民法典关于林权的相关规定精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的民法典关于林权的相关规定主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：民法典关于林权的相关规定范文

关键词：约定保证期间；保证期间上限；诉讼时效

中图分类号：DF438.2 文献标识码：B

保证期间指保证人“保证责任的存续期间”，保证期间决定着保证人的保证责任的存在与否，对保证人和债权人都具有重要意义。按照我国担保法的规定，保证期间包括约定期间和法定期间。法定期间是在当事人没有约定时，由法律规定保证期间自主债务届期之日起6个月，而约定期间由当事人约定。对于是否应该对约定保证期间的上限进行适当限制，争论激烈。支持者认为有必要对约定保证期间上限做出规定，反对者则认为保证期间在立法指导思想和立法例上存在完全意思自治说和利益平衡说两种观点。德国、法国等以及英美法系属于意思自治说，日本、意大利、俄罗斯等采利益衡量说，具体又分为“约定期间加催告期间”和“约定期间加法定期间”两种模式。两者相比较，后者的强度大于前者。我国采取的利益衡量说中的“约定期间加法定期间”模式，已经充分的考虑了对保证人利益的保护和衡量，如果再规定约定保证期间的上限，不仅过多干涉了当事人的意思自治，违反私法自治原则；同时使债权人处于过于不利地位，也不利于债权的实现与保护。

一、反对说之检讨

1.约定期间上限符合立法指导思想。反对者认为约定保证期间上限是对当事人意思自治的违反，但规定约定期间上限是符合立法指导思想的。关于保证期间，立法指导思想上存在不同主张，大体分为两种类型，一种是完全意思自治说，该说认为保证期间只能由当事人自己协议决定，其性质上只能是约定期间，只要当事人意思表示真实自愿，且不损害他人利益和社会公益，不违反法律强制性规定，那么法律不得进行干涉。在当事人未约定时，视为当事人约定一直随主债务存在。大陆法系的法国等属于此类，英美法系则更是强调当事人的意思自治。另一种观点认为保证作为民事法律关系的一种，自然应当遵循私法自治原则，但考虑到保证人单务、无偿的特殊性，要对保证人进行适当保护，避免其过于不利的地位；同时，债权人也应当积极行使权利，如果任由债权人怠于行使权利，无疑加重保证人的负担，也违背公平和诚信原则。因此，应当对债权人进行必要的限制，以衡平当事人利益。

在上述思想指导下，又可以分为两种具体的立法方式。一种是赋予保证人以催告权：即主债务届期后，债权人向保证人主张权利时，保证人可以请求其在一定期限内先向主债务人催告，如债权人过期而未催告，不得再向保证人主张权利。在立法技术上采用约定期间和催告期间。日本民法典和我国台湾地区民法采取此种立法模式。另一种是当事人有约定时依照约定，在当事人未约定时，则由法律规定，适用法定期间，在约定或法定的期间内，当事人如果未主张权利，那么保证人免责。意大利民法典、澳门民法典、俄罗斯民法典等采取此种立法模式，我国也是采取约定期间和法定期间相结合的模式，可见我国担保法在保证期间上采取的是衡平双方利益的立法指导思想。规定约定保证期间的最高上限是完全符合这一立法指导思想的，如果约定过长保证期间则违反保证期间的立法宗旨。法律设定保证期间的根本宗旨就是为了衡平当事人之间的利益，减轻保证人因为保证的单务、无偿，无债务之责任等特性所处的不利地位。在通常情况下权利人都应当积极行使自己的权利，法律不保护对自己权利漠不关心的人。在保证中，由于其特殊性，债权人更不得怠于行使权利，设置保证期间的目的，就是为了使保证期间进一步发挥对债权人的抑制作用和对于保证人利益的保护作用，这从立法所规定的法定保证期间要短于诉讼时效的规定可以得到明证。如果允许约定保证期间过长，其实就是对债权人的纵容，是对上述基本法理的违反。

2.约定过长的保证期间对债权人并非完全有利。反对者称规定期间上限不利于保护债权人的利益，担保法不应当过分保护保证人而忽视债权人的利益。约定保证期间过长无疑对保证人不利，加重了保证人的负担，但过长保证期间的约定在实践中对债权人也未必有利。实质上保证期间也维护了债权人的利益，它促使债权人及时向债务人行使权利，避免可能因债务人财产状况恶化而影响到债权的实现。债权担保包括人的保证和物的担保，两者相较，物的担保由于具有确定性而对债权人更有利，然而现代社会“担保物权之实现，不仅费时费力，使债权人所提供之融资，无从尽速收回，资金之运转，陷于迟滞”，“况且担保物之交换价值常因社会经济状况之变迁而有增减”，如果担保物价值降低，债权人自然无法以担保物完全清偿债权。物的担保尚且如此，人的担保就更加没有确定性了，而且我国在保证上相关规定与国外立法也不同，我国担保法第七条规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民可以作保证人。这一规定过于原则其性质也仅属于指导性条款，不具有强制效力，也不能反过来理解为一项禁止性规范，其目的是为了指导债权人和保证人本着保障债权实现的目的来设定保证。

司法解释第14条规定：不具有完全代偿能力的自然人、法人或其他组织以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持，这就进一步明确肯定了我国保证人在订立保证合同时，不需要具有清偿能力的财产资格。在日本、法国等国家的担保法上，其规定订立保证合同时保证人要具有清偿能力，否则保证合同无效，债务人负有立保证人的义务，如保证人丧失清偿能力，债权人享有要求债务人替代有清偿能力保证人的请求权。日本等国家具有完备的财产登记制度，且登记内容公开，从而为了解个人财产状况提供了极大方便，而我国则无相应规定。因此，如果规定较长保证期间，债权人往往难以了解保证人状况，即使了解到，也无权请求债务人另行提供保证人，反而使得其债权实现落空。当然，我国担保法和司法解释组如此规定，是为了规制实践中保证人订立保证合同后，以自己没有清偿能力为由，主张保证合同无效来逃避承担保证责任的情况，以保护债权人的利益。另外，这样规定也具有其合理性，因为清偿能力本身不具有确定性，对于不同债务清偿能力会有所不同，而所担保的债务也并非完全的不变量，可能到清偿时债务已经减少，而且不同时期的清偿能力也会不同。可能订立保证合同时没有清偿能力，到履行时候却有了清偿能力；也可能订立保证合同时有足够清偿能力，到履行时候却没有了清偿能力。所以，不应当将订立合同时有无清偿能力绝对化。但实践中，债权人一般都会找财力雄厚至少相当的人作保，恐怕极少会去寻找没有清偿能力的人来作保证人，又有几个人会去凭空期盼在一段时间经过后一个平民百姓就能成为百万富翁或者一个小作坊成为大企业而来保证自己债权的实现？这种选择本身就不是一个理性人所为。实践中绝大多数情况还是保证人由有清偿能力变为无清偿能力，而此时规定一个合理保证期间上限就显得具有积极意义，可以避免保证人财产状况恶化，因为在较短时间内，一般说来，一个财力相当的保证人的财产不会发生大的波动，即使财产减少，也不致严重威胁债权人的利益。另外，规定过长的期间也不利于效率原则的实现，造成当事人间法律地位和利益关系的不稳定，法律给予这种空洞权利实际没有实际意义，那么还不如给出一个期间上限。

二、约定保证期间上限的具体规定

由于保证期间立法宗旨在于维护保证人利益，督促债权人积极行驶权利，约定保证期间的最高上限不应过长，以不超过2年即诉讼时效期间为佳。

1.长于2年的保证期间约定违反诉讼时效，造成法律适用的冲突。诉讼时效制度的设立目的就在于敦促权利人积极行使权利，避免其怠于行驶权利。法谚云法律不保护在其权利之上睡觉之人，我国法律规定诉讼时效为2年。按照保证的法理，保证作为从债务是附从于主债务的，主债务过诉讼时效，保证人可以以此进行抗辨，即使是主债务人放弃此抗辨，保证人仍然可以主张。如果允许约定保证期间超过2年，就会发生主债务诉讼时效已经经过而保证期间未经过的情形，就会出现债权人主张未经过约定保证期间，而保证人主张时效抗辨的冲突情况，对此有人认为当事人既然有约定就应当执行约定。但是，由于保证人本身并无债务，是无债务之责任，保证是从属于主债务的，经过诉讼时效后，主债务人都可以抗辨而免除责任，却还要保证人承担责任，这显然对保证人不公平，与前述的立法指导思想是相违反的，也违反了普遍公认的保证法理，虽然保证有独立性，但也是“于附从主债务之范围内有独立性”，这种约定也不能当然视为保证人放弃对时效的抗辨。

由于诉讼时效期间属于法律的强行性规定，当事人不得通过约定而加以改变。如果当事人约定的保证期间长于诉讼时效，那么债权人在诉讼时效届满后，还可以要求保证人承担保证责任，实际上就变更了诉讼时效的强制力，长于诉讼时效也有悖于立法设置诉讼时效的目的，无以发挥保证期间对诉讼时效的限缩和抑制作用。有人主张，过诉讼时效只是丧失胜诉权，并不丧失实体权利，如果保证人在过了诉讼时效后自愿承担责任，法律自然不应当加以干涉。主张过诉讼时效的抗辨只是可以行使，而不是必定行使，保证人有权选择。实践中，在保证人知道主债务过诉讼时效的情况下极少有人不主张此抗辨，实际上，发生争议的就在于保证人主张经过诉讼时效而债权人主张未经过保证期间，存在为数不多的情况一般为保证人不知道或未注意到债务已经经过诉讼时效而承担保证责任，而这一点法律对此已经做出规定，担保法司法解释35条规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。而且司法解释35条规定情形与约定期间长于2年完全是两种不同情况，以此主张不应当规定保证期间上限，实为不妥。

有人提出约定保证期间超过两年的情形应当予以肯定，长于两年的保证期间约定与保证人的时效抗辩权不产生任何矛盾，因为保证期间与诉讼时效制度互相独立，根据各自的规则运行，不存在对诉讼时效制度的冲击，保证责任期间未届满，但如果保证债权的诉讼时效已经过的，保证债权则不受公力保护x。既然经过诉讼时效后，保证债权不受公力保护，保证人抗辨有效，那么债权人约定过长的保证期间根本没有实际意义，在这种情况下，不规定约定保证期间的最高上限反而给债权人造成可以约定较长的保证期间以避免债权落空的假象，反而徒增司法实践之中的纠纷和混乱。

2.对担保法司法解释32条2款的分析。担保法出台后，实践中经常出现当事人约定保证人承担保证责任至主债务本息还清时为止的情形，特别是许多商业银行所制定的标准合同文本中更是如此。例如，交通银行1995年10月和开发银行1996年8月制定的担保贷款管理办法都规定保证期间为合同生效时起至借款人应付款项全部清偿为止。由于担保法中对此没有规定，这一问题在司法实践中引起极大争论。为此，司法解释第32条2款规定：在此情况下，保证期间视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。

应当说该条款的制定是经过详细周密的考虑的，按照最高人民法院权威人士解释：“这种约定，对保证期间还是作了约定的，只是没有明确约定具体时间，毕竟不同于根本没有约定，而且这也是债权人采取最大的限度的可能来保证自己债权的实现，是法律鼓励的，如果完全认为无效，而适用担保法六个月的保证期间，对债权人未免有所不公，但如果完全承认这种约定的效力，必然造成当事人用事先约定方式排除法律规定的诉讼时效的结果，使保证人处于一种随时可能承担责任的不利境地，显然是不合适的。所以，结合时效，认为当事人约定的期间如超过诉讼时效，则超过部分应当认定无效，未超过部分仍有效”这一规定本身有积极意义。由于司法解释在字面上只是针对约定保证人承担保证责任直到还本负息为止的情况，那么从文字逻辑上讲，按照现行法的规定，只要当事人对保证期间做出了明确的约定，不论其约定是否超过两年，就不属于司法解释32条2款规定的约定不明的情形，而应当按照当事人的约定，不能适用司法解释32条2款。这里我们可以将明确约定保证期间长于两年的情况与司法解释32条规定的约定不明的情况进行一下比较：约定不明时，实践中会存在债务人在两年内、超过两年但超过时间并不长（例如，三年）和超过相当长时间履行完毕三种情况。第一种情况下，司法解释其实加大了对债权人的保护期限，在后两种情况下，法律排除当事人的约定规定保证期间视为两年。而在当事人明确约定保证期间为十年、十五年、二十年等的情况下，与约定不明的后两种情况相对照，保证人的地位更加不利，为何反而不予以保护了呢？

通过分析可见司法解释32条在字面上是针对约定保证人承担保证责任直到还本负息为止的情况，但其本意应当是针对约定保证期间超过两年的情况进行规制。这从最高人民法院权威人士的相关论述中就能看出：“如果完全承认这种约定的效力，必然造成当事人用事先约定方式排除法律规定的诉讼时效的结果”，这种情况只有在当事人约定的保证期间超过2年时，才会出现。另外其在对司法解释32条所进行的阐述时，直接称为约定保证期间长于2年的情况。虽然从理论上说，约定承担保证责任直到主债务完全还本负息为止的情况存在主债务人两年内就履行完毕和超过两年未履行的情形，但实践中绝大多数纠纷是针对超过两年情况的，其实在两年内一般也不会引起纠纷。也正是因为实践中大量存在的关于约定保证期间长于两年情况的纠纷才使得司法解释做出这样的规定。通过上述对司法解释32条的分析可见，最高法院规定司法解释32条其本意也是要对约定保证期间的上限作出不超过2年的规制。

