指导意见的法律性质精选(九篇)

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第1篇：指导意见的法律性质范文

一、申报前商谈制度的局限性

商谈制度虽有重要价值，但亦有局限。归纳起来，主要有以下几点：

第一，商谈制度缺乏公开性，是其最受质疑之处。由于商谈的非法定性质以及非公开进行，除了相关当事人之外，人们对该制度的运行状况、操作过程以及相关信息，知之甚少。因此，日本的中小企业、经济学界和法学界提出了尖锐的批评。包括重大的合并和取得资产、股份在内的所有企业并购案，公正交易委员会都在事前申报之前的非正式事前磋商阶段，用行政指导的方式进行处理。因此，即使重大的合并（或取得）案都没有正式成为调查对象。这样的程序不仅欠缺透明性也并不理想，这也是有关企业并购的判例法无法形成的原因。此外，日本申报前商谈存在附加条件认可的做法，即在非正式的商谈阶段，若拟集中当事人接受对集中计划实施的各种约束条件，公正交易委员会即认可其合并，有架空正式程序之嫌。这一做法，由于申报前商谈的不公开，其并非是针对个别合并计划进行的有无法规定的实质性地限制竞争的判断，因此，也具有作两者皆因伤而停止比赛处理的危险性。

第二，法律性质与信赖保护问题。商谈申请者对于执法者在商谈阶段的指导意见会产生一定的信赖。欧盟学者指出：虽然申报前商谈阶段所做出的陈述（MTF的指导意见）不具有约束力，也不代表委员会的决定，但是这些陈述至少还是有一些法律影响，因为他们创造了在随后有关司法问题的冲突中可以依赖的法律期待。但是，商谈制度是非法定、无法律约束力的非正式制度。因此，申请者信赖非正式指导意见而形成的利益期待与商谈制度的法律性质之间存在紧张关系。这是隐含的更深层次的问题。

此外，申报前商谈对于申请者还有其他风险。如执法者容易形成先入为主的观点锁定或者引起执法者的警觉。在美国，与反托拉斯监管机构工作人员进行任何类型的申报前接触具有两种潜在的风险。第一，它可能把该方的立场锁定为他在接触期间支持的观点，或者至少使他以后更难改变观点；第二，申报前接触可能引起反托拉斯监管机构工作人员担心，而如果不接触就不会有这种担心。

商谈制度的局限性，源于商谈的非正式性质及其秘密进行，可能导致反垄断执法机构滥用自由裁量权。反垄断制度演进过程中，行政权不断凸显，在规制市场竞争、实施竞争政策、做出反垄断裁决等方面拥有广泛的自由裁量权，日益发挥着实质性的作用。

二、完善商谈制度的举措

第一，关于公开性问题的完善。商谈内容的适度公开，主要是保护利害关系人等公共利益。反垄断法执行中的公众知情及参与具有深刻的缘由。向联邦贸易委员会提出批准一项合并的申请本质上事关公共利益。对这类申请的知情不应局限于企业或委员会等内部人根本之处在于这些是事关公众的事情，而不仅仅是申请者和政府机构的事务。日本的做法可资参考。商谈申请者根据商谈指导意见对集中计划进行修改的内容，以及为不产生限制竞争效果而采取的措施，应导入到正式申报环节的申报材料之中。商谈的内容和答复，除涉及企业机密部分之外，要毫无保留地公布。对商谈问题进行公布的目的是向其他利害关系者提供发表意见的机会，对答复有不同意见的利害关系者享有以先例申请异议和抗诉的权利。在公正交易委员会的年度报告等当中，将申报前商谈的相应情况的概要予以公开，以增加透明度。

第二，关于信赖保护问题的完善。美国的做法可资借鉴。虽然美国并购事务处在申报前提供的意见并没有约束力，但是，如果FTC此后认定发生了违反HSR法的行为，那么，FTC在衡量是否要求反托拉斯局针对当事人违法行为进行民事处罚时会考虑以下因素：当事人是否征询了并购事务处的建议，是否充分披露了所有相关事实，是否信赖了并购事务处的建议，等等。即在反垄断行为民事处罚时，将商谈内容及申请者对执法者指导意见的信赖程度作为减轻处罚的因素，以谋求利益的平衡，防止商谈中执法者的机会主义行为。此外，也需要申请者审慎对待指导意见。并购事务处对特定问题提出的建议是不断变化的。随着对具体问题或领域的了解的增加，并购事务处可能会对其观点进行修正。所以，把并购事务处在某个时间点为某项交易提供的建议作为处理后来发生的交易的依据，可能是不明智的。

第2篇：指导意见的法律性质范文

小额贷款公司作为一种新金融组织担负着解决三农、小微企业融资难问题的重任或说社会责任然而过于注重“金融安全”的现行监管规则体系使小贷公司自身权利义务结构存在失衡面临着无力与民间融资抗衡无力与农村信用合作社、农村金融合作组织及城镇中小型银行竞争无法与大型商业银行进行合作也难以与P2P网贷信息中介相媲美公平、效率视域下的小贷公司自身发展面临着制度困境文章在厘清小贷公司法律性质及功能定位基础上剖析了小贷公司权利义务设置失衡的表现及其带来的制度成本进而分析了小贷公司与其他金融组织的竞争、合作关系并应共担化解三农、小微企业融资难的社会责任

关键词:

小额贷款公司；法律性质；功能定位；有效监管

0引言

自2005年10月山西、陕西、四川、贵州和内蒙古五省(区)开始小额贷款公司(以下简称小贷公司)试点以来随着2008年5月«关于小额贷款公司试点的指导意见»(银监发[2008]23号以下简称«指导意见»)的出台小贷公司试点在全国迅速展开据央行的统计数据截至2015年6月末全国共有小贷公司8951家贷款余额9594亿元上半年新增人民币贷款162亿元伴随着小贷公司的快速发展“三农”、小微企业融资难的困境得到了缓解[1]然而在小贷公司数量日益增多、业务似乎已步入有序开展、监管措施与指导性规范文件愈加完善、地方金融风险处于可控之际进入2014年以来的小贷公司似乎突然出现了关门歇业、注销登记或沦为P2P线下“供应商”的现象据统计2014年全国注销牌照的小贷公司超过150家截至2015年6月底仅广东省停业的小贷公司就超过20家小贷公司似乎走到了“盛极而衰”的边缘究其原因有将之归结为小贷公司自身盈利模式的短板、融资政策限制、过于严格的监管措施、小贷公司自身违法违规经营行为如高利贷、变相吸收公众存款、暴力催债、洗钱等甚至有认为新兴的网络借贷平台P2P的“抢饭碗”也是重要原因[2]上述针对小贷公司发展困境的探寻虽各有侧重、不一而足但足以引起我们对小贷公司现实处境及现行规制体系的反思就现实环境而言小贷公司应否、能否、如何承担起助力小微企业、“三农”发展的重任?小贷公司的比较优势何在?小贷公司与其他持照金融机构(商业银行、村镇银行、农村金融信用社、农村金融合作组织)及新兴互联网金融组织间应是怎样的竞争与合作关系?其自身的发展是否可持续?只有将现行以地方部门规章为主体的小贷公司监管规则放在这样的背景下才能对小贷公司发展所需的法治环境有一个开放、全面的认知并努力探寻使之自身健康、可持续发展的制度环境就金融监管而言公平、效率、安全是金融监管立法应兼顾的目标公平的核心是机会平等效率是金融的最终价值追求而安全是效率的最终保障因此金融监管规则体系必须保障金融安全、保证机会平等、有利于促进整体金融效率的提高[3]而已出台的地方性监管规章过于注重“安全”目标给予小贷公司的权利义务设置有失均衡损害了小贷公司天然具有的成本优势使小贷公司面临着无力与民间融资抗衡、无力与农村信用合作社、农村金融合作组织及城镇中小型银行竞争无法与大型商业银行进行合作也难以与P2P网贷中介相媲美自身发展陷入了制度困境因此小贷公司的可持续发展需要清晰其自身的比较优势及功能定位相应法律权利义务结构的设置应予均衡需要厘清其与其他金融机构的关系努力在金融安全与金融自由(效率)间寻找到有效监管的合理边界从而为小贷公司的可持续发展提供法制保障。

1、小贷公司的法律性质及功能定位

目前对小贷公司法律地位的界定国家层面的相关规范性文件有«指导意见»、«关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知»(银监发[2008]37号)、«金融机构编码规范»(银发[2009]363号)、«小额贷款公司指导手册»、«小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定»(银监发[2009]48号)等大多倾向于将小贷公司的性质界定为不吸收公众存款、为小微企业以及农户提供贷款业务的一般性企业仅央行的«金融机构编码规范»将小贷公司定位为金融机构2014年5月银监会会同央行起草的«小额贷款公司管理办法(征求意见稿)»仍沿袭«指导意见»的规定视小贷公司为一般工商企业地方立法层面上陆续出台的小贷公司“暂行管理办法”、“监督管理条例”等大多将小贷公司定位为金融机构如浙江省、湖北省将小贷公司界定为“新型农村金融组织”青海省将小贷公司界定为“新型民间金融组织”而广东省、河南省界定小贷公司为“不吸收公众存款经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司”«山东省小额贷款公司试点暂行管理办法»(鲁金办发[2008]1号)第二条仅规定:“本办法所称小额贷款公司是指在山东省内依法设立的不吸收公众存款经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司”并未明确小贷公司的金融组织地位但随后颁布的«山东省小额贷款公司监督管理暂行办法»(鲁政办发[2009]82号)第一条则开宗明义:“小额贷款公司是以服务‘三农’和小企业为宗旨从事小额放贷的新型地方金融组织”由此可见在地方性法规或规范性文件中小贷公司多被界定为新型地方金融组织从上述相关小贷公司的规范性文件可以看出小贷公司从诞生之日无论其法律地位定位为一般工商企业还是新型金融组织其功能定位都如出一辙:“坚持为农民、农业和农村经济发展服务的原则”(«指导意见»及安徽省的相关规定等)、“以服务‘三农’和小企业为宗旨”(山东省、浙江省)、“缓解中小企业融资难题满足中低收入人群融资需求”(深圳市)、“切实为‘三农’和小企业提供金融服务”(上海市)、“缓解中小企业贷款难问题、促进‘三农’、中小企业和县域经济健康快速发展”(河南省)、“服务小微企业、‘三农’和民生事业等薄弱领域的重要力量”(青海省)等等不需一一列举足以明确小贷公司的功能:为‘三农’、小微企业发展提供金融服务而这样的功能定位无疑具有一定的公益性质[4]由此可见:小贷公司作为新型金融组织的出现有着明显的政策性导向与意图承载着我国民间资本投资的希望担负着解决“三农”、小微企业融资难的重任或者说社会责任明确小贷公司这样的功能定位为我们审视现行监管规则体系提供了基本的落脚点。

