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最高法院院长、党组书记王胜俊在2009年2月11日的人民法院反腐倡廉建设工作会议上强调,要进一步在完善有利于确保司法公正、廉洁的机制上下更大的功夫。强调了四个方面的工作,其中之一便是进一步规范裁判权的行使,减少和预防自由裁量中的违法违纪行为。在刑事司法的各项活动中,与犯罪人关系最直接,就是人民群众最关心的量刑问题。审判实践中的“宽严相济”刑事政策能否在案件最终处理最终得以实现,量刑亦是个至关重要的环节。我国是成文法国家,立法者制定刑法时已经为形形的犯罪匹配了适当的法定刑。然而在司法实践中案件事实复杂多样,瞬息万变,法律的有限性决定了刑法不可能囊括全部的量刑的问题,必然存在许多情况法律没有规定或规定笼统,甚至某些情况下,法律为适应惩罚犯罪的需要,特意作出了一种灵活、弹性的规定。在此情形下,司法人员如何以刑事政策为指导,正确运用自由裁量权,恰当、合理为犯罪人处以刑罚就成为亟待解决的问题。
一、司法实践视野下的量刑现状
(一)社会热点透视量刑现状
曾经在社会上及法学界闹得沸沸扬扬的许霆案引起人们对量刑的无限思考,各种争论不绝于耳,公众舆论对法院是如何把握量刑尺度存有质疑,进而深化为对刑事法官自由裁量权随意性的讨论。对许霆判处无期徒刑尽管已经是法官在盗窃金融机构判处无期徒刑、死刑,这一量刑幅度内的最低刑,但还是招致舆论的一片哗然,大众是以普通的价值判断来评价许霆案,他们更关注的乃是判决的合理性而不仅仅局限于合法性。
(二)法院数据统计透视量刑现状
注:具有相同量刑情节指被告人归案后能如实供述自己的罪行,认罪态度好。
从某法院统计数据可以看出,2007、2008两年处于同一基准刑幅度七年以上有期徒刑这一量刑幅度范围,且具有相同量刑情节的共19人,其中判处有期徒刑7年的6人,占32%;判处有期徒刑8年的5人,占26%;判处有期徒刑8年6个月的1人,占5%;判处有期徒刑9年的2人,占11%;判处有期徒刑10年的3人,占16%;判处有期徒刑11年的1人,占5%。处在同一基准刑范围内具体应判处什么刑罚,这就属于法官自由裁量权的范畴,因而就出现了上述不同的量刑结果。这还只是一个法院在一项罪名上就存在如此的量刑差别,那么推而广之,在其他罪名上必然也存在情节相同,量刑不同的情况,扩大到法院与法院之间这种差别将会愈发显著。
二、量刑不均衡原因分析
(一)思想层面:忽视量刑的陈旧司法观念。
法定刑幅度设置相对过宽,法官自由裁量权偏大是我国与世界大多数国家出现量刑偏差的原因,但在我国又有其特殊性,主要体现在重定罪、轻量刑观念对我国司法的影响。一方面,法院认为刑事案件只要案件事实清楚,证据确实充分,定罪准确,审判程序合法就行了,量刑上轻一点重一点无关紧要。一审法院在裁量决定刑罚的时候,有的就采取宁重勿轻的做法,认为判重了二审可以改判,改判了不算错判;检察机关一般是抗轻不抗重,判轻了一经抗诉,二审改判就算错案,因此,往往在量刑幅度内普遍偏重判处。二审法院审理中,只要事实、证据和定性上没有问题,只是量刑偏重一点,一般也就不改判了;[1]另一方面,检察机关也把关注的焦点集中于事实、证据及定罪方面,对刑罚的关注不够,认为只要能够定罪,其他方面都不重要。[2]控辩双方对量刑的漠视态度势必导致量刑的随意性。
(二)技术方法层面:量刑方法简单化。
如前所述,法院长期以来对量刑关注度不够,导致对量刑的司法研究也寥寥无几,对量刑方法的阐释更是凤毛麟角,审判经验和自身对法律的理解成为法官量刑的法宝,量刑也就成为法官脑海中一闪而过的想法,其实,量刑不是一个静态的结论性裁决,而是一个动态的论证过程,“是一个包括认知、心理、逻辑等各种因素的法律操作过程,如同卡多佐所说,这是一种‘科学的自由寻找过程’。”[3]
(三)司法效果层面:刑事司法政策对量刑的调整。
司法不但需要注重其法律效果,还必须关注其社会效果,只有法律效果和社会效果相统一的司法行为才是行之有效的行为,而不是束之高阁的摆设,定罪与量刑乃是刑事审判工作密不可分的两大部分,量刑是对被告人犯罪行为所造成的后果及其主观恶性以及各项情节的综合评价。为了实现司法的双重效应,刑罚的配置及行刑方式的调整就充当了工具。[4]当然,量刑并非是一块天然的“净土”,有时为了实现司法的社会效果与法律效果“双赢”的目标,一定时期权力机关会提出刑事司法政策,它对全国刑事审判工作有着重要的指导意义,而量刑是刑事审判中的一部分,刑事司法政策必然对量刑产生影响,比如说严打时期,被告人往往因属于从严打击的对象而获得很重的刑罚。再如现在“宽严相济”刑事政策的提出导致非监禁的轻缓刑罚适用比例上升等等。
(四)社会层面:熟人社会影响司法量刑。
中国社会是熟人社会,人与人之间的关系网深入到社会生活的方方面面,法官亦是社会构成的一部分,不是生活在与世隔绝的法律帝国,错综复杂的人情关系最容易影响法官的自由裁量权,在不违背法律原则的情况下,同事、朋友、同学、亲戚等社会关系在量刑这块空间上便大有可为,[5]由此造成相同罪行的被告人可能因关系的不同而造成量刑的差异。
当然量刑偏差的产生是复杂原因交错形成的,由此导致的消极影响也是显而易见的。量刑过重导致被判刑人的逆反心里,不利于改造犯罪人,使社会加剧对司法的抵触情绪,另一方面,量刑过轻,易放纵犯罪,降低犯罪成本,不利于遏制犯罪的发生,削弱刑法的一般预防功能,广大群众对社会公平与正义的渴求得不到满足,滋生社会的不稳定因素。[6]
三、量刑程序改革存在问题
由以上论述得知量刑程序的改革已迫在眉睫,但是改革是一个循序渐进的探索过程,期间难免会碰到各种问题,量刑程序改革应该针对量刑产生偏差的原因,找准着力点,制定符合实际的改革方案,并正视存在的问题,着力解决主要矛盾。
(一)法官思想认识不到位
法官在司法实践中对量刑存在种种认识不到位,归纳为如下几点:首先,刑罚工具论。仅仅把刑罚当作惩罚犯罪的工具,而忽视刑罚本身的公正价值,这正如长久以来人们对程序法的认识也经历了纯粹的工具主义到对程序正义本身认知的过程。这种简单的工具主义思想导致看待问题的片面化,审判中的重刑主义就是刑罚工具主义的体现。其次,经验论。虽然经过几十年的努力,法官队伍的知识结构、能力结构发生了很大的变化,但唯经验论,凭经验办案在量刑上随意性、偶然性的发生就不足为奇了。再次,量刑模糊认识论。受长期重罪轻罚观念的影响,司法机关对如何正确量刑认识不够。检、法机关常认为,只要定罪准确,在法定刑度之内的量刑差异影响不大。在法院工作考核中,因定性被上级法院改判或发回重审的案件是错案,而因量刑不当被改判的,往往认为是认识不同,争议颇多。以上法官认识方面的错位导致量刑制度改革中会遇到旧有思维方式的束缚。
(二)量刑均衡目标定位含糊
尽管法学理论界和司法实务界已经开始关注量刑的均衡性问题,最高院也指定了个别法院试行量刑指导意见,并且一些法院也已经制订了本院的量刑指导意见,以此试图推动实现量刑的均衡性。但是,量刑这一司法活动与地缘因素密不可分,各地的政治、经济、文化及宗教都可能对量刑产生影响,同一犯罪行为会因发生地及行为人的宗教信仰差异而呈现不同的特点,由于“法律知识的地方性”特色,使得人们对法律事务的评价呈现出以一定的地域文化和法律意识相结合的非常浓厚的区域性色彩。[7]这样分散式的量刑改革思路,并不能从根本上解决总体的量刑均衡问题。
四、完善与建议
(一)适当发挥法官自由裁量权平衡量刑
近些年,在司法实务界出现新的量刑方法,比如电脑量刑方法、数学量刑方法,这些量刑方法对于实现量刑均衡问题的研究确实起到了一定的推动作用。但是,这种试图以一种绝对确定的、近乎机械式的方法来裁量刑罚,其实是一种理想化的量刑方法,因为“犯罪行为潜在的相关特征太多,各种特征又有不同的排列组合,不同案件的情况不可能完全相同,影响量刑的因素是不可能事前被穷尽的。加之犯罪人的人身危险性是因具体案件而异,不可能实现整齐划一的数字裁量,法官在量刑时不会也不应该对所有案件中的同样结果持相同态度,不考虑结果发生的时间、地点、以及环境条件,[8]裁量刑罚的轻重,应当根据具体案情,综合评估各种相关因素在特定案件中对量刑的正负影响,从而确定适当的刑罚,而不是单纯的套用公式,简单地运用加减法求得最终的刑罚量。法院制定的量刑规范意见,既不可限制过多,又要尽量实现量刑均衡。这两者之间的度极其难以把握。一方面如果限制过多,自由裁量权到底是法官自由裁量还是法院自由裁量,就成了问题。在目前法官素质参差不齐的情况下,法院对法官自由裁量权的控制是必要的。然而,还是应该给法官稍微多一点的自由裁量权,要有所控制,但不能过于限制。因为量刑要考虑的因素是综合性的,而且也应该鼓励法官在量刑的过程当中能深入研究法律或者去探寻可能影响量刑的各种情节。如果幅度太小,容易带来法官本身的一种机械选择的弊端,对法官进一步探寻可能影响量刑情节的因素是不利的。[9]
(二)合理确定量刑均衡的目标
任何一项改革都必须设定合理的目标,只有目标明确合理,才可能采取恰当的方法,而不至于急功近利。目前的量刑程序改革中,法学理论界和司法实务界至今尚未就量刑的均衡问题应当实现何种目标提出一个明确的思路。量刑均衡的范围,是全国性的均衡还是区域性的均衡?如果是区域性的均衡,不同层级的均衡目标表现形式又如何?有的省份高院、中院、基层院均制定了量刑指导意见,从结构层面上看,上述三级法院分层次地制订量刑指导意见,是各级法院发挥主观能动性的一项创造性工作。但是,问题在于不同层级的法院都制订量刑指导意见是否必要?同级法院之间的意见是否可以相互借鉴?基层法院制订量刑指导意见必要性何在?这些问题正集中反映了我国目前对量刑所应实现的均衡目标存在着定位上的模糊意识。[10]因此改革过程中我们必须找准目标定位,不可急于求成,可先就最高院的量刑指导意见进行试点,广泛收集大量的实证资料,不断对量刑指导意见进行修改,各中院和基层院可暂不制定量刑指导意见,而把重点放在对最高院量刑指导意见的实证研究和修改完善上。
(三)多层次的量刑审查机制
为了确保量刑不偏不倚必须设定多层次的量刑审查机制。首先要赋予公诉机关在量刑中的量刑建议权,量刑建议权不仅应成为公诉机关的一项权利也是其必须履行的一项义务。公诉机关应在对被告人基本犯罪事实及各种法定量刑情节和酌定量刑情节调查的基础上在庭审时提出量刑建议,并且宜在定罪之后提出量刑意见,因为定罪是量刑的前提基础。在条件成熟时还可结合公诉案件同类型案件的统计分析提出合适的量刑报告,使类型化案件的量刑获得最大程度的均衡。[11]公诉方的量刑报告必须接受辩护方的质询,在法庭上公开质证。