3.规定两年的保证期间上限，不会造成债权人行使权利的困难。在保证中，债权人与保证人约定相当长的保证期间，其目的主要是为了能有足够充分的时间向保证人主张权利，但实际上两年的时间对债权人来说已经完全足够，现代社会是信息社会，人与人之间的信息交流十分快速便捷，我们居住的这个星球已经被称为地球村，分处地球两端的人可以在几秒内进行交流，在数个小时内就能面对面。因此一旦发生纠纷，债权人会在很短的时间内了解情况并做出相应决定，两年的时间期限不可谓不充足。这也是经过实践检验的，我国民法通则早在1986年制定时就规定诉讼时效为两年。有人认为在大陆法系国家，在保证上大多采取有约定保证期间按照约定保证期间，没有约定就适用诉讼时效的规定，由于其诉讼时效时间一般都规定较长，这样在没有约定保证期间的情况下，债权人对保证人主张权利的时间期限就十分长，这样使得债权人能更充分的实现自己的债权，因此更加合理。这种观点值得商榷，人们不能仅仅从现代存在的法律的字面差异上进行孤立的比较，还需要进行纵向历史的考察。欧陆国家规定较长的诉讼时效是与其制定时的社会历史背景和条件相联系的。

罗马古时除了个别例外情形外，债权都是永久性的，且不许附以终期和解除条件，故没有诉讼时效制度，然而保证债权就曾经是一个例外情形，约在公元前200年，罗马的《夫里亚法》曾明确规定，保证人责任以债务期满后的两年为限，如果债权人在两年内不作主张，保证人的责任即行消灭。立法者做出这一规定可以说是充分考虑到了保证的特殊性，对当事人的利益进行了衡量和平衡，这对我们今天制定保证期间上限也是有积极的指导作用的。但就当时的社会情况而言，这一时间期限的确很短，因为当时尚处于奴隶社会阶段，社会生产力极度低下，交通不便，信息闭塞。信息的传递，人与人之间的交流都十分困难。在这种情况下，很容易出现债权人还没有得知相关情况或还没来得及处理的情况下，时间期限已经经过的情形。除了时间期限很短外，当时的法律还作了许多对债权人不利的规定，例如保证的主债务只限于用要式口约成立的，保证人有数人时，并不承担连带责任等等，这些规定综合起来使得债权人与保证人的地位变得很不平衡，债权人处于过于不利的地位。因此，在公元前100年前后的共和国末叶，法律规定了“诚意负责保证”，对前述规定作了一系列的改变，包括保证人的义务不以主债务期满后两年为限；债权人可以直接要求保证人偿还债务，而不须要先向主债务人追诉；保证人死亡，保证债务作为负债转移于继承人；专以保护主债务人个人利益为目的的抗辨如“能力利益”或债务人的期限已经届满而保证人的期限未完成等情况，保证人不能主张等等。

由于保证契约是无偿契约，这些规定又使得保证人的责任过重，影响到信贷的发展，不得不作了一系列改变，给保证人以特殊利益以减轻其责任。如“分担利益”、“顺序利益”和“代位利益”等，但对保证人的义务不以主债务期满后两年为限的规定则没有进行调整。后来法律又创设了“简约保证”，规定保证债务的期限可短于主债务（需要注意的是这里的期限的意思并不是指诉讼时效而是指负期限法律行为中的期限）。其后，大法官规定由其保护的权利，如在其任期一年内不，其权利就不受保护，从而有了永久诉和暂时诉（或称有期诉）的区别，直至公元424年，特奥西多乌斯二世和霍诺里乌斯帝规定，不在法定期间的，仅丧失胜诉权，不得在进行，但不丧失实体权利，且将一般诉权的期限定为最长的30年，抵押诉权为40年，但仍沿用永久诉的名称。直到此时才有了诉讼时效的规定。从债权不受时间限制而永远存在到规定30年的诉讼时效可谓是法律的一大进步。而且立法者规定诉讼时效为30年，应当说是充分考虑到当时社会的历史条件的，也是符合时宜的。

1804年制定的法国民法典全盘承受罗马法也将诉讼时效规定为30年，对于当时的社会来说也是比较合适的。因为虽然当时法国已经进入资本主义，但还是处于农业社会的状况，仍是农业国和农民的国家，交通信息仍然十分闭塞而不发达。到德国民法典制定时，仍然将诉讼时效规定为30年应当说与当时的社会情况不太相符。因为1896年的国民法典制定时，与制定法国民法典时已经间隔了一个世纪，而这期间资本主义社会发生了翻天覆地的变化，18世纪上半叶的工业革命极大地推动了社会进步发展，到18世纪中期世界主要资本主义国家都已经完成工业革命或者正在蓬勃开展。19世纪末20世纪初又爆发的电气革命，将人类历史又向前推动了一大步，其意义远超过工业革命，电话、电报、火车、汽车、飞机等交通和通信工具相继发明，人们的行动范围扩大，通讯联系便捷，较农业社会而言变化何止千万倍。工业革命带来的另一必然结果就是城市化，这又进一步方便人与人之间的联系。应当说30年的诉讼时效已经显得较长，法律应当对此做出调整，然而可惜的是自然科学对社会科学的意义往往是在经过相当时期后才能表现出来。

罗马法的复兴，法国民法典的制定以及神圣罗马帝国是罗马帝国继承者的观念等原因，使得15至17世纪初，罗马法在德国被普遍采用，帝国法院的法官依据罗马法及法令惯例审理案件，逐步形成了以罗马法为主体的“普通法”。从11世纪起注释法学派、评论法学派、人文法学派等注释、评论、讲解、适用罗马法，掀起了罗马法的，到18世纪末19世纪初，德国的历史法学派更使得罗马法在德国的影响深入人心，历史法学派对罗马法的各种渊源、制度、原则、概念以及与近代民法学的关系都进行了系统的研究，影响极其深远，其中首推民法学巨擘萨维尼。萨维尼的《中世纪罗马法史》和《现代罗马法的体系》被广为传诵，正是因为上述一系列因素和影响使得德国民法典仍然将诉讼时效规定为30年。与此形成鲜明对照的则是1912年颁布的瑞士民法典，与法、德不同，瑞士民法典是典型的个人立法，胡贝尔教授因为瑞士民法典而名垂史册，其根据当时的社会情况，规定普通诉讼时效为10年。

值得一提的是，最新修订的德国民法典已经将普通诉讼时效从30年改为3年，在其关于修改的官方解释中明确指出：在很多情况下，30年的普通时效期间被证明为过长。虽然在设计消灭时效期间时必须要给权利人留出充分的时间来主张自己的权利，但也只是在例外的情形下才需要30年的期间，通常情况下较短的时效期间已经足够了，而且通过与其他较新的外国民法典和现代的时效法有关时效期间的规定的比较，可以发现本质上较短的时效期间可以胜任时效法应承担的任务，而且时效的长短要保持统一性和清晰性。此外，期间的长短应当由时效的目的决定。例如债务人具有应加以保护的利益、特别是随着时间的流逝其将无法举证，针对第三人可能会丧失追索的权利等，更何况并不能要求义务人长期保存证据材料。这些都要求一个较短的时效期间；时效法的首先适用情况即在于保护债务人。虽然法典明确30年时效期间为一般时效期间，但是法典其他条款中所规定得较短的时效期间已经使得此种30年的一般时效期间成为例外规定。这样按照新修订的德国民法典，债权人请求保证人承担保证责任的时效期间也仅仅是3年而已。

传统的德国民法典都做出了如此巨大的适应当今社会现状的改变，人们为何不能规定约定保证期间的上限呢。有一种观点认为新法典也同时规定可以通过约定加重诉讼时效，也就是说债权人可以和保证人约定超过诉讼时效仍然承担保证责任。但在其官方解释中指出此种情况主要是针对允许延期付款及推迟请求权到期并从而推迟时效开始的约定，以及现行法中买卖合同和承揽合同中较短的法定瑕疵请求权的时效期间，因为在买卖合同和承揽合同中的法定瑕疵请求权的时效期间只有6个月，对于这些情况，在短期时效期间中约定加重时效届满或延长时效期间是符合双方当事人的利益的。虽然新修改的德国民法典规定除了在上述情况下也允许当事人自己约定加重或延长诉讼时效，但其前提仍然是要考虑债务人的利益，而且新法典202条2款规定即使约定也不得超过30年的期限，（新法典中30年的时效期间成为时效中的最长期间），而新法典规定适用30年期限的情况主要针对物权、所有权的返还请求权、源于继承法和家庭法的请求权以及经确认的具有法律效力的、能够执行的请求权等，可见上述规定所针对的对象是有特定范围的。德国民法典作此规定也是为了符合国际趋势的，因为2001年2月欧洲合同法委员会公布了《欧洲合同法原则》，该原则中规定一般时效期间为3年，其提出，国际时效期间的趋势为，缩短时效期间，统一时效期间，提高决定时效开始的获知标准。

在与我国比较相似的采用约定期间与法定期间相结合的国家的立法中，俄罗斯民法典第367条明确规定保证因保证合同规定的保证期间届满而终止，如保证合同没有规定具体期限，债权人自被保证之债履行期满之日起一年内没有向保证人提出要求而终止；如果主债务履行期限不明并且不能确定或以请求的时刻来决定，债权人在保证合同订立之日起两年内没有向保证人提出履行请求，保证终止。对于前一种情况相当于我国的约定不明的情况，后一种情况与为将来之债作保相似。而俄罗斯民法典规定一般的诉讼时效为三年。针对这两种情况，法律对保证期间的限定为一年和二年，明显是在诉讼时效之内的。我国将保证期间的上限控制在2年之内，也足以对债权人进行充足保护了。另外，由于俄罗斯民法典是在90年代初新制定的，这也充分反映了当前国际上保护保证人利益，衡平双方当事人利益的思想的发展趋势。

意大利民法典第1957条规定主债务期限届满后，债权人要在六个月内对债务人提讼且对该诉讼给予持续注意，否则保证人免除保证责任，在保证人将对主债务的担保期间保持在主债务的同一期间内的情况下，对主债务人的诉讼请求应当在两个月内提出，否则保证人免除保证责任。澳门民法典648条规定，主债务有期限的，自债务履行期限届满之日起，享有检索抗辨权的保证人得要求债权人自债务届期之日起两个月内向债务人主张权利，否则保证即告失效。而意大利民法典2946条和澳门民法典302条分别规定普通诉讼时效是十年和十五年，这样相当长的诉讼时效却都要求债权人在几个月的极短时间内向保证人主张权利，否则保证人免责。与我国两年的诉讼时效相比较，规定二年的保证期间的上限实在是一点也不为过。上述国家的立法规定对我们制定约定保证期间上限也是具有宝贵的参考价值的。

从我国担保法制定后相关机构，特别是银行的相关规定来看，并不是所有银行都规定贷款的保证期间直到还本付息未止。例如，工商银行1997年7月贷款担保管理办法就规定保证期间为借款合同履行期届满贷款本息未受偿之时起两年。农业银行1997年9月贷款担保管理办法也规定最高额保证中，保证期间为借款合同履行届满之时起两年。虽然这些规定并不能代表所有银行的意愿，也不具有法律的效力，但至少我们能从其中看到这种考虑双方当事人合理思想的表露，特别是在当时条件下，由于银行在我国的特殊的地位，能做出这种规定更是难能可贵。既然在担保法制定不久就出现了这种合理可行的思想，那么在经过这么多年的实践检验后，人们为什么还不能在立法上做出这样合理的规定呢。

综上所述，规定2年的保证期间上限，符合保护保证人利益，督促债权人积极行使权利，衡平双方当事人利益的立法思想，有利于避免法律适用的冲突，对保证期间的一系列问题的解决，都具有重要意义。建议立法予以规定。

参考文献：

［1］ 王利明，崔建远.合同法新论•总则［M］．北京:中国政法大学出版社,2000.

［2］ 邹海林.论保证责任期间［A］．民商法论丛(卷14)［C］．北京:法律出版社,1994.

［3］ 徐武生.担保法理论与实践［M］．北京:工商出版社,1999.

［4］ 谢在全.民法物权论［M］．北京:中国政法大学出版社,1999.

［5］ 邓曾甲.中日担保法律制度比较［M］．北京:法律出版社,1999.

［6］ 史尚宽.债法各论［M］．北京:中国政法大学出版社,2000.

［7］ 秦钰.论保证期间［A］．民商法论丛(卷26)［C］．北京：法律出版社，2003.

［8］ 叶金强.担保法原理［M］．北京:科学出版社,2002.

［9］ 李国光,奚晓明.关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释与适用［M］．长春：吉林人民出版社，2000.

［10］周.罗马法原论［M］．北京：商务印书馆，1994.