2、公平、效率视域下小贷公司发展的制度困境

现行规制体系下的小贷公司承载着为“三农”、小微企业解决融资难的重大使命其自身权利义务结构却存在失衡以“金融安全”为主导价值的监管措施损害了金融公平和金融效率使小贷公司自身发展面临着制度困境。

首先，小贷公司资金有限、融入资金的权利更有限却从事着正规金融不愿涉及的单笔贷款数额小、贷款管理成本高、可提供的担保物品不足的中小企业、个体农户的资金需求重任其面临的信用风险更大据统计此类贷款的逾期率约6％尽管在我国目前法制框架下没有取得银行牌照的小贷公司当然不得从事吸收公众存款或出于金融风险的考虑有必要对其融资权利加以限制但是这样的监管理由都不应该成为忽视小贷公司作为理性经济人对成本、效率的天然考量监管首先应尊重常识基本的出发点必须是监管所带来的制度成本没有损害小贷公司持续经营的动力。

其次，小贷公司的业务范围、信贷对象、经营领域受到了较之其他信贷机构更为严格的限制如«山东省小额贷款公司试点暂行管理办法»规定:为了缓解“三农”和小企业贷款难问题维护小额贷款公司的合法权益确保小额贷款公司可持续发展根据«中华人民共和国公司法»和«指导意见»的精神特制定本暂行管理办法小额贷款公司可在本县(市、区)办理各项小额贷款、开展小企业发展、管理、财务等咨询业务及其他经批准的业务小额贷款公司不得向股东发放贷款小额贷款公司不得跨县域经营业务这样的规则内容无疑初衷是为了防范小贷公司的日常经营风险、维护相关主体的合法权益并防止小贷公司涉嫌非法集资等严重扰乱金融市场秩序的行为其目的本身并无不当但其相应的负面效应却鲜有重视。

再者，小贷公司不持有金融牌照不能享受金融机构的财政补贴和税收优惠却实实在在地接受着对银行业一样的监管甚至是远比银行业更为严格的监管一方面小贷公司有限的融资权利也是按照一般工商企业贷款标准其自身的融资利率不但在基准利率以上而且必然高出其他金融机构吸收公众存款的利率否则其自身的融资都难以为继另一方面小贷公司却没有享受到小型金融机构、农村金融组织所享有的某些激励性税收优惠措施以营业税为例小贷公司的营业税为利息收入的5.6％左右＋附加税而农信社做小贷业务的营业税率为3％左右＋附加这必然抬高了小贷公司的经营成本目前一些地方性的鼓励、支持小贷公司发展的财政贴息政策、税收优惠政策、专项资金保障安排等已相继得以落实但大多分散在相关政府部门的红头文件中一般小贷公司要么不甚了解要么因烦琐的申领程序、严苛的条件限制难以实际享受据山东省民营企业家协会的调查反馈:银行和政府有政策有优惠但没有一个统一的平台让政银企之间很好的沟通且要享受到“贷款贴息”纸质资料积厚成册法人代表签字几十处可谓极尽烦琐之能事更有甚者一些地方政府机构甚至把一些优惠政策的享有看作对本地小贷公司进行权力寻租的机会大大挫伤了小贷公司主动申请补贴的积极性笔者在对潍坊小贷公司的走访中就曾听到类似的反映:申请很麻烦拿到三五千元的补贴款还要被地方一些部门或官员无理由地克扣因此明知有政策优惠却觉得不值得申请。

最后，以“金融安全”为主导价值的监管措施实际地置小贷公司于不利的竞争地位公平、效率视域下的小贷公司自身发展面临制度困境«指导意见»所确立的“小额、分散”原则其初衷是为了解决“三农”、小微企业融资难的问题对其贷款余额比例的限制是为了防范小贷公司将贷款过分集中加大自身的经营风险的同时引发系统性风险然而正是这些“以风险监管为核心”、过分注重“金融安全”的监管规则与措施实际地削弱了小贷公司市场竞争的能力并将之置于了不公平的市场地位:如“小额、分散”必然加大其风险管控成本严厉的监管措施、信息披露、信息登记等规定逐渐损害了小贷公司天然的信息优势、成本优势随着民营银行的设立、P2P网络借贷平台的“野蛮生长”和股权众筹模式的异军突起小额贷款行业的市场竞争不断提高而小贷公司却越来越无“招架之力”因为民间金融、村镇银行、农村金融合作组织在可以吸收存款的同时还依然拥有基于地缘、血缘、亲缘的天然信息优势与成本优势而小贷公司在过于严苛的监管规则下正日益丧失这些天然优势再者与享受着无资金门槛、无资金来源限制、无特定放贷渠道限制的单纯P2P网贷中介相比资金来源受限、贷款利率受限、业务地域受限、监管更为严格的小贷公司更无“招架之势”其带来的结果可能是小贷公司的关闭、小贷行业的衰落以山东枣庄市为例在笔者的调研中进入2014年下半年以来当地6家小贷公司有5家处于清算阶段还在维持营业的1家小贷公司却是开业最晚、自有资本也最小的再有的可能是一些小贷公司选择逃避规则的监管以降低其所带来的成本如用夫妻分开借款、企业和法人分开借款等很多隐蔽的方式规避“对于单一客户贷款余额不得超过资本金额的5％”的规定等此类规避显然背离了监管所追求的安全目标概而言之投资门槛高、审批严、监管多、风险大、政策补贴不明确或不到位境遇下的小贷公司如果缺乏成长为持金融牌照、可公开吸存的村镇银行、民营银行的实力会现实地选择关闭、停业转而回到本初的“地下钱庄”、“民间借贷”模式继续凭借天然的信息优势、成本优势自主地选择放贷对象、自愿承担着自己“承担得起”的风险成本再或者转型投资于P2P网贷平台后者随着监管规则的明晰其作为单纯的“信息中介”①显然风险更低尽管这样的选择是监管层不愿看到的但却是市场主体作为“理性经济人”的必然考量因此当我们试图设立法律边界、监管规则时必须兼顾公平、安全、效率多重原则或目标任何目标的偏废从长期的法律社会效应看都是不利的。

3、公平、效率视域下小贷公司可持续发展的法制思考

3.1立法明确小贷公司的权利义务设置随着小贷公司自身资金短缺问题的浮现各地的规范性文件已开始放宽了小贷公司的融资限制如«山东省人民政府办公厅关于鼓励和支持小额贷款公司发展有关事宜的通知»(鲁政办发[2013]34号):“连续2个年度分类评级达到Ⅰ级的小额贷款公司经批准可在引入优先股股东、向法人股东定向借款、在小额贷款公司之间进行资金拆借、与多家银行业金融机构和融资性担保公司开展合作等方面进行融资创新”“鼓励小额贷款公司通过发行私募债券、中小企业集合票据、资产转让、资产证券化等方式借助资本市场依法合规开展直接融资”银监会、央行下发的«小额贷款公司管理办法(征求意见稿)»也取消了“从银行业金融机构获得融入资金的余额不得超过资本净额的50％”、“只能向不超过两家银行业金融机构融资”、“同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5％”等规定并且在业务范围上也“大尺度”扩容:可发放短、中、长期小额贷款办理票据贴现、买卖债券、股票等有价证券开展权益类投资办理贷款转让开展企业资产证券化业务发行债券办理商业承兑、对外担保、企业财务顾问、销售业务等甚至打破地域局限可跨省经营上述补充性或修订性规范文件使得小贷公司的权利义务结构渐趋合理很大程度上破解了小贷公司发展中存在的制度困境然而仅仅停留在原则性规定的“松绑办法”蕴涵着巨大的风险因素一旦风险积聚监管部门又可能随时叫停这些办法其存在着不确定性也缺乏具体的执行措施有可能使小贷行业的风险随之扩大并使行业的风险向外部溢出和扩散因此小贷公司的发展急需确定的法律规范加以保障在国家层面的专门立法缺乏的情况下地方性法规应该有所为弥补国家立法的欠缺将分散在规范性文件中的相关规则、制度、政策统一到正式的地方法规中并为将来的国家统一立法提供可资借鉴的宝贵经验。

3.2厘清小贷公司与大型商业银行的补充关系小贷公司与大型商业银行间应是“补充关系”主要存在区域上的补足、贷款对象上的补足但二者“补充关系”上也并非完全隔离、相互对立对立关系只是特定条件下、金融安全与金融自由(金融效率)间的极端状态小贷公司的核心业务是放贷在服务小微、农户的资金需要方面小贷公司和大型商业银行可以相互合作共担责任但这种合作要有法律的边界大型商业银行拥有资金实力、组织制度完善、经营管理水平相对较高、业务流程严密等优势小贷公司在其特定的地域、“熟人”圈子内拥有信息优势、成本优势、社会惩罚约束力强的比较优势这是二者合作的基础然而这种合作关系也可能带来负面效应:一是从动态的关系看借款人的借款条件也许会恶化比如大型金融机构向小贷公司提供批发性贷款不再直接给农户、中小企业提供贷款贷款农户、中小企业只能选择付出更高贷款成本的小贷公司二是这种合作会使小贷公司增加了资金供给、机构规模和人员也随之扩大业务范围逐渐走出“熟人”圈子而扩展至“陌生人”由此其原存在于特定区域、特定群体的信息优势、成本优势、社会惩罚约束力减弱而相应的风险则可能随之放大因此小贷公司与大型商业银行间的合作应审慎对待应有严格的法制边界[5]关于小额信贷机构效率及其影响因素的研究国外多有专题性研究如Hart[6]强调小额信贷机构制度化后的业务扩张可能导致其丧失原有的信息优势、成本优势甚至有可能产生“马歇尔冲突”①Bassem[7]分析地中海地区35家微型金融机构效率发现机构规模对微型金融机构效率有显著影响中等规模的微型金融机构效率较高Popovia等[8]利用84个国家的1003家小额信贷机构8年的报告数据研究得出小额信贷机构效率的影响因素是机构性质、贷款利率、资金的可获性和宏观经济水平Hassan等[9]通过分析拉丁美洲、中东、南非和南亚214家小额信贷机构运营效率发现正规小额信贷机构运营效率高于非正规小额信贷机构等[10]考察了正规金融与民间金融合作的效应发现不是所有的合作都能够促进放贷者之间的竞争降低市场利率满足小农户的贷款需求这种合作的效力取决于放贷者的市场结构安东尼.奥格斯[11]强调规制应兼顾效率、公平、安全等多重目标同时注意规制目标的多重性容易影响规制的实施效果。