其次要赋予辩护人及被告人关于量刑问题的举证,质证权利,允许其就检察机关量刑建议的不实之处提出意见,同时允许其就被告人从轻、减轻的考虑根据和意见并与公诉机关进行辩论。此外,对于被害人及其诉讼人,也应当允许其参与量刑程序并征询其意见,使他们对于量刑的建议能够通过公开的法定程序方式进行反映,从而也有利于强化其对量刑结论公正性的认同度。
再次,法院在量刑问题上有独立的立场,对公诉机关的量刑报告及辩护方的意见有权采纳或不采纳。在开庭审理中要尊重控辩双方的量刑意见,从而获得初步量刑基础;在合议庭合议时可对量刑进行进一步审查,这是一种专业或者职业的审查,既要考虑实体法的价值和刑罚目的(即合理地惩罚犯罪人以便使其改过自新、尽早复归社会),又要考虑程序价值,判断、归纳量刑的事实,从而做出宣告刑。
最后,建立裁判文书量刑说理制度。裁判文书中量刑理由阐述应当符合诉讼规律,反之将导致当事人上诉,怀疑刑事审判的公正性,引发公众对法院量刑产生诸多偏见。
从2009年6月1日起,最高人民法院在全国法院开展量刑规范化试点工作,下发了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》两个文件进行试点。量刑规范化改革正在自上而下进行,然而我们必须正视量刑规范化改革过程中遇到的问题,要切实从量刑不均衡产生的原因入手,找准目前影响和制约审判实践中量刑失衡的内在因素,按照上述两个规范性文件积极探索,以逐步改变目前审判量刑中不规范的现状,切不可操之过急走向机械化量刑的极端。
注释:
[1]刘家琛主编:《当代刑罚价值研究》,法律出版社2003年版,代序第7页。
[2]徐振华:《量刑平衡机制的理性构建》,北京,对外经贸大学硕士论文,2007年10月。
[3]周振想、林维:“略论自由裁量及其判决展示和控制”,载《人民司法》2003年第1期。
[4]徐振华:《量刑平衡机制的理性构建》,北京,对外经贸大学硕士论文,2007年10月。
[5]徐振华:《量刑平衡机制的理性构建》,北京,对外经贸大学硕士论文,2007年10月。
[6]赵廷光:《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社2003年版,第8页。
[7]徐振华:《量刑平衡机制的理性构建》,北京,对外经贸大学硕士论文,2007年10月。
[8]美国量刑委员会编著:《美国量刑指南》,吕忠梅总主编,法律出版社2006年版,吕忠梅所作的“主编按语”第6页。
[9]周光权:“量刑规范化—可行性与难题”,载《法律适用》月刊2004年总第217期。
[10]徐振华:《量刑平衡机制的理性构建》,北京,对外经贸大学硕士论文,2007年10月。
[11]邓重魁:《量刑程序研究》,北京,中国政法大学硕士论文,2006年4月。
参考文献:
[1]邓重魁:《量刑程序研究》[d]北京,中国政法大学硕士论文,2006年4月。
[2]刘家琛主编:《当代刑罚价值研究》[m]法律出版社2003年版,代序第7页。
[3]周振想、林维:“略论自由裁量及其判决展示和控制”[j]载《人民司法》2003年第1期。
[4]徐振华:《量刑平衡机制的理性构建》[d]北京,对外经贸大学硕士论文,2007年10月。
[5]赵廷光:《量刑公正实证研究》[m]武汉大学出版社2003年版,第8页。
[6]黄祥青:“量刑规范及其方法的选择”[j]载《法律适用月刊》2004年10月总第223期。
[7]美国量刑委员会编著:《美国量刑指南》[m]吕忠梅总主编,法律出版社2006年版,吕忠梅所作的“主编按语”第6页。
[8]周光权:“量刑规范化—可行性与难题”[j],载《法律适用》月刊2004年总第217期。
[9]张天虹:“量刑—任务及其实现机制”[j]载《西南政法大学学报》2007年10月第五期。
[10]孟德斯鸠:《论法的精神》(下)[m]张雁深译,商务印书馆,1997年版。
[11] 马克昌:《比较刑法原理》[m],武汉大学出版社,2003年版。
[12] 刘星:《法律是什么》[m]中国政法大学出版社,1998年版。
中国《公司法》原无独立董事制度。中国自一九九三年颁行《公司法》,公司法的雏形为大陆法系公司法模型,除删除现实不存在且不大流行的无限公司和两合公司外,增列具有中国特色的国有独资公司。而独立董事制度属于英美法系公司法发展的产物,在英美法系国家公司法人治理结构实行的是董事会单独行使职权的“单元制”结构,而不象大陆法系国家实行的董事会和监事会双重监管的“双元制”结构。单元制结构中,由于执行董事或内部董事不具有利益上的独立性和公司运作上的专家性,常置公司行为合法性和科学性于度外,热衷于追求短期和非根本目标,以致公司出现内部人控制和关联交易等不正常现象。因此必须对原有公司法人治理结构进行变革。1977年纽约证券交易所颁发新条例,“要求美国本土上市公司应在1978年6月30日前设立前维持一个全部由独立董事组成的审计委员会,独立董事不得具有与管理层有导致影响其作为委员会成员独立判断的关系”。90年代,美国密西根州《公司法》率先在各州公司立法中采纳独立董事制度(第450条),该法不仅规定了董事的标准,而且规定了独立董事的任命方式以及拥有的特殊权利。随后,英国伦敦证券交易所在1991年成立了公司财务治理委员会。该委员会在报告中要求:“董事会至少有三名非执行董事,其中的两名必须是独立的。”紧接着该委员会又在1992年《关于上市公司最佳行为准则》中提出“建议上市公司的董事会构成如下:董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事”,据1998年对《财富》排名前1000家公司的董事会研究统计数字显示:在美国,74%的董事是外来人,87%的公司中外来董事占多数。我国香港联合证券交易所1993年11月引入对独立非执行董事的要求,即每家上市公司董事会至少要有二名独立的非执行董事,如果联交所认为公司的规模或基本条件需要,可以提高最低限数的规定。由此可见,独立董事制度源于上市公司监管要求,而并非公司法原本法定和公司股东之约定。独立董事常常具有协助监管机关的职能:例如,香港交易所规定:独立董事如果发现关联交易有损于公司整体利益,有义务向联交所报告;独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。我国的独立董事制度始见于1997年12月4日的证券监督管理委员会的《上市公司章程指引》第112条“公司根据需要,可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任:(一)公司股东或股东单位的任职人员;(二)公司的内部人员(如公司的经理或公司的雇员);(三)与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员。”1999年5月国家经济贸易委员会,中国证券监督管理委员会公布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》规定“公司应增加外部董事的比例。董事会换届时,外部董事应占董事会人数的1/2以上,并应有2名以上的独立董事(独立于公司股东且不在公司内部任职的董事)。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力履行其职责。外部董事履行职责时,公司必须提供必要的信息资料。独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。”以上规定并非强制性,而是选择性指导性条款。但在2001年1月中国证监会主席周小川明确在今后一、二年内有可能将独立董事作为上市公司的强制性要求条件。中国证监会2001年1月19日发出通知:要求基金管理公司必须完善治理结构,实行独立董事制度,其人数不少于公司全部董事的三分之一,并多于第一大股东提名的股东人数。2001年8月中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》指出,上市公司应当建立独立董事制度,并就独立董事的定义、职责、基本条件、产生和更换程序及其特别职权、行使职权的必要条件等作出详细的规定。因此,在中国《公司法》发展史上,实践先于立法而形成了中国式的独立董事制度。但在有限责任公司,并未有独立董事的导入之规定,对导入的必要性和可能性,由于篇幅所限,在此不加以详讨和论述。在适当之时作者将另文论证。
二、独立董事的功能和作用
公司董事制度最早产生于英国中世纪的同业公会。同业公会中的产业同业公会,是现代董事制度的雏形。“在产业同业公会中,不仅设有一名作为首席高级职员(Chief Official)的主管人和管理同业公会财产的若干名高级职员,而且,另还设有由同业公会成员组成的成员大会(Morgespreche)以及设有召开同业公会成员大会和保存成员名册的秘书(Dean)。当然,作为例外的有,同业公会只选任两名主管人和任命几名成员(Breehren)协助主管人管理同业公会的事务。另外,也有由几名成员(Good and Discrete Men)组成的管理机关(Governing Body)。此种管理机关,就是后来由理事会(Cem-mittee)进行管理的管理方式的起源。”1现代财团法人中的理事(会)和社团法人中的董事(董事会)制度均源于此种同业公会管理方式。从漫长的商事习惯法一直到1844年英国《公司法》,英国以法律形式固定了董事制度。“该法规定:为了监督公司业务的经营,股东会应选任3名以上董事,其最长任期为5年,并随时可以解雇;董事至少应拥有一股以上的董事会股,且不得转让。若将其转让的,就取消董事资格。董事会除选任或者解任执行公司日常事务的秘书(Secretary)以及其他职员外,还可以处理股东大会委托的其他事项。”2股东大会不得取代董事会或者运用董事会的权限直接对公司进行运作。
