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为适应房地产业发展的需要,加强房地产中介服务管理,规范房地产中介服务行为,维护房地产市场秩序,保障房地产活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、建设部新修订的《城市房地产中介服务管理规定》等有关法律、法规、规章规定,结合我省实际,制定了《河南省城市房地产中介服务管理办法》,现予以印发,请认真贯彻执行。执行中有什么问题,请及时报厅住宅与房地产业处。
二OO二年三月五日
第一章 总 则
第一条 为加强房地产中介服务管理,维护房地产市场秩序,保障房地产活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、建设部《城市房地产中介服务管理规定》等有关法律、法规、规章和规范性文件规定,结合我省实际,制定本办法。
第二条 在本省行政区域内从事房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等房地产中介服务活动,实施房地产中介管理,适用本办法。
本办法所称房地产咨询,是指为房地产活动的当事人提供法律法规、政策、信息、技术等方面服务的经营活动。
本办法所称房地产价格评估,是指对房地产进行测算,测定其经济价值和价格的经营活动。
本办法所称房地产经纪,是指为委托人提供房地产信息和居间业务的经营活动。
第三条 省建设行政主管部门负责全省房地产中介服务的监督管理工作。
市、县(市)人民政府房地产管理部门负责本行政区域内的房地产中介服务管理工作。
第二章 中介服务人员资格管理
第四条 从事房地产中介服务的人员,须参加相应业务的资格考试取得执业资格证书或合格证书,并经注册登记后,方可执业。
第五条 从事房地产咨询业务的人员,须取得房地产及相关专业中专以上学历,具有与房地产咨询业务相关的中级以上专业技术职称。
房地产咨询人员须经省建设行政主管部门统一培训、考试,取得《房地产咨询人员岗位合格证书》,并办理注册登记。凡未取得《房地产咨询人员岗位合格证书》的人员,不得从事房地产咨询业务。
第六条 房地产价格评估人员分为房地产估价师和房地产估价员。
房地产估价师须经全国统一考试、执业资格认证,取得《房地产估价师执业资格证书》,并按有关规定办理注册登记。未取得《房地产估价师注册证》的人员,不得以房地产估价师的名义从事房地产估价业务。
房地产估价员须经省建设行政主管部门统一培训、考试,取得《房地产估价员岗位合格证书》,并办理注册登记。凡未取得《房地产估价员岗位合格证书》的人员,不得从事房地产估价业务。
第七条 国家实行房地产经纪人员职业资格制度,房地产经纪人员职业资格包括房地产经纪人执业资格和房地产经纪人协理从业资格。
房地产经纪人执业资格须经过全国统一考试、取得《房地产经纪人执业资格证书》并办理注册登记,方能进入房地产经纪活动关键岗位,作为发起设立房地产经纪机构的必备条件。
房地产经纪人协理从业资格须经省建设行政主管部门统一培训、考试,取得《房地产经纪人协理从业资格证书》,并办理注册登记。凡未取得《房地产经纪人协理从业资格证书》的人员,不得从事房地产经纪业务。
第八条 严禁伪造、涂改、转让《房地产估价师执业资格证书》、《房地产估价师注册证》、《房地产经纪人执业资格证书》、《房地产咨询人员岗位合格证书》、《房地产估价员岗位合格证书》、《房地产经纪人协理从业资格证书》。
遗失以上各类证书的,应在当地市级以上报纸上声明作废,并向原发证机关申请补发。
第九条 房地产估价师和房地产经纪人的执业资格实行年审制度,由省建设行政主管部门或其委托的机构结合房地产中介服务机构资质年审进行。
第三章 中介服务机构管理
第十条 房地产中介服务机构,是指从事房地产咨询、房地产评估、房地产经纪等方面服务的经营活动并具有独立法人资格的经济组织。
凡从事房地产中介服务活动,应当设立相应的房地产中介服务机构。
第十一条 设立房地产中介服务机构应具备下列条件:
(一)有单位的名称、组织机构及章程;
(二)有固定的服务场所;
(三)有规定数量的财产和经费;
(四)有与其从事房地产中介服务业务相应资格等级相适应的执业资格人员和专业技术人员;
(五)法律法规规定的其他条件。
第十二条 房地产评估机构的资质等级,按建设部《关于房地产价格评估机构资格等级管理的若干规定》分为一、二、三级和临时资质。
一级房地产估价机构可以从事各类房地产价格评估,可以跨省自治区、直辖市从事评估业务。
二级房地产估价机构可以在本省行政区域内从事房地产买卖、租赁、抵押、企业兼并、合资入股、司法仲裁等方面的房地产价格评估。
三级房地产估价机构可以在注册地行政区域内从事建筑面积5万平方米、土地面积1.5万平方米以下的评估项目。
临时资质房地产估价机构可以在注册地行政区域内从事建筑面积3万平方米、土地面积1万平方米以下的评估项目。
第十三条 房地产经纪机构按其注册资本、执业资格和其他专业技术人员数量、经营业绩及社会信誉条件等,分为一、二、三级和临时资质等级。
(一)一级房地产经纪机构的注册资金不得少于100万元,有取得执业资格证书并经注册的房地产经纪人10名以上,同时高级工程师、高级经济师和高级会计师各1名;有相应的经营业绩,未发生损害当事人合法权益的行为,以房地产经纪为主营业务。
一级房地产经纪机构,可各类商品房销售、其他房屋交易,经营各种房源信息业务。
(二)二级经纪机构的注册资金不得少于50万元,有取得执业资格证书并经注册的房地产经纪人5名以上,同时高级工程师、高级经济师各1名,会计师1名;有相应的经营业绩,未发生损害当事人合法权益的行为,以房地产经纪为主营业务。
二级房地产经纪机构,可建筑面积10万平方米以下的商品房销售、其他房屋交易,经营各种房源信息业务。
(三)三级经纪机构的注册资金不得少于30万元,取得颁发执业资格证书并经注册的房地产经纪人3名以上,同时高级工程师或高级经济师1名,会计师1名,有相应的经营业绩。
三级房地产经纪机构,可建筑面积5万平方米以下的商品房销售、其他房屋交易,经营各种房源信息业务。
(四)新成立房地产经纪机构,不得低于三级资质所要求的条件标准,在一年的暂定资质有效期内,可建筑面积3万平方米以下的商品房销售、其他房屋交易,经营各种房源信息业务。一年后视情况决定是否核定三级资质。
一、二级房地产经纪机构由市房地产管理部门推荐,省建设行政管理部门审批、颁发《河南省房地产中介服务机构资质证书》。三级及临时资质由市房地产管理部门审批、颁发《河南省房地产中介服务机构资质证书》,报省建设行政管理部门备案。
第十四条 房地产咨询机构的资质不分等级。
设立房地产咨询机构,其注册资金不得低于10万元,房地产及相关专业中级以上职称的人员不得少于总人数的50%.房地产咨询机构资质由市房地产管理部门审核颁发《河南省房地产中介服务机构资质证书》,报省建设行政管理部门备案。
第十五条 设立房地产中介服务机构应当向当地工商行政管理部门申请设立登记,领取营业执照并取得《河南省房地产中介服务机构资质证书》后方可从事房地产经纪业务。
第十六条 房地产中介服务机构实行年审制度。房地产估价机构和一、二级房地产经纪机构年审由市级房地产管理部门初审后,报省建设主管部门年审,其他房地产中介服务机构由核发资质的部门进行年审。年审结果在媒体上公布,年审不合格的房地产中介服务机构,不得继续从事房地产中介服务业务。
第十七条 房地产中介服务机构必须履行下列义务:
(一)遵守有关的法律、法规、规章和政策;
(二)遵守自愿、公平、诚实信用的原则;
(三)按核准的业务范围及合同约定从事经营活动;
(四)依法交纳税费;
(五)按规定标准收取服务费用,不得擅自抬高或变相降低收费标准;
(六)接受行业主管部门及其它有关部门的指导、监督和检查。
第四章 中介业务管理
第十八条 房地产中介服务人员从事房地产中介业务,由其所在中介机构统一受理并与委托人签订书面中介服务合同,房地产中介服务合同推行合同示范文本。
第十九条 房地产中介服务合同应当包括下列主要内容:
(一)合同各方当事人名称(姓名);
(二)中介服务项目名称;
(三)标的内容、要求和标准,有按要求须登记备案的应对由何方办理作出约定;
(四)合同履行期限;
(五)收费数额和支付方式、时间;
(六)违约责任和纠纷解决方式;
(七)双方约定的其它内容。
第二十条 房地产中介服务机构接受委托需对外出具报告书的,必须由具有执业资格的人员签署,并加盖由国家或省建设行政主管部门统一编号核发的执业专用章。
第二十一条 房地产中介服务机构开展业务应当建立业务记录,设立业务台帐。业务记录和业务台帐应当载明开展业务所取得的收入、支出的费用以及省建设行政主管部门要求的其他内容。
第二十二条 房地产中介服务机构应接受当地房地产管理部门的业务管理和监督,定期报送有关报表。
第二十三条 房地产中介服务人员执行业务,可以根据需要查阅委托人的有关资料和文件,查看现场和设施,委托人应当提供必要的协助。
第二十四条 由于房地产中介服务人员失误给当事人造成经济损失的,由所在机构承担赔偿责任,所在机构可以对中介服务人员追偿。由于委托人的原因,给房地产中介服务机构造成经济损失的,委托人应承担相应的赔偿责任。
第二十五条 房地产中介服务人员在房地产中介活动中不得有下列行为:
(一)索取、收受委托合同以外的酬金或其他财物、或者利用执行业务之便,牟取其他不正当的利益;
(二)允许他人以自己的名义从事房地产中介业务;
(三)同时在两个或两个以上中介服务机构执行业务;
(四)与一方当事人串通损害另一方当事人利益;
(五)法律、法规禁止的其他行为。
第二十六条 房地产中介服务人员与委托人有利害关系的,应当回避。委托人有权要求其回避。
第五章 附 则
第二十七条 省外房地产中介服务机构到本省从事房地产中介服务,应到省建设行政管理部门备案。
第二十八条 本办法施行前已经设立的房地产中介服务机构,应当自本办法施行之日起三个月内进行重新登记,换发新的资质证书后,方可继续从事房地产中介服务业务。逾期不重新登记的,不得从事房地产中介服务业务。