3.3明确小贷公司与其他小型金融机构的竞争与合作关系小贷公司在为农户、小微企业提供融资服务时与农村信用社、农村金融合作组织等同样经营小额信贷业务的金融组织不可避免地会存在业务区域、贷款对象上的交叉相互之间的竞争关系特征更加明显这种竞争关系的正常发挥是有益于借款人、有益于农村金融市场发展与完善的因此应加以合理引导、激励与规范需特别强调的是法律法规或政策在面向小微企业、农户的金融服务时所给出的财政贴息、税收优惠、专项资金保障等应该一视同仁、公平对待充分发挥它们的合力作用共担服务“三农”经济、小微企业的重任小贷公司与P2P网贷中介间主要是合作的关系有学者指出:与突破“只存不贷”的制度设计、转型为村镇银行相比构建更具创新力的商业模式并与其他金融机构深度合作应是小贷公司的发展方向[12]小贷公司可以自主设立网络服务平台为小微企业、农户提供便利的贷款服务、信息服务也可以与P2P平台开展多样性合作借助于P2P的平台优势为小微企业等弱势群体提供更加丰富、有效的金融服务因此小贷公司相关立法的出台应具有一定的前瞻性为未来的金融市场创新、发展预留必要的空间。

参考文献:

[1]陈岱松翟骏秦岭.小额贷款公司若干法律问题研究[G]//应勇.金融法治前沿(2011年卷):金融发展与金融法治环境.北京:法律出版社2011:517－518.

[2]小贷公司盛极而衰带给P2P的喜悦与反思[EB/OL].(2015－07－03).

[3]刘少军.准金融“机构与业务”监管的法理研究[G]//中国银行法学研究会.金融法学家(第五辑).北京:中国政法大学出版社2014:94－96.

[4]岳彩申.论民间借贷的激励性法律规制金融法学家[G]//中国银行法学研究会.金融法学家(第五辑).北京:中国政法大学出版社2014:264.

[5]周海林.民间金融与正规金融的关系:对立、补充、竞争、合作[G]//中国银行法学研究会.金融法学家(第五辑).北京:中国政法大学出版社2014:230－233.

[6]奥格斯A.规制:法律形式与经济学理论[M].骆梅英译.北京:中国人民大学出版社2008:27.

第3篇：指导意见的法律性质范文

关键词：商品房预售;登记备案;预告登记

        一、我国现有法律对商品房预售登记的法律规定

        随着土地有偿转让制度在我国的实施，房地产市场得以迅速发展，商品房预售作为一种售房制度也由之产生。为规范商品房预售市场，目前我国相关商品房预售的法律规定主要如下：《城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与预购方签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”第13条还规定：“开发企业未按本办法预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可以处以已收取的预付款1%以下的罚款。”《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款也规定：“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”上述这些条款是我国法律对商品房预售登记备案的相关规定，面对新兴的房地产业，法律法规之所以如此规定，毋庸置疑是为了规范房地产交易市场，保护预购人的合法权利，因为在商品房预售买卖中，预购人和预售人因信息不对称而导致地位的不对等，预售方向来处于强势地位，预购人则因信息的缺乏而处于弱势地位，因此为保护预购人免遭预售房“一房二卖”、“一房多卖”、预售后抵押等侵害预购人权利的现象出现，法律法规规定了商品房预售登记备案制度，但是对商品房预售登记备案性质如何、以及预售登记备案到底对预售合同双方当事人权利义务有何影响并未作出明确规定，这使得在现实的房地产交易中，预售方“一房二卖”、“一房多卖”、预售后抵押等违约现象并未减少，预购人的权利从而也没有充分得到保护。

        二、商品房预售登记备案的法律性质

        登记备案是个关联词组。登记，其含义是当事人把有关事项向主管机关提出申请，以得到明确解决，是一个法定程序的过程。备案，其含义是向主管机关报告并存案以备查考。登记备案组成的概念是，经过法定程序的有关处理事项存案归档，以备考察[1]。

        目前我国的法律法规、规章仅规定了开发商在预售商品房时负有对商品房预售合同的登记义务，却并未规定登记对合同效力的作用，所以登记备案对商品房预售合同的效力在实践操作中也是各不相同，难以达成统一的认识，目前，对登记备案的效力散件在地方性法规之中。如《广州市商品房预售管理实施办法》第14条规定：“开发企业应当在签约之日起30日内持商品房预售合同到市交易登记机构办理审核、登记手续。对证件齐备的，市交易登记机构应当自受理之日起20日内予以登记。凡未经审核、登记的商品房预售行为无效。”《珠海市房地产登记条例》第47条规定：“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成预售合同无效……”《上海市房地产登记条例》第32条规定：“下列房地产权利文件，当事人未办理前款所列文件登记的，不得对抗第三人。”[2]《广东省高级人民法院关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第19条规定：“预售合同未经办理登记备案手续的，不影响预售合同的效力。但双方当事人约定以办理登记备案手续为合同生效条件的，从其约定。”[3]由此可见，实践中对商品房预售登记备案的效力大致有以下几种：一是将登记备案作为商品房预售合同的生效要件，非经登记，商品房预售合同不生效力；二是将登记备案作为商品房预售合同的对抗要件，非经登记，不具有对抗第三人的法律效力；三是将登记备案作为当事人自由意志的选择，视当事人的约定而确定商品房预售合同的法律效力。

        笔者认为，虽然地方性法规规定了登记备案对商品房预售合同的效力影响，但作为上位法的法律却并未明确规定登记备案的法律性质及其对商品房预售合同效力的影响，致使实践中莫衷一是。从分析我国法律法规及规章对商品房预售合同登记备案的现有规定来看，笔者认为商品房登记备案具有很强的公法色彩，是行政机关为了方便对房地产市场的行政管理而作此规定，其和私法上的登记行为有着根本的区别，主要体现在以下四个方面：

首先从登记主体来看，目前我国法律法规及规章将登记备案义务作为预售方的一项法定义务，预售方与预购人签订商品房预售合同后，预售方即负有将商品房预售合同到法定部门登记的义务，这与民事权利登记有着根本的不同。民事权利登记建立在当事人协商的基础之上，登记的主体是民事权利主体，经过双方的协商，任何一方都有可能成为登记的权利主体，而商品房预售合同的登记主体法律则规定只是预售方的义务，排除了预购人要求进行登记的权利，这和民事登记是不相符合的。

        其次，从意思表示上来看，民法上的登记发端于当事人自由意志的表达，双方通过自由协商来确定登记的行使，而商品房预售登记备案是由法律强行规定，使开发商负担此种义务，并非预购人与开发商真正意义上的意思表示，有悖于民法上登记的意思表示要件。

第4篇：指导意见的法律性质范文

[关键词]金融衍生工具；风险；法律问题

一、金融衍生工具的概念和性质

(一)金融衍生工具的概念

国际上是这样定义金融衍生工具的，当事人之间的双务合同或者交换支付协议，它的价值正如其名称所体现的，衍生于基础资产或者相关的基础比率或指数。国际互换与衍生工具协会对金融衍生工具的定义较之前的定义更狭窄些，它们认为金融衍生工具的核心在于对风险的管理，衍生合约本质是一种双边合约，目的就是对风险的一种管控。我国对金融衍生工具的研究较国际上其它国家较晚。我国长期处于计划经济时代，直到1978年我国的改革开放，才从计划经济时代走向了市场经济时代。我国对金融衍生工具的定义与国际上略有不同，并且国内对金融衍生工具的定义也持有不同的观点。有的学者认为，金融衍生工具是区别于传统的金融工具，所以称之为衍生工具。有的学者认为，金融衍生工具是以另一金融工具的存在为前提，以这些金融工具为买卖对象，价格也由这些金融工具决定的金融工具。它由债券、股票、外汇等基础工具衍生而来，包括远期、期货、期权、互换四种基本工具和由它们通过变化、组合、合成三种方式再衍生而来的变种。

(二)金融衍生工具的法律性质

金融衍生工具在法律上来说本质是一种债权债务关系。其名称上的“工具”二字不影响其本质的债权债务关系。签订合约的双方当事人根据我国的相关法律法规拥有平等的地位和权利。据我国的法律，金融衍生工具有几大法律属性。诺成性，就如字面意思一样，是双方真实的意思表达一致的意思，并不是以标的物的交付与否来判断。虚拟性，金融衍生工具不像一般意义上的某种具体的实物，它只是一种权利和义务，是一种不具体存在的工具。目的的不同性，金融衍生工具的目的就是为了减少合同双方的风险性。

二、我国金融衍生工具法律监管存在的问题

作者以沪深股市的数据为依托，调查发现2009-2014年度使用衍生金融工具企业的比例分别为7.523%、11.117%、12.558%、13.412%、14.873%和12.423%，虽然增长速度在2008年后有所放缓，但总体上有越来越多的企业在使用衍生金融工具。在这样较高比例使用金融衍生工具的背景下，我国金融衍生工具存在着诸多的问题。

(一)法律设置不完善

我国是一个发展中国家，长期处于计划经济时代。改革开放后，我国经济得到了巨大的发展。但很多法律建设仍然十分之后，尤其是经济类法律。我国金融衍生工具的相关法律更是寥寥可数，其中对金融衍生工具监管的法律屈指可数，并且相关监管部门的指导意见和法律法规也存在着矛盾和不协调。我国的股市也不够成熟，相关股市的法律监管也不够健全和完善。甚至可以说，我国的金融衍生工具基本处于无法可依的状态，亟需相关法律部门的统一协调和制定具有指导作用的法律。