现代公司董事制度无论是英美法系公司法,还是大陆法系公司法,其董事制度均源于英国1844年《公司法》之规定。董事制度产生的客观原因是公司的所有权和经营权之分离。公司是权力分立和制衡的产物,董事制度是公司权力分工与制衡的有效工具。股东会、董事会权力明确界定,由全体投资者组成的所有者,股东大会作为权力机关具有最高职权,但不能代替董事(会)执行公司生产经营运作事务。董事是基于所有权和经营权分离的法定原则,充当公司财产委托人和特别人,以公司的名义持有受托财产,以营利为目的,在《公司法》和公司章程限定范围,对公司实施经营管理的公司代表和权力执行人员。早期的董事都是一种身份资格。英国1844年《公司法》规定董事必须至少拥有一股以上的资格股且不能转让,即董事的前提必须是公司的股东。比利时《公司法》规定“董事必须拥有编号的记名股份,以保证董事履行职责”。瑞士《公司法》规定:“董事必须是股东,必须按照章程规定向公司交存一定的股份。”我国台湾地区《公司法》规定“公司董事会,设置董事不得少于三人,由股东会从有行为能力之股东中选任之”。采取身份资格形式董事立法,无非出于二个方面原因,一是以股份作为联结股东与董事之间利益的身份纽带。以股权组合动力机制上的股东与董事休戚相关的利益关系,以保证董事依照股东(会)意志行使职权。二是以股份作为董事不履行义务的责任担保,以加强董事的责任感,以保证董事能够正确地、适当地行使职权。但在现代,随着公司所有权和经营权分离程度的深化和公司分权制衡组织结构的日益科学化,很多国家已不要求董事具有股东身份资格。例如,日本《商法典》第254条第一款规定“公司不得以章程规定董事必须是股东”。在加拿大,商事公司法都不要求董事拥有公司股份,但章程有特别规定的除外。在美国,多数州对董事也无股东资格的限制。我国《公司法》亦无关于董事资格股的规定。《上市公司章程指引》第77条规定“董事无需持有公司股份”。在现代科学的管理组织机制和手段下,“人无恒产必无恒心”狭隘的信条将被“人无恒利必无恒心”更广的利益范畴概念所取代。无资格股限制的公司法规则是独立董事的组织基础,我国《公司法》和证券监管机关的规定,为我国导入独立董事制度奠定了前提条件,使独立董事的职能和作用得以在我国公司法人治理结构中加以发扬光大。
与独立董事概念提法相联系的还有外部董事、非执行董事、专家董事等概念。外部董事是相对于内部董事而言的。在美国,外部董事一般是指除了董事会以外,其与公司间既没有职业上的关系,又不具有与公司经营管理层有亲属关系,同时又不是公司前雇员的董事。非执行董事是相对于执行董事而言的,指不负有公司执行事务的董事。专家董事是相对于非专家董事而言的,指具有独立于任职董事公司以外的职业(事业),并被应邀作为公司董事的具有专业技能或社会关系的人员。在我国上市公司中,常常邀请一些在经济界、法律界具有名望的专家学者担任专家董事,专家董事在上市公司的战略规划、资本运作等各方面发挥着一般董事所不能望及和替代的作用。在很多的论著中,独立董事往往与外部董事、非执行董事、专家董事相提并论,甚至相混淆。笔者以为,独立董事并不完全等同于外部董事、非执行董事、专家董事,可以确定地说独立董事的本质特征在于“独立性”。因此,独立性主要表现在二个方面:一是身份独立。独立董事不仅不是任职公司的股东,同时,必须与公司经营管理层不具有利害(利益)关系,二是事务独立。独立董事不能执行公司事务,其职能仅是给予咨询、决策和监督,具有独立于公司经营管理的超脱性。独立性是确保独立董事职权行使的公正性、科学性的必要条件,基于所有权和经营权分离的深化和社会分工的日益专业化,公司经营管理和决策必须由具有专业化知识和经验的董事专家参与,以确保独立董事的职权行使科学性最终得以实现。据此分析,笔者可以断定:独立董事必定是外部董事、非执行董事、专家董事,而外部董事、非执行董事、专家董事并不必然同时具备“独立性”和“科学性”,未必就是独立董事。中国证监会二00一年八月的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》基于“独立性”原则,将独立董事定义为“不在公司担任日常董事外的其他职务,并与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。同时,在任职条件上,综合“独立性”和“科学性”要求,作出如下规定“担任独立董事应当符合下列基本条件:(一)根据法律、行政法规及其他有关规定,具备上市公司董事的资格;(二)具有本《指导意见》所要求的独立性;(三)具备上市公司运作的基本知识,熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;(四)具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验;(五)公司章程规定的其他条件。”关于第二项的“独立性”,《指导意见》又作出排斥性的解释“独立董事必须具有独立性。下列人员不得担任独立董事:(一)在上市公司或者其所属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、子女;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);(二)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;(三)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;(四)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;(五)为上市公司或者附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;(六)公司章程规定的其他人员;(七)中国证监会认定的其他人员。”
关于独立董事的职能,我国独立董事制度汲取英美法系国家独立董事的合理成份,作出赋予独立董事特别职权的规定。中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第5条规定“独立董事除应当具有公司法和其他法律法规赋予董事的职权外,上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权:1、重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论;独立董事作出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据。2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;3、向董事会提请召开临时股东大会;4、提议召开董事会;5、独立聘请外部审计机构和咨询机构;6、可以在股东大会召开前公开向股东征得投票权。”此外,根据该意见第2条规定,独立董事还必须履行以下规定“应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见:1、提名、任免董事;2、聘任或解聘高级管理人员;3、公司董事、高级管理人员的薪酬;4、上市公司的股东、实际控制人员及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来,以及公司是否采取有效措施回收欠款;5、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;6、公司章程规定的其他事项。”
在我国对是否确立独立董事制度,即独立董事能否发挥作用,有一种意见认为,“我国《公司法》第124条明确规定股份有限公司必须设立监事会,在公司机关的构造上完全有别于英美国家和香港地区的‘一元制’。与香港联交所所要求‘公司的独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益’相区别。《年度报告的内容和格式》(1999年修订稿)是规定监事会应对关联交易是否公平,有无损害上市公司利益,发表独立意见。因此,笔者认为要加强对上市公司关联交易的监督,应当从中国国情出发,着重考虑如何在现有公司机关构架内发挥监事会的监督功能。”3但本文作者认为,我国《公司法》虽采取“股东(大)会、董事会、监事会三权分立和制衡机制,属于”二元制“监督机制。但我国《公司法》对监事会仅在第三章”股份有限公司的设立和组织机构“中规定有五个条文。条文在监事会职权上仅规定”(1)检查公司财务。(2)对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督。(3)当董事和经理的行为损害公司利益时,有权要求董事会和经理予以纠正。(4)提议召开临时股东大会。(5)公司章程规定的其他职权。由于监事的产生、职权和保障以及中国企业运作习惯均无法使监事会行使强有力的监督职能。在监事成员资格问题上未能有“独立性”的控制规则。因此,无法保证监事公正地、科学地行使职能,以保护中小股东和投资者的合法权益,同时,监事会行使的只能是监督职能,而不具有“独立性”并不具有发表独立意见和影响等的特殊权利。因此,笔者以为,尽管独立董事和监事可能会在某些监督权限上有所重合,但二者侧重点应是不同的。前者侧重于决策和执行过程中的监督,后者侧重于决策和执行后的监督。在我国引入“独立董事”制度对于改善公司的法人治理结构是非常有益的,同时,导入“独立董事”也与加强监事职能并无矛盾。纵观全世界的法律制度,英美法系和大陆法系相互取长补短、日益融合已成为发展趋势。我国的《公司法》也应当是“活法”,决非固执于某一法系的教条和框框。
