一般事故当天内书面报、重大事故立即报联校、教育局。
4.调查取证。被调查人是未成年人要有班主任或监护人在场并且签名;调查人员应2名,记录内容要实事求是,不诱导;记录用钢笔或水笔。
5.班主任及时通知双方家长协商友好解决有关问题。
四、事故处理阶段的原则和注意事项
副组长:黄松山
成 员:朱清宝
林朝庆
2、学校保卫处为加强平时校园安全的预防力度,快速有效地处理各种突发事件,城厢中心学校成立保卫处。保卫处由应急处理领导小组直接领导。主要职责是处理校园各种突发事件。具体名单如下:主 任:林木田(校长)
副主任:黄松山
成 员:朱清宝 林朝庆
二、校园突发事件应急预案(一)暴力伤害事件应急预案1、活动的组织者或当班值勤者为第一责任人。2、实行“突发事件首望制度”,即暴力伤害事件一旦发生,首先看见突发事件的教师,应在第一时间报告学校突发事件应急处理小组,并尽可能阻止暴力伤害行为继续实施。3、学校突发事件应急处理小组一方面应通知“保卫处”和相关人员迅速赶往事发现场,竭全力阻止暴力伤害行为继续实施,及时疏散学生,全力保护受害师生。另一方面应立即与当地公安部门和上级相关部门(镇政府、县教育局)取得联系,要求救援。4、如发现学生身体受到意外伤害时,应马上送医院诊治,并及时通知受伤害者的家长。5、公安部门到达现场后,应听从他们的指挥,积极配合救援工作。6、事件平息后,协助保护好现场,并向公安部门和上级政府部门详细汇报情况(口头、书面),做好有关材料。7、学校领导和班主任要对受伤学生及时慰问,稳定情绪,保证校园秩序稳定。突发事件应急处理小组组织人员,接待受伤同学家属并做好解释工作。(二)消防事故应急预案
1、配备好必备的防火安全设施、设备,及时检查电器设备。2、发生火灾时,切断电源,迅速搬离危险品、易燃易爆物品,先用灭火器灭火;火势蔓延,急向“119”消防指挥中心报警,并立即报告县教育局。3、迅速开通全部安全通道,组织、指挥师生疏散,撤离至安全地带。4、阻止学生救火。5、配合消防部门,做好自救工作。6、尽可能地保护好现场,做好涉及本案的有关证人证事记录。
(三)食物中毒事件应急预案
1、凡就餐后,老师出现不明病因的肚痛、胸闷、恶心、乏力昏沉、呕吐、腹泻等症状,各生活老师、班主任、值周教师等,谁先发现,谁就应在第一时间报告突发事件应急处理领导小组。2、迅速与医院联系、诊治,采取救护措施,并向教育局及卫生防疫部门报告(包括:时间、地点、中毒人数、主要临床表现、可能引起中毒的食物等)。
3、保护现场,做好预留食品、蔬菜的取样工作,食品用工具、容器、餐具等不急于冲洗,以备卫生部门检验。4、迅速排查食用致毒食物的师生名单,并查询他们的身体状况。5、根据事态发展情况,迅速与家属联系。6、如实汇报有关情况,积极配合有关部门做好诊治、调查、事故处理工
(四)突发传染性、流行性疾病应急预案1、做好传染性、流行性疾病的预防和公共卫生工作,宣传防治知识,防范突发事件的发生。2、建立重大、紧急疫情信息报告制度,对
已发生或可能发生的传染性、流行性疾病,或发现不明原因的群体性疾病,及时向卫生防疫部门和区教育局报告,听取卫生防疫部门的处理意见。3、对传染性、流行性疾病做到早发现、早报告、早隔离、早治疗,切断传播途径,防止师生交叉感染和扩散。4、在校园、教室内做好必要的消毒工作。对可能受到危害的该班学生和任课老师采取必要的控制措施。5、坚决杜绝染病学生带病来校,必须由医院出具诊断证明已康复并不再存在传染危害后方准许来校上课。6、及时与家长取得联系,争取共同配合预防和诊治。学生病愈回校后,任课老师要做好补课辅导工作。