(二)分业与混业交叉

我国的金融监管体系是在借鉴了欧美等资本市场成熟国家的历史经验后，为防控风险采取了分业经营和分业监管模式。1929年开始的资本主义世界经济危机使得美国金融业全面崩溃，银行参与证券投资等高风险行业是金融市场暴跌的主要原因，所以美国在1933年通过了《格拉斯一斯蒂格尔法案》，由混业经营转变为分业经营。我国的金融监管正是借鉴了历史上这个惨痛的教训，所以才坚定的执行分业经营模式。我国商业银行法明文规定，“商业银行在中国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。”然而，在20世纪90年代，欧美等发达国家感到分业经营的弊端比较大，严重制约了金融市场的发展，纷纷又放松管制重新开始混业经营。我国金融市场还处于初创阶段，不确定因素较大，在分业经营名义格局下也存在着混业经营现象。

(三)投机现象的存在

金融衍生工具的参与者一般以金融机构为主，这些金融机构往往资金雄厚，在和广大股民和中小投资者的博弈中，往往占据着绝对的优势地位，中小投资者往往败下阵来。金融机构不仅资金雄厚，还有巨大的信息优势，这种信息优势和资金优势使得机构可以做出更精准的判断和行为。金融机构依靠着这些优势进行投机，往往可以取得较大的利润和机会。政府相关监管部门也意识到了这一点，尽最大努力去控制金融机构的投资行为，但由于政府的政策往往有时候可以进行一定程度的预测。金融机构恰恰就是利用了这一点，它们往往会进行预测，因为一旦预测成功，这些金融机构所取得的利润往往是几倍、几十倍的增长。

三、我国金融衍生工具法律监管的完善策略

(一)建立统一的监管模式

由于金融衍生工具涉及到多个金融监管部门，所以对金融衍生产品的监督和管理需要涉及、协调多个部门。对金融衍生产品的监管首先要以保证国家的金融安全为前提，只有在保证国家金融安全的前提下再去协调各类金融监管部门。统一的监管模式既可以缩减管理资源，也可以使我国的金融衍生产品更健康、成熟的发展。统一的监管模式也更方便使我国的金融衍生工具与世界接轨，有效实现我国的金融衍生工具的有序健康发展，保证我国的金融安全。

(二)加强金融衍生产品相关法律的建设

我国金融衍生工具的相关法律寥寥可数，其中对金融衍生工具监管的法律屈指可数，并且相关监管部门的指导意见和法律法规也存在着矛盾和不协调。我国的股市也不够成熟，相关股市的法律监管也不够健全和完善。甚至可以说，我国的金融衍生工具基本处于无法可依的状态，亟需相关法律部门的统一协调和制定具有指导作用的法律。我国金融衍生产品的相关法律建设极为薄弱，对我国金融衍生产品的发展有着较大的影响。这就需要我国的立法部门把这个问题重视起来，尽早并且准确的对我国目前的金融衍生工具的现状进行大数据分析和判断，做出适合我国的金融衍生工具发展的具体管理办法和监督体制。建立有效的监管实施规则，保证金融衍生产品市场监管框架的稳定性、持续性和一致性，明确规定从事金融衍生产品交易的金融机构的最低资本额与风险承担限额，形成有效的控制与约束机制，创造和维护公平竞争的市场环境和健全的交易制度体系。

(三)增加与国际上的协作与沟通

随着全球经济一体化的不断的深入，我国的经济发展越来越多的受着其它国家的经济的影响。我国在过去的很长的一段时间内是计划体制经济，我国的经济是自给自足的经济，不受到外界的经济体的影响。随着我国改革开放的深入，我国的市场经济的不断发展，我国的金融衍生产品也受着其它国家的金融市场的影响。尤其是现在的互联网的发展，更是促进了当今社会下全球的现金的流动，国家间的金融流动性大增。在这样的大背景下，要想发展我国的金融衍生产品必须增加与国际上其它国家的金融协作。

(四)明确我国金融衍生工具的管理原则

第5篇：指导意见的法律性质范文

      近年来，我国房地产市场转向繁荣，房产交易日趋活跃，更出现了像转让房屋定购指标这样的新型交易方式。尽管多数单位规定内部销售的房屋不能对外转让，但是买卖购房指标的情况还是屡见不鲜。那么这种买卖合同的 法律 性质和效力如何认定？

      【要点提示】

      定向购买商品房指标转让合同实质上是对房屋预期定购资格的转让，是一种权利的转让，这种权利属于可期待物权的范畴。对于基于特定身份取得的房屋定购资格是否能够进行转让，法律、行政法规没有强制性规定，故定向购买商品房指标转让合同应属有效，且应当得到全面履行。

 

      【案情】

      原告：张某。

      被告：熊某。

      张某和熊某均是××市××区××单位的工作人员。2003年，二人均获得了所在单位委托开发商开发的××小区定向购买商品房的认购权。4月，二人达成协议，熊某将认购该小区××号房屋的指标转让给张某，转让价格为1万元。熊某收取张某1万元后，出具收条并在收条上签注：“全部购房款由张某以熊某的名义直接交纳。”之后张某便以熊某的名义分别交纳了购房定金7万元。2005年1月，熊某和张某共同到场选定了以熊某名义定购的房屋。张某以熊某的名义与开发商签订《商品房买卖合同》、《补充协议》，合同原件由张某持有。此外，双方还达成了购房指标转让费增加1.5万元的协议，但未即时结清。

      2006年下半年，根据当时的有关规定，允许购房户交纳一定费用后办理购房合同的更名手续。因熊某认为张某未支付剩余的1.5万元指标转让费，拒绝履行更名手续。此后双方的更名手续一直未办妥，××号房屋一直未交付给张某。

      张某遂起诉熊某，请求确认其与熊某之间的购房指标转让合同有效，并判令熊某将××小区××号房屋交付给张某。

 

      【审判】

      ××市××区人民法院经审理认为：

      本案系房屋定购指标转让纠纷，诉争定购指标指向的房屋是××市××区××单位统一委托开发定向销售的房屋。房屋定购指标转让是什么法律性质的转让，转让是否有效，成为本案争议焦点。熊某基于××单位职工的特定身份，有权取得购买本单位定向销售房屋的资格。此时，她与张某之间的购房指标转让实质是对其预期定购房屋资格的转让，是一种权利的转让。事后，购房户与开发商签订了《商品房买卖合同》，实际取得了购买商品房的资格。张某和熊某约定有偿转让指标，张某也实际支付了转让费，并以熊某的名义向开发商交纳了购房款，双方的指标转让合同已实际履行。对于基于特定身份取得的房屋定购资格是否能够进行转让，我国现行法律、行政法规未作强制性规定。本案中，张某与熊某关于房屋定购资格转让的意思表示真实，开发商也以允许交纳过户费用办理房屋更名手续的方式，对此种转让予以认可。因此，张某和熊某之间的定向购买商品房指标转让合同有效，张某和熊某均应按合同履行义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第五十二条、第六十条第一款、第八十八条、第九十四条的规定，参照湖南省高级人民法院《关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行）》第三条的规定，判决：一、确认张某和熊某之间关于转让房屋认购指标的协议有效；二、熊某在判决生效后十日内，配合张某办理房屋的更名过户手续，相关费用由张某负担；三、张某在判决生效后十日内，支付给熊某购房指标转让费1.5万元；四、驳回张某的其他诉讼请求。

      熊某不服原审判决，提起上诉，请求二审法院依法改判。

      ××市中级人民法院查明的事实与原审查明基本一致。

      ××市中级人民法院经审理认为：

      双方当事人争议的焦点在于涉案合同的效力。本案中，熊某基于××市××区××单位职工的特定身份，有权取得购买单位委托开发定向销售房屋的资格，其将购买资格转让给张某，实质上是一种权利的转让。该转让行为系双方真实意思表示，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应认定为有效合同。故对熊某的上诉理由不予支持。据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。

      【评析】

      本案的处理主要涉及以下 法律 问题：1、定向购买商品房指标转让合同的法律性质是什么；2、定向购买商品房指标转让合同是否有效。

      一、定向购买商品房指标转让合同的法律性质是什么

      理论界及实务界对此有两种观点：一种观点认为，转让定向购买商品房指标是转让人将其对房屋的权利和交付房款的义务概括转让给受让人，属于合同权利义务的概括转让。笔者认为这种观点值得商榷。比如在本案例中，熊某虽然取得了房屋购买指标，但若其未与开发商签订购房合同，就不能产生任何有关定购房屋的权利义务关系，又如何将其让与给他人？

      另一种观点认为，定向购买商品房指标转让合同不同于普通的房屋买卖合同，它所指向的标的并非房屋本身，而是定购房屋的指标，合同所转让的是一种定购房屋的资格。笔者同意这种观点。比如说在本案例中，张某与熊某订立口头协议之时，张某对××号房屋的权利尚停留在一种资格权利上，张某不能立即、现实地取得所欲定购的房屋的所有权，但他却获得了对未来取得××号房屋所有权的合理期待。这种期待是一种在交易中现实存在的、有着独立 经济 价值的财产利益，已经达到了权利的标准，在法理上应归为一种可期待物权，属于债权的范畴。

      二、定向购买商品房指标转让合同是否有效。

      对此主要有两种观点。一种观点认为定向购买商品房指标转让合同无效，主要理由是：1、未依法登记领取权属证书的房屋不得转让。《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项规定了“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”。2、转让房屋定购指标违反了《合同法》第七十九条第一款第（一）项和七部委于2004年通过的《经济适用住房管理办法》第二十九条、第三十二条等规定。3、定购特定房屋的资格是与单位职工身份密切相联的，转让房屋定购指标将使不具备职工身份的人享有了作为职工才能享受的福利，不仅会使指标拥有人所在单位利益受到损害，而且还违反了国家相关税法规定。

      另一种观点则认为房屋定购指标转让合同有效，主要理由是：1、双方签订房屋定购指标转让合同，是彼此真实意思表示。2、房屋定购指标转让行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，没有《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。3、房屋定购指标转让行为并没有损害第三人的利益，也没有损害国家和社会公共利益。