至于独立董事的作用。不仅在我国,而且在英美法系国家也持有强烈的批评态度。“具体有如下几个方面限制了独立董事功能、甚至是监督和评估作用的发挥。1、时间有限。独立董事大多另有正业,最近研究表明,独立董事平均每年为此工作123小时,一周少于3小时,每月约1.5个工作日。当然,在个别情形,如公司陷入危机时,独立董事在公司事务上花的时间会多一些。而公司种类繁多,业务复杂,如涉及会计控制、人员更替、劳工关系、竞争、产品开发、营销等等,头绪繁杂,一个月只花一个半天,几乎没有一个人能够事无巨细、明察秋毫。2、专业知识的匮乏。反托拉斯法竞业禁止的规定,使得同一个人无法在两个存在竞争关系的公司中,同时担任独立董事,即使没有规定,也没有公司愿意邀请竞争公司的董事,出任本公司的独立董事。这样,隔行有如隔山,专业知识的缺乏使得他们在董事会中三缄其口,担心发言过于幼稚而贻笑大方。3、信息的不利偏在。独立董事大多依赖经理层向其提供信息,而这一信息很难说是独立而且可靠的。经理层希望其提案获得批准,并且希望公司运作获得良好评价,总是倾向于‘报喜不报忧’,这无疑使独立董事的决策能力雪上加霜。4、利益激励和高效运作压力的缺失。独立董事的薪酬,对于普通蓝领而言,固为可观,但相对于他们自身的年收入,却实属不屑一提。而且,独立董事往往是‘零董事’或只持极少量股份,公司运营的前景与其个人利益实不相关。其他批评意见认为,一旦经理人与股东发生利益冲突,很难期望独立董事会能够毫不犹豫地维护股东利益,因为任何对经理人自我交易的限制,势必都将危及独立董事日后与经理人合作的能力”4.对此不足和缺陷,中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第七条采取了有力措施,从信息获取、工作条件、费用承担、报酬待遇等方面强化独立董事的作用。具体规定如下“(一)上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡经董事会决策的事项,上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料,独立董事认为资料不充分的,可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或者不明确时,可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项,董事会应予以采纳。上市公司向独立董事提供的资料,上市公司及独立董事本人应当至少保存5年。(二)上市公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助,如介绍情况、提供材料等。独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的,董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。(三)独立董事行使职权时,上市公司有关人员应当积极配合,不得拒绝、阻碍或隐瞒,不得干预其独立行使职权。(四)独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。(五)上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露。除上述津贴外,独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。(六)上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”
关键词:税务总局;法治政府;法治建设评估体系
一、各地区法治建设体系之借鉴
在对法治建设评估体系的研究中不难发现,法治政府成了当前政府关注的首要问题,各个地区和部门也进行了探索。通过对各个地区法治建设评估体系的研究不难发现,其实践中存在的问题是显而易见的。
(一)考核内容之任务艰巨。法治工商建设评估体系中,具体指标较为详细,其中许多关于具体措施的考核。一方面考核是法治建设评估体系的必备良药,但是另一方面考核不是唯一的良药。在法治工商中,对考核的内容丰富,但是考核的内容过多,不能使资源得到有效的配置。并且考核内容有重复的地方,加重了考核的任务。
(二)相关制度之缺乏完善。制度的完善是实现法治的基础,在制度不完善的情况下,法治建设评估从根本上说就是形式的过场。在法治建设评估体系中首先要保证的是制度的完善,制度是硬件,制度的落实是软件。软硬兼施是解决一个问题最全面的政策,对于法治政府建设,我们要尽心尽力。利用最全面最具有价值的方法去解决所要面对的问题,法治政府建设评估体系是个需要技术性和知识性去解决的问题,因此实行“软硬兼施”是必然之路。
(三)评价指标之流于形式。法治工商中,设立的具体评价指标数量较多。但是很多评价指标流于形式,没有真正把握住法治政府的核心思想。在指标的建立和设立中,我们要牢牢把握指导思想和总体原则。这是设立指标的根本指导思想,过于形式化的指标一方面浪费了资源,另一方面使得结果流于形式,使得结果失去公正有效性,亦不能使法治评价发挥真正的作用。
(四)评价结果之无处使用。对于法治建设评估的结果,各个地区和政府部门还没有落实其具体的作用。仅仅是当作一个对法治发展状况的评析,评价之后便没有下文。评估体系建立的最终目标不是为了对法治状况进行评价,而是通过对法治发展状况的评价分析中寻找出更加有利于法治建设的路径。对评价结果的有效利用是法治建设评价体系建立的初衷,结果是对过程的肯定。结果是手段,过程是目的。通过对结果的分析,清晰透彻的了解在法治政府这条轨道上经历的过程。前人的经验是后人前进的有利指导,这就是结果有效利用存在的最重要的意义。
二、税务总局法治建设评估体系之我见
法治政府建设是当前依法治国的主要任务,在对法治工商的分析研究之后,笔者试图建立税务法治建设评估体系。对于税务法治的建设评估体系建立,笔者结合对法治工商的实践经验的借鉴以及对法治政府的了解之后,提出以下几点建议和对策:
(一)以指导意见为基础的评估体系建立。笔者以为既然是对税务总局依法行政结果的检验,就必然要以其原先的指导思想和原则为基础。在国务院印发的关于税务总局全面推行依法行政的指导意见当中,确定了税收治理的总体要求:从税收工作实际出发,严格依法行政,坚持依法决策、规范执行、严密监督共同推进,坚持法治化、规范化、信息化一体建设,以约束权力、保护权利为重点,抓住领导干部这个关键,创新体制机制,改进方式方法,最大限度便利纳税人、最大限度便利纳税人、最大限度规范税务人,加强税法遵从和税收共治,推进税收法治化,促进税收现代化。①指导意见中强调了全面依法行政的具体要求,笔者建议以具体要求为一级指标,二级指标可以以小要求为基础设立。
(二)分清主次,加强具体措施,剔除流于形式的指标。思想和行动并不是总是一致的,各级部门承接着法治的思想,这一点是毫无疑问的。但是对于思想的承接行动和落实是否深刻,还是很难确定的。以税收法治的指导意见为例,依法履行职能,保障纳税人的权利是重点。对于指标的设立,要加大具体指标的百分比;减少次要指标的百分比或者剔除流于形式的指标。指标是检验法治建设成果的指标,不能为了检验而检验,而是为了法治进程、法治目标而做出有效的措施。法治不仅强调依照法律来行使职责,并且强调资源的有效利用。在制度的建立过程中,对数据信息的合理科学的加工是必要的,是实现措施具有针对性,指标具有实质性的有效基础。
(三)建立浮动型指标百分比。经济基础决定上层建筑。各个地区经济发展不均衡,硬件设置配套不完善,因而各个地区的法治发展状况不均衡。因此对于各个地区的法治发展状况当然不能要求一致,但是法治评估报告仅仅是对各个地区法治发展做了一个排名。当前法治建设只是关注了结果,却没有关注这个过程。评估报告似乎是在没有看到别人的努力的时候就给予了别人结果上的否定。对结果的过于重视必然忽略了这一不当措施带来的不良后果。对此,笔者提出建立浮动型指标体系,根据各个地区经济发展状况不同和配套设施不完善的情况,自由的选择具体指标所占的百分比。税务总局在设立法治建设评估体系时,对于各个层级的指标和各个具体的指标的百分比范围做一个划分,以便于下级各个地区可以自由选择。各个下级地区即根据当地的经济发展水平和配套设施状况进行一个自由的比例配比,从而缓解不同地区经济发展状况不同带来的弊端。
(四)采用固定检查与不固定检查结合。对于评估体系数据的采集往往采用的是下级定期报告或者是上级定期检查,这种固定的模式不能根本解决各个部门对于结果的过度而采取的不当形式。因此为了确保结果的真实性,对数据信息的采取应当采用固定和不固定的模式结合,也就是所谓的不定期检查。不定期的到访能够有效的使数据信息来源真实可靠,数据是评估的基础和最根本的依靠。只有真实有效的数据信息才能保证结果的公平公正,才能最透彻的观察到法治建设的每个过程。过程是法治的重点,结果是对过程的评价。固定检查和不固定检查方式的结合一方面解决了数据信息的全面和真实问题,另一方面也促进了各个部门时刻紧张对法治建设投入百分百的精力,防止他们懒惰的心理滋生。
(五)发挥评价结果的有效使用。评价体系的建立完善的结果是为了对法治建设状况进行一个公平公正的评价,从而确定当前中国社会的法治状况。2015年,中国法治状况报告对各个地区的法治状况进行了排名,这是一个大范围的评价。首先暂且不去评价这个报告的科学性,而是要探究法治状况局面的成因。各地的经济发展状况不一致,各地实行的政策不一致,各地落实的具体措施不完善均是法治状况的成因。但是各个部门的报告或者是地区的报告似乎没有得到真正的应用,笔者一直强调法治建设进程这一过程,而没有过多的关注结果。其原因是本人倾向于评价他人的努力,而非比较他人与别人相差的距离。
因此对于各地区实行依法行政或是税务机关实现税收法治的政策和具体措施落实结果的应用,本人倾向于将每年或者每半年的评价结果相比较,观察每年或者每个季度上升的比例,每个具体层面上上升的比例,通过数据分析出上升的原因和进步小的原因。制定更加有效的措施实现依法行政。在税收法治上,因笔者注重对过程的分析,所以上级部门可以对具有重大进步的下级给予奖励,能够更加有效的促进法治进程的发展。对于数据的分析需要科学化的处理,因此需要科学家的分析为行政机关的决策出一份力,实现行政决策的科学化,这也是法治政府的要求之一。
(作者单位:四川省社会科学院)
注释:
① 《关于全面依法治税的指导意见》,2015年2月27日,税总发〔2015〕32号。
参考文献:
[1] 付子堂,张善根.地方法治建设及其评估机制探析[J].中国社会科学,2014,11:123-143+207.
发展改革委、财政部、商务部《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》已经国务院同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。
为贯彻《国务院关于实施〈国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)〉若干配套政策的通知》(国发〔2006〕6号)精神,配合《创业投资企业管理暂行办法》(发展改革委等十部委令2005年第39号)实施,促进创业投资引导基金(以下简称引导基金)的规范设立与运作,扶持创业投资企业发展,现提出如下意见:
一、引导基金的性质与宗旨
引导基金是由政府设立并按市场化方式运作的政策性基金,主要通过扶持创业投资企业发展,引导社会资金进入创业投资领域。引导基金本身不直接从事创业投资业务。
引导基金的宗旨是发挥财政资金的杠杆放大效应,增加创业投资资本的供给,克服单纯通过市场配置创业投资资本的市场失灵问题。特别是通过鼓励创业投资企业投资处于种子期、起步期等创业早期的企业,弥补一般创业投资企业主要投资于成长期、成熟期和重建企业的不足。
二、引导基金的设立与资金来源