第2篇：民法典关于林权的相关规定范文

关键词：国际保理，应收账款，债权转让

中图分类号：DF07 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）21-0141-02

国际保理是一种新兴的服务于国际贸易的交易，对于保理商来说是一种新的综合性金融业务，其中，应收账款转让是国际保理业务的法律基础。因为，在法律性质方面，应收账款债权转让就是民法上的债权让与，所以其应符合一般法律行为规定的要件，并适用法律规定的使法律行为无效以及可撤销的法律规则。因此，下面是从债权让与的角度来说明应收账款转让问题。

一、应收账款债权的可转让性

在国际保理中，其业务开展的前提和基础性条件是应收账款具有可转让性。关于应收账款的可转让性问题，在本文中三个方面进行论述：关于现存的应收账款的可转让性，未来的应收账款的可转让性以及禁止转让条款的法律效力。

1.现存的应收账款的可转让性

对于现存的应收账款，因为在性质上属于现实债权，所以各个国家和地区的法律对允许对其进行转让，并规定了一些例外的规定。

德国对应收账款的转让有着明确的法律依据。根据《德国民法典》的相关规定，当债权转让合同在债权人和第三人之间签订并生效后，债权就立刻开始转移，这个时候，受让债权的第三人就取代了原债权人成为了新的拥有实体权利的债权人。通过《德国民法典》的规定，我们可以看出：德国把债权转让视为“抽象”的法律行为，把债权转让合同看成一种不要式合同，债权随着债权转让合同而转移。

在美国，关于债权转让方面的立法，最重要的应该是《统一商法典》，同时这部法典也是美国规定应收账款债权转让的主要规范。美国在《统一商法典》中肯定了应收账款的可转让性，《统一商法典》在9-110，9-204，9-318等条款中的规定，不仅肯定了现存应收账款的可转让性，而且还规定在保理商和供应商之间的保理协议中无须单独对每项债权或债务人情况做出具体的说明。

与欧美国家相比，我国的保理业务起步很晚，而且因为我国的经济基础相对薄弱，所以保理业务也没有得到很好的发展。经济基础决定上层建筑，在我国，关于保理业务的专门法律还不存在。不过，《合同法》对债权转让做了专门的规定，而且规定现存的债权可以转让。①《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的全部权利或者部分权利转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）依据合同的性质不适合转让的；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。这也为国际保理的应收账款转让提供了法律依据。

2.未来应收账款的可转让性

关于未来应收账款的可转让性问题，目前，许多国家的法律和实践对未来应收账款的转让是持积极态度的。

在美国，《统一商法典》中规定，对于未来应收账款，在性质上就是将要取得的财产，理应允许对其进行转让。《美国统一商法典》相关条款规定，担保协议中发生的债务可以包括未来贷款或者它的对价（不论该贷款或对价是否是依据承诺②而提供的）。

在未来应收账款的可转让性问题上，《德国民法典》没有明确的规定。但是，在其司法实践中，却是有条件的允许未来的应收账款的转让。在德国的现实实践中，在债权转让时，只要债权转让的基本条件能够得到满足，对于未来应收账款的转让，当事人双方可以采用预先让与合同形式转让债权。

我国的《合同法》没有明确规定未来应收账款转让应采取何种形式。这也是我国法律在债权让与方面规定的不足。笔者认为我们可以借鉴德国法的做法，把未来应收账款纳入可入质范围，同时做一定限制。具体而言，对应收账款定义可表述为：“本办法所称的应收账款是指包括现有的和未来的可确定的金钱债权及其产生的收益。”

3.当事人约定的不得转让的应收账款

各个国家在法律和实践中都崇尚合同自由，尊重合同双方当事人的意思，所以债务人和供应商可以在合同中约定某些应收账款不得转让。那么，在当事人做出这样的规定时，该应收账款是否还可以转让呢？对此，各个国家的法律和实践有很大的分歧。

日本《民法》规定：在买卖当事人双方签订合同时，可以允许有禁止债权转让条款的存在，但是这样的禁止约定不得对抗善意的第三人，也就是说，如果保理商是善意第三人，债务人不能以已经签订的禁止条款来进行抗辩，必须向保理商清偿债务。日本学界通说则进一步要求第三人除善意还需过失，才发生债权转移的效力。意大利也有类似的规定，《意大利民法典》中规定：受让人在受让债权时如果不知道该禁止让与协议的存在，那么该协议不得对抗该受让人。

在美国，为了更好地促进国际贸易的发展，并不承认禁止转让条款的效力。美国的判例法中规定：对于当事人双方约定不得转让的条款仍然可以转让。不过，在这个时候，转让人应负违约责任，必须对债务人进行损害赔偿。为了促进国际贸易的迅速发展，《美国商法典》更对这一规则进行了明确的规定：对禁止转让的合同，除非出现的客观情况做出了相反的表示，禁止转让只是禁止将让与人的合。甚至规定，如果债务人和转让人之间约定禁止转让的债权，这个约定无效。

虽然我国没有专门保理方面的法律，但是根据根据我国《合同法》的规定，当事人约定不得转让的债权属于不可转让之范畴。当事人可以在订立合同时或订立合同后特别约定，禁止任何一方转让合同权利，只要此约定不违反法律的禁止性规定和社会公德，就应当产生法律效力。

二、应收账款的效力性问题

在对应收账款的可转让性问题进行论述后，我们还需要了解应收账款的效力性问题。我们知道，在国际保理业务中，应收账款转让是基础和核心的问题，所以对应收账款转让后法律效果的研究也具有很重要的意义。笔者认为，应收账款转让具有三方面的效力，现分别论述如下。

1.应收账款的所有权以及从权利不可撤销地由供应商转让给保理商

应供应商将收账款转让给出口保理商，此时，保理商成为应收账款债权的主体，而供应商则相应失去了该应收账款债权人的地位，而且，从属权利（一般包括对货物的留置权、权、停运权、违约金债权、担保权等等）一并转移给保理商。债务人不得再向供应商履行债务。如果债务人还是供应商履行债务，则不再构成合同的履行。与此同时，根据合同的法律理论，供应商在债权转让后仍接受债务人的履行，构成不当得利，受让人和债务人都有权利要求其返还。各国法律对哪些权利应转让也无强制性规定，大多数都与我国《合同法》一样做出一般概括加以排除式的规定。具体范围由当事人在合同中约定。

具体到国际保理业务中，供应商首先应按照出口保理业务合同中的约定将合同范围内所有向国外某客户出售货物或提供服务而产生的合格应收账款债权出售给出口保理商，并提供应收账款转让所需的必要单据，若供应商与出口保理商约定由供应商履行债权转让的通知义务的，供应商还应办理应收账款债权转让的通知手续。①与所转让应收账款债权有关的从权利，如作为对所转让应收账款的付款担保的对人权或对物权，无须办理新的转移手续即可一并转移。

2.供应商对其让与的债权的瑕疵担保责任

在向保理商转让应收账款时，供应商有义务保证自己转让的债权是现实存在的，而且在权利方面不存在任何瑕疵。在出口保理协议中，出口保理商经常会要求供应商做出一些保证和承诺，以确保保理商在以后行使所转让债权时不会遇到障碍。通常保证和担保包括很多的具体内容，一般包括：转让人有权转让该应收账款：转让人此前未曾将该应收账款转让给另一受让人；债务人现在和将来均无任何抗辩权和抵消权；所转让债权本身是合法、真实、有效的、法律上可予转让等等。当然，出口保理商为了更好地保护自己的利益，通常也会在出口保理协议中规定供应商违反承诺和保证所应承担的义务，从而在供应商违反担保义务时，出口保理商可以以其对供应商行使追索权。

3.债务人的抗辩权和抵消权

债权让与不得影响债务人的抗辩，这是各个国家公认的法律原则，债务人在应收账款债权转让时就已经享有的对抗原债务人的抗辩权，并不因应收账款债权的转让而消灭，也就是说，当受让人向债务人主张债权时，债务可以将对供应商的所有抗辩权对受让人行使。如：时效完成的抗辩、债权未发生的抗辩、附解除条件的债权条件成就提出合同终止的抗辩、销售合同撤销的抗辩、债务已全部履行、抵消，提存、免除等债权业已消灭的抗辩。也有暂时抗辩，如附停止条件的债权条件尚未成就的抗辩。

根据相关债权转让中的法学理论，法定抵消是债务人对自己拥有的对让与人的债权，前提条件是拥有的债权是先于或者与转让时的债权同时到期，向让与人主张债的抵消。需要注意的是，这里的债权需要是法律上规定可以抵消的债权。国际保理业务中，债务人可以以其对供应商所享有的法定抵消权来对抗进口保理商的付款请求。

参考文献：

[1][英]A.G.盖斯特.英国合同法与案例[M].北京：中国大百科全书出版社，1998：234.

第3篇：民法典关于林权的相关规定范文

动产抵押制度作为一种新型的担保物权制度，对于活跃经济以及实现物尽其用、货畅其流的现代经济理论，具有重大的现实意义，因此在世界广泛运用且功效甚巨。然而由于其对传统法的突破和自身固有的特性，也带来了一些问题。我国现行立法对动产抵押在立法主义上系采混合主义（登记要件主义和登记主义同时并存）。本文从动产抵押的历史沿革乃至我国动产抵押制度的发展历程，自我国动产抵押制度的有关特殊规定入手，对其在实际运行中存在的缺陷作了探讨并提出了一些建设性意见。

本文通过对现行我国动产抵押制度的分析，对完善我国动产抵押制度提出了一些建议和个人看法：1、对动产抵押以特别法形式加以规定；2、限定抵押物的登记范围；3、增加辅助公示方式；4、引入恶意行为人的刑事责任；5、统一登记机关；同时对登记效力的问题也提出了一些个人的看法。

关键词：动产抵押制度历史沿革有关规定缺陷完善措施

动产抵押作为一种新型的担保物权制度，其最大的价值莫过于迎合了工商企业的需要利用机器设备等动产的使用价值，由需要利用其交换价值作为融资担保的现实需求，对于活跃经济以及实现物尽其用，货畅其流的现代经济理论，具有重大意义。[1]除此之外，也为个人提供了一种新的融资途径。因此各国家或地区以立法和判例的形式对该制度加以肯定。尤其对推动我国经济发展，具有重大的现实意义。本文将从国际动产抵押制度的发展历史到我国动产抵押制度的逐步发展历程，分析我国现行动产抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些尝试性的完善措施，力图能为我国动产抵押制度的发展做一点探讨。

一、动产抵押的历史沿革

近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质（fiducia,即现代所谓的让与担保），而后是占有质（pigius，即质权），再经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押的设定没有一定的公示性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背景下，担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界限，两者本质相同，仅为名称上的差异而已，[2]因此动产抵押的出现不足为罕。由于没有公示规则，抵押权没有公信力，那么如何对抵押权进行保护呢？罗马大法官萨尔维乌斯（serviana）发明了“萨尔维”之诉，即通过赋予抵押权人可以对债务人或者第三人提权加以保护。但是通过诉权进行保护具有一定的事后性，而且没有公示的抵押权制度忽视了交易安全利益，因此被认为是一种极危险的物的担保。[3]

日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大的财产，如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为来代替移转动产的占有，以此为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。[4]

法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因此公示原则被否定。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪迹。法典化运动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因此被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”的原则。[5]《日本民法典》369条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保的不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。”[6]我国台湾地区“民法典”860条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”[7]在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。

近代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进行融资的需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分明显，所以没有引起人们的重视。[8]

随着工业化和社会经济的发展，动产形态和登记制度的变化对融资担保提出更高的要求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建筑物等不动产，金银珠宝、古玩字画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩字画等设定担保移转占有，对债务人的生产生活的社会经济影响甚微，因此将不动产限定为抵押的标的并以登记为其公式方法，而将动产作为质权的标的并以移转占有为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商业的发展，动产的价值迅速提升，与不动产的价值上的差异逐渐缩小。现代企业的资产不再局限于土地、建筑物等不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时甚至成为企业的主要财产。如果通过移转占有的方式将这些动产进行融资，一方面企业的生产经营无从进行，另一方面债权人还要担负保管的责任，对双方都无益处。正如学者所言：动产只能质押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[9]面对这种不移转占有融资的现实需求，各国法律纷纷作出响应，通过特别法和判例的形式承认动产抵押制度。日本先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），我国台湾地区制定了《动产担保交易法》，意大利在其1997年新修订的《意大利民法典》中，也规定了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。而德国没有确立这一制度，究其根源，笔者推敲以为，原因有三：（一）德国民法素来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和谐，实属引狼入室之举，故确立与之功能性质相近的让与担保，所有权保留制度以代之。[10]（二）德国向来重视抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。[11]而动产抵押制度旨在保全债权和融资，因此“当经济发展到一定阶段，需要不移转占有的方式设定动产担保，以满足企业的融资需求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保制度，也不愿突破现有的物权法体系”。[12]（三）德国对抵押公示的效力采取登记要件主义，若将动产纳入抵押标的物的范围，则势必要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记，成本太高。尽管如此，但多数国家仍然采纳这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我国台湾地区也不例外，在其《动产担保交易法》上作出相应规定。在此，罗马法上的动产抵押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。

二、我国动产抵押的发展历程

我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的。

我国真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物权问题。

随后，1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。其中，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不过是债权的担保方式，本身不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了《苏俄民法典》的影响。

进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的"三角债"现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。[13]1995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三章、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，它与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。

三、我国动产抵押的相关规定

所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。

我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面：

1．关于抵押物

对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。

2．关于抵押合同与登记时需提交的文件

《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。

《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。

3．关于抵押登记及其效力

我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[14]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第56条第2款）。

4．关于动产抵押权的顺序

抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额（值）再抵”；二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记，有的未登记，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”

5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力

《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。[15]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”

关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。

关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。

四、我国动产抵押制度在执行中存在的缺陷

近现代法意义上的动产抵押制度在世界各主要国家或地区相继通过特别法、判例或司法解释等形式得以确立，运用广泛且功效甚巨，然而由于其对传统法的突破和自身固有之特性，也带来了一系列问题。我国在动产抵押方面有很多立法（参见《担保法》、《海商法》、《民用航空法》有关条文），已经初步形成了动产抵押的法律体系，然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的，具体表现在：

1、动产抵押制度是一项具有体系异质性的抵押制度，它在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，我国现行的将动产抵押和不动产抵押一并规定的立法模式，虽于立法上有所创新，但实则破坏了整个体系的和谐。

2、对动产抵押的标的物采取不限制主义

动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，如不加以限制可以设定抵押的范围，势必增加登记负担，更何况大多数动产根本没有登记制度。

3、抵押登记制度

我国担保法中对抵押登记采取明确部门登记制度，但未能明示公示方式，“由于动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓”[16]。不便于协调抵押权的保护和维护交易安全之间的关系。

4、登记效力问题

大多数立法例采取登记对抗主义，而只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已被广为学者所批判。[17]

5、登记机关不统一

长期以来，我国将登记制度视为政府管理的手段，实行分散登记制度，不能及时全面披露信息，容易造成欺诈。

6、恶意行为人打击力度不够

目前抵押动产制度在实际运行中，由于我国尚无法律条文对动产抵押中的恶意行为承担刑事责任的规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出资或变卖的抵押人，付出成本较低。并且不利于解决善意取得标的物的第三人之间的权利冲突。

五、完善我国动产抵押制度的几点建议

鉴于我国动产抵押制度中存在的一些问题，使得在实际执行中发现很多麻烦和无奈，对维护公平交易构成一定影响，必须尽快得以解决，借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题：