      笔者认为，定向购买商品房指标转让合同应属有效。目前司法实践中也越来越多的采纳了这一观点。主要理由有：

      1．从法律规定看，对于基于特定身份取得的定购资格的转让，我国法律、行政法规并未做强制性规定。此外，因定向购买商品房指标转让合同的标的是房屋定购指标而不是房屋本身，所以并不适用《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项“未依法登记领取权属证书的房屋不得转让”的规定。

      2．从理论上讲，在民法上，奉行“法无禁止即自由”的原则。“法无禁止即自由”强调私人的权利和自由不受随意干预，强调私法主体之间的契约自由。作为一种法的理念，其最重要的表现是私法自治。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。”私法自治是私法主体按照自己的自由意思，在不违反法律的前提下，对自身利益的得失变更做出安排；是平等主体通过自由、平等地协商，决定他们之间的权利义务关系。在法律没有明确禁止的情况下，私权主体当事人之间通过平等协商确立的利益关系应当得到尊重，而不应受到干预和限制。因而在不违反法律强制性规范和公序良俗的前提下转让房屋定购指标，也是有着法理基础的自由。

      3．从社会价值取向来看，本案中熊某与张某皆为完全民事行为能力人，意思表示真实，也不存在欺诈、胁迫等情形，更没有任何事实、证据证明该协议侵害了他人和社会的利益。若冒然认定该协议无效，势必会助长一种随意毁约、违背诚实信用原则的不良社会风气，更有悖于我国《合同法》维护交易稳定和维护经济秩序的立法目的。

      【经验借鉴】

      定向购买商品房指标转让合同在实际履行过程中，因缺乏足够的法律依据，很容易引起纠纷，引发一些法律问题。像本案中因熊某认为张某未支付剩余的指标转让费，就拒绝继续履行更名手续，导致张某支付了二十多万元购房款却一直无法取得房屋。因此，笔者建议转让定向购买商品房指标一定要签订书面合同。合同应当规定转让费的数额、支付期限和方式，以及转让人将房屋过户给受让人的期限和方式。此外还应注明：“本房屋由乙××出资购买，房屋所有权归乙××，与甲××无关。”只有这样，当实际购房人与登记购房人发生产权争议时，才能证明房屋属于自己，而房屋登记不实，应予纠正。否则，如果不重视书面证据的收集和保存，转让人一旦反悔，否认转让房屋定购指标之事而主张自己就是合法的产权人，受让人将无法取得房屋产权，而只能以事实上的借款关系要求转让人返还购房款。更有甚者，如果受让人不能证明购房款由自己实际支付，则其要求转让人返还购房款的请求也可能成为泡影。

      此外，若指标转让人在取得房屋产权后拒绝过户给受让人，对受让人应怎样予以救济？笔者就此对办理定购房屋更名过户手续提一些建议。笔者认为在房屋定购指标转让合同有效并已经实际履行，而房屋登记不实的情况下，可以适用我国《物权法》和《城市房地产管理法》规定的更正登记和异议登记制度，来纠正房屋登记簿的不实记载，实现对受让人的权利救济。

第6篇：指导意见的法律性质范文

四直辖市消协（消委会）认为，电信卡到期后服务的终止与卡内余额的归属是截然不同的两个概念，卡内余额包含着电信运营商还未提供服务的对价，如果消费者要求退还，并愿意支付一定的手续费，电信运营商应扣除相应成本后归还给消费者，或采取经消费者同意的其他方案。如果消费者愿意转存，电信运营商应予同意，并不附带显失公平的限制条件。各电信企业“要从解决群众最现实、最关心、最直接的问题入手”，针对“电信卡余额不退”等突出问题，认真倾听广大消费者的呼声，提高企业诚信服务的意识，使电信卡余额的归属问题能早日得到解决。

笔者拟通过对电信卡法律性质的分析，对上述问题作简要评述，并提出若干控制与救济的意见：

1、关于电信卡法律性质的界定 .电信卡是电信用户与电信企业之间关于设立电信服务的合同依据，其法律性质应该是一种债。债，作为民法上的概念，是指特定当事人之间可以请求一定给付的民事法律关系。根据我国《民法通则》第84条之规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”由此可以看出，这里讲的“债”不能理解为民间所称的债。我国民间中所称得的债实质上只讲的是债务，如“欠债还钱天经地义”等；现代民法上的债是一项重要的法律制度，其表示的是以债权债务为内容的民事法律关系，享有权利的人称债权人，负有义务的人称债务人。因此，四直辖市消协/消委会“关于电信卡过期余额应归属消费者的函”中的描述和请求，都是债的关系，其核心内容是债权问题，即电信卡的持卡人请求出售电信卡的电信运营商给付足额消费的权利。当然，债权的实现必须依赖于债务人积极地履行，否则，任何债权的实现都是一句空话。就债务人而言，债务的本质是其负担不利的后果，所以债务人对债务履行的消极性也成为普遍存在的社会问题。然而，债权的实现与债务的履行必须符合通用的债法原理，下面依据债法原理就电信卡的法律性质作如下解析：

其一：电信卡法律关系的主体。在电信卡的法律关系中，持卡人为权利主体，是债权人；出售电信卡的电信运营商为义务主体，是债务人。当然，这种权利主体与义务主体的关系是相互对立和相互依存的法律关系。

其二：电信卡设定的债权是一种相对权。也就是讲，持卡人只能向出售该电信卡的电信运营商主张权利，而能不能及于其他电信运营商。例如固定电信运营商发行的在移动电信运营商网络上使用电信卡，尽管持卡人接受了移动通信服务，但是持卡人是与固定电信运营商建立的债权与债务法律关系。因此，持卡人只能向特定的固定电信运营商主张债权。

其三：电信卡设定的债权具有任意性。电信卡设定债权的任意性，是指电信运营商在不违反法律、法规强制性规定和公认的商业准则的前提下，可以依自己的自由意志，任意设定电信卡债权的内容。当然，由于电信卡是采用格式条款订立的，电信运营商在设定电信卡债权的内容时，还应当遵循公平原则，并应采取合理的方式提请购卡人注意有关的免责条款。

其四：电信卡设定的债权具有时效性。时效性是债权的一个重要特征。债权只能在一定期限内存在，不能允许存在永久的债权。如果设置无期限的债权，就会使债务人永久失去交易的自由，这是与现代法治精神相悖的。

2、关于电信卡有效期设定的法律问题。

鉴于债的设定必须有时效性，因此，电信卡设置有效期是符合债具有期限性的法学理论的。电信卡设定的债包括债权和债务，无论债权债务都具有时限性，债权为有期限的权利，债务是有期限的义务，不能永久存续，期限届满，债权即归消灭。在合同之债中，依照法律规定，合同中必须规定期限，当事人未于合同中规定期限的，法律视为债权人有权随时请求履行，债务人有权随时履行债务。债务同样也具有期限性，不存在没有期限的永久债务。在移转标的物的债中，债务因履行而消灭。在具有期限的债务中，债务因期限届满而消灭。在很多国家或地区的惯例中，移动公司常常在“预付卡使用规范”中约定：“（1）不可储值预付卡：预付卡使用设定日起一个月内有效，一个月期届满，本卡门号及尚未使用完毕之通话时间将自动失效。启用一个月内，通话费已使用完毕，仍可受话至一个月届满为止；（2）可储值预付卡：自每次完成储值设定日起三至六个月有效，有效期届满，本卡门号及尚未使用完毕之通话时间将自动失效，但用户若于期满前就该卡再储值，则尚未使用完毕之通话时间可以累积使用。”

事实上，电信卡是电信业务经营者以格式条款的形式与用户约定的债权与债务关系，按照《合同法》的规定，只要提供格式条款的一方遵循了公平原则，没有规定免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利的内容，该条款就应认定为有效。

3、关于电信卡余额引发纠纷的法律控制。

目前常见的电信卡余额情况大致有以下几种：一是用户取得电信卡后，在明示或暗示的有效期内没有使用完毕；二是用户取得电信卡使用一段时间后，剩下的余额不够一次计费数额的零头；三是有效期内用户不能再继续使用电信卡，如长时间离开电信卡可以使用的国家或地区；四是因用户不愿意再继续使用电信卡，如觉得使用电信卡不方便；五是由于电信企业的原因用户不能继续使用电信卡，如受理电信卡程序故障等，该种情况一般很少见。近年来，由电信卡余额退还问题引起的法律纠纷不断发生。在中消协所列的电信领域的十大“霸王条款”中，第一项就是充值卡过期后卡内余额不退的问题。

事实上，信息产业部2005年2月24日下发的《关于治理当前电信服务热点问题的指导意见》就强调，电信卡有效期过后，卡内仍有余额的，各电信企业应采取有效措施妥善处理，保护用户的合法权益。各电信业务经营者在为其发行的电信卡设定有效期时，应合理设定，并在卡面显著位置予以标明。为方便用户选择和使用，各电信业务经营者应当尽量延长电信卡的有效期、使用期，适当增加电信卡业务的品种，发行低面值的电信卡。

关于电信卡余额的处理问题，笔者认为，由于电信卡的性质属债权与债务法律关系，因此，电信用户在合同约定的有效期内没有消费完，电信运营商应采取有效措施妥善处理。至于四直辖市消协/消委会认定的关于“经营者随意侵吞卡内余额构成不当得利”的说法，笔者认为有待商榷。“不当得利”也是一种债，其核心内容是指没有合法根据，取得不当利益，而致使他人受到损失的行为。显然，这里的“没有合法根据”主要指侵害人违反了法律对特定权益归属的分配，违反此种“归属的分配”即为无法律上的原因。应该指出：不当得利除了没有法律上的根据外，还应包括没有合同上的根据。显然，持卡人在合同约定的时间内余额未能消费完被封存，是持卡人本身的合同不适当履行所造成的，不属于不当得利返还为内容的债关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定，电信企业和电信用户要受到双方此前通过约定条款和格式条款达成的合同约束和限制。也就是说，虽然电信卡余额不能被电信企业无偿占有，但电信用户也不能根据自己主观意图随意使用电信卡，而必须遵守此前达成的协议。否则，必须承担合同的违约责任。基于以上情况，可以采用以下处理办法：

