土地承包经营权的法律特征精选(九篇)

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第1篇：土地承包经营权的法律特征范文

关键词　土地承包经营权；流转；法律原则与方式；信托

作者简介　廖荣兴(1968－)，男，江西公安专科学校讲师，法学硕士。(江西南昌 330103)

农村土地承包经营权的流转成为“三农”的焦点问题之一。本文将对农村土地承包经营权的流转的法律原则和方式问题进行探讨，以期完善我国农村土地承包经营权的流转制度。

一、农村土地承包经营权流转的内涵

农村土地承包经营权流转，是根据法律规定和承包合同约定，土地承包经营权人将取得的物权性质的土地承包经营权在不改变农村土地的所有权权属性质和主体种类与农业用途的基础上将该物权性质的土地承包经营权的全部或部分权能通过转包、出租、互换、转让或者其他方式让渡给他人的行为。

土地承包经营权流转具有以下法律特征：

(一)流转主体具有特定性。流转主体的特定性包括两方面含义：一是流转主体的特定性；二是受让主体的特定性。《农村土地承包法》规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”即流转的主体只能是承包方，包括发包人在内的其他任何单位和个人不得成为土地承包经营权的流转主体。另一方面，土地承包经营权的受让主体也应具有特定性，即受让主体须是具有农业经营能力的人，一般为农户。笔者认为，要求土地承包经营权在农户间进行转让，目的是尊重农村社区形成的相对稳定的利益格局与社会结构，避免土地价值潜力凸现之后引致农民之间利益纠纷的发生。

(二)流转的客体具有特定性、法定性。笔者认为。土地承包经营权流转的客体不能简单地认为是土地承包经营权。流转的客体应分两种情况界定：一是互换、转让等形式，土地承包经营权是流转的客体，它是整体发生了流转；二是除互换和转让外的其他形式，占有权能及附着于其上的部分收益权能和处分权能不发生流转，土地使用权是流转的客体，或准确地说，使用权能及附着于其上的部分收益权能和处分权能是流转的客体。对流转客体作出这样的划分，不仅具有理论意义，而且具有实践意义。

(三)流转的内容具有法定性。流转的内容也就是流转关系各主体间的权利、义务，及相应的法律责任。农户的土地承包经营权是一种支配权、对世权，其是否流转、流转的对象、流转的金额以及采取何种方式流转等问题都由承包方自主决定，享有自。在流转过程中，受让人所得到的只是用益物权，并且不得改变土地的用途。

二、我国农村土地承包经营权流转应遵循的法律原则

农村土地承包经营权流转的法律原则是指贯穿于整个农地使用权流转活动中的总的指导思想和根本准则，它包含两层含义：其一，流转的法律原则贯穿于整个农村土地承包经营权流转过程中，对整个流转过程具有指导意义。是农村土地承包经营权流转制度的出发点和根本依据；其二，其本身具有规范作用，任何农民、集体经济组织和政府在进行农村土地使用权流转活动中，都必须以流转的法律原则为根本依据，一旦违反要承担法律责任。

(一)必须坚持农户自愿有偿流转的原则。农村土地承包经营权流转的双方当事人是平等的民事主体，流转必须由承包方完全自愿提出；流转双方依法自主协商流转形式、流转内容、流转期限、流转条件等；签订的流转合同必须真实反映流转双方的意愿。由乡村集体组织的流转，必须有农户书面委托书，不得采用行政手段强迫或阻碍农民参加流转。

(二)坚持土地集体所有和土地农业用途原则。土地承包经营权流转的对象是承包方依法享有的土地承包经营权，不是土地的所有权，因此，土地承包经营权的流转不得改变承包地属于集体的所有权权属关系。农村土地承包经营权流转必须以不改变农村土地家庭承包经营的基础为前提；在稳定乡村集体的土地所有权、农户家庭承包经营权的前提下，实行土地使用权的流转。流转的土地不能转为非农业用途。

(三)必须坚持登记的原则。土地承包经营权作为一种物权，要做到流转的安全性必须借助于一定的公示手段。确定登记原则的理由是：其一。强化土地承包经营权的物权效力。通过登记依法流转取得的土地承包经营权获得公信力，便于明确权利归属，使第三人知晓土地承包经营权的存在及权利状态，防止因所有权强大的排他性而遭受不测之损害，也使第三人能自动履行不侵权之义务。其二，维护交易安全。土地承包经营权流转属于转移物权合同，不经登记不生效力。坚持登记原则，不仅是土地承包经营权权利性质的需要，而且维护当事人权利的必然要求。

三、我国农村土地承包经营权流转的方式

(一)完善我国现有的农村土地承包经营权流转的方式。根据我国《物权法》和《农村土地承包法》的规定，我国农村土地承包经营权流转的方式有转包、出租、转让、互换、人股和抵押六种方式，外加一种模糊的规定，即“其他方式”。笔者认为有些方式必须加以完善。

1　关于土地承包经营权的转包。第一，《农村土地承包法》没有明确严格禁止土地的二次转包，为防止因多次转包而弱化权利人对土地的支配力，立法上应明确严格禁止土地的二次转包。第二，以转包的方式流转土地承包经营权，基于转包的现实意义，应当还原其在现实中的功能，并在物权法中规定转包时肯定受让人的物权权利。并要求进行登记，对未登记的则认为是出租。严格禁止土地的二次转包，是保证农村土地流转秩序，防止农村土地投机的重要措施。

2　关于土地承包经营权的出租。《农村土地承包法》应对出租的内容作进一步规定：第一，承租人不得再转租农地，为防止土地承包经营权多次出租而影响对土地的利用，避免多次转租而弱化土地承包经营权人对出租土地的支配力，法律应禁止转租；第二，租赁期内，土地承包经营权人转让该权利的，承租人在同等条件下，有优先受让权；土地承包经营权人出租赁合同对买受人继续有效。

3　关于土地承包经营权的转让。第一、为保障土地承包经营权人的财产权利和生产经营自，应当允许土地承包经营权在符合法律规定的条件下转让。担心允许土地承包经营权转让会导致土地兼并的现象并使农民失去基本的生产保障是没有必要的。一方面，可以通过立法限制土地兼并，如限制最高的土地拥有量以及农民对土地的最低拥有量等来防止出现较大规模的土地兼并现象；另一方面，土地承包经营权转让不是土地所有权本身的转让，不会因此导致土地所有权的兼并，土地所有权仍然在集体手中，即便在使用权转让之后，集体也可以对承包经营权的受让人依据法律和合同的规定享有一定的权利。

