故意伤害罪量刑指导意见精选(九篇)

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第1篇：故意伤害罪量刑指导意见范文

一、提高认识，领会精神

规范法官的刑事自由裁量权和法庭量刑程序，是深化司法改革的重要内容。为了防止量刑失衡导致的司法不公，增强量刑的公开性、公正性，最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，并下发了试点通知，省法院确定我院为量刑规范化试点法院，市中院也提出了具体要求。为此，我们要按照上级法院的通知精神和要求，深刻认识这项工作的现实意义，把思想认识统一到上级法院的工作部署上来。要结合我县法院的实际情况，运用法学理论研究的成果，按照最高法院和省法院的文件精神，参照兄弟法院的先进经验，认真开展调查研究，积极稳妥地开展试点工作。要按照“积极稳妥、统筹兼顾、合法有序、努力创新”的原则，争取使试点工作取得成效。

二、加强领导，精心组织

为了切实做好量刑规范化试点工作，院党组决定，成立量刑规范化试点工作领导小组，由院长张正伟任组长，副院长杨建华任副组长，刑庭庭长张灵萍、政工科副科长干福忠、刑庭副庭长李锋为成员。在刑庭设试点工作办公室，张灵萍兼任办公室主任，负责下情上送和上情下达，以及量刑规范化试点案件资料的收集汇总和经验总结。领导小组要对试点工作的进度和质量每半个月督促检查一次，发现问题，及时纠正。

三、统筹兼顾，努力创新

在试点工作中，要把上级法院的精神和本地实际紧密结合起来，坚持理论指导实践，坚持一切从实际出发，坚持用实践检验理论，做到统筹兼顾，力争创新。一要按照最高法院《量刑程序指导意见》和《量刑指导意见》规定的量刑程序和量刑指导原则、量刑基本方法、量刑情节的适用、具体罪名的量刑意见开展具体工作。二要通过实证研究，在法定刑幅度内进一步合理确定具体犯罪的量刑基准和量刑情节的调节幅度，根据实际情况完善量刑程序，使个罪的基准刑进一步准确，量刑情节的调节幅度进一步压缩，量刑程序进一步科学，基本上做到类似案件类似处理，防止同罪同情节异罚。三要建立试点案件数据库，做好数据资料的存储工作，为量刑规范化提供基础性资料。四要对我院近十年来审理的故意伤害、交通肇事、盗窃、、抢劫五类犯罪（因我院无犯罪案件，故对犯罪不进行试点）的处刑情况开展阅卷调查，运用量刑基准理论进行实证分析，以指导试点实践，检验量刑指导意见。在此基础上制定我院的量刑指导意见。

四、循序渐进，有条不紊

（一）学习准备阶段（2009年6月下旬至7月1日）

1、我们已向县委政法委和人大进行了专题汇报。近期要与公安、检察机关和律师机构沟通协调，按照县委的要求，要召开座谈会，统一思想、统一认识。召开审委会和刑事审判人员会议，进一步领会上级法院的文件精神；学习量刑基准的有关理论，用理论武装头脑。

2、制作有关表册，建立健全各项软件

（二）全面实施阶段（2009年7月1日至12月15日）

1、从2009年7月1日起，对我院确定的五种罪名的案件全面执行《人民法院量刑指导意见（试行）》、《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，对未确定的罪名案件参照执行。法庭调查、辩论等阶段，确保量刑活动的相对独立性。

2、量刑活动要坚持公开原则，法庭调查阶段不仅要查明定罪事实，还要查明量刑事实；法庭辩论阶段在控诉方就量刑事实和刑罚适用问题发表意见后，审判人员要告知被告人及其辩护人就量刑事实和刑罚适用问题发表意见；在最后陈述阶段，审判人员要告知被告人就量刑问题进行陈述，做到量刑庭审公开。同时，还要在裁判文书中应当说明量刑事实、量刑理由及法律依据，做到量刑理由公开。

3、合议庭、独任审判员在对犯交通肇事罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、这五类罪名的被告人具体量刑时，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》规定量刑的基本方法，确定罪责刑相适应的宣告刑。

4、量刑情节提示书除向公诉机关送达外，还要在送达书时向被告人及其辩护律师和案件其他当事人送达，以便控辩双方在庭审过程中对量刑情节进行有效的举证和抗辩；在对案件具体量刑时，要按规定填写量刑评议表，将每个案件的基本情况都纳入数据库中存储，为今后总结试点工作，提出建设性意见，提供切实可靠的基础性材料。