其一，当电信卡因买卖关系而取得，同时因电信企业的原因而不能继续使用时，则电信企业应承担违约责任。此时，电信用户可以要求更换与余额等值的其它同种类的电信服务，也可以要求返还现金，造成用户损失的，电信企业应赔偿用户的损失。对于已使用的电信卡余额的真实性和有效性，在退还时，一定要进行检验方可退还，但是检验的时限不能太长，要体现效率原则。

其二，当电信卡因买卖关系而取得，同时因电信用户的原因，致使电信用户不能或不愿继续使用电信卡时，则电信用户应承担违约责任。在承担违约责任后，可以要求电信企业返还现金或者更换电信卡。就是说，电信用户最终得到的不能是电信卡余额的全部，而是扣除掉违约金后剩余的部分。但电信企业不能根据“过期作废”等格式条款的约定，无偿占有电信卡余额的全部。如果没有约定违约金，也应该部分返还电信卡余额。由于多数用户的电信卡都是以折扣的方式购买的，而各营业网点销售的电信卡的折扣是不同的，因此，各营业网点销售销售此类卡时，一定要出具发票，并应在发票上注明电信卡的编号和价格。这类电信卡余额退还时，用户必须证明自己是该卡的所有人，并出具购买发票。

有一点必须明确：无论是电信卡过期余额继续使用的问题，还是余额的退还问题，持卡人必须与售卡的电信运营商存在电信服务合同关系；如果电信服务合同关系不存在，电信卡余额问题的处理就有障碍。例如2003年11月2日一位电信用户与广东电信清远分公司（以下简称电信公司）签定了一份《流动市话小灵通用户协议》，办理了小灵通无月租预付款业务，其后又以299元购买了电信公司提供的无线市话小灵通一部，并预存了150元话费。2004年5月20日，该用户购买了一张面值30元的“广东电信电话付费充值卡”。同年6月12日，他以小灵通丢失为由到电信公司营业厅办理了销户手续。由于销户时得知所购付费充值卡内尚有余额21.18元，用户要求退还卡内余额，遭电信公司拒绝。 2004年6月14日，用户以电信公司不当得利为由，向清城区法院提起诉讼，要求电信公司退还自己付费充值卡余额21.18元，并赔偿经济损失200元。

清城区法院审理后认为：电信用户与电信公司订立的《流动市话小灵通用户协议》是双方真实意思表示，应为有效；用户所购买的电信公司的付费充值卡实质是一种消费凭证，购卡后，即享有与该卡面值等额的电信服务；用户在付费充值卡尚有余额的情况下，请求电信公司为其小灵通销户，是他单方解除与电信公司间的电信服务合同的行为，亦是对付费充值卡中余额可享有服务权利的一种自愿放弃，故要求返还卡内余额缺乏事实与法律依据，应不予支持。一审法院最终驳回了徐某的诉讼请求。该用户不服，上诉至市中级人民法院。经审理，市中院认为原审法院认定事实无误，适用法律正确，遂依法作出驳回上诉，维持原判的终审判决。

第三，当电信卡因买卖关系而取得，同时因电信企业和电信用户以外的原因，如意外事件或不可抗力，致使电信用户不能继续使用电信卡时，则双方均不承担责任。但此时电信用户遭受了损失，电信企业得到了利益，根据《中华人民共和国民法通则》公平责任的原则，如果电信用户能证明自己为电信卡的合法持有人，并且不能继续使用电信卡的原因不在自己，电信企业一般应为电信用户更换电信卡或返还现金。

4、由于电信卡退卡引发纠纷的法律控制电信卡退卡纠纷主要涉及电话卡尚未使用或已经使用，由于电信卡本身的质量问题，或电信运营商方面的责任导致用户无法使用相应的电信服务，或者在使用中未达到运营商的服务承诺，或者是用户在电信卡有效期没有使用，致使电话卡过期等引发纠纷，导致用户要求退卡。比如有的用户用钝器刮密码涂层，致使密码被刮损无法进行辨认，用户要求退卡的；或者是由于电信网间互联互通问题引发的通信质量低劣，如有些电信运营商出于竞争的目的，故意对其它电信运营上出售的，在其网络上使用的IP电话直拨业务实行限呼、拦截等，引起用户退卡的；还有的用户在电信卡有效期没有使用，致使电话卡过期被封，引起退卡的，以及有些电信充值卡有效期设置较短，用户不能在有效期消费完卡内余额，造成卡内余额被封存，引起退卡纠纷的。

根据信电信卡市场存在的突出问题，信息产业部分别与2003年12月与 2004年1月，组织召开了电信卡市场管理会和电信卡管理专家咨询会，专门就IP电话卡低价销售，及其过多销售带来的互联互通中的“通而不畅”；神州行、如意通等充值卡使用有效期较短，用户不能在有效期内消费完卡内金额，造成卡内余额被封存；用户对有效期过后电信卡余额作废等热点问题进行了研讨。消费者代表、中国消费者协会、部分通信管理局、各主要电信运营商和有关法律、经济专家就这些热点问题达成以下一致意见：1、电信卡实质上是格式合同；2、有效期的设定得到认可，但有效期限的设定不要太短，且有效期临近时不得再销售；3、对未超过有效期的电信卡，若因电信企业的原因导致用户无法正常使用的，消费者可以退卡，电信企业应当提供退卡服务；4、在有效期内，当卡内余额不足以保证最后一计费单元通话时，各电信企业可采取余额转移、赠送话费、充值延期、允许最后一计费单元通话等多种措施保证消费者将余额足额消费。

按照《电信服务规范》的规定：电信业务经营者提供电信卡类业务时，应当向用户提供相应的服务保证，不得发行超出服务能力的电信卡。电信业务经营者应当采取适当的方式明确电信业务经营者与持卡用户双方的权利、义务和违约责任，告知用户使用方法、资费标准、计费方式、有效期限以及其他应当告知用户的事项。电信业务经营者不得做出对持卡用户不公平、不合理的规定，不得单方面免除或者限制电信业务经营者的责任，损害用户的合法权益。

第7篇：指导意见的法律性质范文

关键词：小额贷款公司；市场风险；信用风险；流动性风险

一、普惠制金融体系下发展农村小额贷款公司的必要性

普惠金融的引入是实现普惠型经济的重要工具，所谓普惠制经济，就是最大限度的让尽可能多的人享受到经济发展带来的福利增加。近年来发展的农村小额贷款公司是普惠制金融的重要体现，在我国发展小额贷款公司，也是积极响应中央政策号召，是农村金融领域的一项重要改革。

农村小额贷款公司有利于解决农户和小型企业贷款困难问题，促进农村金融服务水平，有利于农村经济发展，同时还能推进农村民间金融走上规范化发展道路。

农村小额贷款公司经营机制灵活多样，针对农户不同的贷款需求，能从根本上满足，对解决农村资金困难发挥了重要作用，在商业银行退出农村金融市场后造成的金融服务空白能有效弥补。与正规支农渠道相比，农村小额贷款公司具有一系列优势，比如贷款门槛低、手续简便；与民间借贷相比较，农村小额贷款公司是农民借贷的首选，其比较规范、利率低。鉴于此，农村小额贷款公司的成立与运营对于民间借贷的规范化有利，同时也有利于金融业的适度竞争。

二、农村小额贷款公司存在的主要风险分析

农村小额贷款公司，为“三农”的发展提供了良好的资金支持，有利于农村民间金融的发展，有力地促进了我国经济的发展，但也存在一些问题，隐藏着一系列风险。

（一）市场风险

根据相关规定，央行公布的同期同档次贷款基准利率的0.9倍和4倍，分别是农村小额贷款公司贷款利率的下限和上限。小额贷款公司的放贷利率和收益状况很大程度上受中国人民银行利率水平变化的影响。目前，我国的通货膨胀率比较高，在此背景下，央行采取一系列措施，存、贷款基准利率多次调整，利率的波动和变化比较频繁，农村小额贷款公司的利率风险增加。

（二）信用风险

农村小额贷款公司的主要服务对象是农户及居住在农村的个体工商户等，这些借款者信用一般不高，他们居住比较分散，个人信息小额贷款公司不太了解，存在严重的信息不对称。另外，小额贷款公司自身存在一些局限性，内部操作不完善、对贷款审查程序不严格、从业人员素质低。这两方面的原因，使得小额贷款公司面临巨大的信用风险。由于农业天然的弱质性，农户进行农业生产面临着较强的自然风险和市场风险，自身抵抗能力又弱，一旦遭遇自然灾害，无法还款的风险增加。

（三）流动性风险

根据相关规定，农村小额贷款公司只能发放贷款，而不能吸收存款，在现实中，小额贷款公司发放贷款的速度比较快，而回收资金的速度较慢，资金紧张状况比较严重。小额贷款公司面临着较高的流动性风险，流动性风险严重制约了小额贷款公司的可持续发展。

（四）操作风险

由于不完善或者有问题的内部程序、人员及系统或外部事件所造成的风险就是操作风险。我国农村小额贷款公司从业人员少、专业技能不强，很大一部分人员之前没有从事过金融业务，缺少专业知识，这样操作风险极易产生。另外，大部分的小额贷款公司都没有设置专门的风险管理职位，更没有相应的专业人员，风险处置操作也只是形式上的。

（五）法律风险

《关于小额贷款公司的指导意见》对小额贷款公司的定位不明确，只是把小额贷款公司确定为公司，有限责任或股份有限公司，但至于是否是金融公司没有明确的定位。由于定位不明确，小额贷款公司的性质不确定，致使小额贷款公司在实际运行中存在不少问题，对小额贷款公司的日常经营与监管都造成不利的影响。小额贷款公司只能发放贷款不能吸收存款，所以《商业银行法》对其不适用，但其从事的是金融业务，不是一般的公司，也不能完全适用《公司法》。小额贷款公司面临着严重的法律上的不确定性。

三、解决农村小额贷款公司存在风险的对策建议

（一）强化利率风险意识

农村小额贷款公司要强化利率风险意识，重视利率风险管理，加强风险体系的建设。影响利率的因素复杂，利率变动频繁，小额贷款公司要有能力判断利率走势，准确预测。还要特别注意央行的货币政策，以准确判断利率走势。

（二）强化贷后管理

严格审批贷款程序，贷款发放后采取一些措施加强贷后管理，定期检查贷款项目和贷款资金用途。进行风险预警分析，根据情况是否对农户再贷款或进行展期，对风险大的农户按期收回本金或调整贷款期限或发放方式或不予展期，而对于那些经营状况好且风险低的农户则继续支持。

（三）扩大融资渠道

根据规定，小额贷款公司只能以自有资金发放贷款，同时只能贷款而不能吸收存款，严重制约了小额贷款公司的发展，所以，管理当局应制定出台一些措施，扩大农村小额贷款公司的资金来源，允许股东增资扩股是一个方法，除此之外，还要根据具体情况，对那些经营业绩好、无不良记录的小额贷款公司可以允许其相互进行资金拆借、吸收转贷款等方式来扩大其资金来源。

（四）健全内部管理、增强风险意识

加强小额贷款公司从业人员的培训教育，完善员工激励机制，使员工的积极性和创造性充分调动起来，提高员工的风险意识，营造风险文化和加强内部控制。

（五）完善相关的法律法规、明确法律定位

为了规范农村小额贷款公司的持续健康发展，相关部门应尽快制定完善小额贷款公司的法律法规，特别是关于小额贷款公司的监管法规。法律法规的完善健全，有利于明确小额贷款公司的法律地位，确定其法律性质，同时有利于明确其监管主体、监管内容及相关争议解决措施等。

参考文献：

[1]宋克玉.我国小额贷款公司风险管理问题探析[J].北方经济，2008，（20）.