地市级以上人民政府有关部门可以根据创业投资发展的需要和财力状况设立引导基金。其设立程序为:由负责推进创业投资发展的有关部门和财政部门共同提出设立引导基金的可行性方案,报同级人民政府批准后设立。各地应结合本地实际情况制订和不断完善引导基金管理办法,管理办法由财政部门和负责推进创业投资发展的有关部门共同研究提出。
引导基金应以独立事业法人的形式设立,由有关部门任命或派出人员组成的理事会行使决策管理职责,并对外行使引导基金的权益和承担相应义务与责任。
引导基金的资金来源:支持创业投资企业发展的财政性专项资金;引导基金的投资收益与担保收益;闲置资金存放银行或购买国债所得的利息收益;个人、企业或社会机构无偿捐赠的资金等。
三、引导基金的运作原则与方式
引导基金应按照“政府引导、市场运作,科学决策、防范风险”的原则进行投资运作,扶持对象主要是按照《创业投资企业管理暂行办法》规定程序备案的在中国境内设立的各类创业投资企业。在扶持创业投资企业设立与发展的过程中,要创新管理模式,实现政府政策意图和所扶持创业投资企业按市场原则运作的有效结合;要探索建立科学合理的决策、考核机制,有效防范风险,实现引导基金自身的可持续发展;引导基金不用于市场已经充分竞争的领域,不与市场争利。
引导基金的运作方式:(一)参股。引导基金主要通过参股方式,吸引社会资本共同发起设立创业投资企业。(二)融资担保。根据信贷征信机构提供的信用报告,对历史信用记录良好的创业投资企业,可采取提供融资担保方式,支持其通过债权融资增强投资能力。(三)跟进投资或其他方式。产业导向或区域导向较强的引导基金,可探索通过跟进投资或其他方式,支持创业投资企业发展并引导其投资方向。其中,跟进投资仅限于当创业投资企业投资创业早期企业或需要政府重点扶持和鼓励的高新技术等产业领域的创业企业时,引导基金可以按适当股权比例向该创业企业投资,但不得以“跟进投资”之名,直接从事创业投资运作业务,而应发挥商业性创业投资企业发现投资项目、评估投资项目和实施投资管理的作用。
引导基金所扶持的创业投资企业,应当在其公司章程或有限合伙协议等法律文件中,规定以一定比例资金投资于创业早期企业或需要政府重点扶持和鼓励的高新技术等产业领域的创业企业。引导基金应当监督所扶持创业投资企业按照规定的投资方向进行投资运作,但不干预所扶持创业投资企业的日常管理。引导基金不担任所扶持公司型创业投资企业的受托管理机构或有限合伙型创业投资企业的普通合伙人,不参与投资设立创业投资管理企业。
四、引导基金的管理
引导基金应当遵照国家有关预算和财务管理制度的规定,建立完善的内部管理制度和外部监管与监督制度。引导基金可以专设管理机构负责引导基金的日常管理与运作事务,也可委托符合资质条件的管理机构负责引导基金的日常管理与运作事务。
引导基金受托管理机构应当符合下列资质条件:(1)具有独立法人资格;(2)其管理团队具有一定的从业经验,具有较高的政策水平和管理水平;(3)最近3年以上持续保持良好的财务状况;(4)没有受过行政主管机关或者司法机关重大处罚的不良纪录;(5)严格按委托协议管理引导基金资产。
引导基金应当设立独立的评审委员会,对引导基金支持方案进行独立评审,以确保引导基金决策的民主性和科学性。评审委员会成员由政府有关部门、创业投资行业自律组织的代表以及社会专家组成,成员人数应当为单数。其中,创业投资行业自律组织的代表和社会专家不得少于半数。引导基金拟扶持项目单位的人员不得作为评审委员会成员参与对拟扶持项目的评审。引导基金理事会根据评审委员会的评审结果,对拟扶持项目进行决策。
引导基金应当建立项目公示制度,接受社会对引导基金的监督,确保引导基金运作的公开性。
五、对引导基金的监管与指导
引导基金纳入公共财政考核评价体系。财政部门和负责推进创业投资发展的有关部门对所设立引导基金实施监管与指导,按照公共性原则,对引导基金建立有效的绩效考核制度,定期对引导基金政策目标、政策效果及其资产情况进行评估。
引导基金理事会应当定期向财政部门和负责推进创业投资发展的有关部门报告运作情况。运作过程中的重大事件及时报告。
六、引导基金的风险控制
应通过制订引导基金章程,明确引导基金运作、决策及管理的具体程序和规定,以及申请引导基金扶持的相关条件。申请引导基金扶持的创业投资企业,应当建立健全业绩激励机制和风险约束机制,其高级管理人员或其管理顾问机构的高级管理人员应当已经取得良好管理业绩。
引导基金章程应当具体规定引导基金对单个创业投资企业的支持额度以及风险控制制度。以参股方式发起设立创业投资企业的,可在符合相关法律法规规定的前提下,事先通过公司章程或有限合伙协议约定引导基金的优先分配权和优先清偿权,以最大限度控制引导基金的资产风险。以提供融资担保方式和跟进投资方式支持创业投资企业的,引导基金应加强对所支持创业投资企业的资金使用监管,防范财务风险。
引导基金不得用于从事贷款或股票、期货、房地产、基金、企业债券、金融衍生品等投资以及用于赞助、捐赠等支出。闲置资金只能存放银行或购买国债。
引导基金的闲置资金以及投资形成的各种资产及权益,应当按照国家有关财务规章制度进行管理。引导基金投资形成股权的退出,应按照公共财政的原则和引导基金的运作要求,确定退出方式及退出价格。
[论文关键词]基层司法所;服务;农村经济发展
近些年来,随着农村经济社会的快速发展,农村新的矛盾和纠纷,如土地承包纠纷、房屋租赁合同纠纷、集体收益分配纠纷等新型矛盾和纠纷也大量出现。这些新的矛盾和纠纷越来越多、越来越复杂、涉及面越来越大,如果处理不当就会使矛盾激化,引发群体性事件。能否解决好这些新的社会矛盾是新时期建设好社会主义新农村,是促进农村经济健康发展的根本保障,同时也是司法所面临的新课题。司法所作为最基层的司法行政机关,通过人民调解、法制宣传、法律服务等职能“维护社会稳定,促进社会和谐,服务当地经济社会发展”,这就要求司法所紧紧围绕“改革、发展、稳定、服务”的大局,树立大服务思想,拓展业务,强化职能,发挥优势,维护农村社会稳定、促进农村改革和经济发展。
一、当前司法所在服务农村经济发展中存在的主要问题
(一)对农村经济发展中出现的新型矛盾纠纷把握不足
随着农村改革、城镇化建设的加快,农村经济矛盾纠纷有了新的变化。一方面,传统涉农纠纷房屋、宅基地、邻里、婚姻、家庭纠纷等数量增多,另一方面,因农村土地征用、房屋拆迁、村镇规划等因素而引发的各类新型涉农纠纷案件如征地拆迁纠纷、土地承包纠纷、房屋租赁合同纠纷、集体收益分配纠纷不断涌现,但是,一些司法所没有认清形势,适应新情况、新变化,迎难而上、积极应对,把握全局,在工作中有些措手不及,手忙脚乱。也没有认识到涉农矛盾纠纷增加有其必然性,更没有做好长期应对的准备。
(二)对当前新形势下司法服务农村经济发展的理念较弱
一些司法所工作人员对司法服务大局,为农村经济社会发展服务的理念较弱,对于农村经济发展缺乏司法工作的服务性,主动性、高效性。在工作中没有积极深入村坡调研,了解情况,没有加强指导处理纠纷。工作中重判决轻调解,不愿做耐心细致的调解工作。没有积极的工作作风,没有良好的工作热情,更没有强化责任,工作效果难以显现。工作机制、工作方式陈旧,按部就班,不积极主动配合乡镇街道办农村经济工作中心履行司法所职能,提出司法建议,难以适应农村经济发展的形势要求。
(三)司法服务农村经济发展履行职能的举措有待创新
一是人民调解方面,人民调解的工作方式、工作程序、工作纪律要结合新时期人民调解工作的实际情况有待进一步规范。一些基层司法所对村级人民调解工作缺乏有效的管理和指导,村级人民调解员法律知识和业务素质欠缺,应对复杂、疑难纠纷,调解能力有待加强。二是法制宣传方面,为服务农村经济发展服务的法律宣传流于形式针对性、实用性不强。法律宣传流于形式,基本上是法制宣传活动日才搞宣传,不少基层领导干部对普法工作的认识是“要我搞,不得不搞”,而不是“必须搞,应搞好”,普法工作没有形成常态机制。三是组织农民学法难:人员难集中,时间难安排,效果难体现。四是普法形式还停留在传统的“小册子”、“灌输式”模式,一些普法方法已经不适应目前的实际情况,农民不乐意接受。五是法律服务方面,一些基层司法所没有围绕农村经济发展大局有效地履行为乡镇街道政府充当法律顾问的服务职能,没有很好地为其依法办事、依法决策提供法律咨询和意见,促进社会经济活动依法有序进行。在参与农村土地承包经营权流转和征地安置补偿以及对农村各种经济实体提供法律服务和法律帮助,围绕农村经济社会发展中出现的大量法律需求方面处于被动地位。
(四)工作机制有待进一步健全
一是对当前农村经济发展形势的分析研究机制不健全,对经济发展过程中出现的新情况和新问题收集掌握不及时。二是对村级调解经济纠纷的监督指导机制不健全,对村级调解工作不能及时制定指导意见,强化指导工作。三是对涉及乡镇街道征地拆迁等重大工作项目中重大矛盾纠纷和群体性事件的应急处理机制不健全。四是对经济发展过程中涉及的矛盾纠纷社会稳定风险评估机制不健全,没有有效地进行先期预测、先期研究判断,为矛盾纠纷的源头治理和妥善化解提供决策依据。
(五)司法所自身建设有待提高
部分司法所工作人员的自身素质参差不齐,影响工作整体效率。一是部分司法所服务大局,为民服务的思想素质有待提高,责任意识有待加强,纪律懒散,工作作风拖拉。二是有的司法所把握涉农案件新发展、有效服务农村群众的能力有所欠缺。三是一些司法所积极主动学习农村经济法律知识的能动性欠缺对涉及农村经济发展的相关法律法规知识贫乏。四是有的司法所工作人员大多为乡镇街道转过来,原来乡镇工作的思维惯性、工作方式难以适应当前形势对司法所的工作要求,影响了工作的开展。
二、司法所服务农村经济发展的建议
司法所要坚持以服务地方经济为第一要务,能动服务当地经济发展。
(一)牢固树立服务农村经济法发展的能动司法理念
面对农村经济发展过程中呈现的各种新型矛盾和纠纷,司法所要强化服务农村经济发展的理念,积极应对新课题、新任务,充分发挥司法所司法的主观能动性,积极主动高效地为农村经济发展大局服务。司法所干部要加强服务理念,切切实实放下架子,扑下身子,丢掉那种“高高在上”的感觉,真心实意地为人民群众为农村经济发展做好事、办实事,才能促进农村区域经济的发展。
(二)把握服务农村经济发展的主动权
正确认识涉农经济纠纷的新情况,增强做好新形势下涉农经济工作的责任和信心。围绕基层工作重心,大力开拓业务领域,积极探索和实践新的业务切入点和增长点,不断提高服务质量服务,农村经济发展大局。针对农村经济发展中出现的新型矛盾纠纷深入调研,掌握全局,加强指导。充分发挥司法所职能作用,为乡镇街道政府依法处理好本地区的重大经济各种涉法的热点、难点问题提供法律对策和建议,并就其中涉及的法律问题开展前瞻性研究,及时制定指导意见。针对办案中发现的有关农村经济发展问题,开展分析研究,总结出规律和对策,及时向乡镇街道政府提出司法建议,为农村经济发展提供法律支持。充分发挥参谋助手作用。