第2篇：故意伤害罪量刑指导意见范文

关键词：量刑证据；定罪证据；量刑规范化；证据规则

中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0118-02

随着社会的进步，人们的法律意识不断提高，尊重与保障人权的呼声也日益高涨，体现在刑事司法领域，即人们不但关注刑事案件的定罪是否正确，而且更加关注量刑是否公正合理。由于网络等信息载体越来越发达，同一时期、不同地区，相同或相类似案件的量刑结果差别巨大的现象被曝光出来，引起了广泛的关注与讨论。量刑不公、同案不同判、法官滥用自由裁量权等问题被社会公众所诟病。一些案件由于受到民众巨大呼声的影响，甚至在短时间内出现了反差巨大的量刑结果。之所以出现上述现象，最根本的是量刑的基础——量刑证据未发挥其在量刑过程中的决定性作用，而这又源于我国量刑证据制度的不健全。

一、我国量刑证据制度的现状

（一）重定罪轻量刑导致量刑证据不被重视

多年来，我国刑法对于许多具体犯罪只规定了一个量刑范围，最终应判处的刑罚由法官根据具体的犯罪情节自由裁量。而对于这种裁量的行使条件与范围限制，法律并没有做出相应规定，对法官裁量的合理性也缺乏相应的评判标准，只要法官在法律规定的量刑幅度内做出裁决就是合法的[1]。例如，《刑法》第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”而分则所规定的同一法定刑幅度内，最低与最高相差五年以上的有270多个，占总数的40%，《刑法》中的法定量刑情节多达57个，如何确定与每个情节相适应的刑罚调整幅度法律也没有做具体的说明。对于常见的酌定量刑情节，包括犯罪的目的与动机、方法与手段、被告人的平时表现等，法官在量刑时应如何确定它们对刑罚的影响程度，法律也没有做相应的规定[2]。

从我国以往的刑事司法实践来看，庭审明显倾向于重视对定罪问题的调查而忽视量刑。量刑结果只要是在法定幅度内就是合法的，量刑证据应该如何认定和采纳均由法官自由裁量。而由于没有完整的量刑证据规则，整个量刑调查阶段，被告方更倾向于法律辩护，庭审过程中对量刑证据的质证和辩论显得十分苍白。

同时，我国主要以报应观为量刑主导思想，通过刑罚达到对犯罪人的惩罚，在刑罚执行过程中，对犯罪人进行教育与改造。对于犯罪人回归社会的问题，则期望通过在改造过程中的减刑等方式来达到，也导致量刑证据不被关注。

（二）量刑推理过程不公开致使量刑证据无用武之地

在我国，量刑的结果由合议庭秘密评议产生，刑事案件的判决书往往十分简单，不要求法官详细说明量刑的依据与推理过程，基本上就是罪名、法条、判决结果的机械组合。即使法官通过遴选全面的量刑信息，做了大量的工作，量刑结果有理有据，但由于这些在刑事判决书中都未能充分体现，没有为公众提供强有力的量刑证据和事实理由的说明，容易使人质疑其公正性与权威性。

（三）司法机关相继出台新规定探索规范化量刑

为了规范量刑，2010年9月最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》），2010年10月最高人民法院公布了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）。

《量刑程序意见》明确规定被告人对书指控的犯罪事实和罪名没有异议的，法庭审理可侧重量刑问题进行；对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关量刑的事实，即定罪事实和量刑事实仍旧一并调查，没有区分定罪证据和量刑证据的调查顺序、证据规则，对于量刑证据的证据采纳标准、举证责任分配、证明责任分担和证明标准等问题没有做出规定。只是对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件的法庭辩论予以区分，规定在定罪辩论结束后，再围绕量刑问题进行辩论。这里应注意到，在法庭调查和定罪问题的辩论都结束后，对于定罪问题，法官业已查清，即对被告人下一个有罪或无罪的初步结论。这样，若被告人无罪，则不需要进入量刑辩论阶段；若被告人有罪，则进入量刑辩论阶段。否则，仅机械地将定罪问题和量刑问题的辩论分开，被告人一方在不知是否被判处有罪的情况下，进行量刑问题的辩论，没有任何实质的意义。但这些问题，并没有在《量刑程序意见》中有所体现。