一严格房地产市场准入和清出制度。房地产开发企业必须在核定资质等级范围内从事开发建设活动。市房地产行政主管部门要严格按照有关规定,把好房地产市场准入关,依法查处无证或者超范围从事房地产开发经营等行为。对不具备资质的单位和个人挂靠有资质的开发企业从事房地产开发的视为无资质开发。严禁伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖房地产开发资质等级证书以下简称资质证书行为。要积极培育房地产市场,鼓励外来有实力和良好业绩的房地产开发企业进入本市从事房地产开发。外地房地产开发企业在本市区域内从事房地产开发的必须到市建设行政主管部门登记备案。要严格执行房地产开发企业清出制度,把是否有不良记录作为房地产开发企业资质年检和企业晋级、降级的审批条件。对未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的由市建设行政主管部门依据国务院《城市房地产开发经营管理条例》规定予以查处。
二严格房地产开发项目核准、审批制度。房地产开发项目应当符合土地利用总体规划、城市规划和房地产开发年度计划,房地产开发企业应当严格按照有关规定办理项目核准、用地、规划、建设和销售等手续。对经营性房地产开发项目,必须依法按招标、拍卖、挂牌出售的方式取得土地使用权,足额缴纳土地出让金,并按出让合同约定的条件和期限开发、利用土地;房地产开发项目规划方案一经批准不得擅自变更,确需变更的必须按原审批程序报市规划部门审批。
严格房地产开发项目核准程序。房地产企业申请新开发的房地产项目,应当先向市房地产行政主管部门提出房地产开发项目申请,市房地产行政主管部门审查后,核发《房地产开发项目建设条件意见书》再报市发展和改革部门核准,否则市房地产行政主管部门不予办理商品房预售许可证及房屋所有权证。
房地产开发项目应当实行项目资本金制度,项目资本金占项目总投资的比例应不低于35%,分期实施的开发项目,按分期实施的项目总投资和相同的比例执行资本金制度。
开发企业应当将房地产开发项目建设过程中的主要事项记录在房地产开发项目手册中,定期送市房地产行政主管部门备案。未按照规定在商品房现售前将房地产开发项目手册报送备案的由市房地产管理部门依据建设部《城市商品房销售管理办法》予以查处。
三严格商品房预售许可管理。市房地产行政主管部门要按照法定程序和许可条件,严格把好商品房预售许可关。未取得商品房预售许可证的项目,房地产开发企业不得非法预售商品房,也不得以认购包括认订、登记、选号等收取预定款性质费用等各种形式变相预售商品房。对房地产开发企业未取得预售许可证而非法预售或变相预售的市房地产行政主管部门应当责令其限期整改;对拒不整改的依据《城市房地产开发经营管理条例》以及建设部《城市商品房预售管理办法》等法律法规进行查处。
四加强商品房预销售合同管理。房地产开发企业应当参照建设部、国家工商总局联合监制并推广使用的商品房买卖合同示范文本,与购房者签订商品房预销售合同。房地产开发企业在制定商品房销售合同格式条款时,不得免除自己责任、加重购房人责任,或排除购房人合法权利。市房地产行政主管部门应严格预售合同登记备案制度,落实购房实名制订立合同前,应将《商品房买卖合同示范文本》商品房销售管理办法》城市商品房预售管理办法》向购房人明示,未按照规定向买受人明示的市房地产行政主管部门应当依据《城市商品房销售管理办法》予以查处。
五严格执行《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度。房地产开发企业在商品住宅交付使用时,应当向买受人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》并按《住宅质量保证书》约定承担保修责任。房地产开发企业违反上述规定的由原资质审批部门依法进行处理。
六加强房地产广告和展销活动管理。未取得商品房预售许可证的房地产项目,不得商品房预售广告。广告单位要对房地产广告内容的真实性进行必要的审查,杜绝虚假广告和其他违法违规广告。对未取得预售许可证预售广告的承诺售后包租、返本销售的广告中有关房地产项目名称、面积、价格、用途、位置、周边环境、配套设施等内容虚假违法的市建设、工商、价格、房地产行政主管部门应当责令限期改正;逾期不改正的依法予以严肃查处。
市工商行政管理部门和市房地产行政主管部门要加强对房地产展销活动的审查和监管,有严重违法违规不良记录的房地产企业和不具备预销售条件的商品房项目,不得参加展销活动。
二、加强房地产交易市场管理,规范房地产交易市场秩序
一加强房地产转让管理。房地产转让当事人应在房地产转让合同签订后90日内,持房地产权属证书、当事人合法证明、转让合同等有关文件向市房地产行政主管部门提出转移登记申请并申报成交价格。办理完房产转移登记后,30日内持变更后的房屋所有权证到市国土资源部门办理土地变更登记。房地产权利人转让房地产应当如实申报成交价格,不得瞒报或作不实申报。房地产转让应当根据《省实施〈中华人民共和国城市房地产管理法〉办法》规定,由房地产价格评估机构进行价格评估,成交价格明显低于正常市场价格的以评估价格作为缴纳税费的依据。未申请房地产转移登记的依据《省实施〈中华人民共和国城市房地产管理法〉办法》第三十五条的规定予以查处。
二加强房地产抵押管理。自签订房地产抵押合同之日起30日内,抵押当事人应当到市房地产行政主管部门办理抵押登记手续。市房地产行政主管部门就地产涉及的权属问题交由国土资源管理部门签署意见后,向登记人出具登记证明。房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。以预售商品房或者在建工程抵押的登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后重新办理房地产抵押登记。同一房地产设定两个以上抵押权时,以抵押登记的先后顺序受偿。依法设定的房地产抵押,受国家法律保护。抵押当事人未申请抵押登记的依据《省实施〈中华人民共和国城市房地产管理法〉办法》第三十五条的规定予以查处。
三加强房地产经纪管理。市房地产行政主管部门要全面清理、整顿房地产中介服务机构,依法查处未取得资质证书、未履行备案手续、超范围从事中介业务以及中介行为不规范的房地产中介服务机构。凡从事房地产经纪活动的经纪机构及其分支机构,应向市工商行政管理部门申领营业执照,并在一个月内到市房地产行政主管部门办理备案。房地产经纪人承办经纪业务,应当采用市房地产、工商管理部门制定的房地产经纪合同示范文本,并附有执行该项经纪业务的房地产经纪执业人员的签名。对房地产经纪人利用虚假信息骗取中介费、服务费、看房费等费用,买卖过程中赚取差价等违规行为的由市房地产、物价、工商管理部门依据各自职责,依法查处。
三、加强房地产租赁市场管理,规范房屋租赁市场行为
一用于出租经营的房屋必须符合法律、法规的规定,否则,不得对外出租。
二房屋租赁实行登记备案制度。房屋租赁活动当事人应当在租赁合同签订后30日内向市房地产行政主管部门申请登记和备案。申请登记备案时需提交书面租赁合同、房屋所有权证书和当事人合法证件。未取得权属证书的房屋不得出租。若出租共有房屋或已抵押的房屋,应提交其他共有人或抵押权人同意出租的证明。
三租赁房屋经登记备案后,由市房地产行政主管部门依法核发《房屋租赁证》房屋租赁证》房屋租赁行为合法有效的凭证。若从事生产、经营活动,其可作为场所合法的凭证;若用于居住,其可作为公安部门办理户口的凭证之一。严禁伪造、涂改、转借、转让《房屋租赁证》自本通知印发之日起30日内,所有未办理《房屋租赁证》单位和个人应向市房地产行政主管部门申请补办租赁登记手续。对未申请房屋租赁登记的当事人,依据《省实施〈中华人民共和国城市房地产管理法〉办法》第三十五条予以查处。
第二条凡在城市规划区国有土地范围内从事房地产转让,实施房地产转让管理,均应遵守本规定。
第三条本规定所称房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
前款所称其他合法方式,主要包括下列行为:
(一)以房地产作价入股、与他人成立企业法人,房地产权属发生变更的;
(二)一方提供土地使用权,另一方或者多方提供资金,合资、合作开发经营房地产,而使房地产权属发生变更的;
(三)因企业被收购、兼并或合并,房地产权属随之转移的;
(四)以房地产抵债的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第四条国务院建设行政主管部门归口管理全国城市房地产转让工作。
省、自治区人民政府建设行政主管部门归口管理本行政区域内的城市房地产转让工作。
直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门(以下简称房地产管理部门)负责本行政区域内的城市房地产转让管理工作。
第五条房地产转让时,房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。
第六条下列房地产不得转让:
(一)以出让方式取得土地使用权但不符合本规定第十条规定的条件的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定,决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(三)依法收回土地使用权的;
(四)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;
(五)权属有争议的;
(六)未依法登记领取权属证书的;
(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第七条房地产转让,应当按照下列程序办理:
(一)房地产转让当事人签订书面转让合同;
(二)房地产转让当事人在房地产转让合同签订后90日内持房地产权属证书、当事人的合法证明、转让合同等有关文件向房地产所在地的房地产管理部门提出申请,并申报成交价格;
(三)房地产管理部门对提供的有关文件进行审查,并在7日内作出是否受理申请的书面答复,7日内未作书面答复的,视为同意受理;
(四)房地产管理部门核实申报的成交价格,并根据需要对转让的房地产进行现场查勘和评估;
(五)房地产转让当事人按照规定缴纳有关税费;
(六)房地产管理部门办理房屋权属登记手续,核发房地产权属证书。
第八条房地产转让合同应当载明下列主要内容:
(一)双方当事人的姓名或者名称、住所;
(二)房地产权属证书名称和编号;
(三)房地产座落位置、面积、四至界限;
(四)土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限;