1、目前大多数立法例以特别法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其与不动产抵押一并规定于民法典中。笔者推敲，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各国民法典制定时没有通过动产抵押进行融资的迫切需要；二是该制度在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体系性、和谐性和一致性。故多以特别法或判例将其作为非典型担保加以规定。因此笔者认为，应将其以特别法的形式加以规定，作为非典型担保之一种。

2、限定抵押物的登记范围

多数国家或地区立法例采取限制主义，笔者认为，动产抵押制度究其根源是迫于社会融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有动产。因此，为适应融资需要，可仿其它国家或地区之立法例，采取列举方式将可以设定抵押的动产加以限定。限定范围如下：（一）实行登记管理制度的动产，如汽车、船舶等交通工具。（二）其它价值较大且与某种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性，从而不会轻易被处分的财产。如企业的机器、设备等。

3、增加辅助公示方式

动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。[18]外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：

第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等（可由有关部门制定其类别目录）。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产（如珠宝古玩、钻戒、项链等），也不宜采用。

第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。

第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。

另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然，对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业秘密权益。

不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然认为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。

4、引入恶意行为人的刑事责任

日本和我国台湾动产抵押立法上，均规定恶意实施行为致抵押权人受损害的，抵押权人可以通过自诉追求其刑事责任。正是因为这种刑事责任的设定，抵押人不敢贸然通过变卖或再行出质抵押物、损毁打印标记、标签等行为恶意损害抵押权人的利益，这种做法就从源头上禁止了抵押人损害抵押权人的行为，减少了第三人的介入，有效地减少了公示的抵押权与善意第三人之间的权利冲突的现象发生。也正是基于此，我国台湾地区的动产抵押制度标的物范围非常广泛，几乎覆盖到所有动产领域。刑事责任制度的引入，虽有民刑不分之嫌，但其在保障动产抵押制度功能上居功至伟，不失为一项优良法制。因此笔者建议，我国法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项制度。

5、统一登记机关

关于动产抵押登记的机关是否统一的问题，理论界大多都推崇统一登记制。笔者的精神上也正是这种观点，但是具体实施和遇到一些软件和硬件方面的障碍，特别是政治上和技术成本方面的障碍。鉴于我国地域辽阔的特点，要实行统一登记制，必须实现下面两项内容：（一）由一个机关统一进行登记。（二）建立网络查询系统。我国现行的动产抵押登记制系统分别登记制，即由不同机关对不同的特定动产进行登记，要相统一登记机关，必然会涉及到部门职能权力的划分政治阻力大。建立网络查询系统，建设、运行和维护成本过高，而且高昂的查询费用也可能让当事人却步。所以笔者现阶段可将努力的重点放在避免多头登记和完善登记规则方面。

6、关于登记效力的问题

目前关于登记效力的方面只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已广为学者所批判。[19]因此建议我国动产抵押立法时同意采取登记要件主义或者登记对抗主义。关于登记要件主义和登记对抗主义，孰优孰劣，笔者作如下比较：登记对抗主义本着是把私法不登记，抵押权存在，仅仅是没有对抗第三人的效力。所以它无法解释抵押权的排他性和优先性。而登记生效主义是动产抵押登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示的统一，[20]在理论上维护了动产抵押的物权性，但以登记为动产抵押的生效要件等同于强制当事人进行登记，侵害了抵押权人的意思自治。在实践中，抵押权人往往因登记收费过高或其它事由不愿登记。通过这种比较，笔者主张统一采取登记对抗主义。因为登记对抗主义符合民法的私法自治的精神，根据经济学上“理性经济人”的理论，抵押权人可以通过利益衡量自主选择是否登记并承担不登记的风险。而且从登记对抗主义在各国家或地区实施的效果来看也是值得采纳的。虽然登记对抗主义最大的弊端就在于无法在理论上自圆其说，无法解释动产抵押应当具备的物权性。但是一项制度优劣与否，不应仅仅以其符合体系性的要求来衡量，而应更多地关注它的现实意义和实用性。当两者发生不可调和的矛盾冲突时，应选其实用性价值而舍其体系性价值。正是因为基于这一点，登记对抗主义对大多数国家或地区所采纳，甚至连秉承德国民法体系化、抽象化传统的我国台湾地区，也在其《动产担保交易法》中确立了登记对抗主义。另外，从我国物权立法的动向来看，几乎所有的草案都无不采纳登记对抗主义，梁稿、王稿、法工委征求意见稿、民法草案物权编皆对动产抵押统一采取登记对抗主义。[21]

最后，尚须提及一点的是，我国动产抵押制度采取的登记对抗主义对第三人的范围为加以限定，而多数国家或地区都将第三人限定在善意第三人范围内。笔者主张我国动产抵押制度的第三人的范围也应该限定为善意第三人。否则，没有登记，抵押权人连恶意第三人也不能对抗，与民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人与恶意第三人相勾结的现象发生。庆幸的是新出来的民法典物权法草案第二稿第234条将第三人的范围界定为善意第三人。[22]

注释：

1、刘宝玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田庆吉：《日本民法典历史的素描》，创文社1954年版，第127页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第473页。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第141页。

4、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

5、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

6、王书江译：《日本民法典》，中国公安大学出版社1999年版.

7、《基本六法》，台湾动产三民书局印行。

8、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第236页。

10、需要说明一点的是，“让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。”参见[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第243页。

11、陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第300页。

12、王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第100页.

13、中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社会科学文献出版社2000年3月出版。

14、不少学者指出，这种提法有所不妥。因为在抵押登记中所表彰的主要是抵押物上存在的权利状态，而不是财产的性质和状态；抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版第1期。

16、刘春堂：《动产担保交易研究》，三民书局1999年版第4页。

17、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

18、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第169页。

19、邹海林：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

20、徐洁：《动产担保制度和经济发展》，载于《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第114页。

第4篇：民法典关于林权的相关规定范文

关键词：忠诚协议；效力；法律适用；限制

当今社会的发展催生了一系列新型的婚姻关系产物。随着高离婚率的攀升，"婚外情"现象的泛滥，为了维护家庭的稳定，忠诚协议应运而生。针对忠诚协议的效力问题，在实践中，法院的判决可谓大相径庭，学术界对此也是莫衷一是。而在立法方面，《若干问题的解释（三）》对此问题的态度转变也成为了人们关注的焦点。草案中，曾明确肯定了夫妻忠诚协议的效力，但在随后的修改中，更改为：对此类案件，法院应不予受理，而到最后通过的时候，该条款已经完全消失了。可见立法者对于忠诚协议最终采取了沉默的态度。这更导致了实务中对此问题的不休争论，增加了操作难度。因此，对忠诚协议的思考和探索是十分必要的。笔者认为，在目前的立法条件下，一味否认忠诚协议的效力是不科学的，相反，承认其具有约束力不仅具有法理上的依据，同时更能保护当事人意思自治。

一、对忠诚协议法律适用问题的探讨

忠诚协议的最大特点是规定了夫妻双方的忠诚义务，如有一方违反此项义务，则依双方约定给予对方一定的补偿。根据补偿内容的不同，可以分为财产类惩罚、权利剥夺类惩罚、人身伤害类惩罚。由于后两类惩罚约定了对人身自由权和人格权的剥夺，违反了法律强制性规定，违背公序良俗，其不具有效力并无争议。因此，下文仅就内容中约定了财产类惩罚的忠诚协议进行分析。

1、忠诚协议不应受《婚姻法》的调整

忠诚协议涉及婚姻关系问题，首先应考虑其是否能适用《婚姻法》予以调整。我国《婚姻法》第四条规定：夫妻应当互相忠实，相互尊重。一些学者据此推断出我国规定了夫妻之间有相互忠诚的义务。笔者认为，虽然国外许多国家的婚姻立法中都将忠诚作为一项义务加以规范，如《法国民法典》第212条规定"夫妻互负忠实、帮助、救援的义务。"《瑞士民法典》第159条规定："配偶双方互负忠实及扶助义务"，但从我国目前的立法来看，还未将忠实义务上升为夫妻间的法定义务。

首先，婚姻法第四条从条文性质上分析，缺少法律规范的构成要件。它不仅没有规定当事人之间的具体权利义务，也没有明确法律后果，是不符合法律规范的逻辑构成的。因此，只能将此作为一条宣示性的法律规定予以理解。

其次，《婚姻法解释（一）》第三条规定："当事人仅以婚姻法第四条依据提讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回。"由此可见，第四条规定的"忠实义务"具有抽象性，是不可诉的。《婚姻法》也没有具体规定违反忠实义务后当事人应当承担的法律责任和后果。

由此可见，忠实确实是为法律肯定的价值取向，但"夫妻间的互相忠诚"仅仅是一条提倡性的规定，而非法定的义务。因此，忠诚协议不在《婚姻法》的调整范围内，不应适用其来解决忠诚协议的效力问题。

2、忠诚协议不应适用《合同法》。

忠诚协议在形式上表现为合同，因此考虑其是否能适用《合同法》的相关规定予以规制。经过分析后发现，此种合同具有一定的特殊性，即其是基于夫妻之间的身份关系而签订的协议，缺少合同债权产生的依据。不能为《合同法》所调整。

我国《合同法》第二条规定："本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，使用其他法律的规定。"由此可见，《合同法》排除了具有人身性质的合同的适用。

虽然忠诚协议也通常表现为合同的形式：规定了夫妻双方应尽的忠实义务，如有违反，还规定了有过错方对无过错方的损害赔偿责任。但是由于忠诚协议无论在签订、存续期间还是最后涉诉时，都是基于特殊的身份关系--夫妻关系。有些学者认为，忠诚协议中关于财产给付方面的约定，由于其不具有身份性，应当适用《合同法》的相关规定，其中的赔偿金适用违约金制度加以规范。笔者认为有所不妥。

首先，忠诚协议一旦涉诉，一方要求另一方履行协议条款对其进行赔偿时，一定是以提出离婚诉讼为基础的。原因有三：第一、我国婚姻法第29条第三款规定，在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该条规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予支持。由此可见，法条明确了不能单独提起损害赔偿的原则，必须以提出离婚要求为前提。第二、我国婚姻法规定：如果当事人对婚姻存续期间的财产分配没有分别财产制的合意，则推定为婚后所得共同制。而在财产共同制下，再提赔偿问题就显得多余和累赘了。第三、如果在婚姻关系存续期间，就允许一方当事人另一方当事人要求赔偿，则会破坏家庭稳定关系，造成夫妻感情的进一步恶化，加深夫妻间的矛盾。因此，如果当事人一方不提出离婚诉讼而直接要求执行忠诚协议上的条款进行赔偿，是得不到法院支持的。换言之，忠诚协议是否有效的前提是婚姻关系是否继续存在。所以，忠诚协议是与身份关系密不可分的一种特殊的合同，不能单独割裂开来。

其次，笔者认为，忠诚协议中的赔偿款在性质上不应归属于违约金的范畴。忠诚协议规定了夫妻双方的忠实义务，一旦一方违反了此项义务，给另一方造成的伤害和损失，从一般意义上来说，应当分为物质损失和精神损失。而根据实际情况来看，大多数的案例中，一方的不忠实带来的伤害大多以精神损害为主。而作为对违约责任救济方式之一的违约金，只能适用于物质损害的情况下，而不能适用于精神损害赔偿中。因此，将忠诚协议中的赔偿款作为违约金来看待，是不符合法理的。

综上所述，忠诚协议是基于身份关系而成立的特殊的合同，而《合同法》明确排除了身份关系协议的适用，因此忠诚协议不应适用《合同法》的相关规定。

3、忠诚协议可以适用《民法通则》。

《合同法》调整的是平等主体之间的财产关系，《婚姻法》调整的是平等主体之间的特殊身份关系，我国《民法通则》第二条规定："中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产和人身关系。"由此可见，《民法通则》相比《婚姻法》、《合同法》处于一般法的地位。根据"特别法优于一般法"的原则，在特别法没有具体规定的时候，可以适用一般法的规定。经过上述两点分析后，可知忠诚协议的效力问题不能适用《合同法》和《婚姻法》，此时作为一般法的《民法通则》就可以予以适用。

《民法通则》第五十五条规定："民事法律行为应当具备下列条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益"以此来分析夫妻间的忠诚协议的效力问题。签订忠诚协议的双方当事人，同时也是缔结有效婚姻的当事人，一般情况下具有相应的民事行为能力；其次，对于受欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下做出的意思表示，当属无效，忠诚协议自然不发生效力；但是对那些意思表示真实、有效且经过协商一致达成合意的忠诚协议是具备上述第二个条件的；再次，在第三个条件的分析上应结合具体的忠诚协议的内容进行分析，如果忠诚协议中的条款是剥夺他们人身自由和人格权或者违背社会公共利益和公序良俗的，则归于无效，此外对于内容合法的，符合道德标准的忠诚协议，应赋予其效力。

综上所述，忠诚协议的效力问题分析可以适用处于一般法地位的《民法通则》，具有法理上的依据。

二、忠诚协议效力问题研究

目前学术界中，对于忠诚协议的效力问题存在着两种观点，即否定说和肯定说。笔者认为，忠诚协议应当是有效的，主要理由如下：

其一，忠诚协议的签订是不违背《婚姻法》的基本精神和原则的。忠诚协议体现了男女平等、婚姻自由、一夫一妻等原则，同时也符合婚姻法中夫妻之间约定财产制度的规定。

其二，忠诚协议通过明确的权利义务设定，将《婚姻法》第四条中宣言性的规定具体化，使原本不可诉的"忠实义务"成为了可诉对象，简化了操作的难度。试想，如果否认了忠诚协议的效力，而夫妻又不能根据婚姻法第四条，那婚姻法所提倡的夫妻忠实义务岂不是被客观地"架空"了？这样也就丧失了此条规范的意义所在。