《量刑指导意见》对量刑的指导原则、基本方法、常见量刑情节的适用、常见犯罪的量刑做了有针对性的规定。对于未成年人犯罪、未遂犯、从犯、自首、立功等法定情节和自愿认罪、退赃、退赔、取得被害人家属谅解等酌定量刑情节用数字化的量刑方法确定其减少的基准刑比例，对于交通肇事罪、故意伤害罪、罪等的常见犯罪情形都规定了具体的量刑起点。

综上，由于我国《刑法》对量刑问题规定较少、较粗，导致司法实践中法官没有一个具体的标准，容易产生滥用自由裁量权的问题，同案不同判的现象时有发生。为了规范法官的量刑，达到量刑均衡的效果，《量刑程序意见》和《量刑指导意见》相继出台，其中有很多涉及量刑证据的规定，是不小的进步。但这些规定仍然比较零散、不成体系，有待进一步完善。

二、完善量刑证据制度应注意的问题

（一）效率与公正的兼顾问题

效率与公正的问题一直是刑事诉讼法学界经久不衰的话题。为了保证量刑证据发挥其应有的作用，量刑证据与定罪证据应相互独立，分属两个不同的证据制度体系。这就要求就定罪证据和量刑证据在相对独立的两个程序中，根据不同的证据规则，分别进行法庭调查和法庭辩论，效率必然下降。

然而从长远来讲，独立的量刑证据制度，将量刑证据与定罪证据的种类、证明标准、证明责任、证明主体、证据规则等明确区分开来，并将之形成适合法官量刑的符合制度逻辑的体系，这使得刑事证据体系更加健全，量刑结果的可预知性增强，对于犯罪人的惩罚越来越公正，更加有利于对犯罪的一般预防和特殊预防，从总体上看会比杂乱无章的对证据进行质证和采信更具效率性。

（二）量刑证据与定罪证据的协调问题

《量刑程序意见》没有就定罪证据与量刑证据在法庭调查阶段应当如何区分，做出明确的规定。第9条规定，对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段应当查明有关的量刑事实，并没有规定将定罪证据与量刑证据分别调查，法官仍然可以自由裁量需要调查的证据的顺序，有可能在尚未将定罪事实调查清楚的情况下接触到被告人的品格证据，从而形成先入为主的偏见。

笔者认为，解决这个问题，可以采取定罪证据与量刑证据分别进行法庭调查，先调查定罪证据，其中，与定罪和量刑都有关的定罪量刑混合证据，如被告人的年龄，在定罪阶段进行过法庭调查后，为了提高诉讼效率，在量刑证据调查阶段可以不再另行调查。在刑事审判过程中，法院对犯罪事实与量刑事实的认定既具有一定的交叉性，又带有一定的独立性。通常说来，被告人犯罪事实的成立，也成为法院对其适用刑罚的事实基础，法院对被告人犯罪事实的认定过程，客观上也是对犯罪行为的社会危害程度、被告人主观恶性以及被告人能否回归社会、有无再犯可能等事实的确定过程。在某种意义上，法院通过对被告人犯罪事实的法庭审理活动，客观上使部分量刑证据得到了举证、质证和辩论、部分量刑事实也就随之得到了当庭认定[3]。对于定罪证据的法庭调查结束之后，就进入定罪问题的法庭辩论，法庭辩论结束后，法官应当就被告人是否有罪的问题给出一个结论，如果被告人有罪，再进入下一阶段，就量刑证据进行法庭调查和法庭辩论。

（三）量刑信息的全面性与准确性问题

相较于定罪事实，量刑信息的范围更加广泛，被害人、被告人也有更多的机会接触到和提供这些信息。但是法官应当根据何标准评判这些量刑信息的真实性和准确性，如何才能做到尽量收集到更加全面的量刑信息，这些我国法律都没有规定。为了尽量获取更加全面和准确的量刑信息，对于量刑证据应当适用较为宽松的证据准入资格，例如只要是能够对量刑产生影响的证据信息，即使取得程序不合法，未严重侵犯当事人利益或者违反法律禁止性规定，法庭都可以采纳，但如何确定这些量刑信息的取得是否对当事人的利益造成侵犯，违反取得程序的程度如何，法律都尚未规定，需要进一步细化。

同时应注意到，虽然应当尽量收集全面的量刑信息，但也需要根据个案的特点，有的放矢，不是所有的案件都要收集相同类型的量刑证据，这样既能提高诉讼效率，也能确保法官接触到最准确最切合当前案件的量刑证据，保证量刑的公正性。