[2]刘国防，齐丽梅.农村小额贷款公司发展问题研究[J].经济纵横，2009，（12）.

[3]王纬.关于我国小额贷款公司的主要风险分析[J].东方企业文化，2013，（13）.

第8篇：指导意见的法律性质范文

【关键词】好意同乘；损害赔偿；民事责任

随着我国百姓拥有的机动车数量的不断增多，好意同乘现象越来越多，随之而来的好意同乘所引发的纠纷也日益增多。目前，我国法律对在好意同乘状况下发生的交通事故损害赔偿纠纷的解决尚无明文规定，实践中对好意同乘性质的认识也不一致。因此，认定好意同乘的民事责任问题具有重要的理论与现实意义。

一、关于好意同乘行为性质问题的两种学说

好意同乘并非严格的法律概念，我国法律中也没用好意同乘的具体界定。一般认为，好意同乘是指搭乘人经非营运性机动车的保有人或驾驶人同意后无偿搭乘的行为。在理论上正确认识好意同乘性质，对于进一步认定好意同乘的民事责任问题具有重要的理论与现实意义。对于好意同乘行为性质问题，目前人们的认识分歧比较大，主要有以下观点：

（一）合同关系说。合同关系说认为好意同乘是客运合同关系，其依据是《合同法》第392条之规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”

（二）侵权关系说。侵权关系说认为好意同乘损害行为的发生是由交通事故造成，因此它是交通事故侵权责任的一种具体责任形式。在该主张中又有高度危险责任说和场所责任说。高度危险责任说认为，汽车系高速运输工具，故好意同乘应当使用《民法通则》中有关高度危险作业的规定对好意同乘者承担赔偿责任；场所责任说认为，在好意同乘中，驾驶人员负有场所责任，因为车辆在驾驶人员掌控下，所以驾驶人员应对车辆空间内的好意同乘者承担责任。

笔者认为，生活中的好意同乘行为具有多样性，用合同关系说来界定好意同乘有一定的局限，毕竟是经非经营机动车驾驶人答应后无偿搭乘的，如对于一次性好意同乘行为而言，搭乘人在搭车时只是征得好意人同意其无偿搭车，双方并无订立合同的主观意愿，其行为具有顺路搭车和无偿搭乘的特点，在性质上属于情谊行为，不是客运合同关系。若发生交通意外适用侵权关系说会更好的保障驾驶者与同乘者的利益。

二、外国法律对于好意同乘法律责任的规定

美国法最初规定，当一个人开车出了车祸，搭他车的人受了伤，他承担责任的基础是根据搭车人是否支付报酬而定。无偿搭乘构成侵权的主观要件是重大过失，有偿搭乘构成侵权的主观要件是一般过失。1973年的一个判例改变了这一规则。该判例认为：将无偿搭乘者与其他受害人区分开，给予不同的对待违反宪法的平等原则，无偿搭乘者应同样获得赔偿。

德国法规定驾车人应向无偿搭乘人承担完全的侵权责任，即使搭车人知道开车人存在一些增加行车危险的情况，如明知开车人醉驾或无驾照，一般也不意味着搭车人放弃获得赔偿的权利。

日本法规定对交通事故采取无过错原则，赔偿范围以人身损害为限，不包括财产损害。对精神损害不进行赔偿，其认为：同乘车者选择自愿搭乘的轻微过失与精神抚慰金相抵消。

综上，随着社会的不断发展，各国处理原则从过错责任到无过错责任。对于好意同乘的处理，尽管还有差别，但司法实践的趋势是向无过错原则发展，无偿搭乘者应受到法律保护，但赔偿范围和比例有所区别。笔者认为我国应在借鉴外国立法经验的同时慎重考虑我国的实践，采用过错责任原则与公平责任相结合的归责原则，从而更好的平衡好意人与同乘人之间的利益冲突。

三、我国司法实践中关于好意同乘民事责任的处理

我国现行法律中关于好意同乘引发事故的责任划分和相关赔偿并没有明文规定，但可以参照相关规定处理。最高人民法院民一庭意见指出：驾驶者应当对好意同乘者承担责任。驾驶者对于好意同乘者的注意义务不因有偿无偿而加以区分，对于驾驶者同样适用无过错责任，搭乘者有过错的，应减轻驾驶者的民事责任；搭乘者无过错的，可以适当酌情减轻驾驶者的民事责任，但精神损害赔偿法院不应支持。虽然法院内部指导意见不具有普遍约束力，但可作为好意同乘案件的处理参考。由于好意同乘的特殊性质，助人为乐是中华民族的传统美德，若完全适用无过错责任，显然有悖于我国的美德，结合我国的实际情况，借鉴外国此领域的宝贵经验制定公平的归责原则才能平衡同乘人与好意人之间的利益冲突，所以笔者认为好意同乘的性质为一般侵权行为。

鉴于好意同乘的特殊性质，如果发生道路交通事故造成损害，要求好意人与一般客运合同的承运人承担同样的损害赔偿责任显然是不公平的；但反过来说，好意同乘并不表示完全免除好意人的责任，也绝不意味着同乘人自愿承担乘车风险。因此，我们应当借鉴美国、日本、德国等国家的立法经验，从实际出发公平合理地确定好意同乘民事责的归责原则，目的是为了平衡同乘人与好意人之间的利益冲突，做到既保护受害人的权益，也对好意人应承担的民事责任给予必要的限制，通过确定一个合理的赔偿原则，为此类案件的处理提供一个理论依据。

笔者认为，在法无明文规定的情况下，好意同乘造成的道路交通事故应按一般侵权行为处理，适用一般侵权行为的规则原则即过错责任原则，同时以公平责任为补充，且好意人承担责任的性质是一种补偿责任而非赔偿责任，著名学者王利明教授支持起草的《民法典草案建议稿》第197条就规定：“无偿搭乘他人的交通工具，发生交通事故的，交通工具提供者应当给予适当的补偿。”在确定损害补偿责任时，应以好意人的过错作为规则的最终构成要件，同时以过错作为确定责任范围的重要依据，而同乘人只能作为一般受害人得到补偿。在补偿范围上，仅限于补偿同乘人的直接物质损失，不包括间接物质损失和精神损失。

应当看到，好意同乘案件实务中倾向车辆保有者承担责任，并不是否定助人为乐的精神，而是要求助人为乐者在帮助他人的过程中尽到谨慎的注意义务。助人为乐者虽出于好心，但这并不表示良好的出发点就可以漠视对方的权益。法律并没有规定可以降低无偿服务者的注意义务。“有偿”与“无偿”只是确认双方当事人是否构成合同关系，但造成他人人身损害或财产损失则属于侵权行为。无论双方是否有偿，侵权者都应当承担责任。实务中判决车辆保有者承担责任，不是对于其良好动机的否定，而是对于其过错的惩罚。过错责任原则应成为处理此类案件的合理归责原则，并且以公平责任原则为补充原则。有过错则赔偿，无过错则免责。这样既有利于鼓励社会公众助人为乐，也有利于保护同乘者的权益免遭侵害。

【参考文献】

[1]王利明主编，中国民法典学者建议稿及立法理由书——侵权行为编[M].法律出版社，2005.

[2]李亚虹.美国侵权法[M].北京：法律出版社，1999.

[3]杨立新.侵权法论[M].北京：人民法院出版社，2005.

第9篇：指导意见的法律性质范文

一、履约保证保险的法律性质

履约保证保险业务是一项非凡的财产保险业务，它是指保险人为被保证人向被保险人提供保险产品而成立的保险法律关系。当借款人不按期归还借款本息时，保险人需向被保险人赔付所有未还贷款本息。

其几方当事人的权利义务关系可以下图表示：

投保人向保险人支付保费，购买以银行为被保险人的履约保证保险；

银行审查借款人还款能力及履约保证保险保单，发放借款；

一旦出现保险事故时，保险人向被保险人赔付保险金。

从法律角度看，即根据法律规定或当事人双方约定，投保人承担支付保险费的义务，换取保险人对其因保险事故的出现所导致的被保险人的损失负责经济补偿或给付的权利；相对应而言，投保人的义务和权利分别是保险人的权利和义务。因此不难看出保证保险合同具有双务性、有偿性、诺成性和射幸性的法律特征。

履约保证保险不同于借款合同的保证担保

由于保证保险是从《担保法》中的保证制度演变而来的，是保证制度与保险制度相结合的产物，故从外在表象上存有诸多的共性和相似成分。如：均具有担保的性质，最终是为了保证被保证人的利益不受损失；均是事先以书面形式，即合同设定几方当事人的权利义务，当条件具备或不具备时，承担相应的责任；均具有一定的期限性，即在有效期限内承担法律责任。正是由于上述共性的存在，实践中产生履约保证保险项下的纠纷时，则往往使不同利益主体对纠纷定性产生不同理解和熟悉。至此，明确两种法律制度的区别则至关重要。笔者认为，虽然两种制度有很多的相似之处，但其本质上的差异才是其根本所在。