并可以对受让的承包经营权形成一定的制约。

第二、取消转让农地使用权必须要发包人同意的条件。根据《农村土地承包法》的规定。承包人将承包合同转让给第三者须经发包人同意，这符合双务合同中债权债务概括转让或部分转让的特征，而不是物权转让的特征。基于土地承包经营权的物权属性，农户当然享有自主流转其物权性质的土地承包经营权的权利，无须发包方的同意。物权性质的土地承包经营权设立之后，居于法律和承包合同被赋予发包方身份的组织只享有承包合同的权利。而不能干涉他物权享有人的处分行为，除非合同这一设立行为不得转让土地承包经营权。

4　关于土地承包经营权的入股。《土地承包法》第42条规定：承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。此条规定用词不太科学。按法理与实践分析，为了保护农民的土地承包经营权，保证在公司破产时，农民的土地承包经营权不至于流失，这里的土地承包经营权人股是指承包方(即入股者)在保留物权性质的土地承包经营权的前提下，从物权性质的土地承包经营权中依法分离出来的部分权能(农地的使用权)转移给股份合作社的行为。因此，土地承包经营权入股是物权性质土地承包经营权保留下来的流转形式，股份合作社并不能取得物权性质的土地承包经营权，只能取得农村承包地的使用权。

5　关于土地承包经营权的抵押。以家庭承包方式取得的土地承包经营权部分可以作为抵押标的。诚然，以家庭承包方式取得的土地承包经营权不能全部作为抵押标的。因为，无论何种抵押贷款都存在着债务人不能还本付息的可能。如果允许从家庭承包方式取得的土地承包经营权全部抵押。当土地承包经营人遭遇自然灾害或市场风险，不能按时履行债务时，则会导致土地承包经营权的全部移转。在这种情况下，势必危及到土地承包经营人的生存。

(二)创新我国农村土地承包经营权流转的方式一构建农村土地承包经营权信托制度。根据我国《信托法》对信托的定义，笔者认为，所谓土地承包经营权信托，是指农村土地承包方(以下简称承包方)基于对受托人的信任，将其土地承包经营权委托给受托人，由受托人按承包方的意愿以自己的名义，为承包方的利益进行管理或处分的行为。农村土地承包经营权信托必须在坚持集体所有权和土地承包经营权不变的前提下进行。

1　我国建立土地承包经营权信托制度的合理性和可行性。我国农村土地资本市场的核心和关键在于土地承包经营权流转市场的建立和完善。尽管土地承包经营权的流转已经获得了政策上以及法律上的认可和支持，但是并没有达到我们确立政策以及制定法律的初衷和目的。在这种情况下，将信托制度引入土地承包经营权流转市场，不仅符合我国农村土地流转市场的现实需要，而且对于农村土地资本市场建立和完善具有推动作用，还可以避免在传统的诸如转包、互换、转让等土地承包经营权流转中发包方的肆意介入，以及因此而损害承包方合法权益。

另一方面，农村土地承包经营权信托制度的确立和推行，对于推动土地流转，遏制土地抛荒，实现土地规模化经营，促进农村产业结构调整，保障农民权益以及提高土地投资效益都有积极的意义和价值。因此，笔者认为，农村土地承包制度下的土地承包经营权可以成为信托财产。浙江绍兴、河南安阳等地土地承包经营权流转中引入了信托制度，将信托制度在管理财产方面的天然优势与我国农村土地承包经营权流转市场的发展结合起来。笔者认为，农村土地承包经营权的信托不仅是可行的，而且是合理的，并且必将成为我国农村土地资本市场中流转中的亮点。

第2篇：土地承包经营权的法律特征范文

关键词：农地承包经营权流转；法律障碍；综述

近几年来，农地承包经营权流转研究一直是学术界的热门话题。学者们从经济学、法学等不同角度对农地承包经营权流转进行广泛研究。笔者收集了近几年来百余篇核心期刊或书籍进行研究，学者们大多认为相关制度障碍阻碍了农地承包经营权流转，主要表现为法律制度的障碍。此种法律制度障碍或表现为法律缺失与空白，或表现为法律模糊，或表现为法律错位，导致农地流转实践中巨大阻力。这些立法或执法中的原因，极大地阻碍了农地承包经营权顺利规模地流转。

一、农地承包经营权流转的基本概念

（一）农地承包经营权的含义

在《物权法》制定出台前，关于农地承包经营权的含义与特征，学者们争议非常大。有学者从农地承包合同分析，认为农地承包经营权是债权，主张以“农地使用权”来取代“农地承包经营权”[1]；有学者认为，农地承包经营权有及物性、排他性，应为物权[2]；也有学者从实践中农地承包经营权的表现得出，承包经营权具有债权与物权的双重属性[3]。直至《物权法》中明确肯定，农地承包经营权是物权，才使得这场争论逐渐平息下来。时至今日，无论理论界还是实践中，都已经认识，物权性质的农地承包经营权对于加快农地承包经营权流转和保护农民权益都有着极其重要的意义。

（二）农地承包经营权流转的含义

通说认为，“流转”一词本身并不是法律概念。但是当其与“土地承包经营权”相结合，频繁出现在《农村土地承包法》、《物权法》等相关法律法规之中时，就成为通用的法律概念。对于如何定义土地承包经营权流转，目前可谓仁者见仁，智者见智。曹务坤认为，“从广义上说，承包经营权流转是指农村土地承包经营权的变动，即农村土地承包经营权的取得、变更和消灭。从狭义上说，是指农村土地承包经营权主体和内容的变更。”[4]丁关良认为，“农村土地承包经营权流转”，是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为[5]。麻昌华等认为，狭义土地承包经营权流转，是指在遵循土地所有权归属和农业用途不变的原则下，权利人将土地的占有、使用、收益和处分等权利或部分权利从土地承包经营权中分离出来，转移给其他农户或经营者，其实质就是农村土地占有、使用、收益、处分权的流转[6]。

二、农地承包经营权流转的法律障碍

（一）农地承包经营权流转中的相关法律权利的缺陷

1.农地所有权的天生法律缺陷。在研究农地承包经营权流转的法律障碍时，几乎所有的学者首当其冲地都谈到农地所有权法律制度的先天缺陷，很大程度地阻碍农地承包经营权的流转。

麻昌华等认为，农村集体土地所有权主体虚置，是土地承包经营权流转的重大障碍。中国现行立法规定，农村土地所有权主体可以是乡（镇）集体经济组织，也可以是村集体，甚至可以是村小组。结果是导致土地所有权主体实质上的虚置，必然对农村土地流转市场的培育造成重大障碍[6]。许方吉认为，法律规定农村集体土地所有权主体是明确的，但是在实践中是虚位的。乡级农民集体组织事实上并不存在，村民委员会是农村群众性自治组织，不是农村集体经济组织，村民小组是集体经济组织的成员不是一级经济组织，并且也没有法律地位和经济核算的形式。主体模糊使集体土地管理陷人混乱，土地流转受到阻碍[7]。