(五)房地产的用途或使用性质;
(六)成交价格及支付方式;
(七)房地产交付使用的时间;
(八)违约责任;
(九)双方约定的其他事项。
第九条以出让方式取得土地使用权的,房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。
第十条以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:
(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;
(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,应完成开发投资总额的百分之二十五以上;属于成片开发土地的,依照规划对土地进行开发建设,完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设,达到场地平整,形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
第十一条以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,按照国务院的规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,除符合本规定第十二条所列的可以不办理土地使用权出让手续的情形外,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
第十二条以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,属于下列情形之一的,经有批准权的人民政府批准,可以不办理土地使用权出让手续,但应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。土地收益的缴纳和处理的办法按照国务院规定办理。
(一)经城市规划行政主管部门批准,转让的土地用于建设《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定的项目的;
(二)私有住宅转让后仍用于居住的;
(三)按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的;
(四)同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的;
(五)转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的;
(六)根据城市规划土地使用权不宜出让的;
(七)县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。依照前款规定缴纳土地收益或作其他处理的,应当在房地产转让合同中注明。
第十三条依照本规定第十二条规定转让的房地产再转让,需要办理出让手续、补交土地使用权出让金的,应当扣除已经缴纳的土地收益。
第十四条国家实行房地产成交价格申报制度。
房地产权利人转让房地产,应当如实申报成交价格,不得瞒报或者作不实的申报。
房地产转让应当以申报的房地产成交价格作为缴纳税费的依据。成交价格明显低于正常市场价格的,以评估价格作为缴纳税费的依据。
第十五条商品房预售按照建设部《城市商品房预售管理办法》执行。
第十六条房地产管理部门在办理房地产转让时,其收费的项目和标准,必须经有批准权的物价部门和建设行政主管部门批准,不得擅自增加收费项目和提高收费标准。第十七条违反本规定第十条第一款和第十一条,未办理土地使用权出让手续,交纳土地使用权出让金的,按照《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定进行处罚。
第十八条房地产管理部门工作人员、、、索贿受贿的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
一、档案资料和登记簿关系
伴随着档案管理数字设备使用率的增加,档案管理水平大幅提升,房屋登记部门大都采用电子登记簿,很多房屋登记从业人员都未见过实质的房屋登记簿,部分人员甚至简单认为,登记簿就是房产档案资料。
2007年《物权法》开始实施,这是我国首次从法律层面提到不动产登记簿的概念,该法第16、17条规定,不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。明确了不动产登记簿要高于权属证书的证明效力,改变了以前的房屋产权证书是房屋权属证明最高效力的做法,将登记簿的地位和意义进行了明确规定。
房屋登记簿是房屋权利归属和内容的依据。房屋登记档案是权利人在申请房屋登记时向登记机构提交的反映其产权来源的原始凭证以及登记过程中形成的相关材料。因此,登记档案是登记过程中的原始材料,是判断登记是否存在错误的最基础的证据材料。房屋登记簿与房屋登记档案有以下区别:
1.两者内容不同
房屋登记簿是登记机构制作的记载房屋权利状况、自然状况和其他状况的法定簿册。房屋登记档案主要是指登记案卷。登记案卷内除了当事人向登记机构提出的登记申请外,还有当事人提供的各种登记文件资料,以及登记机构在核准该项登记时审核过程的记录。
2.两者公开程度不同
登记档案中有一些涉及当事人个人隐私的内容,如婚姻、收养、遗嘱、诉讼等,不宜向公众公开查阅。而设置登记簿的目的是为了公示,应当允许公开查阅,提供身份信息后,任何人都可以对房屋的自然状况和权利状况以及房屋是否设定抵押和地役等情况进行查阅。因此,建立房屋登记簿后,房屋交易人欲知悉房屋权利状况,通过查询登记簿即可,而无须查询房屋登记档案。
可以看出,房屋登记簿是档案资料内容的集中体现,源于档案资料,但又不是简单的档案资料的复制版,而是经过登记机构审核制作后,旨在体现房屋的权属和权利状况,并且对个人隐私内容进行了屏蔽。而房屋档案资料是全部的房屋登记信息。两者在查询方面也有明显区别:档案资料的查询要比房屋登记簿严格很多,要严格按照《城市房地产权属档案管理办法》的要求,查询者必须是所有权人或者利害关系人,或者是上述办法明确规定的相关部门。
二、房产档案立卷只能按丘建档
《城市房地产权属档案管理办法》第14条规定,房地产权属档案应当以丘为单元建档。许多房地产档案管理部门严格按照此规定,以丘为单元进行建档,丘号的编定按照国家《房产测量规范》标准执行。丘是指地表上一块有界空间的地块,只属一个产权单元时称独立丘,属多个产权单元时称组合丘。
伴随着城市化进程不断加快,旧城改造、棚户区改造、城市功能区变化,都使城市房屋状况经常发生变化,房屋的变动具有不可预见性。《城市房地产权属档案管理办法》第15条规定,房地产权属档案应当以房地产权利人(即权属单元)为宗立卷。卷内文件排列,应当按照房地产权属变化、产权文件形成时间及权属文件主次关系为序。因此,如果按照《城市房地产权属档案管理办法》用丘建档,我们必须给每一丘预留一定的空间,防止房屋变动后,新形成的资料无空间存放。但由于城市变化的不可预见性,所留空间有可能几年不用,也可能变动频繁,经常不够用,因此会产生档案管理人员最头疼的档案倒架问题。
在1990年以前,规范的房屋登记部门权属档案以丘为单元建档,以房地产权利人为全宗立卷,将权利人的所有权登记档案、所有权转移登记档案、他项权登记档案、他项权注销登记档案都集中在一起,合并组成一卷。这样的管理模式对数据统计以及档案管理的规范起到了很大促进作用。但上世纪90年代后房地产业的飞速发展,房产档案管理现代化水平的不断提升,档案管理已经逐步形成以电子管理为主的模式,目录索引和档案号的形成大都采用微机管理。如果按丘建档和对房屋档案的变化进行并卷,很多城市每年十几万卷新增档案,倒架和预留空间都变得不现实,因此在实务中很多地方采用了流水号进行管理。
《房屋登记技术规程》5.3.3规定,纸质档案宜采用每办理1件登记所形成的材料立1个卷;合并办理的登记材料宜合并立卷。5.3.5 纸质档案可采用按归档流水号制定编号规则。5.4.2 电子档案应以1次登记为1件,按件建立电子档案目录。从中可以看出,技术规程制定后,已经不再要求按丘建档,而是采用更方便档案管理的流水号管理。根据《立法法》中关于“同一部门制定的法律冲突,新法大于旧法”的规定,虽然住建部未修改《城市房地产权属档案管理办法》,但已经不再强制要求按丘,并采取了开放的态度,以适应新技术和新形式的发展和变化。
三、律师在房产档案查询时不受限制
当前,登记部门的很多人员对律师可以查询房产的范围不是很清楚,感觉律师是从事司法工作的人员,可以和公检法等部门工作人员一样,提供相关证明后就可以和公检法部门一样对房产档案进行查询复制。
《档案法》第20条规定,中国公民和组织持有合法证明,可以按照有关规定,利用档案馆未开放的档案以及有关机关、团体、企业事业单位和其他组织保存的档案。《房屋权属登记信息查询暂行办法》第7条规定,房屋权属登记机关对房屋权利的记载信息,单位和个人可以公开查询。《房屋登记簿管理试行办法》第14条规定,个人和单位提供身份证明材料,可以查询登记簿中房屋的基本状况及查封、抵押等权利限制状况;权利人提供身份证明材料、利害关系人提供身份证明材料和证明其属于利害关系人的材料等,可以查询、复制该房屋登记簿上的相关信息。有关查询的程序和办法,按《房屋登记信息查询暂行办法》的有关规定执行。可以看出只要申请人提供自己的身份证明,就可以查询登记簿中的部分内容。《城市房地产权属档案管理办法》第24条规定,房地产权属档案管理机构应当充分利用现有的房地产权属档案,及时为房地产权属登记、房地产交易、房地产纠纷仲裁、物业管理、房屋拆迁、住房制度改革、城市规划、城市建设等各项工作提供服务。《律师法》第35条规定,根据案情的需要律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。可以看出,只要律师提供律师事务所证明、本人执业证书和当事人的委托书,委托书只要与被查询内容有利害关系,就可以查询登记簿的相关内容。立案证明不应是律师查询需要提供的必要证件。
【关键词】房地产档案 管理 信息化 法制
一、房地产档案管理的概况