(三)创新司法服务农村经济发展履行职能的举措
发挥司法的能动性,拓展新思路,服务农村经济发展。不断创新工作机制,延伸司法职能,为农村经济发展提供优质高效的法律服务。
法制宣传方面,改善司法服务,采取群众喜闻乐见的形式,开展丰富多彩的农村普法活动,为农村经济发展营造良好氛围。结合“六五”普法,积极探索法制教育与农村经济发展相结合的多种途径,有效开展农村法制宣传教育工作。围绕经济发展、社会稳定和群众关注的热点难点问题开展社会法制宣传和依法治理,营造良好的法制氛围和法治环境。围绕重大建设项目,有针对性地宣传涉及征地拆迁、安置补偿等方面的法律法规以及相关政策,让农民群众了解改革、支持建设。围绕农村集体、农民的经济行为,有针对性地宣传新农村建设、土地流转、资产出租、集体经济、农村合作经济组织合作社等政策法规,减少农村集体、农民的投资风险,为农村经济发展做好先期的保卫工作。
法律服务方面,积极为农村产业发展提供优质高效便捷的法律服务。开展“法律服务进村入户”活动,积极组织引导律师、基层法律服务工作向农村延伸。积极参与农村土地承包经营权流转和征地安置补偿以及对农村各种经济实体提供法律服务和法律帮助,围绕农村经济社会发展中出现的大量法律需求,特别是在农村合作经营、农村市场秩序整顿与规范等方面的法律需求,提供专项法律服务,努力促进农业发展、农民增收、农村进步。
人民调解方面,要进一步拓展人民调解的覆盖面、调解领域,不断完善人民调解组织网。指导村级调解组织搞好队伍建设、思想建设、业务建设和制度建设;坚持多形式开展对调解人员的业务培训,不断提高调解队伍的法律素质和调解水平;及时总结交流人民调解工作的经验,加强对调解工作的业务指导。适应新形势,对群体性、突发性事件实行人民调解、司法调解、行政调解衔接联动的工作机制。要结合新时期人民调解工作的实际情况,进一步规范人民调解的工作方式、工作程序、工作纪律,增强人民调解程序的公正性,提高人民调解委员会的工作水平和社会公信力。积极主动介入乡镇街道重大建设项目,实行预警机制,抓好矛盾纠纷排查和化解工作,为农村的开发建设化阻碍。为农村经济发展创造良好治安环境,为农村经济发展做好后期的保卫工作。
(四)创新工作机制
一是健全对当前农村经济发展形势的分析研究机制,对经济发展过程中出现的新情况和新问题收集及时掌握。二是健全对村级调解经济纠纷的监督指导机制,对村级调解工作及时制定指导意见,强化指导工作。三是健全对涉及乡镇街道征地拆迁等重大工作项目中重大矛盾纠纷和群体性事件的应急处理机制。四是健全对经济发展过程中涉及的矛盾纠纷社会稳定风险评估机制,有效地进行先期预测、先期研究判断,为矛盾纠纷的源头治理和妥善化解提供决策依据。
(五)提升司法所自身建设,进一步提高工作人员思想业务素质
一、广东省现行征地补偿安置政策及执行情况
1.现行征地补偿安置政策
目前,国家及广东省颁布执行的关于征地补偿安置的法律法规主要有:《物权法》、《关于加强征地管理工作的通知》、《关于印发〈关于完善征地补偿安置制度的指导意见〉的通知》(国土资发〔2004〕238号)、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国土地管理法〉和〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉若干问题的意见》(国土资厅发〔1999〕97号)、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)、《关于开展制订征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》(国土资发〔2005〕144号)和《关于印发〈关于制定征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作有关问题的意见〉的通知》(国土资厅〔2006〕3号)。
广东省在《关于印发〈关于完善征地补偿安置制度的指导意见〉的通知》(国土资发〔2004〕238号)的相关规定的基础上,出台了《印发广东省征收农村集体土地留用地管理办法(试行)的通知》(粤府办〔2009〕41号),规范被征收农村集体经济组织土地所需留用地的管理。
广东省于2011年3月15日在修订《广东省征地补偿保护标准》(粤国土资发〔2006〕149号)的基础上颁布《关于印发广东省征地补偿保护标准(2010年修订调整)的通知》(粤国土资利用发〔2011〕21号)。
2.现行征地补偿安置政策执行情况
(1)补偿范围
根据实地调查和交流情况,广东省目前按照现行规章制度和规范性文件所规定的征地补偿范围进行。对于经济发达地区,如《关于印发〈东莞市公共基础设施建设项目征地拆迁补偿标准规定〉的通知》(东府办〔2009〕99号)中同时对征收已批集体建设用地做出了相应规定;自2002年,佛山市制定了《佛山市制定区域性统一征地补偿标准的实施方案》《佛山市交通基础设施建设征地拆迁补偿标准与实施方案》和《佛山市电力设施征地拆迁补偿标准》等政策,全市逐步形成相对规范统一的征地补偿标准体系。
(2)补偿安置方式
从调查情况来看,目前广东省常用的安置主要有货币安置、就业安置、留用地安置、宅基地安置等,而被征地者倾向于用现金、教育条件,就业安排、第三方机构评估、按照被征用途的价格、周边平均价格、市场协商等方式来确定补偿费用比较合适。对于留用地安置:广州市出台了《关于统筹解决我市各区农村留用地遗留问题的意见》(穗府办函〔2009〕118号)、《关干贯彻〈广东省征收农村集体土地留用地管理办法(试行)〉的通知》(穗府办〔2012〕7号)等政策文件,明确留用地指标允许各村因地制宜地采取分散留地、集中留地、指标抵扣、货币补偿、指标调剂和以等价物业补偿等多种兑现方式办理,同时鼓励社会资金参与留用地集中安置区开发建设,从根本上维护了集体经济组织和投资者权益。
(3)补偿标准
按照调查结果来看,基本上各地都根据《广东省征地补偿保护标准》精神(2006年出台,2010年调整)出台自己的补偿标准,按不低于保护标准,制定征地补偿方案。目前广东省出台的补偿标准只包括土地补偿费和安置补助费两项费用,青苗补偿费和地上附着物补偿费等费用需另行计算。
二、现行征地补偿安置政策执行中存在的问题
1.留用地的地难留问题
《印发广东省征收农村集体土地留用地管理办法(试行)的通知》(粤府办〔2009〕41号)对征地留用地的各项管理作出了较明晰的规定,但在实际工作中,仍有部分征地留用地得不到落实。首先是各级政府经济发展压力较大,而受每年新增建设指标限制,有限的用地指标优先用于产业项目、基础设施建设项目用地,而可以用于解决征地留用地的用地指标就寥寥无几,同年的征地项目留用地不能得到及时落实,形成旧债未了,新债又来的被动局面。其次是征地留用地选址不符合规划,经多次协调,农民人坚持原有选址的。虽然根据41号文要求,此类情形可以采取货币补偿的方式,但由于土地价值日益凸显,被征地农民则往往坚持要落实留用地。
2.征地社保问题
目前广东省严格执行《印发广东省征收农村集体土地留用地管理办法(试行)的通知》(粤府办〔2009〕41号)规定,在征地报批前,一次性向用地单位计提被征地农民养老保障资金。但在实际操作中,也遇到一些问题:
(1)征地社保计算标准问题。中心城镇范围内的土地,由于早年经济发展和城镇化建设需要,集体土地(主要是农用地)被大量征收。当现有的征地项目实施时,要承担的征地社保压力较大。
(2)征地社保的使用问题。在计提征地社保费用时,由于缺乏操作指引,难以将购买社保人员一一明确,目前为失地农民购买的社会保障费用仍然保留在征地社保专户中,而无法具体落实到失地农民个人,更无法购买被征地农民的养老保险,造成农民实际社会保障功能缺失。部分被征地农民对此意见较大,认为政府挪用本应用于其社会保险的费用,气也往往撒在基层国土部门身上。
3.按年产值标准和区片综合地价补偿存在的问题
关于征地补偿价的确定,法律层面的规定主要是《土地管理法》第四十七条。该法条中规定的征地补偿价基本拟订办法是:“征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前3年平均年产值的6至10倍”;“每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前3年平均年产值的4至6倍”;“每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍”;还有特殊情况下适用的“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍”。按被征土地的年产值计价,虽考虑到了不同地区农用地或同一片区不同农户的承包地所种作物的差异性,但由于不同地块的年产值不同,因而必然导致征地补偿价按最高产值的地块计不行,按最低产值的地块计也不行。如农户种植两季水稻的年产值,大约2400元/亩;种植三茬蔬菜的年产值,约8000元/亩;设施化栽培葡萄外加一作蔬菜的年产值,高达2万元/亩,价差这么大的年产值,要是政府在一次性征收同一片区的土地中既有稻田、蔬菜地,还有葡萄园,则征地补偿价都按最高的葡萄产值补偿不行,都按最低的稻田产值补偿不行,按各地块的实际年产值补偿也不行,按被征用土地的平均年产值补偿也不行,无论按哪种办法补,总会有一部分被征地农民认为征地补偿价不依法、不公平。
最近颁布实施的《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》(〔2010〕15号)、《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》以及国土资发〔2004〕238号文件规定,征地补偿办法调改成为由省级国土资源部门会同有关部门制订省域内各县(市)区征地统一年产值标准和征地区片综合地价,报省级人民政府批准后公布执行。本研究认为,按法定的年产值倍数制定征地统一年产值标准,并按照国土资发〔2004〕238号文件规定依据“地类、产值、土地区位、农用地等级、人均耕地数量、土地供求关系、当地经济发展水平和城镇最低生活保障水平等”八个因素制定征地区片综合地价,虽因其定价权为省级国土部门、批准执行权为省级政府,从而使组织实施征地的县级政府摆脱了被征地农民指控为压低补偿价的窘境,但由于被征收的各地块实际年产值差额较大,而且由于区片综合地价因综合了八个因素而往往使征地方说不清、道不明征地补偿价之所以确定为某个数额的理由,所以,区片综合地价得以实施主要依赖于党委、政府的行政强制力,在实际征地补偿中被征地农民对征地补偿价的不满意度仍然较高。