曾新明等进而认为，集体所有权其实是不存在的，现有的集体所有权其实就是国家所有权，其认为“国家依然是土地的真正所有者，乡村集体只是最低一级的人。”[8]陈剑波（2006）将目光锁定在代表集体经济组织行使权利的村委会。经分析后认为，村委会具有政府行政、村务管理、实体经济代表三大职能，三位一体的冲突角色使村委会陷入严重的委托—困境，三重角色和职能完全模糊了村委会的定位[9]。

2.农户的承包经营权流转的法律限制过多。中国法律规定，农地承包经营权可以采取互换、出租、转让、转包、入股等方式流转。唐涛等认为，采取转让方式流转的，“应当经发包方同意”，与物权的独立性、绝对性和支配性不符。农地承包权是一项独立的权利，不应再受到所有权人的限制与干涉[10]。罗大钧针对这一规定，也认为“应当经发包方同意”相当于承认了发包方享有土地承包经营权转让的审查、管理的权利。这样否定了承包方和发包方双方平等的法律地位，模糊了当事人间的权利、义务关系[11]。温世扬等认为，“同意权”只会为集体组织不当干预农户私权利设置借口，实践中如果承包方与发包方的人际关系不良，他所提出的流转申请发包方就不会同意（因为法律并未规定何种情形下应同意转让流转），土地承包经营权正常合理流转将障碍重生[12]。

丁关良认为，农地承包经营权转让，须经发包方同意，与物权本质上是一种支配权不相吻合。又认为《农村土地承包法》第41条规定其受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”，限制了土地承包经营权转让对象（受让方）的范围，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置[5]。

3.农地承包经营权流转中政府职能立法缺位，实际越位。姚俊等认为，政府频繁调整承包经营期限，迫使农民丧失了安全感，在流转过程中出现的政府干涉行为和集体组织人的机会主义行为，对农民土地经营权的流转造成了损害[13]。盖国强指出，由于制度的路径依赖性，政府在农村土地流转中难以正确地定位。政府积极介入土地流转，甚至取代流转主体进行经济活动，以致侵犯农民权益[14]。（二）农地承包经营权流转方式的法律障碍

1.传统农地承包经营权流转方式的法律缺陷。麻昌华等指出，《物权法》规定了转包、互换、转让三种具体的流转方式。《农村土地承包法》规定了转包、出租、互换、转让、入股五种具体的流转方式，两部法律所确定的流转方式的不一致给土地承包经营权的流转造成了障碍[6]。罗大钧分析后指出，《土地承包法》将土地承包经营权“互换”这种流转方式，局限于同一集体经济组织内部，不同集体经济组织的成员之间禁止土地承包经营权的互换。在法理上既显失偏颇，且没有任何实际意义[11]。部分学者提出应该允许农地承包经营权能够抵押。丁关良[5]、麻昌华[6]等均认为，不承认农地承包经营权可以抵押方式流转，既不符合其本身财产权的可流转性，又不能起到融通资金的作用，并且允许农地承包经营权转让与不允许抵押，两者法理上是相背离的。

2.创新的农地承包经营权流转方式的法律缺陷。在农村土地承包经营权流转实践中，还创新出入股、土地银行或信托等几种新的流转方式。任江指出，土地承包经营权入股与现有法律有着较多的冲突；其一，农地使用权入股设立企业，会为农户带来法律风险；其二，集体组织及其成员在公司内的角色会产生冲突，集体经济组织及成员既为股东，但其股权较一般股东有一定限制；其三，农民以农地入股后的身份产生重叠[15]。叶朋结合信托法原理分析实践中农地承包经营权信托流转方式后，指出在中国农村存在的信托流转实质上离信托法意义上的信托运作相去甚远，而仅仅是委托关系而已。实践中的农地信托流转还有待继续发展并完善[16]。

参考文献：

[1]梁慧星.中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与立法参考例[M].北京：社会科学文献出版社，2000:513—515.

[2]王利明.民法新论[M].北京：中国政法大学出版社，1988:238.

[3]朱广新.土地承包经营权物权化构建的二元思路[J].农业经济问题，2001，(7).

[4]曹务坤.农村土地承包经营权流转研究[M].北京：知识产权出版社，2007:147.

[5]丁关良.农村土地承包经营权流转法律制度的现存问题与修正建议[J].华侨大学学报，2005，(1).

[6]麻昌华，汪安亚，当前农村土地流转制度中存在的问题及其成因分析[J].湖北民族学院学报，2008，(4).

[7]许方吉.农村土地承包经营权流转的法律缺陷及完善[J].经济与社会发展，2004，(5).

[8]曾新明，侯泽福.农村集体土地使用权流转之法律研究[J].农村经济，2006，(10).

[9]陈剑波.农地制度:所有权问题还是委托—问题[J].经济研究，2006，(7).

[10]唐涛，廖晨歌.农村土地承包经营权流转的困境思辨[J].山东农业大学学报，2005，(2).

[11]罗大钧，农村家庭土地承包经营权流转中的法律关系辨析——以对《中华人民共和国农村土地承包法》的分析为视角[J].河南省政法管理干部学院学报，2006，(6).

[12]温世扬，兰晓为.土地承包经营权流转中的利益冲突与立法选择[J].法学评论，2010，(1).

[13]姚俊，杨春平.农村土地产权股份制改革研究[J].广西政法管理干部学院学报，2006，(9).

[14]盖国强.农村土地使用权流转研究[J].中国软科学，2001，(5).

第3篇：土地承包经营权的法律特征范文

关键词：土地承包经营权流转；必要性；可行性

一、必要性分析

以土地承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，是我国农村的基本经营制度。在稳定土地承包经营的基础上，允许土地承包经营权合理流转从法律层面讲是完善土地法律制度，保护承包经营权人的财产权利的需要，从经济学角度讲是市场经济条件下农业发展的客观要求。

（一）从法律角度的分析

第一,土地承包经营权流转是完善土地法律制度的需要。《土地管理法》第2条第三款规定，土地使用权依法转让，然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的流转尚未形成系统的法律法规。而我国农村的土地使用权的流转主要是土地承包经营权的流转。随着市场经济的不断发展，农村经济的不断进步，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱的现状需要我们建立一个相对完善的农村土地承包经营权流转的法律制度，以适应当前形势的需要。

第二，承包经营权流转是保障农村土地承包经营权人的财产权利和农业生产自的需要。物权法领域的问题研究不需要受所有制问题的约束，财产所有制中解决的是财产所有人的权利问题，财产利用解决的是财产利用人的权利问题，两者并不互相冲突，当前理论界普遍认为土地承包经营权是土地利用人利用农地进行农业生产经营活动的权利，是一种用益物权，是有交换价值的财产权利。因此土地承包经营权的流转从法理上讲，是行的通的。农民如何使用土地（在法律允许的范围内）是其自由意愿的体现，赋予承包经营人流转土地承包经营权的权利，这样才能减少实践中发包人任意干涉承包经营人的权利，损害承包经营人利益的现象。