房地产档案是指房地产行政管理部在房地产发证登记、房地产交易买卖、房屋动拆迁、建设用地及批租用地活动中,经过收集、整理、鉴定,按一定的手段形成的反映产权人房屋自然状况及使用土地状况,应当归档保存的文字材料、计算材料、图纸、图表、照片、录像带、录音带、磁介质软盘等各种载体内容的文件材料。房地产档案形成后,房地产的买卖、交换、继承、赠与、分析等权属变更不断发生,房屋的拆迁、翻改、扩建等现状处于不断的转移和变更之中,必须不断地补充新材料,才能确保房地产档案的真实性和连续性。房地产开发企业档案工作的好坏,直接影响到企业从闭塞到开放的转变。不够了,要逐步现实开发利用方式从被动到主动,从单一到多样,从平面到立体,从闭塞到开放的转变。例如有关部门编制房改情况报告,经济适用房开况报告以及典型交易案例分析等文件材料。
城市房地产档案是城市房地产业务活动的真实纪录,档案室可以主动向其推荐并指定有代表性的房地产档案。对所掌握的档案资料信息进行筛选、加工、整理、提炼编研专题资料,史料,简报,文摘集萃等等,使原始资料变成活的,有用的,房地产档案是二次面貌和发展的历史见证,是研究城市的发展历史,研究房地产业的发展历史及其规律的重要参考依据。因此,重视房地产档案工作的管理和发展,不只是房地产开发企业的一项一般意义的工作,而且是真文献。从而帮助领导和社会需求者,认清现状,规划未来,使房地产发展走向良性发展的轨道。根据房地产档案的特点探究如何加强房地产档案管理工作。
当前房地产档案管理存在以下特性:
1.房地产档案具有很强的政策性:在房地产业发展中,无论是征地、开发、拆迁、补偿,还是建设、安置、交易,管理等项工作,都必须严格按照国家的方针政策进行操作,这其中征地要执行土地法,动迁要执行动迁法,房屋买卖要执行房屋交易管理办法,房屋租赁要执行房屋租赁管理办法,房屋管理要执行物业管理办法。总之国家要用方针政策指导、调控、规范房地产业的发展,房地产业在发展中,体现了很强的政策性。
2.房地产档案具有很强的专业性:房地产业同其他的产业一样,有很强的专业性,是一门比较深的学问。从某种意义上来看,房地产业又是一个比较庞大的系统工程,这其中不仅要有土地划拨、开发企业施工队伍、房地市场科研部门等硬件,还要有房产银行、房产法庭、房产监察、房屋中介、价格体系、职工培训、物业培训、法制建设等软件,这些都需要我们学习和了解。就拿房地市场来看,就包括买卖、继承、分割、抵押、典档、置业、担保等专业性很强的工作,上述的这些工作中都与房地产档案息息相关,密不可分,且体现很强的政策性
3.房地产档案具有很强的相关性:房地产档案不仅是房地产业各项工作的真实记录,也是城市面貌变化与发展的历史见证,因此在房地产档案中,必然涉及与房地产业相关的许多工作所以这个特点利用价值在于:要搞好档案管理,档案管理人员除了要掌握本专业的知识外,还要认真地学习有关城市规划、建筑施工、装饰装修、园林绿化、供水供电、供热供气等方面的知识,以更好地适应工作的需要
二、信息化背景下房地产档案管理工作中存在的新问题
1.由于中小城市对档案法制观念薄弱,归档意识不强档案信息资料不完整,在房地产市场迅速发展的今天,虽然依法治档的外部环境有所好转,但有少数房地产管理部门的干部对档案法制观念仍很薄弱,档案意识不强,少数业务部门存在档案归档不及时,归档材料不完整等。如应归档的统计报表、影像胶片、软盘等没有存人房屋权属档案;档案中缺少房产分幅平面图等;由于管理工作不规范,档案信息和房屋实际不相符。
2.随着计算机产业向更高更快方向发展,计算机网络技术更加发达,各行各业运用计算机网络基本普及,电子档案大量出现,管理方式已不适应新时代要求,房地产档案管理停留于过去的笔抄时代,而且靠传统手工方式管理档案,核档立卷时间长,查档耗时费力,工作效率低,新发生的档案不能及时核档立卷,造成积压,影响利用档案管理,虽然勉强能满足查档、利用需要,但随着数量的增加,查档的查全率、查准率下降,查档开始成为产权管理的瓶颈。
3.对社会需求和应该提供的服务缺乏研究,多年来,房屋权属档案利用大多是处于你用我查的被动服务地位,中小城市房产档案管理部门很少重视对利用者特点进行预测,没有对实际利用效果进行深人分析。
4.档案管理工作的发展,档案工作人员的综合素质已不适应现代档案管理的要求,随着档案现代化管理逐步发展,对档案工作人员的知识结构也提出了更高要求,但基层的档案人员缺乏必备的现代化管理方面的知识,尽管他们对业务工作很精通,但在计算机应用方面却束手无策。虽然经过现代化技术基础知识的培训,使他们懂得一般的基础知识和操作,但要实现档案现代化管理光靠这点基础知识是远远不够的。如应用软件的开发、维护等,都需要有一定的专业知识。
三、加强房地产档案管理的建议和措施
1.积极采用现代科学技术,全面提高档案管理的现代化水平,在抓好档案基础工作的前提下,要着重提高档案管理的科技含量,房地产档案管理工作者要主动开发或引进先进的管理软件,努力学习成功的先进技术经验,积极探索对房地产档案进行全文扫描、光盘存储管理和利用新的方法。
2.大力开发房地产权属信息资源,积极开展社会化服务,在房地产行政管理、产权变更、落实私房政策、解决民事纠纷、所有权登记发证等各项工作中,都需要利用房地产档案调事定界、判断产权,所有这些越来越突出地显示了房地产档案的重要性和社会价值,要充分利用计算机网络,积极开展有偿咨询服务,及时提供第一手的原始资料,满足社会对房地产档案有关信息的需求。
3.加强档案法制的学习和宣传,推进依法治档工作,利用多种形式,加大对档案法城市房地产权属档案管理办法等法规的学习和宣传,要按照《档案法》,搞好档案行政执法工作,认真抓好违法案件的处理,严肃查处违法违规行为,积极推进房地产档案管理工作的法制化进程。
4.加强档案干部队伍建设,提高档案管理者的素质,要培养档案人员树立全心全意为人民服务,有高度的责任心,有创新的意识,要有计划地开展继续教育,通过培训、自学等方式努力提高档案工作人员的综合能力,同时要科学、合理地引进现代技术人员,业务双精通的复合型人才,使档案管理真正走向现代化。
随着房地产事业的发展,广大档案工作者要共同努力,迎接挑战,全面推进房地产档案管理,积极为房地产事业发展服务。
参考文献:
关键词:房屋拆迁 产权档案管理 关系
一、产权管理部门在房屋拆迁之前要积极配合有关单位的工作
在拆迁工作进行的前期,产权的相关管理部门要积极的配合有关单位的工作,并主动的介入到管理工作中去,协调有关部门做好拆迁范围内的房屋调查工作。
第一,对房地产的权属档案进行查阅。城市房屋拆迁范围内的房屋一般处于城市的繁华地带,其产权形式具有多样性的特点,再加上产权关系的复杂性,只有通过查阅房地产权属档案才能够了解其真实的内容。对此,产权管理部门应该与拆迁单位以及评估机构等进行协调,对房地产权属档案进行查阅,明确房屋的合法权属、建筑面积、设计用途朝向等,这样,就能够对将要拆迁房屋的状况有一个全面的了解,有利于拆迁工作的有效开展。
第二,做好现场的勘测调查工作。虽然房地产的产权档案能够对房屋的基本情况有一个准确的反映,但是仍会有一部分的房屋因为受各种因素的影响而没能够确权登记,在这些没有确权登记的房屋中,甚至还有一部分房屋是违章建筑以及临时建筑的简易房屋。此外,经过确权登记的房屋中,有一部分在登记发证以后又重新的翻修和扩建,这些房屋在修建后也没能够及时的申请变更登记,这就导致产权档案中所登记的内容与实际情况不符。要想解决以上所提到的问题,还应该要求产权管理部门与评估人员以及拆迁当事人在现场进行实地勘测来获得较为准确的数据,从而确定符合实际情况的拆迁补偿标准。
二、强化强拆范围内房屋的产权限制管理工作
一旦房屋被列入拆迁范围内,当拆迁公告时,其土地的使用权就已经被收回了或者由其他机构进行拍卖、转让,这就使得拆迁范围内房屋在产权处置上受到了一定的限制。对此,相关的管理人员应该熟知《城市房屋拆迁管理条例》、《城市房地产转让管理规定》、《城市房屋抵押管理办法》等,并在进行管理工作的过程中,能够灵活的运用,从而有效的提高其工作效率。
如,在《城市房地产转让管理规定》的第六条第三款中就有规定“依法收回土地使用权的房地产不得转让”,以及在《城市房屋抵押管理办法》的第八条第四款中规定的“依法纳入拆迁范围的房地产不得抵押”等。
三、做好对已拆迁房屋的消籍以及新房屋登记的工作
第一,对于拆除房屋的灭籍工作。在房屋拆迁结束以后,被拆迁的房屋就不存在了,所以要对这一房屋原有的产权档案进行灭籍处理。在开展这一工作的过程中,相关人员应该按照《城市房屋权属登记管理办法》中第二十四条规定的内容进行处理,其内容主要为:“因房屋灭失、土地使用权届满、他项权利终止等,权利人应当自事实发生之日起30日内申请注销登记。”但是在拆迁的过程中,许多当事人最为关心的是拆迁补偿的问题,其在取得拆迁补偿安置之前是不会主动到产权登记部门办理注销等级的。针对这一现象,产权登记部门的相关人员应该根据《城市房屋权属登记管理办法》中第二十五条规定内容的要求,将注销被拆迁房屋权属证书的书面说明送到产权人的手中,并收回原房屋权属证书。此外,还要对登记簿册上的一些资料进行修正或更改,使得产权资料所体现出的内容与实际情况相符。
第二,对于新建房屋的登记工作。房屋拆迁过程中的补偿安置是非常重要的,其中一部分的补偿安置可以采取原地补偿的方式进行,所以,新建成的房屋产权关系相对来说就会复杂一些。而为了有效的减少产权纠纷的发生,保障拆迁双方当事人的切身利益,产权管理部门还应该及时的通知房屋产权人办理相关的产权登记手续。
四、完善房屋拆迁范围内的产权档案收集与管理工作
第一,产权档案的收集工作。在《城市房屋权属登记管理办法》中的第八条规定中就明确提出了拆迁过程中工所产生的房屋所有权证、房屋拆迁的批准文件、补偿安置协议书等都是对被拆迁房屋进行灭籍的依据,同时也都属于房屋权属档案归档的范围之内。但是,由于现阶段拆迁管理工作中的一些体制还不够完善,产权管理部门和拆迁管理部门之间缺乏沟通和交流,从而阻碍了产权档案收集工作的开展。对此,产权管理部门应该与拆迁管理部门取得联系,并在产权档案收集工作方面达成协议,提高产权档案收集工作的效率。此外,拆迁改造后新建房屋在办理登记手续的时候,产权部门还应该要求产权人提供拆迁许可等相关的证明材料。
1 国家为进一步加强商品房预售管理,先后出台了一系列的法律法规及相关政策。
商品房预售制度,是我国房地产业最基本、最重要的制度之一。为规范商品房预售行为,保障交易双方当事人的合法权益,先后出台了一系列的法律法规及相关政策。
1.1 《中华人民共和国城市房地产管理法》中的规定:
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四章第四十四条规定:商品房预售,应当符合下列条件:(1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(2)持有建设工程规划许可证;(3)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;(4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四章第四十五条规定:商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。
1.2 《城市商品房预售管理办法》中的规定:
《城市商品房预售管理办法》第五条规定:(1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(2)持有建设工程规划许可证;(3)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。
《城市商品房预售管理办法》第六条规定:商品房预售实行许可证制度。开发企业进行商品房预售,应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记,取得《商品房预售许可证》。
《城市商品房预售管理办法》第九条规定:商品房预售,开发企业应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。
1.3 建房[2010]53号《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》中的规定:
该通知第一条规定:加强商品住房预售行为监管。未取得预售许可的商品住房项目,房地产开发企业不得进行预售,不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用,不得参加任何展销活动。取得预售许可的商品住房项目,房地产开发企业要在10日内一次性公开全部准售房源及每套房屋价格,并严格按照申报价格,明码标价对外销售。房地产开发企业不得将企业自留房屋在房屋所有权初始登记前对外销售,不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房,不得进行虚假交易。
1.4 国发〔2010〕10号《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》即《新国十条》中的规定:
该通知第九条规定:对取得预售许可或者办理现房销售备案的房地产开发项目,要在规定时间内一次性公开全部销售房源,并严格按照申报价格明码标价对外销售。
2 从商品房预售的各个环节着手,进一步加强管理。
2.1 进一步建立健全规范商品房预售的法律法规,尤其是对开发企业非法预售行为的处罚方面的法律法规。
对于不符合预售条件,没有取得《商品房预售许可证》而非法预售的行为,目前缺乏强有力的法律法规的支持。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十七条规定:违反本法第四十四条第一款的规定预售商品房的,由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动,没收违法所得,可以并处罚款。
但此条没有明确核定什么是违法所得以及罚款的处罚额度。
《城市商品房预售管理办法》第十三条规定:开发企业未按本办法办理预售登记,取得商品房预售许可证明预售商品房的,责令停止预售、补办手续,没收违法所得,并可处以已收取的预付款1%以下的罚款。
此条同样没有明确核定什么是违法所得,对已收取的预付款1%以下的罚款的规定较笼统,可操作性不强。
《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定:违反本条例规定,擅自预售商品房的,由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。
此条同样没有明确核定什么是违法所得,对已收取的预付款1%以下的罚款的规定较笼统,可操作性不强。
2.2 严格商品房预售条件的审核。
2.2.1 要严格商品房预售条件的审核,除检查是否持有土地使用权证书、建设工程规划许可证和施工许可证外,要现场勘察,对施工进度及投入开发建设资金进行审核。另外,还要审核工程项目是否严格按规划部门所批进行施工,对违反规划的行为,同样要加大处罚力度。
2.2.2 目前,在很多城市,项目工程还没冒出地面,就已经开始卖房,甚至有些项目“四证”不全,都敢收钱。因此,针对这种情况,住房城乡建设部门要对非法预售行为进行定期的清理整顿,最大程度地规避开发企业卷款潜逃,维护交易公平,保障社会稳定。
2.3 核发《商品房预售许可证》后,对开发企业预售行为实施动态监管。
2.3.1 加强对商品房预售款的监管。
完善商品房预售资金监管制度。商品房预售资金要全部纳入监管账户,由专门的监管机构负责监管,以确保预售资金用于商品住房项目工程建设。对于个别开发企业不按规定使用商品房预售款项的,由住房城乡建设部门责令限期纠正,并给予大力度的处罚,切实维护购房者的合法权益。
2.3.2 加强对商品房预售合同的监管。
应严格商品房预售合同的登记备案。各开发企业应在规定时间内,持商品房预售合同到住房城乡建设部门办理登记备案手续。各开发企业不得擅自更改购房者姓名,住房城乡建设部门要严格预售商品房的退房管理,预防变相的倒房现象,维护商品房市场的正常交易秩序。
一、据以研究的案例
1998年7月8日,赢嘉公司与原北京市房屋土地管理局签订《北京市国有土地使用权出让合同》,依法取得了本市朝阳区东三环南路2号的国有土地使用权。1999年4月26日,赢嘉公司取得了市朝港澳台国用(1999)字第10020号临时《中华人民共和国国有土地使用证》,后于2001年2月5日正式取得了《中华人民共和国国有土地使用证》。赢嘉公司在该土地上建设“富裕隆大厦”,现更名为“赢嘉中心”。期间,市国土房管局向赢嘉公司分批核发了《北京市外销商品房预售许可证》。1999年11月8日,赢嘉公司与中融公司签订了《北京市外销商品房预售契约》,中融公司预购赢嘉中心b座16-24层房屋。2000年7月25日中融公司与亚运村支行签订《流动资金借款合同》,约定借款2.1亿元,用途为采购钢材。同日又签订了《最高额抵押合同》,抵押人为中融公司,抵押权人为亚运村支行,《抵押物清单》中注明抵押物为富裕隆大厦b座16-24层。
2000年8月23日,中融公司、亚运村支行向市国土房管局申请办理房地产抵押登记,提交的申请材料有:《北京市城镇房地产抵押登记申请书》;中融公司持有的《北京市外销商品房预售契约》;抵押当事人的企业营业执照副本、法定代表人身份证明、授权委托书、董事会决议及董事会成员名单;亚运村支行持有的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《抵押物清单》;付购房款的《证明》。此后,市国土房管局又从该局档案中调取了土地使用人为赢嘉公司的京房地出让[合]字[98]第178号《北京市国有土地使用权出让合同》。申请当日,市国土房管局依据《北京市房地产抵押管理办法》第五条第(二)项、第十八条的规定,向亚运村支行出具了《预售商品房抵押登记证明》,并在中融公司所持的《北京市外销商品房预售契约》上加盖了“北京市房屋土地管理局他项权利登记专用章”,注明权利种类为“抵押”。
2001年2月2日,赢嘉中心为嘉华银行贷款,向市国土房管局了解赢嘉中心房产抵押情况。市国土房管局向赢嘉中心出具了《城镇房地产抵押意见书》,认定赢嘉中心a座已有2582.24平方米商品房办理了预售登记手续,可抵押范围为a座9-17层及b座全部“。2001年3月,赢嘉中心申请国有土地使用权抵押登记。市国土房管局出具了《土地他项权利证明书》,载明抵押范围为赢嘉中心b座地上24层、地下3层、a座9-17层及相应分摊地下部分”;抵押权人为嘉华银行。
2002年6月,因中融公司未如期履行还款协议,被亚运村支行申请法院对赢嘉中心b座16—24层房屋进行了查封。赢嘉公司要求北京市国土房管局撤销为中融公司与亚运村支行办理的预售商品房合同抵押登记行为,向法院提起行政诉讼。一审法院经过审查认为,被告未依法审核中融公司、亚运村支行的抵押申请,即作出准予登记的行政行为是无效的。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第(三)项的规定,判决被告市国土房管局于2000年8月23日对第三人中融公司、工行亚运村支行作出的抵押权登记行政行为无效。被告市国土房管局、第三人中融公司、第三人工行亚运村支行对一审判决不服,依法提起上诉。二审法院经过审查,判决驳回上诉,维持一审判决。
二、问题的提出
预售商品房抵押是一个非常复杂的问题,其中涉及到很多法律问题。结合本案而言,包含这样几种不同的法律关系:中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押关系,市国土房管局对该抵押行为进行登记行为;赢嘉中心与嘉华银行之间的商品房抵押贷款关系,市国土房管局对该抵押行为进行登记行为。在这些法律关系中,中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押效力问题,市国土房管局的登记行为的效力问题是这起行政案件审理的关键所在。因为行政审判审查的重点是具体行政行为的合法性,所以本文的分析主要建立对市国土房管局的登记行为的效力问题分析基础上。
三、相关法律问题分析
(一)预售商品房抵押的概念、特征和条件