三、相关建议
1.通过司法程序界定和规制土地征收补偿中的公共利益
在发达国家的土地征收中,法院作为中立机关,一般都会在征地前通过司法审查的方式对被征地人的利益进行维护,对征地行政机构进行监督。而我国土地征收中的司法审查是事后介入的,这种审查法院的态度是消极的,是相对无效率的。这就需要法律条款赋予司法机关独立而完整的司法权力,且对于土地征收是否符合公共利益的审查应在土地征收之前进行。此外,由于土地征收一般涉及到多个主体的利益,对于土地征收中司法审查的提起,要扩展原告主体的资格,使每一个社会公民和组织都有权向司法机关提出维护公共利益的主张。
2.完善土地征收补偿标准
补偿标准的确定是一个利益衡量的过程,解决中国的土地征收补偿标准,需要借鉴域外的经验。回顾历史,不少国家在征收补偿的时候是按照财产所有人的价值进行补偿。而市场价值具有形式上的中立性,更具有可操作性,在当今世界,很多国家都在土地征收补偿制度中确定了以公平、合理的市场价格为补偿标准,如英国、德国、我国香港地区等。英国土地征收补偿标准是以被征收的土地所有者在公开土地市场上能得到的出售价格为计算标准的,德国土地征收补偿的标准为土地在征收机关裁定征收申请当日的移转价值或市场价值,我国台湾地区也规定,被征收的土地应考虑征收后土地用途及相应的市场价格予以补偿。因此,完善我国土地征收补偿的标准,要建立以保护被征收人权利为主旨的法律制度,将土地所有人的“义务本位”改为“权利本位”,从法律上明确个人对集体所有土地的各项权利。对于征地的补偿,以土地的市场价格为参考对被征收人进行补偿,使被征地人的财产利益在市场经济环境中获得公平合理的补偿,通过市场机制提高征用土地的成本,促使土地使用人更加有效地利用土地。
同时,建立一套完善的协商机制,由双方参照市场价值来平等协商确定,允许被征地人充分表明观点、意见。在土地征收补偿中,确定被征收土地的客观交易价格,对于征地补偿的公正性起着至关重要的作用,应当充分考虑被征地农民因失去土地所造成的各项损失进行市场估价,建立专业的土地评估制度,逐步健全与完备相应的土地评估办法,由独立的土地评估机构进行土地估价。
2010年7月3日,上市公司紫金矿业的铜矿湿法厂含铜酸性污水池发生渗漏,福建汀江被严重污染,造成了大批鱼类死亡,生态环境受到严重破坏,而紫金矿业公司在污染事件发生后9天后才正式向社会通报。实际上早在2008年2月,紫金矿业就因存在不良环境记录未能通过首轮上市环保核查,在承诺限期整改后才得以登陆A股;2010年5月,环保部发文通报批评11家存在严重环保问题的上市企业,紫金矿业以“未按承诺完成限期整改”名列榜首,但紫金矿业却早已于2008年4月上市。同样以中国最大的输液生产商科伦药业为例,国家环保部于2010年5月25日在网站上公布了“未按期完成整改和出现新环保问题的23家公司名单”,科伦药业名列其中。但是科伦药业上市提交给证监会关于环保的核查通过文件是在2008年获得的,同时对于环保部要求的一些整顿要求,科伦药业承诺后期完成,因此2010年5月13日科伦药业已经完成了招股程序,实现了6月3日挂牌上市,科伦药业巧妙地躲避了此次7月30日的环保核查“限期整改”的时间差。上述系列事件使得被称为“绿色证券制度”的上市公司环保核查制度和环境信息披露制度的执行情况受到公众的质疑。
二、中国“绿色证券制度”实施状况及政策缺陷分析
国际上的“绿色证券制度”是在1992年联合国环境与发展会议以后,在可持续发展理念被国际社会广泛接受的背景下逐步发展起来的。中国证券市场“绿色化”始于2001年国家环境保护总局的《关于做好上市公司环保情况核查工作的通知》,随后国家环保总局和中国证券监督管理委员会陆续了相关政策,2008年2月,国家环保总局联合证监会等部门,了《关于加强上市公司环保监管工作的指导意见》,这标志着中国“绿色证券制度”基本建立。指导意见主要包括了四个方面:进一步完善和加强上市公司环保核查制度;积极探索建立上市公司环境信息披露机制;开展上市公司环境绩效评估研究与试点;加大对上市公司遵守环保法规的监督检查力度。这一绿色证券的指导意见将以上市公司环保核查制度和环境信息披露制度为核心,遏制“双高”行业过度扩张,防范资本风险,并促进上市公司持续改进环境表现。“绿色证券制度”在中国的施行通过把外部环境成本内部化,引导社会把稀缺的资金配置到符合社会长远发展的企业中去,有助于减少企业将风险转嫁给投资者的可能性,引导中国上市公司积极履行社会责任,实现经济效益与环境效益的统一。但在实施“绿色证券制度”的过程中,由于缺乏相应完善的上市公司审核与监管标准、环境绩效评估标准,以及相关可实施性政策办法的缺失,再加上法律责任不明确、地方保护主义等,使得上市公司环境保护核查、信息披露和环境绩效评估并没有一套科学的标准和严格的程序,实施效果并不理想。1.上市公司环保核查报告制度强制力不足目前,上市公司环保核查已经具备了一定的工作基础,国家环保总局联合中国证监会已出台了相关制度,对上市环保核查的内容、程序、范围、时段、分级核查等做出了系统规定,按年度对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查和公示,收到了一定效果。但是由于相关规定多为综合性、原则性的指导目录、环境风险评级标准,缺乏操作性的细则出台;关于核查信息公开方面,仅规定了对环保总局进行核查的结论予以公示,对于由省地市级环保部门负责核查的信息是否也应当进行公示未作详细规定。而且对已经上市的高污染企业,现有政策中“软约束”居多,主要是督察和敦促整改等措施,强制力不够,造成了通过环保核查的上市公司未能按期整改的事件屡屡发生。2.环境信息披露制度亟待完善中国开展环境信息披露起步较晚,虽然对上市公司也有信息公开的规定,但是信息怎么公开,公开什么信息都没有明确规定,对企业环保不合格受处罚的信息是不是应该公开没有明确要求,不能满足公众对上市公司环境信息的需求。目前中国上市公司普遍采取的环境信息主要限于首次公开发行股票的企业或重污染企业,披露形式是董事会报告和附表附注,在年报中环境信息披露少且内容和形式都很不规范,因而很难全面、直观的了解和评价企业的环境状况。同时中国企业主动披露环境信息的上市公司不多,且绝大多数披露都是定性描述,缺少诸如污染物排放量、资源利用效率等定量的数据。同时由于对于上市公司环境信息的强制性披露涉及到公司法甚至刑法等相关法律的修改,造成了上市公司环境信息披露制度形成机制进展缓慢。3.环境绩效评估工作实施存在困难首先,由于中国尚未建立完善的上市公司环境绩效评估标准以及相关政策办法,加之基础数据来源的限制,关于上市公司环境绩效评估试点和实证研究还存在许多困难,在收集相关信息数据方面需要地方相关部门和上市公司积极配合才行。其次,虽然环保部门在企业污染程度方面有数据和经验,但由于缺乏明确而详尽的规章制度来规范和执行,使得金融监管部门很难单凭这些数据就对某一企业进行IPO或者再融资做出合理的判断。第三,环保部门、证券监管部门与企业之间存在着信息不对称和逆向选择问题,高污染的企业一般不会主动将自己的污染信息如实上报,难以对上市公司“绿”度作深度评价与分析,这就无形中加大了监管部门进行核查的难度。4.地方保护主义助长了违规事件的发生由于很多大型上市公司的盈利和发展状况直接涉及地方政府的财税收入和政绩考核,地方政府部门对于部分污染企业“睁一只眼、闭一只眼”,一定程度使得环境执法只能走过场,环境风险问题得以被掩盖。而且当地方企业受到相关核查制度审批限制时,一些地方政府过分强调企业的对地方经济拉动的特殊性,有的甚至以此作为支持环保执法机构开展正常工作的交换条件,来规避相关“绿色证券制度”的政策限制。5.企业违规成本过低由于相关政府部门对于污染事故的处理相对宽松,相比国外对违规企业的处罚措施不完善,处罚力度不够,导致企业违规成本过低。由国家环保部门单方推动的“绿色证券制度”,约束力明显不足,不能够警示各类行业对于环保的重视,督促和引导上市公司提高环保意识,减少利益相关者的投资风险。
20世纪90年代以来,受种田劳作辛苦、收入相对低下等客观因素的影响,很多地区大量农民进入工厂工作,并将各自的耕地抛荒或闲置。为解决这一问题,不少村委组织就将农户抛荒、闲置的分散土地集中起来,集中成片地转包给其他愿意承包经营的农户,同时约定原承包土地上的义务也由现承包人来承担。
这种做法对维持农业生产的稳定起到了一定的积极作用,但是在审判实践中,存在土地流转操作程序不规范、对承包经营权流转管理缺位以及种植行为受经济利益驱动等诸多问题,导致土地承包经营权流转纠纷不断增加,且不少纠纷棘手难处,需引起关注。
引发土地承包经营权流转纠纷的主要原因
1.土地流转协议对所种植的农作物约定不明。比如,原本双方合同中约定种植的是水稻,但随着经济产业结构的调整,承包方改种水蜜桃、葡萄等其他经济作物,由此产生不同的经济收益,引发纠纷。
2.土地第一次流转后未经发包方同意而转包。许多农民认为土地承包下来后自己就可以随意处分,根本不经过发包方同意就转包,导致土地多次流转,中间环节复杂,参与者甚多,极易产生纠纷。
3.要求终止未到期合同。许多农民只注重眼前利益,认为种地没“钱途”时就随意处置土地,但当看到国家政策变化,发现种地有利可图时,又强拿硬要,即使合同未到期也想尽办法要回土地。
4.要求提高土地租金。随着各项生产生活的成本不断上涨,农民以各种理由提高租金,承包方一旦不按照要求提高租金,发包方就不出租土地,承包方只能依靠诉讼来维护自身权利。有的地方有的干部容易陷入两种工作误区。一是一心想抬高租金标准,美其名曰是维护流出方农民利益。另一种是一心压低租金标准,美其名曰是便于招商以促进土地流转。其实这两种心态都不可取。我们的地方领导一定要客观公正地正确评估当地土地收益,让流转双方在真实客观的前提下,自愿签订土地流转合同。
5.合同到期后土地复耕问题约定不明。在签订协议时仅仅约定到期时间,很少考虑到期返还土地后的复耕责任问题,到底由谁来承担土地恢复到可利用状态大多未予明确,导致纠纷频发。
规范和加强土地承包经营权流转的对策建议
1.加强土地流转的规范管理。土地流转涉及土地所有者、土地经营者、承包者等多方面的利益,流转必须按规范的操作进行。流转双方要签订流转合同,明确流转的形式、数量、年限、条件及双方的权利、责任、义务等。合同要经过有关部门的鉴证,确保合同的规范性和有效性。相关职能部门应进一步建立健全农村土地流转登记制度,使流转管理工作正常化、规范化。村委会要根据各自区域的实际流转情况进一步梳理,对已流转的农田情况做一次全面清查,并将流转情况进行登记、备案,进行有序管理。