（2）从经济学角度的分析

第一，有利于我国农村的市场化进程。是建立在较小土地规模基础上的农业，其技术进步和劳动生产率提高的进程是相当缓慢的。我国实行社会主义市场经济，市场经济的主要特征就是市场化、社会化。农业生产要素是土地。如果不实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立纯属空话。而是基于村民的成员身份而将集体土地分到一家一户，如果不允许土地承包经营权的流转，土地将被分散地凝固在一家一户，根本无法实现土地资源优化配置，客观上阻碍了使土地向种田能手集中，不利于农业生产力的提高及农村产业结构的调整和土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置。

第二，流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化，社会化的需要。在农村，由于生老病死、婚丧嫁娶、升学招工等各种因素的影响，农业人口和劳动力经常处于变动之中。人口和劳动力的变化必然引起农业人口内部比例变化。即使不考虑公平的因素，单从“效率”方面看，务农劳动力增加，生产能力提高，农户会产生扩大土地面积的愿望。反之，会产生出让土地的愿望。另外，即使农村人口大量流向城市后，农忙时必要回到农村土地上，这样使农村的剩余劳动力仍摆脱不了土地的束缚。因此要实现劳动力的市场化、社会化，就要建立土地承包经营权的流转机制。在市场经济中，土地流转是提高土地利用效益和增加土地价值的基本条件之一，在发展中国家，土地流转还是大量的农业劳动力转向非农人口的工业化、城镇化的必经之路。

二、可行性分析

（一）承包经营权流转更有利于实现土地的社会保障作用

通过对前述必要性的分析，笔者对承包经营权流转对农业效益的作用进行的论述，在此，笔者结合学界观点，认为承包经营权的流转不会引发公平问题，不会使农民失去生活保障。

在法律上是否应当允许承包经营权流转，学术界①有观点认为,土地承包经营权的流转会使许多农民丧失土地, 丧失基本的生产保障，这不利于农村和整个社会稳定。笔者认为，这种担心是没有必要的。一方面，可通过立法限制土地兼并，如限制最高土地拥有量以及农民对土地的最低拥有量来防止出现较大规模的土地兼并现象。另一方面，随着市场经济的发展和社会保障制度的健全，农民与土地的关系将越来越多样化，不再限于农产品的收入。农民可以通过多种渠道获得生活保障。中央及地方近年来制定的相关政策如农村合作医疗等这些措施的制定，为土地承包经营权流转提供了制度保障。

因此，允许土地承包经营权的流转在实现农地规模经济，更大的实现土地效益的前提下，并不会导致农民失去最终的社会保障。

（二）现行立法与实务承认承包经营权有限制的流转

首先，现行的政策、法律规定土地承包经营权可以有限制的流转。

全国性的立法《农村土地承包法》《土地法》《担保法》等相关法律及司法解释都有对土地承包经营权的流转问题的相关规定。地方性立法走在全国立法的前面，为全国范围内的立法提供了示范作用，这反映了实践对于土地流转的迫切需要。

其次，实践中有限制的流转现象大量存在并得到了认可。农民之间进行的互相转让、转包，无论是有偿的、无偿的、倒贴的，都在大量发生。很多以土地为中心的股份合作制、股份制农场等情况，实际上也属于承包经营权的流转。而且，这种转让也得到了一些地方法规的认可。因此，承包经营权的流转已经成为一种大量发生的客观现象。虽然农村承包土地要完成它的社会保障的基本职能，但在市场经济的大环境下，并在流转现象大量存在的情况下，我们不能去禁止它，而应该制定相应的法律法规去规制、完善这一现象，使其在保障农民基本生活的前提下，使农民得到更大的收益。

在城镇化的新形势下，土地承包经营权只有在法律的框架下进行流转才有利于国家土地法律政策的贯彻执行，才更有利于改善农民生活，构建和谐社会。

注释：

①孟勤国著：《公有制与中国物权立法》，载《法学》2004年第2期。

参考文献：

[1]孟勤国.物权二元结构论[M].北京:人民法院出版社,2002.

[2]魏磊.土地使用权流转若干法律制度设计[J].法学杂志，2009.10.

第4篇：土地承包经营权的法律特征范文

一：土地承包经营权的概念

在党的以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：

（一）称之为土地承争经营权，定义为：公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。

（二）称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为，为了实现中国法制的现代化，在法律术语上应与各国通行做法一致，故应用农地使用权代替土地承包经营权。

（三）称之为永佃权。有的学者提出我国的农用土地使用制度应实行永佃权制度。有的则认为，目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权。在社会主义制度下仍是一种用益物权，它是指土地经营者（永佃权人）以支付佃租，长期在集体所有或国家所有但由集体使用的土地上耕种的权利。他们认为永佃权从权利性质内容到权利期限（30年甚至更长）都是与现行关于土地承包经营权的规范接轨的必要实行永佃权制度。实行永佃权，不仅可以使土地所有权与经营权分离，而且可以使土地经营权得以流动，形成规模经营，并为土地投资提供内在动力，可以有效地克服家庭承包经营责任制的土地均包而引起的土地经营规模较小，承包地流转困难，产业结构调整受阻等问题。且永佃权的长期性可以避免农户对土地的掠夺式经营。他们有的还认为可以而且应该用“永佃权”代替“农地使用权”“永”表明该权利为一种长期的权利，“佃”字表明永佃权反映租佃关系，简洁明了，内涵确定。而“农地使用权”系生造的概念，以“使用权”概括，易生歧义，因为对土地承包经营的权利不仅限于使用权，因而，如果我国将来物权立法采取一种与永佃权制度基本一致的制度，在名称上应采取永佃权，总之，目前，在美土地承包经营权的名称、内涵及外延上尚有不同的认识。我们认为各种主张均有一定的合理和可取之处。但我们还认为