期三，"法无禁止则自由"，民法的基本精神之一就是尊重当事人的意思自治。那么，当事人双方在不违反法律和公序良俗的前提下，自愿、平等签订的协议，可以适用《民法通则》的相关规定，法律则应当充分尊重当事人的意思合意，赋予其效力，保护当事人的权益。

其四，现行婚姻法对权利人保护的局限性，其能够为权利人维护自己的权利提供新的途径。双方当事人通过忠诚协议来实现自我救济，在不违背法律规定的情况下，有助于保护无过错方的权利，一定程度上弥补了我国婚姻损害赔偿制度中面临的赔偿数额低、举证困难的问题，更具灵活性和现实意义。

其五，从我国的国情出发，确认忠诚协议的效力有利于端正社会风气，在一定程度上震慑"婚外情"等现象的发生，增加夫妻双方对家庭的责任感，维护婚姻制度的稳定性。

三、对忠诚协议的限制

如上所述，笔者认为，忠诚协议应当受到法律的保护，依忠诚协议向法院提起的离婚诉讼，人民法院应当受理。但是，也应当看到的是，签订忠诚协议并不是解决婚姻问题的最好途径，也本身也存在一定的"道德风险"，如可能会加深夫妻之间的不信任、使婚姻关于过于商业化等，因此不能一味地承认其效力而忽略了对其必要的限制，而应对此怀抱谨慎的态度。

首先，忠诚协议中的内容，不能剥夺他人的人身自由和其他法定的权利。例如：约定如果一方出轨，则不允许其对孩子进行探望或者不允许离婚、再婚等，这些约定都应违背了法律的强制性规定而应属无效。

其次，忠诚协议中不能约定关于人身伤害类的违约惩罚。例如：约定如果一方出轨，则自断一条腿等，这些规定也是被法律禁止的，当属无效。

再次，忠诚协议不能侵犯第三人的合法权利，应当尊重第三人的隐私权和名誉权，不能限制第三人的人身自由。

最后，忠诚协议在签订时，不能超过必要的合理限度。例如，夫妻双方均为普通的工薪阶级，但忠诚协议中规定：约定如果一方出轨，则赔偿现金一亿。此则明显超过了合理的限度，不仅违背了公平善良的原则，也让执行缺少了可行性。

四、结语

立足我国现在的法律制度和司法实践，笔者认为，肯定忠诚协议的有效性，不仅是合乎法理的，在实践上也能起到一定调节的作用。当然，婚姻问题错综复杂，个案差异大，这就要求法官在具体审理的过程中，善于运用自由裁量权，一方面充分尊重当事人的意思自治，另一方面切实维护社会正义与公平。

另外，笔者认为，关于忠诚协议的问题，仍有许多值得讨论的地方，而相关法律，特别是《婚姻法司法解释（三）》几经周折，最后选择对此保持沉默的态度。这种做法无疑会加重司法实践的难度，因此我认为，我国应当加强法制建设，尽快出台相关法律或司法解释，或者修改相关法律法规，以弥补此空白处，从而更好地体现法律的社会价值。

参考文献：

[1]林莹.浅析夫妻忠诚协议的性质和效力[J].法制与经济,2011,(2).

[2]法国民法典[M].罗杰珍,译.北京:法律出版社,2005

[3]瑞士民法典[M].殷生根,王燕,译.北京:中国政法大学出版社,1999.

[4]何晓航,何志.夫妻忠诚协议的法律思考[J].法学论坛,2012,(3).

[5]隋彭生.夫妻忠诚协议分析--以法律关系为重心[J].法学杂志,2011,(2).

第5篇：民法典关于林权的相关规定范文

论文以人格权为例，以一般人格权的创制为线索，集中探讨了基本权利（宪法权利）与民事权利二者间的关系，并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质，这与宪法自身的特性紧密相关；就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射，是宪法价值民法化的民法工具。

宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一，参与讨论者涵括公法私法各科学者，发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来，我国法学界也逐步开始涉足，切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面，而较早前沸沸扬扬的“物权法（草案）违宪”之争，更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然，这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景；而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业，亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。

一、“下凡”与“求仙”

回溯由来，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单，在人格权部分，除了姓名权等零星的几个具体人格权外，并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度，一如梅迪库斯所言，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。①此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要，德国联邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款，第2条第1款②），通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（基本法第1条第1款），而不是从民法（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④

作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”，其在裁判中所展示的路径和方法，最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下：（1）基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。（2）基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。（3）民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”，因而得限制意见表达自由的基本权利。（4）一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗；在权衡个案的所有情况下，也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中，法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”，其采纳的学理，乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义，但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的，基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择，尤其体现在对一般条款的应用，即透过民法的概括条款，或不确定法律概念而实践之。⑥透过类似判例不难发现，宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔，经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用，其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中，借此增显在现实法律世界中的影响力，内中尤以一般人格权的创制为其著例。

如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下，也出现各类反省，最突出者，即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持。⑧究其核心理由，皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国，伴随着一般人格权的创制，对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见：一为基本权利说。梅迪库斯就认为，德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时，明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨一为民事权利说，如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’，承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩

上述两种现象，看似彼此相对，实具重大牵连。一方面，宪法试图走下神坛步入“民”间，其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢，民法割舍自己领地，“理失而求诸宪”，同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡（民）”和民法的“求仙（宪）”，这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致，而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此，对基本权利的性质进行分析，无疑是所有问题的突破口。

二、基本权利的双重性质

人们在法和权利之间所做的传统区分是：法被认为是社会生活的一种组织方式，而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者，由其客体即社会生活的组织所决定，被界定为客观法，后者因与其主体相联系，而被称为主观权利。（11）在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K.Hesse首倡，并受到德奥学者普遍引用，在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。（12）对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入，如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务，可将基本权利划分为防御权和受益权，依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利，凡此种种，不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错，但最具普适意义，最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论（13）。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分，其性质取决于所在宪法的性质，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。（14）就笔者观察所及，基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关，且暗含着某种逻辑上的内在关联：

1.作为公法的宪法与主观权利

众所周知，公、私法的划分可以追溯至古罗马时期，建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“法无明文规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看，市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系，早在宪法产生之前，自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能，私法自治是这一领域内的根本原则，宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整，至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。（15）公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说，然而无论采取哪种学说的划分标准，宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的（16）。即使是在属于普通法系的美国，虽然在理论上并没有严格的公、私法之分，但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质（17）。宪法作为公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中，基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在，其主要的功能在于对抗国家，确保人民的自由与财产免受国家的侵犯，使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义：首先，个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；其次，个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。（18）宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利，如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时，皆可由当事人直接主张。因此，作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向，具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化，其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时，权利人可以直接以宪法为依据，主张宪法上的基本权利。

2.作为“高级法”的宪法与客观价值秩序

从体系与逻辑的角度考量，在现代社会中，宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的，在现代制度之下，各个部门法都要符合宪法的规定，在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法，这就是奥地利学者凯尔森（HansKelsen）所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解，法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的，主要是具有形式上的意义，是具有高一级效力的规范，或仅仅是授权规范，即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范，很少或者不对下级规范的内容作出规定。（19）对于宪法的效力根据，凯尔森认为是法律秩序的基础规范（basicnorm），“基础规范维系着法律秩序的统一性。”（20）凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的，“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。（21）因此，宪法作为“高级法”，高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端，成为形式上法律效力的来源，这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。

从实质与历史的层面看，自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后，宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌，以宪法的价值规范来统合公私法的价值，化解二者间的理念冲突，已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位，某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈，也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击，实现宪法价值的垂直整合。（22）拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出，“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。（23）作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向：即基本权利除了是个人的权利之外，还是基本法所确立的”价值秩序“（Wertordnung），这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束，一般不赋予个人以主观请求权，所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。（24）基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础，这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面，而能够笼罩社会生活的一切侧面，对法的一切领域（无论公法还是私法）都产生扩散的效力，整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“，”基本权利的第三人效力“，”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中，逐渐取得其内涵并丰富其意义（25）。

3.客观价值秩序与民法

宪法究竟是公法？还是更高的法？有学者不同程度地认为宪法应为公法（26），也有学者认为宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。（27）在笔者看来，宪法究竟是公法还是“高级法”，这并不是一个非此即彼的选择，而毋宁是同一问题的不同侧面，因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法，这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑，基本权利的价值需要渗透进整个法律体系，就此种意义而言，基本权利是一种客观规范，是课以国家积极作为的义务，但并不同时构成一种可主张的权利，因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面（非权利性），它必须透过立法，行政，司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时，我们也可以说宪法是公法，这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说，是一种可主张的权利，当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时，权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此，对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度，明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。

作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性，是从对国家权力主张的意义而言，其适用范围仅限于公法领域；而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序，代表着宪法的“高级法”属性，这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中，自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白：法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质，乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对于民法的效力问题，此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。三、基本权利与民事权利

关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系，已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较（28）。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面：其一是宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利；其二是民法的规定会不会发生违宪的问题，或者民法的规定在宪法上如何来审查；在基本权的功能上，则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。（29）笔者认为，探讨基本权利与民事权利的关系，首先必须意识到事实（本质）与法律（建构）的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值，需要通过法律予以保护，此乃事实层面的客观需要，是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护，便涉及到法律体系的分工，是一个法律上如何建构的问题，而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下，基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述：

首先，二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样，纵然我国理论界通说将其分为三类，也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为：（1）消极的基本权利，包括人身自由、言论自由等；（2）积极的基本权利，包括受教育权、接受国家救济权等；（3）参政权，包括选举权、罢免权等。（30）而有的学者则认为可分为：（1）人身人格权利，包括人身自由、人格尊严权等；（2）政治权利与自由，包括选举权、出版自由等；（3）经济、社会和文化权利，包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。（31）另外，宪法所规定的公民的各类基本权利，其彼此间在性质上是有差异的，某些宪法权利（如教育权，诉讼权，参政权等）本质上仅具有国家取向，这些权利与民事权利并无任何内容上的关联；某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中，而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位，人身自由和财产权可谓其典型。因此，基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之，由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定，很难涵盖所有的权利类型，而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利，如对财产权、人格权的进一步细化，并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态，就层次的丰富程度而言，又可以说民事权利更加多样化。

其次，即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内，也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为，基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面，作为主观权利的基本权仅能针对国家主张，而民事权利则是针对平等主体主张，二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化，以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊，但这仅是法律功能复杂化的体现，本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上，受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础，适用显然有别的法律原则进行保护。因此，作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利，但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面，基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应，而且是普遍法律秩序的组成部分，由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是，自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念，使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此，宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上，而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断，它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现（32）。而民事权利则属于民法内部的法律技术，作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。

再次，基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义：其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同，而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务，然而此一过程绝非单向的自上而下；宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实，双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更新。一些基本人权，如名誉权、隐私权，在许多国家是首先在民事上被承认，然后进入宪法体系之内，产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例，从最初仅仅是作为一项民事权利，发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利，从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。（33）需注意的是，这种转化是价值意义上的，是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度，导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指：基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子（34）。最高人民法院对于此案所作的批复认为，加害人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议，提出了不少见解。在笔者看来，原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害，受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权，由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务，而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务，录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现，齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会，这属于当事人个人的期待利益或机会利益，这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益，加害人对其上学机会利益的侵犯，属于一种侵犯利益的侵权行为，适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。

最后，笔者以为，在探讨基本权利与民事权利的关系时，应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为，在宪法规定的“基本权利”中，有的是作为市民社会的个人（民法上称自然人、法人）所享有的权利，其性质属于私权；有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利，其性质属于公权利。其所依据的理由是，公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利，如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等；而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权（35）。这种观点固然有其道理，但会产生遮蔽效应。因为首先，在基本权利中进一步划分公权与私权的做法，将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆；其次，基本权利具有双重属性，其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点，而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。

四、人格权与一般人格权

且让我们再回到一般人格权的创制问题，回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认，昔日德国联邦的确是以宪法上的规定为依据，创制出一般人格权；但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场，认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项：

第一，就方法论而言，德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制，从事的是法律的续造。一如众所周知，由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定，因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”，是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中，“其他权利”的范围何以确定，其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释，也可视为对“其他权利”这一不确定概念的“价值补充”，无论采前者抑或后者，宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用，其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不会因为解释过程中引用了宪法而加以改变。

第二，从侵权法的结构看，依照德国侵权法的一般理论，德国民法典的侵权之债的类型，可以分成三类：一是823条第1款规定的“法定侵权”，以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标；二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”，以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标；三是826条规定的“背俗侵权”，这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件，凡在法律价值上属于“应受保护”的利益，均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下，宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中，引用了宪法条款，但解释的对象却并非后面二者，而是第一种“法定侵权”，这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利，而非宪法权利。由此可见，德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”，而“一般人格权”的概念，则充当将宪法应予保护的价值，转变为民事权利的“转换器”。（36）

第三，一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议，主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用，而必须“透过利益衡量的方式”，针对具体个案进行，在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。（37）正是因为一般人格权这种特殊的适用方式，使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态，而非民事权利形态。问题是，基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就并不能实现全部的具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有，民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量，不同种的利益或价值之间出现冲突时，取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断，宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”，其作为司法适用的方法是君临法域的，也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈，因此利益衡量的运用更为典型，但这只是程度上的差别，并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。

第四，从基本权利的双重性质出发，由于主观权利与宪法的公法性相连，宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家，而不能在平等主体之间主张，因此，基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中，民法如何实现和保护这一价值，就属于民法内部法律技术要加以解决的问题，例如可以通过赋予权利的方式（规定民法上的人格权），也可以通过其他的方式（如有学者主张的对人本体的保护（38）来实现。由此可见，宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争，而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题，牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之，人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题，二者分属不同层面，不宜将其混淆。

对于关乎人之为人的那些重要价值，尤其是以人格尊严为核心的价值，宪法与民法都对其提供了保护和救济，就这种意义而言，可以说对于人格权，存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性，宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张，而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现于民法，则需要民法内部的人格权制度相与衔接，这是法律体系分工的需要，也是法律调整精确的需要，而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与人最为紧密，维系着人之存在的基本价值进行保护，而民法对人的保护无疑更加丰富，即在基本价值的基础上增添了若干民法的制度要素，表现为具体人格权，如姓名权，权等；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式，它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来，一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分，那么，一般人格权只能唯民法所独有。注释：