一、指导思想
实战大练兵活动的指导思想是:以“深化三项重点工作,服务跨越发展”为主题,在全县司法行政系统内扎实开展实战练兵活动,切实做好人民调解、社区矫正、安置帮教等工作,为实现我县“十二五”时期经济社会发展良好开局和迎接建党90周年营造良好的社会环境。
二、参加人员及组织机构
(一)参加人员
县司法局、司法所工作人员、全县人民调解员参加实战大练兵活动。县局机关处室、县法律援助中心、县公证处、律师事务所继续与司法所开展结对联系,共同参与实战大练兵活动。
(二)组织机构
县局成立县司法行政系统实战大练兵活动领导小组,县局领导班子成员按照分工定点联系乡镇(园区)。领导小组下设督查组和办公室,具体负责活动的督查和组织。
三、活动目标和内容
通过开展实战大练兵活动,努力实现“四个深化”的工作目标:一是深化人民调解化解社会矛盾纠纷工作;二是深化刑释解教人员安置帮教工作;三是深化社区服刑人员教育矫正工作;四是深化基层司法行政队伍公正廉洁执法工作。
(一)深化人民调解化解社会矛盾纠纷工作
以贯彻落实《人民调解法》为契机,大力加强人民调解组织、队伍、制度、业务、保障机制建设,按照省厅集中开展人民调解“四千四万”专项活动,即:千员万人大培训,对全县司法所工作人员和人民调解员分层次开展培训;千乡万村大排查,按照“村不漏组、组不漏户、户不漏人”的原则,扎实开展矛盾纠纷大排查、大接访、大调处活动;千人万件抓化解,动员司法行政机关领导干部和工作人员下基层,化解重大疑难矛盾纠纷;千所万会争表率,做好省级“示范司法所”动态管理,开展“标准化调委会”、“六统一”和“争当人民调解能手”活动,努力提高人民调解工作效能和社会影响力。
1.健全人民调解组织网络。按照《人民调解法》要求,进一步巩固村(居)、乡镇(街道)、企事业单位、社会团体和其他组织人民调解委员会建设。分布推进,有序抓实县级行业性专业性人民调解组织建设,有效化解医疗纠纷、交通事故、劳动争议等特定行业和领域的矛盾纠纷。加强服务省会经济圈机制建设,规范人民调解组织形式,指导人民调解委员会做到名称、印章、场所标识、徽章、工作程序、文书格式等规范统一。
2.提升人民调解工作效能。紧紧围绕当地党委政府中心工作,组织各地人民调解组织开展矛盾纠纷排查调处活动,在做好婚姻、家庭、继承、赔偿、邻里等常发纠纷调处的同时,重点加大对拆迁安置、医患纠纷、交通事故等影响社会稳定,影响党群、干群关系,容易引起群体性上访或酿成的重大疑难纠纷调处工作力度,集中力量化解一批社会热点、难点矛盾纠纷,消除陈年积怨,有效预防新矛盾,引导群众合法有序地表达意愿和诉求,确保“小纠纷不出组、大纠纷不出村(居、社区)、重大疑难纠纷不出乡镇”,为经济发展营造和谐稳定的社会环境。
3.夯实人民调解工作基础。积极争取各级党委政府和有关部门的重视支持,按照《人民调解法》要求,切实落实人民调解工作三项经费,按照全县学习借鉴“枫桥经验”有关会议精神要求,抓实人民调解“个案补贴”机制落实,激发广大人民调解员工作主动性。加大人民调解员培训力度,采取岗位培训、观摩交流、旁听法庭案件审理、推荐人民调解员担任陪审员等形式,不断提高人民调解员的整体素质和业务能力。进一步优化调解员队伍结构,积极吸纳退休法官、检察官、警官、司法行政干部,以及律师、公证员、法律服务工作者等参与人民调解工作。进一步加强人民调解制度体系建设,健全完善矛盾纠纷受理登记、分流移送、督查回访、立卷归档、统计报送等运行机制,提高人民调解工作公信力和权威性。启动人民法院调解工作室建设,完善检调、援调对接机制。加强人民调解数据统计工作,全面真实反映人民调解工作成果。
(二)深化刑释解教人员安置帮教工作
认真贯彻中办、国办转发《中央综治委关于进一步加强刑满释放解除劳教人员安置帮教工作的意见》(中办发〔2010〕5号)和省委办公厅、省政府办公厅转发《省社会治安综合治理委员会关于进一步加强刑满释放解除劳教人员安置帮教工作的实施意见》(皖办发〔2010〕22号)精神,切实抓好安置帮教工作措施落实,预防和减少重新违法犯罪。
1.落实衔接措施。县级安帮办、司法所要依托中央综治委刑释解教人员安置帮教工作领导小组办公室刑释解教人员信息管理系统和我省司法所综合管理系统,在规定时限内做好刑释解教人员基本信息网上传递、相关文书和交接、登记建档、落实帮教责任和帮教措施等工作。对于有明显重新违法犯罪倾向的人员、“三假人员”、“三无人员”等重点帮教对象,县安帮办、司法所要协调监所、各成员单位做好提前一个月网上传递刑释解教人员基本信息、相关文书和交接、落户(迁户)、教育管控、安置帮扶等工作。
2.加强安置工作。通过政府投入、社会支持等多种方式,加强刑释解教人员过渡性安置基地和职业培训基地建设。探索建立“一乡镇一过渡性安置基地”,在重点帮教对象刑释解教前一个月,县级安帮办根据监所通知,按照自愿、就近的原则,将重点帮教对象安置到过渡性基地,并做好与监所交接相关材料等后续工作。与人力资源和社会保障、农委、扶贫办等部门合作,组织刑释解教人员开展职业技能培训和职业技能鉴定。认真落实刑释解教人员安置帮教各项政策,努力解决安置帮教对象工作和生活中的困难。抓好即将推行的刑释解教人员回归社会就业储蓄金制度落实,并以此为契机抓好衔接。
3.强化帮教工作。坚持首次帮教、日常帮教、上门帮教制度,依托基层党政组织和村(社区)等自治组织对安置帮教对象开展思想政治、法制、道德和文化教育。认真落实双向联系制度,积极整合社会资源,建立监狱、劳教所与司法所、所在社区、家庭(或单位)的衔接机制,推动教育改造与安置帮教工作双向延伸。大力培育和宣传创业典型,发挥创业典型引导示范作用。
(三)深化社区服刑人员教育矫正工作
认真贯彻落实《中华人民共和国刑法修正案八》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于全面试行社区矫正工作的意见》,围绕推进社会管理创新,切实加强社区服刑人员管理,不断提高教育矫正质量。
1.加强教育矫正。组织社区基层组织、社会团体和社会志愿者,聘请专家学者、法律工作者、心理咨询师等专业人士为社区服刑人员提供系统性的思想教育、社会公德教育、法治教育和心理健康教育。采取开展公益劳动、心理咨询、个案矫正、分类管理等多种方式,教育矫正社区服刑人员的不良心理和行为恶习,培养其良好品格和遵纪守法意识。加强社区服刑人员考核奖惩,根据社区服刑人员遵纪守法、接受教育、参加公益劳动等现实表现,定期进行评分考核,作为实施奖惩的重要依据,一年以上的社区服刑人员必须落实扣分奖惩措施。县局将统一印制《社区服刑人员分类管理法律法规规章政策依据范本》和《社区服刑人员扣分奖惩文书范本及实施指导意见》,并协调监狱劳教民警参与社区矫正工作,提高社区矫正工作水平。
2.加强监督管理。抓好《省社区矫正对象分等级分阶段管理教育暂行办法》和《社区服刑人员异地委托管理暂行办法》、《市社区矫正审前评估办法》等各项管理制度的落实,完善社区矫正审前评估和社区服刑人员接收、管理、考核、奖惩、质量评估等制度体系,落实社区服刑人员报到、会客、迁居、请销假、政治权利行使限制等管控措施。探索建立日常管理与司法奖惩的衔接机制,提高监督管理的针对性和实效性。抓好司法所综合管理系统社区矫正工作信息常态化录入和社区服刑人员手机定位系统应用,提高矫正工作流程监管质量。
3.加强帮困扶助。协调有关部门和社会力量为社区服刑人员开展技能培训和就业指导,积极推荐就业,并为社区服刑人员在申办企业、子女就学等方面提供指导和帮助。协调民政、人力资源和社会保障等部门,将符合最低生活保障条件的社区服刑人员纳入最低生活保障范围,为农村籍社区服刑人员落实责任田,保障其基本生活需要。
(四)深化基层司法行政队伍公正廉洁执法工作
根据司法行政工作发展要求,组织司法所长参加省厅、市局组织的各类培训,分类分级举办司法行政系统队伍大培训活动,全面提高基层司法行政队伍的综合素质。扎实推进发扬传统、坚定信念、执法为民主题实践和司法行政系统核心价值观念主题教育活动,以争当全省信息化应用能手活动为抓手,全方位加强信息化应用专项培训,实现基层工作网上全案全流程应用,推进“阳光办案”,努力建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的基层司法行政队伍。
四、方法步骤
实战大练兵活动从2011年4月开始启动,到9月底结束,分动员部署、组织实施和总结评比三个阶段进行:
(一)动员部署阶段(4月中旬)
1.县制定下发活动实施意见,召开动员大会。
2.各司法所、律师事务所、局属各部门,结合实际根据县局实施意见和会议要求制定活动具体方案,召开动员会议,部署安排活动具体任务。
(二)组织实施阶段(4月下旬至9月中旬)
1.按照活动实施意见和工作方案,抓好活动各项任务的落实。
2.通过召开现场会、组织现场观摩、县局领导组督查指导等形式,总结交流各地工作经验,推进活动深入扎实开展。
3.采取多种形式加强对活动的舆论宣传,为活动开展营造良好的舆论氛围。
(三)总结评比阶段(9月下旬)
1.对照活动目标和任务,进一步查找工作薄弱环节,集中力量补缺补差,保质保量完成活动方案规定的各项任务。
2.认真总结活动成果,各司法所于9月15日前将活动总结上报县局基层科。
3.省厅、市局、县局对活动开展情况进行评比,对在活动中成绩突出的集体和个人进行表彰奖励。同时按照省厅司法所建设第二个五年周期规划的要求,结合实战大练兵活动,组织全系统人员积极参加省厅开展“争当信息化应用能手”活动。
五、工作要求
(一)加强领导,精心组织
在全县开展实战大练兵活动是全县司法行政系统贯彻落实深化三项重点工作的一项的重要举措,各单位要将其作为当前司法行政机关的一件大事,摆上重要议事日程,加强领导,制定具体详实的工作方案,采取切实可行的工作措施,把活动的各项任务落到实处,推进活动深入扎实有效开展。要及时向当地党委政府汇报开展实战大练兵活动的有关安排情况,积极争取重视和支持,为活动顺利开展创造必要条件。
(二)强化督导,狠抓落实
县局督查组通过巡回检查、暗访、抽查等形式,总结推广先进经验,及时发现并解决工作中存在的问题。县局建立局机关人员基层联系点制度,以点带面,推动工作深入开展。要进一步规范人民调解、安置帮教、社区矫正工作档案,做到档案资料齐全、规范、有序、安全。各司法所要及时搜集整理活动动态和典型案例,按时上报工作信息和相关统计报表,建立活动电子工作日志。各司法所于每月25日前,通过将活动统计报表报送县局基层科。