二、土地承包经营权的性质。

关于土地承包经营权的性质，理论界的代表性观点主要有物权说和债权说：

（一）物权说

大多数学者认为土地承包经营权是一种用益物权性质的民事权利。但理由不尽相同。1：承包经营权表现为对土地等物的直接支配的权利。承包人基于承包合同而实际占有、控制、使用土地，对土地行使直接支配的权利。2、承包经营权具有排他性。集体组织在与农民签订承包合时，不能就同一标的设定两个承包权，承包人对于其承包标的可以按照合同的约定，自主地行使使用和收益的权利，排除任何人的非法干涉。任何人都负有不得侵犯承包人的承包经营权的义务，3、承包经营权具有优先性、追及性。承包合同都是有期限的，期满后，再次签订承包合同时原承包人在相同条件下享有优先权。承包人根据合同占有承包标的后，任何人都不得妨碍其权利的行使，不管承包的土地被谁占有，承包人都有追索权。4、《民法通则》将承包经营权规定为“与所有权有关的财产权”，而不是规定在债权部分，至少说明立法原意也是把它排除在债权之外的。5、承包经营权是根据承包合同设定的，但并不能据此认定承包经营权为债权。物权和合同并非互相排斥，相反合同往往是物权产生的主要原因。在承包经营关系中，承包人根据合同请求集体将土地交由自己承包经营的权利是一种债权，而承包人依据合同直接对土地承包经营的权利则是物权，是对物的直接支配权，可以对抗任何人。

学者们还从革除实践中的弊病出发，认为应将土地承包经营权界定为物权农业生产本身的特性决定了农业生产的周期性需要经营者作长期投入，而长期投入的决定性因素是土地使用关系的长期稳定及土地使用权利的自主流转，而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一起来，我国的第二轮土地承包与第一轮相比有一个明显的不同，就是非常强调稳定土地使用关系的稳定突出“30年不变，及对土地的频繁调”透过30年不变的制度安排；赋予农民长期而有保障的土地使用权，以促使农民增加对土地的长期投入，避免掠夺式经营，实现农村土地的可持续利用、“增人不增地，减人不减地”。土地承包经营权的物权化，一方面可以控制农村人口的出生率，另一方面可以实现土地承包权的自主流转，实现土地资源的市场化配置，提高土地资源的利用效率，以克服土地均包模式所导致的土地资源利用效率不高和土地规模狭小的弊端，同时也杜绝乡村级干部在土地调整中的侵权行为。只有确定土地承包经营权的物权性才有利于维护农民的生产积极性，才有利于农用土地使用权的流转，才有利于农用土地的合理利用。

（二）债权说

近年来，有观点认为土地承包经营权为债权，其主要理由如下：1、从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须达到“承包指标”，发包人对作为承包经营权标的物的土地，仍有相当大的支配力，2、从承包人与土地所有者的关系上看，联产承包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系，因此而取得的承包权实际上只有对人而无对也的效力。3、从土地承包经营权转让的条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。4、依《民法通则》第80条第2款；就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。5、在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若为债权，则立法上和实践上不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

（三）对土地承包经营权的性质分析。

1、物权说失依体系解释方法；将土地承包经营权认定为物权，并又从实践的需要方面论述了土地承包经营权为物权的必要性。债权说则是从现行规范经过实证分析得出土地承包经营权为债权的结论。而在土地承包经营权推行的十多年中，随着农村生产力的发展，土地承包经营权具备了由债权向物权转化的物质条件，而在生活实践中更多地具有债权属性的土地承包经营权，对土地承包人极为不利，因此多数学者认为土地承包经营权为物权。

2、物权和债权说两种不同的见解，表明了我国对土地承包经营权现行规范的冲突，依体系解释方法，民法通则将农村土地承包经营权规定膦“与所有权有关的财产权”，则土地承包经营权性质为他物权自属无疑。从《民法通则》第80条第2款，《农业法》第12条，农村土地承包经营权系基于合同约定而产生的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。此外，非经发包人同意，土地承包经营权人不能转让土地承包经营权。不能转包承包土地，这表明土地承包经营权只有对人效力而不具有对物效力，因而性质当为债权而非物权。正是因为存在这些规范的不一致才使得立法者旨在规为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征，从而就有了物权说与债权说的不同见解。

三：关于土地承经营权流转的问题

现阶段我国实行的是社会主义市场经济制度。流转达是市场的基本特征之一，土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转，学者们主要对以下问题进行了探讨。

（一）土地承包经营权流转的必要性问题

关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致，即土地承包经营权确有必要进行流转，但流转的原因学者们有不同的看法，可归纳为以下几种。1、我国现在实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立将是一句家话。现有的是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户，如果不允许土地承包经营权流转，土地将被凝固在分散的一家一户上，根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了我国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调及土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置，那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多，否定了土地流转的经济因素和效益原则，事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转，为此必须建立和健全我国的土地承包经营权流转制度。3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。我国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用，这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接关系到农户收入的多寡，家庭的主要任务就是必须种好承包地，因此，家庭主要成员在农忙时必须回到土地上，仍摆脱不了土地的禁固。再者因为视行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度，如户口等，使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面，户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固，第一步必须从改革现行土地使用制度入手，建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权，又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革，如户籍制度改革等，4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展，规模化、产业化经营的需要，现行的按人口平均分包土地的模式。使我国一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用，而且耗费人力多、物力多，又使统一规划，统一施工的水利建设难以进行，从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种，另一方既使不会耕种者，无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用，从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况，实现土地的规模化经营，必须确立农地可流转制度，使会经营土地者得到较大规模的土地，而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营，实现农村产业结构的调整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定，土使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在建立之初，土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明，完善土地法律制度，依法规范土地流转，它是当务争。

（二）上地承包经营权流转制芳设计

虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法右流转的制度，但现有的法律规定却不是很充分《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承包经营，从事种植林、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之三以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。可见土地承包经营权原则须受让人具有社区成员的身份，非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。农业部1994年12月《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知中指出：“在坚持上地集体所有和不设土地农业用途的前提下，经收包方同意，允许承包方面承包期间。对承包标的物依法转包、转让、互换、入股、其合法权益受法律保护”。《农业法》第13条规定：“在承包期内经收包方同意，承包方可以转让所承包的土地岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农来承包合同的权利和义务转让给第三者。”1986年最高法院在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定，承包人未经发包人同意私自转达、转达包承包合同的。承包合同无效。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”以上这些规定构成了土地承包经营权流转的主要的法律渊源，此外还有一些根据这些规定而制定的行政法规，地方性法规规章。从以上这些规定可以看出：土地承包经营权可以在集体组织成员内，经发包方同意，以转包、转让、互换、入股的方式流转，集体经济组织以外的成员受让土地承包经营权则很来格。土地承包经营权不可以抵押。多数学者认为如此规定的土地承包经营权流转制度，流转范围封闭，社区成员的身份因素对汉转有很大影响，采取债权的汉转方式，使得我国土地承包经营权流转并不顺畅。另有学者认为之所以要限制土地承包经营权的汉转范围，是因为农村生产水平不高，而且为了维护农村社会的稳定有必要这样限制。