（四）量刑证据调查取证的完善问题

与英美法系国家遵循的洛克式的“市民社会先于国家”的思想不同，大陆法系国家把黑格尔的“国家高于市民社会”的思想奉为圭臬，这种对国家至上观念的认同，为刑事诉讼中国家权力积极、全面的介入以及各诉讼权力机关之间的协同配合关系奠定了思想自由和正当化的根据[4]。在刑事案件的处理问题上，我国公检法三机关分工负责，互相配合，协同性很高，但缺乏制衡。而被告人及其辩护人收集证据的能力非常有限。对于与定罪无关的量刑证据，不像英美法系国家一样，有专门的机构调取，并形成报告，提交法庭。对此，笔者认为，对于诸如被告人的社区表现、工作表现等量刑信息的调查，可以由法院委托辩护律师进行，扩大辩护律师调查取证的权利，还可以委托专门的社会调查机构，这样不仅能够减轻公检法机关的案件压力，同时能够收集到更为专业、细致的量刑证据。

综上，量刑是当前刑事司法实践关注的焦点问题，而公正合理的量刑结果需要强有力的量刑证据作为基础，完善量刑证据制度势在必行，对此司法机关已在进行阶段性探索。今后，随着量刑规范化改革的推进，建立健全的量刑证据制度并使之不断完善是我们不断努力的方向。

参考文献：

[1]朱琳.量刑证据初探[J].河北科技师范学院学报：社会科学版，2011，（1）.

[2]何方.我国量刑规范化改革与英美量刑模式的比较及借鉴[D].中国政法大学，2011.

第3篇：故意伤害罪量刑指导意见范文

[案例一］胡某，生于1990年2月4日，2005年（15岁）因犯抢劫罪被判处有期徒刑4年；2011年4月28日，胡某（21岁）因生意纠纷持猎刀将钟某刺成重伤，达9级伤残。法院经审理认为：胡某有犯罪前科，酌情予以从重处罚；综合全案情况，于9月26日对胡某以故意伤害罪判处有期徒刑3年7个月。

[案例二］张某，生于1969年2月，1986年（作案时16岁）因犯盗窃罪被判刑1年，2011年（42岁）因犯非法持有枪支罪（火药枪）被。法院经审理认为：张某有犯罪前科，可酌情从重处罚；综合全案情况，于10月8日对张某判处有期徒刑8个月。

以上两例，前罪均未成年，后罪已成年且在刑法修正案（八）生效后作出判决。案例一后罪虽在前罪刑罚执行完毕5年内，符合刑法原来规定的累犯条件，但由于修（八）明确了前罪未成年后罪即不构成累犯，因而以有前科为由从重处罚；案例二前后罪间隔较长，修（八）实施前后均只能以有前科论处。对于两个案例，检察院在量刑建议书中都提出“有前科，应当酌情予以从重处罚”；法院均在判决书中明确列示未成年前科情况，且明确表示“有犯罪前科，酌情予以从重处罚。”

一、问题的提出

前科是一种法律地位，具体是指由于行为人实施犯罪被判处刑罚并且刑罚已经执行完毕或者被赦免后在一定期间内的一种法律地位［1］。累犯与前科关系密切，就前罪与后罪的关系而言，累犯制度可以说是特殊的前科处罚制度。刑法第65条规定对于累犯应当从重处罚，第356条规定对犯罪再犯罪应当从重处罚。后一条表明，前后罪均为犯罪，即使不属于累犯，在处罚后罪时也应依法从重处罚，实质上是将前科作为后罪的从重处罚情节（以下简称“前科从重处罚”）。这也是所有罪名中唯一一个除累犯以外的前科从重处罚规定。为了阐述方便，本文以下所指前科从重处罚，不包含累犯制度和刑法第356条的“特殊前科”。

虽然刑法没有规定对累犯以外的一般前科予以从重处罚，但司法实践中已经形成了社会认可的惯例，即：前科酌情从重处罚制度。四川省高级人民法院颁布的《量刑指导意见》明确规定：对于累犯，可以增加基准刑的10%至40%；对于有前科劣迹的，可以增加基准刑的10%以下。但是，刑法修正案（八）关于未成年人前科在任何时候均不与后罪组合构成累犯、免除未成年人犯罪前科报告义务的规定，以及刑事诉讼法修正案（草案）关于未成年人犯罪记录有条件封存的规定，使未成年人前科作为后罪从重处罚情节的正当性受到了质疑。未成年人犯罪前科在后罪的诉讼中，是否作为酌情从重处罚情节？是否写入书、量刑建议书、判决书？目前尚无统一和权威的说法，司法实践中争议很大。