其一，法律性质不同。保证保险是一种损害补偿手段，而保证作为一种担保方式则是一种债权保障方法。因而，保险合同能够独立存在，而保证合同只能是依附于主合同的从合同，附属于特定的债权债务关系，不能独立存在。对保证合同而言，不仅它的存在、消灭以主合同为前提，并且其效力和应承担的责任也受主合同的影响，即主合同无效保证合同也无效。而对保险合同来讲，虽然也要以被保险的合同债权存在为前提，但这只是有关当事人签订保证保险合同的原因或依据。保证保险合同作为一种独立的合同，它的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响。

其二，责任方式和责任性质不同。保证责任有一般保证和连带保证责任之分，且一般保证人享有先诉抗辩权。而保证保险合同的保险人承担的是一种独立的合同责任，只要合同约定的保险责任范围内的危险事故发生，保险人就应当承担赔付责任，不存在责任种类及先诉抗辩权的问题。

其三，对债权人的保护方法不同。保证保险属于事后保护，保险人依据投保人交付的保险费对被保险人进行保护，是基于事先收取固定费用为前提的，主要是对保险范围内且属已经发生的损失进行补偿。承担责任的前提是：投保人必须已缴纳保费；危险事故属事先约定的保险责任范围内；必须是已经发生的事故，而非将要发生或可能发生的危险事故。保证担保则是依据债权人与保证人的合同约定，当一种事实或行为发生或债务人不作为某种行为时，利用保证人提供的信用对债权人进行保护，集事先保护和事后保护于一体。

此外，履约保证保险与保证担保的区别还体现在二者主体范围、当事人权利义务、解决争议所适用法律不同等方面，在此不再赘述。

履约保证保险不同于一般的财产保险

履约保证保险作为一项“非凡”的财险业务，非凡性主要体现在：保证保险所承保的风险是个人“信用”，即保险人承担赔偿责任的危险事故，并非意外事件或不可抗力，而是针对被保证人信用不良造成的主观性危害，而这在一般财产保险合同中是被列为除外责任的，即基于投保人故意行为所形成的保险事故，保险人不予理赔。

履约保证保险不同于信用保险

信用保险与保证保险都是以信用风险为标的的保险，均是从保证制度演变而来的，但二者同样存在一定的差别，主要体现在主体和适用范围上的不同。信用保险中，投保人和被保险人只能是债务人的相对人，即债权人；而保证保险中的投保人既可以是债权人，也可以是债务人，被保险人只能是债权人。在适用范围上，信用保险的应用领域要小于保证保险。

履约保证保险不同于侵权损害赔偿

两种行为中均发生了经济上给付的法律后果，但二者同样存在根本差别。履约保证保险下，保险人理赔义务的发生缘于投保人的信用不良，即保险事故的发生并非保险人的行为所致。保险人之所以要承担补偿损失的责任，是因为法律规定或保险合同约定的义务；而侵权损害赔偿中，赔偿责任的产生则是以侵权人自身的侵权行为和损害结果发生为前提。其承担责任的依据主要是法律规定，而非当事人间的约定。此外，还有一个重要区别是：保证保险中，保险人承担的仅是损失补偿的责任，即保险事故造成损失就补偿，未形成的损失就不补偿；在约定范围内，损失多少补偿多少。而侵权损害赔偿的范围则可能包括目前尚未发生的损失部分。

二、银行消费信贷业务如何更好地利用履约保证保险

自1998年起，中国人民银行先后出台《个人住房贷款治理办法》、《汽车消费贷款治理办法》及《关于开展个人消费信贷的指导意见》等政策规定，要求各有关金融机构提高对消费信贷重要性的熟悉，抓

住这一业务发展的战略性机遇，把消费信贷业务作为银行新的业务增长点。目前，个人消费信贷业务已成为各商业银行重要的资产业务，并作为调整银行信贷结构的重要内容开展起来。在保证保险这一金融产品应用于个人消费信贷之前，个人消费信贷业务中担保环节的操作模式大致是：个人住房消费贷款，以所购房产设定抵押并办理财产保险，此外还要求房产商提供全程或阶段性的保证担保及回购承诺，并开立保证金专户，以按揭额的一定比例存入相应款项；汽车消费信贷中，同样除设定所购车辆的财产抵押担保外，还需汽车经销商提供信用保证。应当说，这种业务操作模式是特定条件下的产物。而随着个人消费信贷业务数量不断增长、业务品种的日益齐全及治理机制的科学化、制度化，这一业务已逐步完善和成熟起来。履约保证保险在有效锁定风险的前提下，大大简化了银行个人消费信贷业务的操作环节和手续，但同时第二还款来源的筹码全部落在了保证保险上。所以，银行怎样有效利用保证保险，充分维护自身资产质量，以及如何完善保证保险手续，合理合法转嫁授信风险，则是需要在实践中加以探讨的问题。

银行应从维护自身权益角度出发要求对保险合同中未约定或约定不明条款予以补充、修改和变更

这一问题实质上是保险合同是否可由当事人通过协商方式进行变更的问题。有人认为，保险合同是标准合同、是符合合同，即指一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示同意或不同意，不能就保险单所确定的条款进行修改。但笔者不认同这一观点。我国《保险法》第十八条对保险合同应具备的主要条款做出了详尽的规定，第十九条、二十条则又明确赋予当事人“可以就与保险有关的其他事项做出约定”、“可以变更保险合同有关内容”的权利。所谓“合同”是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，归根结底是双方当事人就共同事业而达成的一致意思表示，即一种“合意”的书面体现。保险合同以标准合同的形式出现，是由“保险”合同法律关系中一方主体相对特定，而另一方主体不特定的业务特点所决定的，绝非表示保险人与投保人或被保险人在权利义务上或法律地位上有主次、轻重之分。所以，换言之，对保险合同中的任何条款，只要在不违反法律法规强制性规定，不损害国家、社会及他人合法利益的前提下，均可通过双方当事人的平等协商进行修改、变更和补充。

以书面形式明确约定保险责任、保险赔付的范围

在肯定了上述问题后，随后便面临第二个现实问题：保险责任及保险理赔的范围。出于对自身利益的维护，保险人当然愿意尽量缩小保险责任的范围，而增加免责条款，降低保险赔付的金额。但作为银行而言，信贷资金的安全与否，除依靠借款人诚信履约外，则主要仰仗于保险人的如期如数赔付了。为顺利实现这一目标，减少不必要的纷争，则须在投保初期作好有关保险责任、保险赔付范围的协议工作。如前所述，保证保险合同中保险人承保的风险，并非危险事故或不可抗力，而是针对债务人信用不良造成的主观危害。因此，保险人对于投保人故意所致损害不负赔偿责任的基本法则，不能在保证保险中适用。以汽车消费贷款举例来讲，投保人、被保险人和保险人应当约定：只要借款人连续三期或累计六期拖欠贷款本息未予偿还的，就由保险人负责赔付。而不论这一保险事故的发生是债务人客观上没有能力履行还是主观上不愿履行所致。所以，银行应尽量以贷款本息费是否已按期收回作为衡量保险事故的标准与保险人订立补充协议，而不宜以债务人违约行为的发生原因作为尺度进行约定。

同时，在免责条款的设定上，银行应争取只限于法定免责事由，而不宜任意扩大。值得注重的是，除法定免责事由外，对被保险人因违约或违反法律而导致的损失，被保险人的相对人可资援引的约定免责事由造成被保险人的损失，保险人是不承担赔付义务的。

此外，实践中还应注重对保险赔付的范围约定。仍以汽车消费贷款举例：若债务人已连续三期未予还款，按照《借款合同》的约定，此情形已属违约行为，银行有权提前收回借款合同项下的全部贷款本息。而此时保险人赔付的应是全部贷款本息呢，还是仅赔付应还未还的已逾期贷款本息部分？笔者认为，这要取决于保险合同中当事人如何约定。若就此问题未做出明确约定，则保险人仅赔付已逾期部分的贷款本息更符合保险的法律特征，即对已形成的损失进行理赔。但若反之，保险人则只能依约进行全额赔付，这恐怕也可称其为“当事人意思自治原则”的集中体现吧。所以，银行在此间期待获得怎样的赔付，应以书面形式与保险人、投保人明确约定。

确定合理适度的保险金额

保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任人的最高限额。银行贷款发生逾期后，则产生逾期利息、复利，若向债务人依法进行追偿，则还可能产生诉讼费、执行费、律师费等实现债权的费用。而保险人对履约保证保险的保险金额大多仅限定为贷款本金及合同期内正常贷款利息。如此一来，则将罚息和费用部分抛除在外了，意味着银行将有一小部分权益无法通过保证保险获得实现。而这在债务人亦无力还款的情形下，则只能作为坏账损失进行核销了。所以，确定合理适当的保险金额将直接关系到最终债权的实现程度。实践中，有的银行在办理此类业务时，是以贷款本金及正常利息之和的110％作为确定保险金额的依据，保险人也太多能够接受。笔者认为，这种作法是较为可取的。经测算，正常贷款本息之和的10％基本可将罚息及部分费用涵盖在内了。

履约保证保险应与其他财产险种相独立

实践中，一些保险人在保险合同中约定：如投保人未能如期续缴车损险、盗窃险、第三者责任险等险种的保费时，已一次性缴纳保费的履约保证保险同时失效。该条的设定，对保险人有效提高其他财险的保费收入固然意义重大，但对银行而言，则可能利益受损。银行已督促借款人一次性支付了履约保证保险三年的保费，全面履行了投保人的义务，而在出现保险事故时理应享有获得赔偿的权利。至于车损险、盗窃险等未及时缴纳保费，保险人免除的应是该险种项下的保险人义务。因此，上述条款的设定有违老实信用、公平互利的原则。对已签订此类保险合同的银行，应积极行使权力、避免此条款所带来的消极影响。笔者认为，应区分具体情况采取不同的措施进行处理：对已出现逾期的贷款，银行应在车损险、第三者责任险等险种到期前及时向保险人提出履约保证保险项下的赔付申请；对贷款偿还正常但车损险等险种即将到期的，应积极督促借款人在合理期限内缴存下年度保费，否则有权以违约行为进行处理，要求其提前归还所有贷款本息。

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