此外学者们还认为我国的土地承包经营权流转程序不规范，操作无章可循，自发流转现象多，没有统一规范的程序，有很多“口头协调”，纠纷隐患多，影响农村正常的经济秩序。而且汉转管理是落后，（1）缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法，（2）没有专门负责农地管理的职能机构，（3）农村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的学者认为我国土地承包经营权流转应采取登记原则。不动产物权的变动必须依法登记。这样做：（1）可以强化土地承包经营权的物权效力。（2）可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制1：不得改变土地用途。2：禁止炒卖土地承包经营权。3：规定最低流转面积，避免农地过于分散化。总之，学者们对这一部研究无论的深度，还是从广泛上讲，都需做进上步的努力。

四：土地承包经营的行政管理

（一）农村承包经营公司的管理

农村改革之初，土地所实行的家庭承包责任制是一种粗放型的改革方案，未能建立规范化农村土地管理制度。目前，农村承包合同从签订、履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行这类关系着集体利益与承包者合法权益的大量合同，对于当前稳定社会大局，稳定农村经济有着举足轻重的作用。如何加强对这类合同的管理，已成为当前及今后农村经济建设中亟待解决的头号题。一、农村承包合同形成与发展过程中（即发包、签订、履行三个阶段）存在着诸多方面的问题1：发包阶段（1）“标的”违法（2）“拉黑牛”现象严重。（3）重叠发包等，2：签订阶段（1）自己。（2）权利义务关系失衡。（3）违法条款明显。3：履行中存在的问题。（1）对承包合同缺乏签订后的管理。（2）用行政命令与行政手段的方法随意解除合同。（3）发包方主要领导的更换造成合同中止或无法履行，（4）短期行为严重。（5）“转包”现象严重而大都违法。为解决现行土地承争经营合同中存在的问题，对土地承包经营合同的管理及其机构设置，学者们有以下设想：1、利用现有的行政机构在不增加编制的条件下，调整业务部门，专设农村承包经营管理部门。2、公证机关对土地承包经营合进行管理提出该观点的学者对公证机关提前介入的可能性与必然性作了论述。为保证公证机关正确发挥职能作用。严肃执法应赋予公证机关以下权力（1）对合同进行公证的必须权。（2）公证机关经审查以后不合法，不真实，不可行的合同有决定中止履行的权利以及其他有关的权利。

（二）农用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包经营权为物权，这意味农民将获得更大程度的自，在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题，对此，学者提出了一些方法。土地用途管理，是拗国家采取必要的法定形式，使农村土地各种现有性质固定化，土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的制芳条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时，如果擅自变更土地用途，政府土地主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。

五：关于土地承包经营权保护的问题

第5篇：土地承包经营权的法律特征范文

农村土地承包经营权的流转这一重要的物权变动行为，引起社会的广泛关注及讨论。土地承包经营权流转制度是我国农村土地制度的一项重要内容。实行土地承包经营权健康有序地流转，对优化配置农村土地资源、稳定和发展农村经济，推进我国农业的现代化进程，具有重要的现实意义。本文在分析农村土地承包经营权的概念及特征的基础上，揭示了我国农村承包经营权流转所面临的制度缺陷及现实问题，对如何完善我国土地承包经营权制度提出了一些对策和建议。

关键词：土地承包经营权；流转；完善

众所周知，我国是一个农业大国，农业是国民经济的基础，因此加强农业的基础地位，稳定和发展农村经济具有重要的战略意义。农村经济的稳定与发展的核心是土地问题，没有良好的土地制度的支撑，农村经济的发展也就无从谈起。构建我国良好农村土地制度的一个重要方面就是要建立科学合理的农村土地承包经营权的流转机制,以此来促进农村土地要素在法律范围内的合理流动，从而达到土地资源的合理配置，提高土地资源的开发利用率，发展我国农村经济。但由于相关法律制度的极不完善，加上规范的农村土地市场尚未形成，导致农村土地承包经营权流转过程中出现很多问题，不利于农村土地承包经营权健康有序地流转，也不利于农村经济的稳定与发展，因此必须尽快完善我国农村土地承包经营权的流转制度。我国理论界对土地承包经营权的流转制度给予了充分的关注和研究，纷纷从不同的立场和视角提出各自的看法和建议，有力促进了我国农村土地承包经营权流转理论的丰富和发展。但是，由于农村土地权利本身的复杂性，以及农村土地承包经营权流转作为较为新生的社会现象，进入人们研究的视野的时间不是很长，也由于其他社会因素的制约，目前，我国理论界关于农村土地权利流转的研究成果较为有限，未形成深入系统的学术专著，其理论研究的深度和广度有待加强。本人在借鉴和吸收他人的研究成果的基础上，对我国农村土地承包经营权的流转进行了深入思考，提出了一些自己的看法和建议，以求对完善我国土地承包经营权流转制度的有所裨益。由于本人的学识有限，错误纰漏之处在所难免，敬请指正。

一、土地承包经营权流转的概念及特点

（一）土地承包经营权流转的概念

我国法律虽然对土地承包经营权的流转作了一些相关规定，但是土地承包经营权流转在立法上仍未有一个准确的定义，理论界对土地承包经营权流转也理解不一。有人认为“农村土地承包经营权流转是指在农村土地承包期内,承包方以转包、转让、出租、入股、互换等方式将承包土地的使用权转移给第三方从事农业生产经营的经济现象”[1]；还有人认为“农村土地使用权流转就是指在保持集体土地所有权主体不变、确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下，土地使用权在不同市场主体之间的转移与交易”。笔者认为，所谓的农村土地承包经营权的流转，是指在土地承包经营权的物权性质得以确定的前提下，在不改变农村土地所有权性质及土地的农业用途的基础上，土地承包经营权人依法自愿将取得的土地承包经营权以转让、转包、出租、互换、入股、抵押或其他方式转移给他人的行为。这一定义需从以下几个方面进行理解：

第一、农村土地承包经营权的流转是一种用益物权变动的行为。农村土地承包经营权首先在立法上应将其界定为一种物权，这是构建土地承包经营权流转制度的基础。我国新颁布的《物权法》明确规定了土地承包经营权的相关内容，这是农村土地承包经营权物权属性的有力明证，从土地承包经营权的权利内容来看，它是一种排他性的支配权，这也完全符合物权的特点。此外，将土地承包经营权界定为物权，对农村土地流转的实践操作及权利受到侵害后的司法保护具有积极意义。因此土地承包经营权是一种用益物权，土地承包经营权流转是用益物权的变动行为。

第二、农村土地承包经营权流转未改变农村土地所有权性质。农村土地承包经营权流转不管以何种方式进行，农村土地所有权的性质始终不变，其性质仍然是农村集体所有。“土地承包经营权只是一种新型的用益物权，而不是完整的所有权。承包人只享有土地的占有、使用、收益和部分的处分权，不包括最终的处分权，因此承包人对土地的掌控是有限的”[2]，这就决定了土地承包经营权的流转过程中土地集体所有的性质不会改变。