①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第778、806页。

②《基本法》第1条：人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务；第2条：在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。

③参见[德]霍尔斯特。埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出：请求权的法律基础，是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款，而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002，S.744（745），转引自福尔克尔。博伊廷：《德国人格权法律保护问题及其最新发展》，载于《中德法学论坛》2002年第一期。

⑤黄启祯译：《“吕特事件”之判决——联邦判决第七辑第一九八页以下》，载于林来梵的博客：鉴于本文目的不在裁判方法的探讨，故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录，特此说明。

⑥王泽鉴：《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第69页。

⑦参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。

⑧参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2辑。

⑩（23）参见[德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110、115页。

（11）[法]雅克。盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第4页。

（12）RobertAlexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《时代》第24卷第4期。

（13）也有学者将身份理论从主观权利部分抽出，作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性，参见吴庚：《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。

（14）韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

（16）李建良：《公法与私法的区别（上）》，载《月旦法学教室》2003年第5期。

（17）张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期。

（18）（24）张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。

（19）（21）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。

（20）凯尔森著，张书友译：“纯粹法理论与分析法学”

（22）苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第114～115页。

（25）张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》；载于《厦门大学学报》2005年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载于《比较法研究》2004年第2期。

（27）蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。

（28）林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。

（29）王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言，参见徐钢：《法与私法交汇点上的人权保障》，载《人权》2005年第3期。

（30）王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。

（31）李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第443页。

（32）此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的，也即管制与自治相互工具化，具体论述请参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。

（33）详情请参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》（修订本），北京大学出版社2005年版，第428～429页。

（34）齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第5期。

（35）马俊驹：《论作为私法上权利的人格权》，载《法学》2005年第12期。

（36）马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，载《民商法网刊》2006年第8期。

第6篇：民法典关于林权的相关规定范文

随着公司管理权与控制权分离的不断深入，公司管理的复杂化日益显现。在专业管理和经营管理效率的双重促进下，聘用具备专业机能的管理人才加入到企业管理中成为公司发展的一种必然趋势，辅助董事会执行业务的经理人不断涌现。由此，公司经理制度也应运而生，而公司经理制度形成与发展也日益成为公司法规范公司经理行为的关键。

（一）公司经理的界定

大陆法系国家和地区对公司经理的定义大多出现在其民法典或商法典中，其中采用民商合一和采用民商分立体例的国家和地区对其定义也不尽相同。民商合一的国家和地区，大多对其在民法典中做出规定。在民商分立的国家和地区，一般将其纳入商法的总则部分，如在日本、德国、澳门等立法中均有体现。

在英美法系中对经理这个概念的解释并不是十分明确。英美法系从成文法和判例法的角度上来概括公司经理的内涵，其大多通过“officer”这个概念来表达。但也略有区别，从判例法的角度上来看，“经理”这一称谓本身就隐含着总的权力和允许合理的干预――被称为经理的雇员有权控制雇主的营业和作出通常的行为i；但从成文法的角度来释义，经理一词就被囊括在公司的“高级职员”这层含义之中，接近于英文中“officer”，主要是指公司主管人员，指章程或其细则所设定的公司管理职位的担当人，如公司总裁、副总裁、财务主管等ii。

我国学界对公司经理的定义也不尽相同，有学者认为其是一个独立的执行机关或机构，也有学者将其界定为有独立领导能力的管理群体。本文认为，公司的经理是一个群体性机构，并非单独的个体，而是一中广义的概括性概念。经理是对日常经营管理、公司的全部事务以及公司整体决策方向中享有权利并承担相应义务的管理运行机构。同时经理位于管理运行机构的最高层，具有统领全局的地位，区别于普通或低级的管理人员或机构。

（二）公司经理的法律地位

明确公司经理的法律地位是构建公司管理机构的基础，也是明确经理人的权利义务关系的基本准则。学理上通常将公司经理的法律地位界定为，指“经理在公司中享有的民事权利和承担民事义务的资格”iii。现阶段学术理论界，主要包括人说、代表人说、公司机关说、角色多元角色说等代表学说。公司经理法律地位学说的多样性体现了公司经理身份的多样性以及其法律地位在实践中实现的多元性、多样性的现实特点。

人说是学术界的传统理论观点，无论是在大陆法系国家中还是在英美法系的国家中，将经理视为公司的人或者公司的所有者这一方面是毋庸置疑的。我国多数学者认为经理是受董事会委托，在法律和董事会授权的范围内，董事会实施具体业务执行机关。也有学者认为，和具有特殊地位的董事不同，高级职员可能会无可非议地被称为其公司的人。iv

代表人学说认为，经理以公司的名义对外进行活动时，或者是在董事会或董事长授权是作为代表人对外代表公司，或者是在其职权范围内本身即可为公司法定代表人v。代表人学说中所说的经理代表人，并不等同于经理是公司的法定代表人。《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”；《公司法》13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。由此可见，经理可以担任公司的法定代表人，但需要经过法定程序的确认。

公司机关说的核心在于是否将经理作为公司的一个机关。部分学者对此持肯定态度，经理是“章定、任意、常设之业务机关”vi。就法人机关这一概念而言，法人机关是指根据法律或法人章程的规定，能够对外代表法人从事经营活动的个人或集体。

多元角色说是从不同的法律关系、不同角度对公司经理进行复合定义，认为经理在公司中的角色定位具有多元性。

由此可见，经理作为公司机关的法律地位的确认，不仅仅是起到辅助公司运行、业务执行的机构。与此同时，更有利于发挥其利益最大化、兼顾效率的优势作用。

二、我国公司经理制度

（一）我国公司经理制度现状

从现行《公司法》等相关立法角度来看，公司经理制度的法律规制和实践模式都是较为明晰和深入的，现行的公司经理制度确定了公司经理的享有的权利和应承担的相应义务，承担的相应的民事责任以及相应民事责任所应当依据的原则和标准。本文认为公司经理制度的立法和实践的现实性主要从以下几方面得以体现。

1、在公司经理设置方面将股份有限公司和有限责任公司二者加以区分，依照其自身特点进行公司经理设置

有限责任公司的规模较小，人员流动性较强，同时股东也亲自参与公司运作管理以及经营决策，股东自身更加了解公司现状。同时有限责任公司因其具备自身的灵活性和人和性较强等特点，因而经理的设置常常交由公司自有处理，也有利于对经理进行有效约束和限制以便于公司更好地发展。相应的，股份公司的规模较大，经营管理较为复杂，由股东和董事会全面管理不适宜现实需要，因而具体的执行工作还是应有经理来从事。

2、从经理职权的角度来看，主要实行的是“法定”和“章定”相结合的发展模式

现阶段的经理职权既有基于经理这一职位取得，不可随意扩大、限制或剥夺的法定色彩，也包含通过公司章程或契约进行规范以及其在行使职责时所享有各种权利的章定内涵。我国《公司法》对有限责任公司以及股份有限公司的经理职权作了完全相同的列举，使公司经理享有较为广泛的职权。除此之外，公司经理职权还包括列席董事会会议。从广义的角度来看，如规章制定权方面，我国法律赋予公司经理更为广泛的职权。

3、在经理义务方面明确规定了与注意义务相类似的勤勉义务

根据《公司法》第148条的规定，经理应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。这一立法条文促使经理在享有相应职权的同时，应当积极和有效的履行相应的义务，从而更好地实现效率优化和利益最大化。同时也从立法角度对经理的权利加以限制，进一步防止公司经理滥用职权、以权谋私等不利于公司发展的情况发生。

4、从经理的民事责任方面，规定了民事赔偿责任以及股东直接诉讼与派生诉讼制度

依照《公司法》第150条规定，经理执行公司职务是违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这一条文对股东直接诉讼和派生诉讼提供了更为有效的立法保障，同时也大大增强实践中的可操作性。同时我国立法也进一步明确了股东诉讼可以追究经理民事责任的相关程序，使得监事会的职能进一步得到加强，从而在一定程度上有利于对公司经理行使职权进行规制和约束。

（二）公司经理制度存在的问题

我国的公司经理制度本身起步较晚，同西方发达国家相比存在一定差距，虽然公司经理制度在立法的不断革新中逐步改进，但其中仍然存在着一定问题需要我们实行进一步的规制解决。

1、从理论角度进行分析，关于公司经理的法律定位的确定仍存在争议；同时在公司经理制度中，经理对第三人民事责任的理论分析也存在着问题。公司经理的法律定位仍然是多种学说并立，众说纷纭的状态，尚未完全明确。

经理对第三人民事责任的理论分析尚不明晰。经理作为一公司授权行使对外权利的人，以公司的名义对第三人发生的行为（如签订合同等），在法律上属于公司行为，公司经理因此并不对第三人承担责任vii。从实践中发现，“人有可能向第三人善意地作出被人认为是不真实的意思表示，人也有可能故意对第三人作出虚假的意思表示”。同时，我国长期以来“重行政责任、轻民事责任”的观念，在一定程度上也使得经理等高级管理人员的民事赔偿优先原则没有真正意义上的落实，仍然处于模糊状态。

2、从实践中来看，公司经理滥用经理职权，同时对公司经理尚未形成有效的监督机制。我国《公司法》及以前的部分法规中都较为明确的确定了公司经理的概念，但还尚未使用“经理权”的概念。在我国《公司法》中以列举性的方式对经理职权的概念进行确定，但是其中包含的经理职权，与西方国家所确定的经理职权相比范围仍然过大；进而导致公司经理滥用职权，不利于甚者危及公司的正常运行。同时，简单的奖惩机制和董事会、监事的威慑力而形成的针对公司经理滥用职权的具体规则，仍然不能满足现实需要。

同时，公司内部与外部对经理的监督缺乏有效的约束机制。虽然学术界提出如立法监督、党内监督、社会监督等约束机制，但是仍然存在其不能制约和控制的方面，不足以对经理的执行工作起到广泛的监督效果。如股东大会对经理的职权虽有约束，但是缺乏直接性。

3、从立法层面上来说，我国的《公司法》对经理权限规定过于宽泛，同时也没有对经理权进行明确释义。同时对于经理的激励制度也存在一定问题，如薪酬激励制度是以经理的劳动力来进行激励，而非其人力资本，不能从根本上促进经理为公司获取更好地效益。同时，在我国《公司法》中虽然已明确规定董事长为公司的法定代表人，公司经理除依据《公司法》第13条担任公司法定代表人的情形外，对于经理能否对外代表公司尚未作出明确规定。从国外的立法模式和相关制度来看，对于公司经理的对外权，一般均在民法典或商法点中以概括授权的方式进行规定，或由“表面权力”、“固有权”、“寻常权力”等概念蕴含的规则退出，以保护交易第三人viii。因此，我国公司法对于能否赋予经理代表权能尚没有明确规定。

三、我国公司经理制度的完善意见

（一）完善公司经理制度的立法模式

从我国现行经理制度存在的问题可以看出，通过立法规定完善经理制度是十分重要的，同时也是势在必行的。其中较为有效和直接的办法就是在《公司法》中就公司经理权的概念给出明确的定义和解释，以及经理职权的范围、限制、经理职权的解除等相关概念进行规定。从立法模式角度来看，我国也应当学习和借鉴大陆法系国家采用多层次立法模式对公司经理制度进行规制。

就我国现阶段的立法模式而言，既没有民法典，也没有商法典；《民法通则》中也没有针对经理制度内容的相关规定，在《公司法》中的关于经理制度内容的规定也不够全面、具体，只是对特殊问题的一般规定而言。因此，采用多层次立法模式可以进一步完善经理制度的立法模式。

（二）明确公司经理权的授予与限制

从公司经理职权的角度来看，我国公司法仅仅以列举式的方式规定了公司经理的职权，但是并未明确规定经理权这一概念。因此，应当在相关立法中对经理权进行明确释义，同时也应进一步明确规定公司经理的权限，从而更为有效的抑止公司经理权利的不断扩张，为公司经理依法行使经理职权提供更为有效地保障。我国《公司法》尚未赋予公司经理总括性的权，类似地对经理是否有权签字也没有相应规定；这就意味着经理不需要承担对外代表公司的法律责任，这与公司经理权的实际意义相违背，也间接使得市场交易缺少必要的安全保障。明确和强调公司经理的代表权，从经理自身出发，加身其诚信意识，同时减少因董事会与经理之间发生矛盾从而进一步减少公司运营成本，提高公司运作效率。从各国经理制度的改革中发现，强化代表权能，弱化管理权能，是经理制度改革的重要趋势之一。我国立法应当明确经理代表权的范围、取得方式、行使及终止等问题，从而建立更加完备的公司经理制度度体系，更为有效地保障股东和公司的合法权益。

（三）完善对经理行使职权的监督机制

对公司经理职权的监督，可以通过内部约束监督和外部约束监督两种手段实现。从内部约束监督机制分析，我国公司的董事会或监事会对公司经理享有监督权，对其权力行使采取相应限制措施。由于我国公司的监事会和董事会都是由股东大会产生的，监事会不是董事会的上级而是平级，这也为董事会、经理层控制监事会创造了条件。。而我国公司法对监事会的职权规定较为广泛和笼统，可操作性差，监事会实际上成为董事会和经理层的附庸，有名无实，难以对公司经理形成有效地监督机制，使得经历的机构约束呈现弱化趋势。因此，有必要重新构建董事会与监事会、经理的相互关系，形成完整的监事会职权体系，进而从公司内部监督权完整性的角度完善我国公司的董事会和监事会监督机制。

相对于内部监督，外部监督机制更具有普遍适应性，由于其并不依赖于公司的内部制度对经理的行为进行限制监督；因此，它的促进性和有效性更为显著。外部监督的主要形式包括法律约束、市场约束、舆论约束三种。法律约束是较为常用和较有成效的监督机制，实践中，由于经理主要从事公司日常经营活动的管理，股东对公司信息掌握不够全面，可能导致股东陷入进退两难的窘境。因此，应当运用法律约束机制加强公司经理的义务和责任，尤其要完善民事赔偿责任，进一步减少成本投入；促使经理权利义务在外部监督中实现均衡，因而进一步促使外部监督机制配合内部监督机制落实对公司经理权利的监督，更好地完善公司经理制度。

注释：

i 王保树，钱玉林.经理法律地位之比较研究[J].法学评论，2002（2）.

ii 薛波.元照英美法律词典[M].法律出版社，2003：998.

iii 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2006：112.

iv 罗伯特?C?克拉克.公司法则[M].，等，译.工商出版社，1999：84.

v 王保树，崔勤之.中国公司法原理[M].社会科学文献出版社，1998：171.

vi 柯芳枝.公司法论[M].三民书局，1991：51.