预售商品房抵押在我国房地产市场中大量存在。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款的规定,预购商品房贷款抵押,是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。根据我国传统的民法理论,抵押的标的物应是现实存在的特定物,抵押人以未来的财产作抵押的,抵押合同无效。从国外一些国家的立法来看,大陆法系国家和英美法系国家的作法差异很大。大陆法系国家,例如法国立法允许以未建成的或者待建的建筑物或者附属物作抵押,而英美法系国家的立法则不允许。在我国,效力层次较高的《城市房地产管理法》和《担保法》对此均没有作出规定。近几年,为了推动房地产市场的不断发展,缓解房地产市场的资金短缺,加快资金周转,解决购房人的资金问题,一些省、市和行业主管部门制定了预售商品房抵押的规定。例如,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”《北京市房地产抵押管理办法》第五条第二项规定,依法取得所有权或期得权益的房屋(含附属物)可以依照本法抵押。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款的对预售商品房抵押作出了明确规定。综观这些规定,可以看出预售商品房抵押具有以下几个方面特征:
1、从抵押标的物来看,预售商品房抵押的标的物尚未形成。这是预售商品房抵押与其他抵押一个非常明显的区别。一般抵押的标的物在设定抵押时已经存在,并且能够为抵押人所有或者实际控制。而预售商品房设定抵押时,抵押标的物即商品房仍然处于在建或者待建之中。因此,用于抵押的预售商品房存在一定风险。
2、从购房资金支付来看,购房人已经按照规定支付了首期规定的房价款,然后由银行代其支付其余的购
房款。因此,在设定预售商品房抵押时,购房人应该已经先行支付了首期规定的房价款。这里需要明确的是购房人不仅有先行支付购房款行为,而且所支付购房款必须符合规定。
3、从权属关系来看,抵押人对于预售商品房并不享有所有权。只有当售房人把商品房建成后交付给购房人并在房屋管理部门办理房屋登记手续,才对该商品房享有所有权。因此,预售商品房抵押实质上是一种期待权的抵押。购房人与售房人因签订商品房预售合同,二者之间存在的是一种债权关系,而不是物权关系。
4、从合同属性来看,预售商品房抵押合同是一种从属于购房贷款合同的从合同。抵押目的是为了担保购房人能够按照约定支付购房贷款。因此,抵押人与抵押权人之间签订预售商品房抵押合同是为了担保抵押人能够依照合同约定支付购房贷款,而不是其他贷款。如果抵押人与抵押权人因其他贷款而签订预售商品房抵押合同,就直接背离了预售商品房抵押的立法宗旨。
为了保障房地产市场的规范运行,保护预售商品房抵押关系当事人的合法权益,根据规定,以预售商品房设立抵押,应当具备以下条件:
1、预售商品房抵押的主体合法。在预售商品房抵押关系的当事人中,“抵押人只能是预购人,不能是预售商品房的开发商。”[2]因此,预售商品房抵押关系抵押人是预购人,不是开发商,抵押权人是依法可以提供预售贷款业务的银行。当开发商作为抵押关系当事人,即抵押人时,这属于“在建工程抵押”,而不是预售商品房抵押。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定,在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。主体是否合法、适格是判断预售商品房抵押关系能否依法成立的前提条件。
2、合法有效的商品房预售合同。当购房人需要对预售商品房进行抵押时,必须建立在开发商与购房人之间已经签订了商品房预售合同。根据《城市房地产管理法》第四十四条规定,商品房预售,应当符合下列条件:(1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(2)持有建设工程规划许可证;(3)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;(4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。因此,商品房预售必须符合上述规定。在此前提下,商品房预售人与预购人才可以签订商品房预售合同。同时,预售商品房的预售人与预购人之间是否签订了合法有效的商品房预售合同也是判断预售商品房抵押能否成立的基本要件。
3、抵押人贷款符合预售商品房抵押贷款基本要求。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》规定,预售商品房贷款抵押必须以购房人已经支付首期规定的房价款后,才能向银行申请预售商品房抵押贷款。因此,从建设部的规定来看,预售商品房抵押贷款的基本要求是:首先,购房人必须按规定支付首期的房价款,否则,就不可能进入预售商品房贷款抵押程序。当然,购房人按规定支付了首期房价款,应该提供符合财务会计结算要求的付款凭证。因此,以购房人是否按规定先行支付首期房价款是判断预售商品房抵押能否合法有效成立的标准之一。其次,由贷款银行支付其余的购房款。也就是说,在购房人支付首期规定的房价款后,其余的购房款由银行支付。因此,从贷款的提供者来说,是银行而不是其他单位;从贷款用途来说,是为了支付除购房人首期支付的房价款之外其余的购房款,而不是其他用途。从本案来看,中融公司和亚运村支行虽然签订了《流动资金借款合同》,用途为采购钢材。这显然与建设部《城市房地产抵押管理办法》关于预售商品房抵押贷款用途规定不相符合。
4、必须按规定办理预售商品房抵押登记。预售商品房抵押属于房地产抵押,不动产抵押范畴。我国法律对于抵押登记的规定采用两种方式,即登记生效要件主义和登记对抗主义。对于不动产(例如房地产)采用登记生效要件主义,就是说法律规定需要登记,只有当事人依照规定办理登记,那么抵押合同才能生效。例如,根据《城市房地产管理法》第六十一条规定,房地产抵押时,应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。同时,《担保法》第四十一条规定,当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
(二)预售商品房抵押登记行为性质
预售商品房抵押双方当事人,把符合登记要求的材料向登记机关申请登记,由预售商品房抵押登记主管部门进行登记的行为,属于行政行为还是民事行为,长期以来人们对此在认识上存在一定偏差。有一些人认为预售商品房抵押登记行为属于民事行为,这是对民事行为和行政行为的错误理解。预售商品房抵押的双方当事人,即抵押人和抵押权人,对预售商品房进行抵押,这属于私法关系。抵押行为显然属于民事行为。从民法理论来说,民事行为是平等主体的公民、法人或者其他组织之间设立、变更、终止民事权利和民事的行为。因此,从民事主体上说,作为民事行为的双方当事人应该是平等主体之间的公民、法人或者其他组织。从法律关系的内容来说,其中涉及到民事权利和民事义务,而不是其他权利。
这种在平等主体之间设立的抵押关系,由于涉及到不动产抵押,根据国家相关法律规定,必须由预售商品房抵押登记主管部门进行登记才能完成,因而,登记当然是国家行政主管机关的一种行使行政职权的活动。预售商品房抵押登记行为属于行政行为。这两种行为的显著差异在于行为的主体和内容上不同。从主体上,进行预售商品房抵押登记机关属于国家行政机关,而不是一般组织。从行使权力方面来说,预售商品房抵押登记机关在登记过程中行使的是行政权力,而不是民事权利。登记机关在登记过程中需要行使审查职责。如果按照有些人的认识,把这种登记行为视为民事行为,显然不符合民事行为的特性。作为民事主体对于民事权利既可以行使,也可以放弃。但是,对于登记行为来说,这种登记审查的权力或者职责,登记机关显然不能放弃。从国家设立不动产抵押登记目的来看,国家登记主管部门对于不动产抵押进行登记,其目的就是为了保护交易安全,保护抵押关系双方当事人以及善意第三人的合法权益。只有通过国家登记主管部门的登记行为,事实上对该预售商品房抵押行为起到一种公示作用。从抵押登记效力来看,抵押登记具有强制性。换言之,不动产抵押的双方当事人如果对于不动产抵押不进行登记,那么这种抵押关系就不生效,就不会受到国家法律保护。虽然国家对于当事人是否办理不动产抵押不进行干预,这属于私法自治范畴,但是一旦当事人之间办理了不动产抵押,就应该向国家登记主管部门进行登记,以寻求对双方当事人之间的私法关系进行保护,对整个社会的交易安全进行保护。当然,由于不动产抵押关系属于私法关系,行政权对于不动产抵押登记介入的程度,可能较其他行政管理领域行政职权要弱。但是,这并不能否认不动产抵押登记行政行为的性质。因此,预售商品房抵押登记行为属于行政行为,并且属于行政确认行为。行政确认行为有利于保护个人、组织的合法权益
。行政确认行为的本质在于使个人、组织的法律地位和权利义务关系取得法律上的承认。通过行政确认行为,个人、组织才能申请各种需要取得但尚未取得的权利,才能保护各种业已存在或者已经取得的权利。行政确认行为可以使当事人的法律地位和权利义务都得以明确,不致于因含糊不清而发生争议。同理,作为预售商品房抵押登记行为从性质上说,就是房屋管理部门依法对行政相对人的预售商品房抵押的法律事实进行甄别,给予确定,并予以宣告的具体行政行为,是行政确认行为。虽然在预售商品房抵押登记行为中,作为登记机关往往处于平等主体之间的预售商品房抵押权人和抵押人之外的超然地位,但是登记机关的确认权是根据法律法规的明确规定而行使的,是国家行政管理权的实现方式之一,而不是基于相对人的委托。并且,由于行政确认行为是对特定法律事实或法律关系是否存在的宣告,而某种法律事实或法律关系是否存在,是由客观事实和法律决定的。因此,作为预售商品房抵押登记的机关对于预售商品房抵押进行登记的确认行为,没有自由裁量权,只能严格按照法律规定进行。
(三)预售商品房抵押登记行为效力