第三、土地承包经营权流转不改变土地农业用途性质。土地是极其宝贵的资源，我国的基本国情是人多地少，耕地面积有限。为保护我国日益减少的耕地资源，实现农村经济的持续发展，《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都明确规定：受让方应按照法律法规的规定，不得改变流转土地的农业用途。因此，对于流转后的土地必须用于农业生产，绝不能挪作他用。所以土地承包经营权流转是一种不改变土地农业用途的权利转移。

（二）土地承包经营权流转的特点

根据调查，当前我国农村土地承包经营权流转呈现如下特点：

1、土地流转规模扩大，速度加快

自我国加入WTO以来，增加农民收入，调整农业结构成为农村工作的重点，不少地方政府和有关部门高度重视农村土地的流转问题，并采取有效措施大力促进土地承包经营权的流转。在政府部门的大力倡导之下，土地流转的规模扩大，速度加快。

2、土地流转区域不断扩张

过去农村土地承包经营权流转主要发生在农村二、三产业比较发达，农民非农收入较高且稳定的沿海发达地区以及大中城市的郊区和郊县，非发达地区的农民因为就业途径较少，家庭收入对土地依赖度高，土地流转情况很少发生。但随着社会的发展和经济体制改革的深入，非农产业的发展和农村剩余劳动力的流动，现在发生土地流转的地域扩展到四川、湖北、湖南、江西、安徽、黑龙江、河北等内陆省份。

3、土地流转形式多样化

目前，农村土地承包经营权流转有多种形式，大致有转包、转让、出租、互换、继承、入股、抵押、反租倒包等形式。对于上述方式，我国法律明确规定的有转让、转包、出租和互换四种，其他方式虽未被法律明确规定，但在我国农村土地流转实践中客观存在。笔者认为，既然法律将土地承包经营权界定为一种用益物权，其以何种方式流转应充分尊重权利人的意愿，只要不违背法律的基本原则及相关法律规定，权利人可按照自己的实际需要灵活地选择各种方式进行流转，因此，当前土地承包经营权流转具有多样化特点。

4、土地流转的利益分配的多样性

农村土地流转的利益分配正从过去“先有集体统一收入，再分配补偿给流转土地的农户”的单一形式，发展为集体统收统分、农户直接转包获取土地流转收入、农户入股合作经营、集体与农户共同入股参与分红等多种形式共存。因此，农村土地承包经营权流转的利益分配呈现多样性[3]。

二、土地承包经营权流转制度所存在的问题

我国法律虽然已允许土地承包经营权以一定的方式进行流转，但“法律对土地承包经营权流转的规定过于笼统而简单，未形成完备的法律体系，其系统性、针对性、可操作性不强，其缺陷和不足显而易见”[4]。但我国法律在缺位的同时又给土地承包经营权流转作了一些不必要的限制，如对流转主体资格、流转范围和方式等进行过于严格的限制。由于缺乏完善的法律制度的保护和支撑，加之现实中不利因素的影响，如土地承包经营权流转市场极不成熟、相关配套制度缺失等，导致土地承包经营权在流转过程中面临各种障碍、出现各种问题，如农民利益受损、非法改变土地用途、流转程序混乱、流转纠纷增多、土地资源的效益未能充分发挥等等。这些问题的存在严重制约着土地承包经营权合理有序地流转，使得土地承包经营权流转不仅不能达到预期的社会效益，反而产生负面效应，从而影响农村的稳定与发展。因此必须将土地承包经营权流转中的问题逐一进行深入分析，然后找出相应的对策和措施，建立健全农村土地承包经营权流转机制。笔者现从土地承包经营权流转制度在立法方面的缺陷以及在现实中所存在的问题这两方面来进行分析。

（一）土地承包经营权流转制度的立法缺陷

1、土地产权规定不明确

土地产权是市场交易的基础，产权关系明晰是市场经济的客观要求，也是农村土地市场健康运行的基础，而我国现行法律并未对农村土地产权进行明晰界定，导致农村土地产权关系极不明确。《土地管理法》规定，农村集体土地属农村集体所有，然而，我国存在三级农民集体，土地所有权分别为乡（镇）集体、村民委员会和村民小组掌握，因此农村土地所有权的代表不明确。此外，农村集体同时扮演着土地所有者和经营管理者的双重角色，其职责规定不明确。由于土地产权关系混乱，导致各方的权责利不明确，使得各利益主体行为极不规范、利益分配也不合理，因此土地制度难以形成有效的激励和约束。这种模糊不清的产权关系不利于土地资源的优化配置，从而直接阻碍了土地承包经营权的合理流转[5]。

2、流转方式规定不明确

《土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其它方式流转”。我国法律对土地承包经营权流转方式的规定，笔者认为存在如下缺陷：

第一、“其他方式”规定不明确。“其他方式”到底是何种方式，是否可以任意创造，不得而知。而且，也不能从任何其他规定中看到相关的说明。新颁布的《物权法》也沿袭这种提法。笔者认为不妥，虽然法律规定的兜底条款既有灵活性的一面，适应与时俱进的需要，但对广大农户而言，如果没有法律和政策上的明确指引，必然会影响其对土地流转可能性的判断，从而影响土地承包经营权流转的顺利进行。

第二、关于抵押方式规定不明确。《农村土地承包法》第49条规定，通过家庭承包以外的其它方式如招标、拍卖、公开协商等承包“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）农村土地所取得的土地承包经营权可以抵押，而家庭承包取得土地承包经营权则未允许抵押。此种规定很不合理，随着社会的发展，一些动产、不动产所蕴含的动态经济潜能已经大大超过其静态价值。这些财产被过多限制或不能抵押，其经济效用就不能得到最大程度的发挥，从而阻碍农村经济发展[6]。既然我国法律已允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以转让，就应该允许其可以进行抵押，这也符合担保法的原理。从新颁布的《物权法》依然不认同抵押的流转方式来看，笔者认为立法者的价值取向还没有改变，仍然觉得抵押风险性太大。这种想法，低估了农民的经营能力和对风险的估测能力，事实上“农民是理性的，他们并不保守，也不反对现代化。他们对价格有足够的反应，他们在行为努力上具有与其它社会阶层同样的人性，即追求自身效用的最大化”[7]。因此，我国的现实情况不是农民的市场和经营意识有无达到立法和政策层面的问题，而是农民手中没有足够的流动资金，无法扩大生产，进行集中经营。行之有效的办法就是允许农民以手中的土地承包经营权进行融资，从而促进农业资源的合理利用。所以，笔者认为我国法律应认同抵押这一流转方式。