第7篇：民法典关于林权的相关规定范文

论文关键词：保险合同，危险增加，比较研究

 

保险合同是一种双务有偿合同，合同当事人之间地位是平等的。为了维持合同双方的这种平等地位，情更原则要求在合同条件发生重大变化时进行合同的修改，以使合同主体之间的权利义务关系维持在一个相对平衡的态势上。我国保险法中危险增加通知义务的创设即是以此为出发点的。然而，结合我国的保险实践并在与俄罗斯保险立法进行比较研究的基础上，发现我国的保险立法就危险增加通知义务的相关规定有待进一步的完善。

一、中俄保险法关于危险增加通知义务的比较

危险增加的通知义务在中俄保险法律规范中均有明确的规定。我国《保险法》分别

在第四十九条以及第五十二条就有关危险增加的通知义务进行了规定。然而，风险具有发展性的特性，因此与合同签订之时的风险状况相比较，在保险合同有效期间内标的物的风险状况既可能是维持不变或有所增加，当然亦可能是程度有所减少。因此，我国《保险法》亦对风险状况减少的情况在第五十三条中进行了具体的规定，即当据以确定保险费率的有关情况发生变化，保险标的的危险程度明显减少的，保险人应当降低保险费保险合同，并按日计算退还相应的保险费

俄罗斯保险法律规范的内容出现在俄罗斯民法典的第四十八章，该法典第959条---保险合同有效期内保险危险增加的后果---即是有关危险增加通知义务的内容，该条规定如下：

1.财产保险合同有效期内，如果合同订立时告知保险人的情况发生重大变化，而这些变化又可能对保险危险的增加发生重大影响，则投保人（受益人）有义务立即将他知悉的有关情况通知保险人。

在任何情况下，保险合同（保险单）中以及在交付投保人的保险规则中约定的变化都视为重大变化。

2.保险人接到引起保险危险增加的情况的通知后，有权请求变更保险合同的条款或者就危险的增加请求交纳与之相应的补充保险费。

如果投保人（受益人）不同意变更保险合同条款或者拒绝补付保险费，保险人有权依照本法典第二十九章的规定请求解除合同。

3.投保人或受益人不履行本条第1款规定的义务时，保险人有权请求解除保险合同并请求赔偿解除合同造成的损失。

4.如果引起危险增加的情况已经消失，则保险人无权请求解除保险合同。

5.在人身保险中，只有在合同有明文规定时，才发生本条第2款和第3款规定的保险合同有效期内保险危险变更的后果。

通过中俄保险法危险增加通知义务的对比，可以发现二者存在以下的不同点：

第一， 适用范围不同论文范文。俄罗斯保险法中危险增加的通知义务对于财产保险和人身保险同样适用。而我国《保险法》中的危险增加的通知义务只适用于财产保险，对于人身保险并不适用；

第二，告知义务主体不同。俄罗斯保险法履行危险增加通知义务的主体是投保人或者受益人，而我国保险法将这一义务赋予了被保险人；

第三，保险人的权利种类不同。我国保险法规定，被保险人未履行通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任，如果保险标的的危险程度明显减少，保险人则需要按日计算退还相应的保险费。相比之下，俄罗斯保险法在此方面的规定是：保险人除了享有增加保费请求权、保险合同的解除请求权以及拒绝承担保险责任的权利外，还享有变更合同条款的权利以及损害赔偿请求权。

第四，对风险动态性变化的应对手段不同。俄罗斯保险法规定，如果保险人因标的物风险程度增加而请求行使合同解除权之前，引起危险增加的情况已经消失保险合同，则保险人无权请求解除保险合同。我国则没有相应规定。

二、我国保险法中危险增加通知义务条款的不足之处

考察我国的保险法律规范以及保险实践，并结合俄罗斯的保险立法，可以发现我国

保险法中的危险增加通知义务存在明显的不足之处，以至于偏离了保险法的法理基础，严重阻碍了保险实践的发展。

第一，危险增加通知义务的适用范围狭小。危险增加通知义务的法律规范由保险法的第四十九条、第五十二条和第五十三第构成，从结构上来讲，该规范是处于保险法第二章第三节财产保险合同部分的，也就是说其作用范围只限于财产保险，而不适用于人身保险。

虽然人身保险是有关人的生、老、病、死、残等风险种类，以被保险人的生命、身体和健康为保险标的的保险，人的生、老、病、死、残等风险在一定时间范围内具有稳定性，但却不是一成不变的，随着时间地点等因素的变化也是会相应的发生变化的，也会有危险增加的情况出现，因此人身保险与财产保险在危险增加的处理方面理应适用相同的法理基础。例如，投保意外伤害险的被保险人原本的职业是办公室文员，在保险合同有效期间内其所从事职业由办公室文员转变为马路清洁工，可想而知其所遭遇的意外伤害风险是大大增加了的。若对其还实行办公室文员的意外伤害险费率显然已经不合适了。当然，在这种情况下保险人没有提高保险费率，可能是出于弃权的考虑，但是大多数情况是出于没有法律依据。如此一来严重影响到了保险公司的经济效益，更深层次地影响到了保险保障基金的积累以及保障程度的确保。而俄罗斯保险法则将危险增加的通知义务有条件地适用到了人身保险领域，很好地解决了我国保险实践在此方面存在的问题。

第二，告知义务承担主体有待增加。危险增加义务主要是鉴于保险合同的射悻性，为了平衡保险合同主体的权利义务关系而设置的。因此每一项义务的设置只有遵循效率性的原则，才能达到预想的效果。而我国保险法在创设危险增加通知义务赋予了被保险人的这一做法并不符合效率性的原则。

当然，无论是投保人为自己投保还是为他人投保，绝大多数情况下的保险标的是处于被保险人的掌控之中的保险合同，被保险人是最为了解保险标的危险情况变更的主体，因此从效率性的角度由被保险人履行危险增加的告知义务是十分适宜的。但是由于保险法对于财产保险中保险利益存在时间的要求是在出险时刻存在即可。因此在保险实践中，有的保险合同成立之时被保险人并不对保险标的享有保险利益，保险标的并不存在或者并不为被保险人权利的标的，此时让被保险人履行危险增加的通知义务无疑是强其所难。况且，被保险人并不是保险合同的当事人，在未经其同意的情况下是不能对其施加义务的。那么对于这种情况，让投保人履行危险增加的通知义务更为合适。

第三，处理手段单一。按照我国保险法的规定，保险公司在接到被保险人危险增加的通知之后，能够采取的处理手段包括增加保险费、解除保险合同并退还部分保费以及对于因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，不承担赔偿保险金的责任这样的三种手段。处理手段十分的单一。

事实上，对相关主体施加危险增加的通知义务，无外乎是要使保险合同主体之间的权利义务关系在合同有效期间内维持在相对平等的一种态势上，当保险风险增加的时候，合同主体的权利义务关系向投保人（被保险人）倾斜，为了使失衡的关系恢复到平衡的状态上，从理论上讲可以采取的调整手段是多种多样的，例如保险人可以采取缩短保险期间、减少保险金额、增加除外风险种类、增加保险费、解除保险合同并退还部分保费以及不承担保险责任等手段。总之，保险人可以采取减轻自身保险责任的各种手段来维护自身权益论文范文。保险法似乎不应限制过死。

第四，缺乏风险变化的动态调整措施。风险除了具有客观性、损害性等特性外，还具有发展性。也就是说各种客观存在的具有损害性的风险并不是稳定不变的，它会随着各种条件的改变而发生变化，甚至变化是转瞬即逝的。因此，为了彻底贯彻合同的平等原则，就需要针对风险变化情况进行全盘考虑，亦即不仅考虑危险增加时保险人权利的维护，还应考虑到危险程度降低乃至风险程度变化消失时时投保人（被保险人）的利益。然而我国的保险法却缺少在危险程度变化消失时投保人（被保险人）的利益保护。

三、完善我国保险法中危险增加通知义务的对策建议

虽然俄罗斯保险法律中关于危险增加通知义务的规定也并不尽完美，但是其中仍

有可供借鉴之处。因此保险合同，以我国保险立法为基础，并借鉴俄罗斯保险立法之成功经验，对于完善我国保险法中危险增加通知义务提出以下几点对策建议。

（一）扩充适用范围

明确将危险增加通知义务扩充适用于人身保险。然而鉴于人身风险的特殊性，应在

保险法律基本原则的指导下,允许合同主体就具体事宜在合同中加以约定。

（二）扩容义务主体

为了使危险增加通知义务的履行更具效率性以及有效性，结合保险实践发展的现

状，应将投保人扩容进该义务的主体范围之中。

（三）丰富调整手段

义务的构建无外乎是为了衡平合同主体之间的权利义务关系。基于此等法理，调整手段可以是多种多样的。因此，可以增加诸如调整保险期限、修改除外责任条款等灵活多样的调整手段，并允许合同主体在合同中加以约定。另外必须明确规定，如果任意一方主体行使相关权利以维护自身权益之前标的物增加或是减少了的风险状况消失，则权利主体的权利也即时归于消灭。

结论

通过中俄保险法中危险增加通知义务的比较研究，发现俄罗斯保险法中的相关规定值得借鉴。然而，鉴于两国保险立法以及实践的不同，建议我国保险立法进行选择性借鉴。

[1] 魏华林，林宝清.保险学（第二版）[M]. 北京：高等教育出版社，2007.330.

[2] 黄道秀.俄罗斯联邦民法典[M]. 北京：北京大学出版社，2007.330.

[3] 高燕竹.论被保险人危险增加通知义务若干问题探讨[J].法律适用，2010（8）：20-21.

第8篇：民法典关于林权的相关规定范文

关键词：买卖不破租赁 交付 占有 适用范围

引言

所谓"买卖不破租赁"，是指出租人在租赁期间转移租赁物的所有权与第三人时，原租赁合同对租赁物的受让人继续有效，该受让人不得随意解除租赁合同。我国《合同法》229条确立的正是这一原则，该条规定："租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力"，该条的确立不仅为租期内的所有权变动行为提供了法律依据，而且契合了世界其他国家或地区的立法精神，立法意义不可小觑。然而不可否认的是，由于立法技术上过于简约，该条在实际适用时仍存在诸多疑问及混乱，因此，关于该原则的适用要件实有讨论之必要。

一、租赁物须为不动产

"买卖不破租赁"究竟适用于哪些标的物？素来较有争议，各国对此也规定不一。主要分为仅就不动产进行规定以及不分动产与不动产统一规定两种。就前者而言，代表国家有德国、瑞士、法国、日本等，如《法国民法典》第1743条明确规定："如果出租人出卖其出租物，买受人不得辞走已订立经公证或规定有确定日期的租赁契约的土地承租人、佃农或者房屋继承人"。《德国民法典》571条确立了土地租赁中的"买卖不破租赁"，第580条又将关于土地租赁的规定准用至房屋租赁。《日本民法典》也规定，不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力（第605条）。《瑞士债务法》也只在租赁标的物为不动产时才有偏向于承租人的保护规定（第259条第2项，第260条第2项）。虽然在是否实行登记方面各国规定有所不同，但却均无一例外地将适用范围限于不动产。而就后者而言，代表立法例为我国《合同法》和台湾地区"民法"。如我国台湾地区"民法"第425条规定："出租人于租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在"，我国《合同法》第229条规定："租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力"。显然，对于"买卖不破租赁"大陆地区与台湾地区在立法上均未区分租赁标的，而一律进行了保护。如此看似周全，但将动产租赁也纳入保护范畴实则有失妥当。

经过上述比较，不难发现多数国家立法中关于"买卖不破租赁"原则适用范围的规定至少都以不动产为限，很少有扩及于动产的。而"外国立法例虽系特定社会为解决特定问题所采取之对策，但其所表现的，亦属一种法律规则" ，并且"外国立法例（判例学说）有助于提供解决特定问题之各种可能类型，故各国（地区）修订法律之际，常引为参考" 。因此，笔者认为应积极借鉴国外先进立法成果，将该原则的适用范围上严格限于不动产。原因在于，一方面如此规定切合该原则的设立宗旨。该原则设立的初衷是为了保障承租人利益，而居住又是人们生存的基本需要。随着房价的不断攀升，购房成本也水涨船高，因此租赁房屋进行居住或从事营业者亦增加。而与出租人相比，承租人多为经济上之弱者，因而有特别立法进行保护之必要。而在动产租赁中，由于动产种类繁多，价值大多不及不动产，而且相对于不动产租赁而言，动产租赁对于承租人生活或营业的影响一般不会涉及承租人的生存问题，即使在租赁期间发生租赁物所有权之让与而使承租人受有损失，承租人不仅选择替代物的余地较大，而且完全可以依据债务不履行制度来向出租人寻求救济，对其生活不会产生太大影响。另一方面，将适用范围限于动产还会影响交易效率、增加交易成本。若动产也适用该原则，那么在当事人买卖动产时，买受人势必会因考虑标的物上是否会存在租赁权而加倍慎重，交易成本的增加很可能使买受人望而却步，阻碍交易的顺利进行。因此，从立法政策的价值判断上看，在动产租赁中，也没有必要通过牺牲交易效率和提高交易成本来维护租赁合同的稳定性。