预购人对于预售商品房享有的是一种期待权(或者期得权)。关于期待权的性质和界定是目前民法学中颇有争议的问题。期待权就是为权利取得的必要条件和某部分虽已实现,但未全部实现之暂时的权利状态。对于期待权的性质,德国联邦最高法院称期待权为与完整权利“类似的权利”,是“所有权的预备阶段”;期待权“与所有权相比并非异质,而是同质之模型。”据王泽鉴先生德说法,期待权“自消极意义言,取得权利之过程尚未完成,权利尚未发生;自积极意义言,权利之取得,虽未完成,但已进入完成之过程,当事人已有所期待”。[3]因此,王泽鉴先生认为期待权跨越物权和债权两个领域,兼具债权与物权二种因素之特殊权利,系一种“物权”,但其具有债权上之附从性,系一种“债权”,但物权之若干特性。[4]因此,期待权不是完整意义上的物权。期待权是与既得权相对而言的,期待权属于正在进行还没有完成的具有物权性质的权利。对于物权来说,物权人对于自己的物享有直接的占有、使用、收益、处分的权利,并且物权是一种绝对权,但是作为期待权的来说,期待权人显然不能完全行使这些权利。因为期待权人所期待的物还没有完全形成,只能借助于相对人的协助才能实现。因此,从这个意义上说,期待权虽然具有物权性质,并不是物权,仅仅属于接近于物权的权利,逐渐获得物权特征的权利,但其本身还不是独立的物权。期待权也不是典型意义的债权。债权是一种相对权,债权人的权利实现需要借助于债务人的协助才能实现。期待权作为债权,具有物权的特性。因此,预购人对于预售商品房享有的权利,属于一种期待权(或者期得权益),这种权利虽然具有物权特性,但本身不是物权。预购人对于预售商品房的权利建立与预售人之间形成的预售合同基础上。根据合同的相对性,预购人权利的实现需要借助于预售人的协助。由于预售商品房还处于在建或者待建状态之中,预购人对于预售商品房享有的权利真正实现,需要在商品房建成以后由开发商交付给预购人并办理相关的登记手续,此时预购人的期待权才从债权转变为物权,期待权也就变成了既得权。因此,在本案中,作为中融公司认为其对预购商品房享有所有权的说法是不成立的。预售商品房抵押也仅仅属于一种期待权抵押。
我国对不动产实行登记生效要件主义,换言之,对于不动产的交易、抵押等,只有双方当事人依法办理登记手续,那么交易或者抵押方为有效。国家设立不动产抵押登记制度具有重要意义。首先,有利于保护抵押权人的合法权益。当抵押人不能履行约定义务,抵押权人依照规定可以变卖抵押物的价款优先受偿。通过不动产登记机关对抵押事实进行登记可以对抵押人任意处分抵押物的权利进行限制。其次,有利于保护善意第三人的合法权益。不动产登记作为一种公示手段,主要是为了保护交易安全,保护善意第三人的合法权益。登记具有公示公信效力,经过登记可以向社会宣告不动产已经交易或者抵押的事实,从而保护善意第三人的合法权益。其三,有利于维护社会交易安全。因此,“世界各国几乎无一例外地规定了对抵押权的取得、设定、丧失或者变更须予以登记的法定程序,这一制度对于维护市场经济条件下交易的安全,保护善意第三人利益,强化抵押担保的社会功能,避免纠纷的发生,具有重要的法律意义。”[5]因此,我国目前相关法律对于不动产抵押都采取了登记生效要件主义。也就是说,对于不动产抵押,如果向法定登记机关办理登记手续,抵押生效;如果没有办理登记手续,抵押不生效。不动产抵押登记关系中,一个非常重要的环节就是向不动产登记机关进行登记。因此,预售商品房抵押也应实行抵押登记生效要件主义,也就是说,只有预售商品房抵押人和抵押权人依法办理登记手续,那么预售商品房抵押才具有法律效力。
不动产抵押登记机关对于不动产抵押登记的审查是采用形式审查,还是实质审查,这也是长期以来颇有争议的一个问题。所谓形式审查,就是登记机关仅仅对于需要提供的申请人身份证件、权属证书等是否符合法定形式要求进行审查,不对这些登记材料的真实性进行审查。所谓实质审查就是登记机关不仅需要对申请人是否提供具有法定形式要求的材料进行审查,还要对这些材料的真实性进行审查。从我国目前登记机关审查的实际情况来看,经常出现登记机关“往往对申请人提供的身份证件,提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查,不与登记薄原有的记载进行对比,就予以登记,造成许多错误登记,甚至为当事人的欺骗提供了方便。”[6]显然,登记机关的这种审查实际上已经背离了我国有关不动产抵押登记立法的宗旨,根本发挥不了保护抵押权人和善意第三人的合法权益,维护交易安全的功能。但是,如果对不动产抵押登记采取实质审查似乎也不现实,因为这样做必然会耗费登记机关巨大的精力,并且使当事人无法如期地完成登记,造成时间上的拖延,登记成本提高,这对于当事人而言也是一种负担。同时,也会因为登记时间过长,使社会关系处于不确定状态,影响交易安全。因此,对于不动产抵押登记审查标准的确定事实上涉及公正与效率的问题。如果单纯强调审查的效率,很容易牺牲公正;如果单纯强调审查的公正,又很牺牲效率。针对这种情况,有学者提出在建立统一的登记机关、统一的登记程序及配备高素质的登记官员后,使用形式审查制度,要求等级机关仅对当事人提供的材料进行形式意义的审查,只要手续齐全,就给予登记,但是,如果登记机关发生登记错误,就应该赔偿责任。当然,如果登记机关登记错误,是由于当事人提供虚假的证明材料来骗取登记的,就应该追究当事人的相应法律责任。
(四)预售商品房抵押登记行为的司法审查
根据行政诉讼法以及最高法院司法解释的规定,人民法院对于被诉具体行政行为进行合法性审查。换言之,人民法院仅审查被诉具体行政行为的合法性,而无须审查原告行为是否合法。从本案来说,预售商品房抵押登记由预售商品房抵押合同的双方当事人按照规定向房地产登记管理部门办理登记,并按照规定提交相关文件,然后由房地产登记管理部门对申请人提供的材料进行审查。作为预售商品房抵押登记的法定主管部门,市国土房管局对于预售商品房抵押登记申请进行审查是其应该履行的法定职责,这属于具体行政行为,而不是民
事行为。根据《北京市房地产抵押管理办法》第十八条规定:办理抵押登记须持下列文件:(1)抵押合同;(2)土地使用权出让合同或转让合同;(3)抵押当事人的身份证明或法人资格证明;(4)《国有土地使用证》和《房屋所有权证》,共有的房屋须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;(5)以期得权益得房屋作抵押的,须提交生效的预售(购)合同。因此,从这个规定可以看出,办理预售商品房抵押登记,当事人必须提供上述文件。《北京市房地产抵押管理办法》之所以规定当事人须提交这五个方面的文件,是因为这五个方面的文件具有重要作用。对于这些文件,立法规定需要当事人提供给登记进行审查,其本意应该是这些文件直接关系到抵押权人、善意第三人的合法权益,以及交易安全。登记机关如果只审查其中的部分文件,就可能导致侵犯抵押权人、善意的三人合法权益,危及交易安全。因此,对于预售商品房抵押登记而言,如果当事人对于上述五个方面的文件,缺少其中任何一个或者几个,就属于手续不齐全,作为登记机关就不应该进行登记。对于登记机关来说,无论是形式审查,还是实质审查,要求当事人提供法律规定的文件,这是进行审查和登记的前提条件。在本案中,市国土房管局在办理中融公司与亚运村支行预售商品房抵押登记过程中,在当事人未提交《土地使用权出让合同》的情况下,没有依法要求当事人提交这些文件,而是采用自行调取该合同的方式免除了当事人须提交法定文件的义务,该行为违反了《北京市房地产抵押管理办法》第十八条的规定。对于第十八条该办法规定的需要当事人提交的五个方面文件,这属于法律法规明确规定的文件,不属于登记机关自由裁量权的范畴,登记机关只能严格审查当事人是否提交了这五个方面的文件,而不能仅要求当事人或允许当事人提交其中的部分文件,否则就属于无效行为。
同时,作为预售商品房抵押登记机关对于预售商品房抵押进行登记审查时,应该审查预售商品房抵押是否符合法律规定条件。作为合法有效的预售商品房抵押应该具有四个方面条件,即预售商品房抵押主体特定性、合法有效的商品房预售合同、抵押人贷款用途的合法性、依法办理预售商品房抵押登记。因此,从本案来看,我们可以根据这四个条件判断中融公司与亚运村支行之间签订的预售商品房抵押是否符合法律规定:首先,从预售商品房抵押的主体来说,抵押人只能是预购人,抵押权人只能是提供预售商品房贷款业务的银行。在本案中,中融公司与亚运村支行在主体方面符合预售商品房抵押规定的要求。其次,从合法有效的商品房预售合同来说,赢嘉中心与中融公司签订了预售商品房合同。其三,抵押人贷款用途的合法性。根据规定,在购房人支付首期规定的房价款后,其余的购房款由银行支付。由此可以看出,贷款用途是为了支付除购房人首期支付的房价款之外其余的购房款,而不是其他用途。从本案来看,中融公司和亚运村支行虽然签订了《流动资金借款合同》,用途为采购钢材。这显然与建设部《城市房地产抵押管理办法》关于预售商品房抵押贷款用途规定不相符合。其四,依法办理预售商品房抵押登记。从本案来看,中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押显然不符合建设部《城市房地产抵押管理办法》规定。
综上所述,我们不难发现本案中作为预售商品房抵押登记机关,对于中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押登记行为显然不符合法律规定。作为预售商品房抵押登记机关的市国土房管局一方面没有严格按照《北京市房地产抵押管理办法》第十八条规定,要求中融公司和亚运村支行提供办理抵押登记必须提供的文件,而是采用自行调取该合同的方式免除了当事人须提交法定文件的义务,这显然违法;另一方面也没有严格按照建设部《城市房地产抵押管理办法》规定,严格审查预售商品房抵押的贷款用途,这也显然违法。因此,一审法院经审查,判决被告市国土房管局对中融公司与亚运村支行作出的抵押权登记行政行为无效,二审法院经过审查,判决驳回上诉,维持一审判决,都是合法适当的。
注释:
[1] 程琥,法学博士,博士后,北京市高级法院行政庭法官。
[2] 林敏:《对预售商品房抵押的探讨》,载《律师世界》,2000年第3期。
[3] 林敏:《对预售商品房抵押的探讨》,载《律师世界》,2000年第3期。
[4] 申卫星:《所有权保留买卖买受人期待权之本质》,载《法学研究》,2003年第2期。
【关键词】城市郊乡房屋产权登记法律探索
一、城市郊乡集体土地上房屋发证问题的由来和法律现状
随着城市化进程的不断加快,城区面积的日益拓展,一些城市郊乡村组整体纳入城市规划。正如某著名境外学者所讲的那样,“整个中国就象是一个大工地”,城市建设用地的规模扩展大幅度地介入了城市郊区农村集体所有制的土地,这就形成了目前这种局面:城市土地存在两种所有制类型,一种是国有制土地,另一种是“在城市中生活,身份是农民”的人群占有的集体所有制土地。并且伴随着城市规模的进一步扩张,后者有加速扩大的趋势。这样,与这些“城市农民”生活紧密相关,甚至是作为他们最重要的生活依靠的自有住房如何进行产权保护,是否应该进行产权保护,就成为城市房地产行政管理机关面临的一个无法回避的重要法律课题。