二、实践困惑

修（八）实施后，又了刑事诉讼法修正案（草案），两法修改对未成年人犯罪治理的价值取向发生了重大变化，明确强调坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主，惩罚为辅”的原则。在这一背景下，对于未成年时犯罪的前科如何在刑事诉讼中适用，可否作为后罪的从重处罚情节？可否写入书、量刑建议书、判决书？检察官、法官感到困惑。如案例一，检察院在书中“隐匿”了前科，但在量刑建议书中予以列示并建议应当酌情从重处罚；案例二检察院同样在书中“隐匿”了前科，但法院明确要求在书中补充完整，由法院决定如何适用。归纳起来，主要存在三种不同意见：

第一种意见认为，前科应当作为后罪的酌情从重处罚情节，这符合司法实践的惯例，也不与刑法修正案（八）关于前罪未成年即不适用累犯的规定相矛盾；与此相对应，自然应当写入书、量刑建议书、判决书。

第二种意见认为，未成年人前科不应当作为后罪的酌情从重处罚情节，也不应当写入书、量刑建议书、判决书。

第三种意见认为，未成年人5年徒刑以下前科，不应当作为后罪的酌情从重情节，超过5年徒刑的前科，可以作为酌情从重处罚情节，与此相对应，前科不写入或写入书、量刑建议书、判决书。

三、本文观点

笔者认为，司法实践中前科酌情从重处罚制度具有一定的合理性，但在修（八）和刑事诉讼法修正案（草案）的视野下，对未成年人犯罪前科不宜再纳入后罪作为从重处罚情节，也不应当写入书、量刑建议书、判决书。

（一）符合修（八）关于未成年犯罪前科不作为累犯构成要件的立法本意

修（八）将刑法第65条第1款修改为:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外”。也就是说，只要前罪未成年，任何时候犯后罪均不构成累犯；一个人只有在犯前罪和后罪都已年满18周岁的情况下，才可能构成累犯。理解修（八）这一规定的本意，是未成年时留下的前科记录，无论何时再犯罪，均不对该前科记录再次评价，不纳入后罪的量刑、刑罚适用（缓刑）和刑罚执行（假释）予以考量。

事实上，司法实践中对除累犯以外的一般前科酌情从重处罚的惯例，来源于对累犯制度的延伸，而不是来自刑法的规定（第356条除外）。累犯是满足特定条件的再犯，二者由于受到刑罚处罚后再次犯罪、藐视法律，在其主观恶性、社会危险性等方面都大于初犯，而一般再犯介于初犯和累犯之间。因此，既然刑法规定对累犯应当从重处罚，司法实践中基于同样的原理，认为对有前科的人应当比无前科的人处以更重的刑罚，从而把前科作为酌情从重处罚情节，在初犯与累犯之间寻求一个平衡。但是，修（八）明确了未成年前科在任何时候都不与后罪组合评价构成累犯，司法实践不再需要在初犯和累犯之间寻求平衡，使继续实行前科酌情从重处罚失去了基础；反之，如果继续把未成年前科作为后罪的从重处罚情节，无异于变相的保留了累犯制度，违背了修（八）的立法本意。

（二）符合修（八）关于有条件免除未成年人犯罪前科报告义务的立法本意

刑法第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。修（八）增加了一款:“犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”有条件的免除前科报告义务，旨在对未成年时的犯罪记录与成年后的犯罪记录区别对待，尽可能消除未成年人犯罪记录对其今后人生道路的不利影响［2］。基于这一立法本意，可以认为，除非法律规定不能够消除这种不利影响的，在其他情况下都应当避免，而不是“擅自”增加。在刑事司法领域，既然法律没有规定将前科作为后罪的从重处罚情节，同样应当避免产生这种不利影响，如果将未成年前科纳入后罪予以评价，可能会在强制措施、刑罚裁量、缓刑适用等方面带来不利影响。

（三）符合刑事诉讼法修正案（草案）关于未成年人犯罪记录有条件封存的立法本意

刑诉法修正案（草案）第272条规定：“犯罪的时候不满18岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存”；“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密”。刑诉法修正案虽然尚未正式，但应当看到，未成年人犯罪记录有条件封存（通常称之为“前科消灭”），既是大势所趋，也是与修（八）免除前科报告义务相对应的保障条款，必定会纳入正式的立法。