综上，反观我国《合同法》229条，对可发生租赁物对抗力的租赁物之范围未设限制有失妥当，而且我国的立法规定实有过度保护承租人利益之嫌。因此，建议将来修法时，借鉴大陆法系其他相关国家的立法规定，对我国"买卖不破租赁"原则中的租赁物作出限定，将动产租赁排除在外。

二、当事人之间须存在合法有效的租赁关系

出租人与承租人之间事先存在合法有效的租赁关系是适用"买卖不破租赁"原则的基本要件。出租人与承租人之间只有事先存在合法有效的租赁关系，承租人才可对受让人主张租赁关系之继续存在。而对于租赁关系存在与否的准据时点，依王泽鉴先生之观点，"应以租赁物所有权让与时为准" 。即租赁物所有权让与时必须存在合法有效的租赁关系，否则便无"买卖不破租赁"原则适用之余地。需要注意的是，当租赁关系在租赁物所有权让与时有效存在，但在"租赁物让与后，租赁契约因意思表示有瑕疵经撤销而视为自始无效，或者因解除而溯及丧失其效力时" ，亦属于在租赁物所有权让与时不存在合法有效的租赁合同，因而也不适用"买卖不破租赁"原则。

而对于合法有效的租赁关系之认定，究竟是应仅限于明确订立的书面租赁合同，还是应该不限形式，将合法有效的口头租赁协议也包括在内？对此分歧，多数学者在其各自的著述中均未论及，仅笼统阐明应存在合法有效的租赁合同。但笔者认为，该问题实有深入探讨之必要。首先，笔者认为对租赁关系的存在与否，应从宽认定，而不应局限于明确订立的书面租赁合同。因为在我国民众的合同意识还较为淡薄，口头协议还大量存在。如果将保护范围限于书面租赁合同，将势必造成一些依口头协议确定租赁关系的承租者，在出租人转移租赁物的所有权与第三人时，无法对抗租赁物的受让人，进而使自己的权益受损。其次，就我国目前的法律规则来看，立法者对口头形式的租赁合同之效力并未给予否定评价。如我国《合同法》215条规定："租赁期限在六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁"。由此可看出我国《合同法》对租赁合同中未采用书面形式的也视为合法有效。只不过将被视为不定期租赁。而不定期租赁的效力虽然是租赁双方可以随时解除合同，在一定程度上弱化了承租人的权利，但这并不能作为排除"买卖不破租赁"适用的理由。"买卖不破租赁"制度设立的初衷是为了保护处于弱势地位的承租人，但是如果将租赁是否定期作为区分承租人是否需要保护的标准，无疑是毫无道理可言的。最后，不可否认的是，相比书面形式，口头形式的租赁合同虽然简便易行，但在发生合同纠纷时不易举证，难以分清责任，也有一定弊端。所以，笔者认为，当采用口头形式订立租赁合同而在适用"买卖不破租赁"原则时发生争议的，应要求当事人举证证明租赁合同的存在及其内容。

反观我国《合同法》229条，则对租赁合同的形式并未予以明确。而这不仅容易导致实务中的混乱，而且使得一部分承租人的权利得不到应有的保护。因此，笔者建议，将来修法时明确将租赁合同的形式扩及至口头形式，以更充分地保障各承租人的权利。

三、租赁物须交付于承租人且处于承租人占有中

作为定纷止争的社会规范，法律制度的构造不能为了一方的利益而牺牲另一方的利益。因此，在承认"买卖不破租赁"原则的前提下，法律既应保护承租人的租赁权，也应兼顾受让人的物权。而解决这两者之间的冲突就必须借助于租赁权的公示制度，即租赁物须已交付于承租人且处于承租人的占有中。

强调交付的原因在于"租赁物依出租人是否已将租赁物交付给出租人可区分为两个阶段：租赁物的交付请求权阶段以及租赁物用益权阶段" 。在第一阶段，若租赁合同订立在先且租赁物尚未交付于承租人，出租人即将租赁物之所有权让与第三人时，则承租人不得向受让人主张租赁关系之继续存在，承租人此时对租赁物享有的仅是债权请求权，对于受让人要求其返还租赁物所遭受的损失，承租人只能通过寻求债务不履行制度获得救济。而在第二阶段，当租赁物被交付后，承租人通过占有、实际使用租赁物，已形成实际利益，从而处于一种类似于用益物权人的地位，因而有必要通过强化租赁权来保护其利益。

需要注意的是，依《物权法》的相关规定，交付的方式可分为现实交付、简易交付、指示交付与占有改定，但在"买卖不破租赁"中，并非四种交付方式皆适用。现实交付属直接移转占有，以此种交付作为公示方式毋庸置疑。在简易交付中，因租赁物已处于承租人占有中，故也能达到公示效果。但在指示交付中，因租赁物处于第三人占有中，故多数学者认为在此种情形下，受让人很难查证租赁关系之存在，应解释为不构成租赁物的交付。而在占有改定中，"因租赁物仍在出租人占有中，无法使受让人信其有租赁契约之存在" ，故也不能认定为构成租赁物的交付。因此，只有出租人的现实交付及简易交付才构成"买卖不破租赁"下所称之交付。

此外，还需明确租赁物不仅需要交付于承租人，而且还需要处于承租人的持续占有中。原因是一方面当承租人未占有租赁物时，对于租赁物上是否存在租赁关系第三人无从得知，只有当租赁物处于承租人的持续占有中才能起到公示的效果，使租赁物的租赁状况借助此种方法得以向外界公开，进而保障受让人的利益，促进交易安全。另一方面，"赋予租赁权以对抗力的目的在于保护并强化承租人对租赁物的使用收益" ，而要对租赁物进行使用收益就必须首先占有租赁物，如果承租人并未占有租赁物，则说明其尚未对租赁物为使用收益，如此也就背离了赋予租赁权以对抗力的本来目的。因此，即使租赁物已交付于承租人，但未处于承租人的占有中或承租人中止占有的，当出租人将租赁物之所有权让与第三人时，该第三人有权以不知租赁合同存在为由拒绝租赁合同对其发生约束效力。

纵观世界其他主要国家及地区的规定看，大多规定了相应的公示方法。我国台湾地区"民法"规定交付及占有是适用"买卖不破租赁"的公示条件，《日本民法典》规定对不动产租赁须实行登记，《法国民法典》规定不动产租赁须经公证或确定日期才具有对抗力。反观我国《合同法》229条，不难发现我国对"买卖不破租赁"的规定存在着构成要件上的欠缺，仅以租赁物在租期内的所有权变动作为发生对抗力的条件，而未附以一定的公示机制，致使租赁物的受让人之合法权益无法得到良好的保障，不利于交易的顺利进行。故笔者建议将来修法时，即使不采纳租赁权须登记或公证的做法，也应规定交付及占有要件，以尽可能的维护受让人利益，保障交易安全。

四、出租人须将租赁物之所有权让与第三人

适用"买卖不破租赁"原则，还须出租人将租赁物之所有权让与第三人，即租赁物的所有权须由出租人转移至受让人手中。

首先，出租人须同时为出租人和让与人。就出租人与租赁物的法律关系来讲，租赁物的所有权状况可能存在两种，即出租人是租赁物的所有权人或者出租人不是租赁物的所有权人。因此，就出租人与租赁物的让与法律关系而言，大致存在以下情形："出租人为租赁物的所有人且出租人让与、出租人非所有人而出租人让与以及出租人非所有人而所有人让与" 。在出租人非所有人而出租人让与的情形下，一般认为不适用"买卖不破租赁"原则，但若出租人让与租赁物的行为取得所有人同意或者出租人在让与后取得了租赁物的所有权，则可将出租人视为所有人，在出租人让与后，承租人可以对租赁物的受让人主张租赁权的对抗力。而在出租人非所有人而所有人让与的情形下，原则上也不适用"买卖不破租赁"，诚如我国台湾学者苏永钦所言，"在真正所有人非出租人时，从而承租人原来即不得以其承租权对抗所有人，又何能许其以承租权来对抗继受所有权的受让人" ，即在此情形下，受让人得向占有租赁物之承租人请求返还租赁物。因此，只有在出租人为租赁物的所有人且出租人让与时，才有"买卖不破租赁"原则适用之余地。

其次，出租人须有效地让与所有权。让与所有权是指出租人经由法律行为转让所有权的情形。就租赁物所有权变动之原因行为来讲，不仅包括买卖、赠与等基于法律行为产生的变动，还包括基于非法律行为产生的变动。对基于前者而产生的所有权变动，当然适用"买卖不破租赁"原则，自不待言。而对于后者，一般认为不应适用。依据最高人民法院2009年9月出台的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中第20条的规定，当租赁标的为房屋时，以下情形不适用"买卖不破租赁"原则：①当事人另有约定的。②房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的。③房屋在出租前已被人民法院依法查封的。此外，关于出租人须有效地让与所有权，还需注意，"出租人让与租赁物的合同无效、可撤销、解除时也不适用该规则，因为合同无效或者撤销、解除后，对已经履行的，可要求恢复原状" ，因此，在这种情形下，也不适用"买卖不破租赁"规则。

最后，租赁物的受让人须为第三人。如出租人将租赁物所有权让与承租人，则一般认为在此种情况下租赁权与所有权发生混同，应类推适用权利混同的规定而消灭。而租赁物之次承租人亦应包括在此处所称"第三人"之内，当次承租人受让租赁物之所有权时，承租人与原所有人之间的租赁合同仍有效存在，并移转至次承租人处，承租人在其租赁关系终止以前，仍有权就租赁物继续为使用收益。

结合上述分析，反观我国《合同法》229条，仅粗略的规定"租赁物在租赁期间发生所有权变动"，而未附加任何限制，是明显不合适的。实际上，一些特殊情形是不适用"买卖不破租赁"原则的。此外，未明确出租人须为租赁物之所有人，也有失之过泛的弊端。

参考文献：

[1]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第7页。

[2]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第1页。

[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社2005年版，第179页。

[4]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社2005年版，第179页。

[5]郭雪：《论买卖不破租赁规则下受让人利益的保护问题》，载《法制与社会》2010年第3 期，第62页。

[6]林诚二：《民法债编各论（上）》，中国人民大学出版社2007年版，第296页。[7]易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，人民法院出版社2003年版，第215页。

[8]易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，人民法院出版社2003年版，第217页。

[9]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第342页。

第9篇：民法典关于林权的相关规定范文

 

关键词:环境侵权 民事责任 制度完善

        1 我国环境侵权民事责任制度的现状

        在我国，有关环境侵权民事责任的法律制度主要分散于《民法通则》、环境基本法与单行法之中，此外，民事程序法中亦有规定。

        1986年的《民法通则》对各种侵权行为的民事责任作了原则规定，其中第124条、第107条、第134条、第123条、第130条、第83条等都与环境污染侵权责任有关。

        在环境法中，我国环境污染侵权责任的法律规范相当丰富，1989年的《环境保护法》第41条、第42条之规定:1982年通过，1999年修订的《海洋环境保护法》第90条，第92条，此外，1984年通过、1996年修订的《水污染防治法》，1987年通过、1995年、2000年两次修订的《大气污染防治法》，以及1995年通过的《固体废物污染环境防治法》和1996年通过的《环境噪声污染防治法》也基本上作了与《环境保护法》相似的规定。在自然资源保护法方面，《森林法》、《草原法》、《土地保护法》中也有相关规定。在民事程序法方面的主要规定有:我国1991年《民事诉讼法》第54、55条规定了当事人一方人数众多的共同诉讼同样适用于环境侵权的民事诉讼。最高人民法院于1992年的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第3项之规定。

        2 对现有环境侵权民事责任制度的评价

        2.1 可取之处

        第一，民事基本法、环境基本法、环境单行法和民事程序法等有关法律对环境侵权民事责任作了不同层次的规定，可以说，我国环境侵权民事责任的法律依据已经比较严密了，环境侵权民事责任制度体系已基本形成。

        第二，无过错责任原则规定的比较彻底，不论是作为民事基本法的《民法通则》，还是作为环境基本法的《环境保护法》，抑或各环境单行法，都贯彻了无过错责任的立法原则。

        第三，鉴于环境侵权的复杂性，环境基本法对环境污染侵权的诉讼时效作了有别于普通诉讼时效的特别规定，其诉讼时效比普通诉讼时效长1年。

        第四，对环境污染侵权的责任方式，不仅规定了事后补救性质的损害赔偿，也规定了事前预防性质的侵害排除，且两者可以合并适用，避免了德国、日本等国家对损害赔偿与侵害排除割裂开来。

        2.2 缺陷与不足

        第一，关于环境侵权的构成，《民法通则》的规定与《环境保护法》的规定不协调，根据《民法通则》第124条的规定，环境污染侵权须以“违反国家保护环境防止污染的规定”为前提，而《环境保护法》及各单行法的规定并无此要求。

        第二，关于举证责任转移，因果关系推定规则，立法上没有做出规定。

        第三，关于损害赔偿范围与责任承担的方式方面，立法上对环境污染侵权精神损害赔偿未作规定，实践中对因环境污染侵权造成的精神损害，法院一般也不认定，这与国际人权保护运动，环境保护潮流不相符合，对受害人来说也不公平。

        最后，关于受害人救济的途径和保障也存在明显不足。

        3 环境侵权民事责任制度的建议

        3.1 环境侵权的构成要件方面

        3.1.1 删除环境侵权以“违法性”为前提之规定”我国《民法通则》在规定环境污染侵权实行无过错责任原则的同时，又明文规定以“违反国家保护环境防止污染的规定”作为加害人承担损害赔偿责任的前提。为此，在今后制定民法典时应当删除《民法通则》第124条关于“违反国家保护环境防止污染的规定”这一前提和要件。