我国《宪法》第十条规定:城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。我国《土地管理法》第八条规定:城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山属于农民集体所有。第十条规定:农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。
我国《城市房地产管理法》第二条规定:“在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权,从事房地产开发、房地产交易,实施房地产管理,应当遵守本法。”明确指出了该法调整的范围即城市国有土地上的房地产法律关系。
建设部1997年10月27日了第57号令《城市房屋权属登记管理办法》,第二条规定:本办法适用于城市规划区国有土地范围内的房屋权属登记。第四十条规定:在城市规划区外的国有土地范围内的房屋权属登记,参照本办法执行。也非常明确地指出了该办法的适用范围。随着房地产市场的持续快速发展,建设部于2001年8月15日对《城市房屋权属登记管理办法》作了修改并以第99号令形式重新。其中第二条规定:本办法适用于城市规划区国有土地范围内的房屋权属登记。第三十九条规定:本办法第二条规定范围外的房屋权属登记,参照本办法执行。这就给城市郊乡集体土地上的房屋权属登记在法律方面提供了可能性。
以上是我国现有的关于土地权属问题的基本法律规定,
二、城市郊乡集体土地上房屋权属登记的法律特点:
和城市国有土地上房屋相比,城市集体土地上房屋有以下特点:(一)建筑密度大。在城市建设房屋有规定的间距要求,建设单位为了保持经济上的合理性,就会把房屋建得比较高,因而也就有了一定的造型,有了一定的配套,有了一定的外立面设计。在农村建设房屋没有规定的间距要求,建造人为了保持经济上的合理性,就会房挨房、门对门,尽量先把地皮占满,因而也就没有了造型,没有了配套,没有了外立面。其典型形式是,建筑密度很大,容积率却并不是很大。(二)建设标准低。城市房屋建设要遵守国家既定的建筑设计和施工标准,参与各方分工很细,出现质量问题要按规定追究责任。农村房屋建设一般并不按照国家规定的施工标准进行,许多房屋甚至连设计图纸都没有。施工方完全按照建房人的要求并结合自己的施工经验组织建设,出现质量问题时责任很难分清,甚至连责任主体都很难找到。更有甚者,所有人一旦发现房屋容易出租,不经过任何论证就叫人在房顶上再加一层或两层。这样的一种建设状态必然使房屋的建设标准很低,上水、下水、通风、采光、电力荷载、采暖等都成问题,消防、社区配套等更无从谈起。(三)游走于合法和非法的边缘状态。
我国房屋建设管理的现实状况是,城市截然不同于农村,在城市建设房屋有非常复杂的程序,要盖几十个甚至上百个章,但是在农村非常简单,取得宅基地以后,几乎是可以随心所欲地盖。但是由于农村的土地总的来说比较便宜,而且人皆有爱美之心,村民们一般也愿意把自己的房屋盖得不太出格,与邻里间保持某种程度的协调。这是远郊农民的一种普遍心态,但是对于“城市农民”和近郊农民来说,讲究美丽和协调是要损失钞票的,他就不愿意了,他就会随心所欲地以扩大房屋建筑面积为唯一目的来建造或改建房屋。按照农村房屋建设的现状来分析,他并不违法,至多只是违反了村里的乡规民约,其他的村民也都会这么看,也都会这么干。但是按照城市房屋建设的要求来分析,这是彻头彻尾的违章建筑。在城市建设房屋连一个章都不盖怎么行。问题难就难在所有的“城市农民”都认为在自家的宅基地上建房子,爱怎么建就怎么建,而且所有的“城市农民”都可以从这种“共识”中获益,加之“冰冻三尺,非一日之寒”,这种“共识”已经存在了这么久,现在城市建筑管理和规划管理部门要着手管理这件事已是无从下手。换句话说,如果把这些房屋按所有制关系定性为农村房屋,大体可以说它是有瑕疵的,但仍是合法的;如果把这些房屋界定为城市房屋,则可以肯定它是违章建筑,是非法的。难就难在人们缺乏将它确定为任何一种的强有力的依据和勇气。
总之,农村的建房管理状态比较松散、宽泛,这是和农村的土地价值状况相适应的。城市土地价值比较昂贵,它是和城市比较严格的规划管理和建筑管理状况相适应的。“城市农民”在城市建设房屋,却运用农村比较松散、宽泛的建房管理规定来蓄意放大自己的自,并形成了一个大一统的既得利益群体。
三、城市郊乡集体土地上房屋权属登记亟待立法
在城市国有土地上实施房屋发证没有任何法律困难,正象前文描述的那样,1980年以前,对城市国有土地上的房屋发证和对城市房屋发证是同一个概念。为什么要偏偏对城市房屋发证而不对农村房屋发证的原因,正是因为城市房屋价值量大,产权稳定性不比农村。从这个意义上说,房屋发证机关就是要对那些价值量大的房屋发放房产证。这样,随着城市规模的扩展,原先处于郊区集体土地上的房屋已经被包含在城市范围内时,经济和社会发展规律必然促使人们研究和探讨城市集体土地上房屋的产权证发放问题。理由很简单,人们最终是要对价值量大、产权稳定性不高的房屋产权进行登记保护,而并不在意它是建在国有土地上还是集体土地上。这样人们就在既有的政策环境和社会环境下寻找实现城市集体所有制土地上房屋登记发证的各种理由。
(一)保护产权人利益的需要。农民的法律意识逐渐增强,他们省吃俭用建设房屋很不容易,房屋既是他们不可缺少的生活资料,也是他们拥有的价值量最大的私有财产,希望通过法律加强和保护自己的合法权益,以便代代相传,不受侵犯。
(二)城市房屋统一管理的需要。城市房屋都应该统一发证,只有这样做才是公平,才有利于城市管理。城市集体土地上的房屋也处于城市之中,因而也是城市房屋,是城市房屋就应该发证。
(三)已经具备了一定的政策基础。具体有两点:一是国务院颁发的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十八条规定,“县级以上人民政府建设行政主管部门,应加强对村庄、集镇房屋的产权、产籍管理,依法保护房屋所有人对房屋的所有权,具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”其中的产权产籍管理自然包括房屋发证的内容,因而这一条可以做为登记机关开展城市集体土地上房屋登记发证的政策依据。另外:建设部修订的《城市房屋权属登记管理办法》第二条规定:“本办法适用于城市规划区国有土地范围内的房屋权属登记。”附则里有一条规定,“本办法第二条规定以外的房屋权属登记,参照本办法执行。”这就给城市集体土地上房屋发证问题留下了一个口子,即可以参照城市国有土地上的房屋发证来执行。
(四)可以控制城市集体土地上的房屋建设规模,缓解拆迁改造的难度。目前拆迁成本大是城市改建的“拦路虎”,认为通过房屋发证就可确认哪些是合法的房屋,哪些是非法的房屋。非法的房屋在拆迁时就可以不补偿或降低补偿标准,从而降低拆迁成本。
四、实践中已经出现的操作模式
这几年各地也都试点性的开展了城市郊乡集体土地上房屋的发证工作,在一些地方还取得了一定成果。总结其操作模式,有以下三种类型:
(一)在县域范围内开展,主要是在县城开展。凡是在这个范围内开展这项工作的,都有一定的历史渊源,相关部门之间已经形成了一些相互监督制约的关系,就是这种监督制约关系的书面凭证资料形成了房屋产权登记的要件。但是深究起来,其中不乏当地“土政策”的痕迹,经不起国家政策方面的认真推敲,基本没有推广价值。
(二)以房屋管理部门的名义在城市范围内开展工作。这种做法往往具有试点性、探索性的特点。普遍方法是找一些经济基础较好的,有一定代表性的地区做试验,与当地区级政府合作,争取他们的理解和支持。操作风险比较小。从实践来看,暴露出的问题也不少,核心是要件难确定或没有要件,审核标准难以把握,突击建房难制止。
(三)取得城市政府正式文件以后在规定范围内开展工作。这个阶段一般是作为对试点阶段表示认可的情况下才可能出现的,说明在申请要件和审核原则方面却已有了一个可操作性的标准。至此,也就完成了由试验阶段走向全面展开阶段的一个完整的法定程序,按说这时开展这项工作应该不会再有什么问题。但是我们了解到,在有些城市,即使到了这个阶段也仍然被迫停了下来,充分说明目前情况下开展这项工作难度很大。
五、存在的法律问题
总结城市集体土地上房屋发证工作的各种困难,可概括为以下几个方面:
(一)申请要件难确定。土地证是一个必收要件,但是目前在城市集体土地上建设房屋跟在远郊农村集体土地上建设房屋一样,处于失管漏管状态,无法确定满满一地房屋哪一部分是合法,哪一部分是非法。而且按照目前的规定,登记机关对所发产权证的合法性还要承担法庭举证的责任。
(二)审批标准难确定。由于房屋利用价值颇高,受利益趋使,城市集体土地上的房屋建设密度很高,建筑容积率也不低。为了在这种情况下开展工作,按照分门别类的常用工作方法,试点城市在具体操作中都规定了内部掌握政策界限。但是这个界线,只能是粗线条的,而且是不可能保密的,这就使得各产权人会根据自己的现实状况,尽可能把拟登记房屋增建到使其面积达到政策上限的地步,造成夜以继日疯狂建房的可笑局面,影响了社会安定,脱离了政策初衷。
(三)历史遗留问题难处理。由于以前城市管理工作中的疏忽,许多集体土地上的房屋事实上已经以较低的价格进入市场,买房者多为低收入的城市居民。这些居民往往也都是弱势群体,进行城市集体土地上房屋产权登记发证工作必然要面临对他们所占用房屋的产权确认问题,按政策确认其为非法买卖,则将其逼上困难的境地;确认其合法又没有政策支持,即使要补办相关手续也是难上加难。
(四)“一户一宅”标准难掌握。《土地管理法》第六十二条规定:农村村民一户只能拥有一处宅基地,宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。但是由于农民家庭分户有一定的灵活活性,这一政策便有了很大的规避空间,很难在实践中得到贯彻落实。
(五)登记收费难。收费困难,工作必然难以开展。
六、法律建议
(一)尽快出台有关城市郊乡集体土地上房屋权属登记的法律法规,为发放集体土地上的房屋产权证提供法律依据。
(二)在农村转户(农转非)地区及时办理转户以后国有土地上房屋产权证。
(三)紧紧跟随城市内部存在集体土地的地区拆迁改造和城中村改造的步伐,及时处理好已改造地区的房产证发证工作。
以上第一条建议是针对集体土地上房屋发证问题的治本之策,第二、第三条建议的着眼点在于及时缩小城市集体土地的范围和数量。
参考文献:
1、《中华人民共和国宪法》
2、《中华人民共和国城市房地产管理法》,1995年1月1日施行
3、《中华人民共和国土地管理法》,1999年1月1日施行