从国际社会看，对未成年人刑事犯罪记录实行前科消灭制度已成为刑事立法的潮流，在澳大利亚、法国、日本、德国等国家，都有相关法规，采用附期限自动完全消灭、在法律上视作无犯罪记录等不同方式对前科记录予以消灭。［3］我国签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》规定，“未成年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用”，“对未成年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用”。［4］中央政法委在《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中要求，“按照教育为主，惩罚为辅的原则，探索处理未成年人犯罪的司法制度，为促进确已改过自新的未成年犯罪人员更好地融入社会，有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。对免除前科报告义务的人，“隐瞒”未成年前科成为权利；但是，如果有关单位不对相应的犯罪记录予以封存（如写入书、判决书且纳入法庭公开审理），必然难以实现免除前科报告义务的立法本意。

深入理解“前科消灭”的立法本意，不仅在于配合、保障免除前科报告义务，对有关犯罪记录予以严格保密，消除前科污点可能对当事人带来的不利影响，而且在于肯定了未成年前科记录不纳入后罪予以评价。《联合国少年司法最低限度标准规则》关于“未成年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用”，体现了“前科消灭”在刑事诉讼领域的本质意义，意味着未成年前科不得写入后罪的书、判决书，不得在后罪的诉讼中予以评价作为从重处罚情节。虽然这一条文尚未在刑诉法修正案中明确列示，但根据国际法和国际司法惯例，犯罪记录封存制度应当内含相同的意思。如果未成年前科记录纳入后罪评价，相当于没有封存，既不符合“前科消灭”的本意，也不符合“保密”要求，可能“让第三方利用”。

如何理解刑诉法“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外”？笔者认为，“司法机关为办案需要”，是指司法机关在办理后案或其他相关案件时，如潜逃的同案人归案，需要核实有关证据和事实，为了了解案件线索、获取案件证据、查清案件事实，而需要依法查询被封存的犯罪记录档案资料，而不是为了在后罪的诉讼中加以引用、评价；同时，查询单位和查询人对档案信息具有法定的保密责任。在过渡期内，未成年前科记录可以在案卷中专门列示，但不必写入正式公开的法律文书；在过渡期后，未成年前科记录将可能真正被“消灭”，在后罪的诉讼中视同无前科之人，完全“既往不咎”。

上述第一种意见仍然从传统的报应主义和功利主义出发，单纯强调“前科从重处罚”的惩罚功能和预防功能，忽略了刑事政策和新法对未成年人的特殊保护，不符合有关政策和法律的本意。第三种意见看起来有一定道理，与免除前科义务报告制度和犯罪记录封存制度所规定的5年界线相一致，但笔者认为，对前科从重处罚的司法惯例主要来源于累犯制度，而不是前科报告制度和犯罪记录保留制度。同时，累犯制度是对前科从重处罚的法理基础，前科的刑事法律后果是通过累犯制度予以确认的；如果不构成累犯了，前科也就归于消灭，不应当再对其刑事法律后果予以确认。

四、结语

综上，国家刑事政策的趋向是确定累犯成立条件或宽或严的政策性依据，当然也是前科制度的政策性依据。对于未成年人前科如何适用，在修（八）和刑诉法修正案视野下，其着眼点主要是考虑未成年人犯罪的特殊性和社会对未成年人的特殊保护政策，体现未成年人犯罪及其记录与成年人犯罪及其记录的区别对待，并对未成年人犯罪及其记录采取特殊的处理方式，而淡化了报应主义的惩罚功能和功利主义的预防功能。修（八）和刑诉法修正案关于未成年人犯罪的有关条款，互相联系、相辅相成，充分考虑了未成年人身心尚未成熟，辨别和控制自己行为的能力较弱，具有很强的可塑性等特点，按照宽严相济的刑事政策和“教育、感化、挽救”的方针、“教育为主，惩罚为辅”的原则，力求探索建立符合中国特色和国际司法发展趋势的未成年人犯罪司法制度，促使未成年犯罪行为人更有效地融入社会。基于此，未成年人犯罪前科不宜再作为后罪的酌情从重处罚情节，也不应当写入书、量刑建议书、判决书；否则，将难以凸显对未成年人的特殊保护精神，使修（八）和刑诉法修正案的有关保护条款“流产”。

注释：

［1］王昕、黄维智：《累犯与前科制度问题研究》，载《西南民族大学学报》2009年第11期。

［2］黄太云：《刑法修正案（八）解读之一》，载《人民检察》2011年第6期。