第三、关于继承的方式表述不明确。我国现行法律在土地承包经营权继承问题上没有使用“继承”这一概念，而是变通地表述为“由继承人继续承包”。而新颁布的《物权法》则对继承没有做出任何规定。笔者认为，这是立法上的失误，既然林地能够继承，为什么草地、耕地就不能继承？同一权利因客体不同而赋予不同的法律后果，容易造成法律适用上的混乱；而且，禁止耕地、草地的经营权继承，会严重影响农民对土地的长期规划，不利于发挥其积极性。因此，从立法的同一性和着重保护农民利益的角度出发，法律应允许土地承包经营权以继承的方式流转。

3、流转存在严格的限制性规定

我国现行法律对农村土地承包经营权流转的主体和范围进行严格限制。如《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”；《农村土地承包经营权管理办法》第九条规定：“受让方应当具有农业经营能力”；互换则要求是在同一集体经济组织的承包方之间进行；转让要求受让方只能是从事农业生产经营的农户且转让方必须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；入股则限定在承包方之间；转包则限定在本集体组织内部等。这些限制性的规定使得“农民退出土地的成本非常高”[8]，导致一些缺乏经营能力而又想退出的农民可能被禁锢在土地上，而一些富有管理经验、拥有先进技术设备的经营组织和承包个人则无法进入农地从事生产经营，从而使得土地的利用率和农户的种地积极性受到极大影响，农业的市场化和规模化进展缓慢。同时，土地承包经营权转让须经发包人同意的规定也极不合理，我国法律并未对同意的条件做出明确的界定，如发包人不同意，即使能产生高效益的转让亦属无效，这项规定极大束缚了土地承包经营权的有效流转。

（二）土地承包经营权流转制度的现实问题

由于立法的缺陷和现实中各种不利因素的制约，我国现行的土地承包经营权流转机制在土地流转实践中运行不畅，面临诸多问题，现分述如下：

1、农村土地流转市场极不成熟

农村土地流转需要成熟的土地市场的支撑，健全的土地市场能为土地流转提供规范的交易场所，从而促进农村土地快捷有效地流转。但现实当中，我国的农村土地市场还只是初具雏形，极不成熟，其主要体现在：第一、农村土地市场没有完备的地价评估体系，土地承包经营权价格的估算缺乏相应的参考标准。第二、缺乏完善的市场运行机制，农村土地市场的供求机制、价格机制、竞争机制尚未形成，土地流转受地方政府的控制较大，土地产权还不能实现跨区域流动。第三、缺乏完善的中介机构的服务，当前农村土地流转缺乏完备的中介服务机构，如资产评估机构、委托机构、法律咨询机构、土地保险机构和土地融资机构等。由于缺乏完善的市场服务体系和有效的市场运行机制，农村土地流转市场极不成熟，导致土地供求信息受阻，信息辐射面狭小，从而导致土地市场供求失衡；同时使得农村土地的商品化程度偏低，农村土地承包经营权的资产价值不能充分体现，市场化操作相当困难，因而严重阻碍了土地承包经营权合理有序的流转。

2、土地承包经营权流转过程中侵权现象严重

近年来，土地承包经营权流转过程中，农民权益受到严重侵害的问题较为突出,主要体现在：一是以权力剥夺农户的自主决策权，有些地方违背农民意愿，随意改变土地承包关系，搞强制性的土地流转，把土地流转作为增加地方收入和福利的手段,抑或作为政府决策者“政绩”的形象工程；有些地方为了降低开发成本和便于招商引资，借土地流转为名，随意改变土地的农业用途，并强迫农民长期地价出让土地承包经营权，这些强制性的土地流转，势必损害农民的切身利益；二是随意调整承包地，分出所谓的“口粮田”、“机动田”，在本已分到各户的承包地中切出机动田，由集体甚至村干部个人掌握；三是在土地承包经营权流转过程中与民争利。这些行为严重侵犯了农民的土地承包经营权，影响了农民的正常生产生活。

3、土地承包经营权流转程序不规范

农户之间的土地转包、互换等土地流转，多是自发性的流转，相互之间只是口头协议，没有签订书面的文字合同或契约来规范流转双方的权利义务，这就造成土地承包关系的混乱，致使土地流转工作无序进行。有的农户之间虽签有协议，但协议内容简单，标的物不明确，权利义务规定不清楚，违约责任不祥，易引发合同纠纷。此外，农户之间自发的土地承包经营权流转的期限较短而且极不稳定，流转双方大多约定为一年一变，使得受让方没有长期保障，不肯对土地作较多投入，只维持现状，生怕资金无法收回，从而造成土地资源的浪费。这都不利于土地承包经营权的有效流转。

4、农村社会保障体系的缺失

我国农村并没有建立完备的社会保障体系，农民只能牢牢地依附于土地，将土地作为最基本的社会保障，以化解失业、疾病等风险，“均等地占用土地并尽可能多地拥有土地资源是一种最有效的社会保障，中国农村现行票据分配土地的制度安排是一种最典型的土地型社会保障制度”[9]。因此，在我国农村社会，土地依然承担着主要的社会保障功能。由于土地的最低社会保障功能没有一个替代物，因此大多数农民仍把土地看作是“活命田”，宁可粗放经营，甚至荒芜弃耕，也不轻易流转土地。由于不能使农民和土地有效分离，这就极大地限制了土地的流转，导致土地承包经营权流转效率低下。

5、土地承包经营权流转纠纷解决机制的缺失

《农村土地承包法》规定，因土地承包经营或流转发生纠纷的，可请求村民委员会、乡（镇）人民政府等协调解决，也可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，或直接向人民法院。而当前的现实情况是，一方面，大多数地方政府或法院有关机构尚未形成处理土地纠纷的规范化制度，也缺乏相关的法律条文与仲裁根据，另一方面，现在土地承包经营权的流转范围和规模却越来越大，许多程序不规范的土地承包经营权的流转导致了越来越多的纠纷，这二者的矛盾使得农村中许多土地流转纠纷无法得到及时合理的解决，从而阻碍了土地承包经营权的顺利流转，也影响了农村的稳定。

三、完善土地承包经营权流转制度的对策及建议

如前文所述，我国农村土地承包经营权流转制度极不完善，既有立法上的缺陷，也有现实中的问题，从而制约了农村土地承包经营权健康有序地流转，影响了农村社会的稳定，阻碍了农村经济的发展。因此我国农村土地承包经营权流转制度亟待完善，这就要求：一方面要从立法上完善土地承包经营权流转的相关规定，使土地承包经营权流转的法律制度具有针对性、系统性和可操作性；另一方面又要加强农村土地流转市场的建设与发展，加快相关配套措施的建立与完善。同时，政府要切实履行自身的职责，采取有效措施，加强对土地承包经营权流转的服务引导与规范管理，这样才能促进农村土地承包经营权合理有序地流转，实现农村土地资源的社会效益。笔者现具体从以下几个方面来进行集中论述。

（一）土地承包经营权流转制度的立法完善

1、建立健全农村土地产权制度，明确土地产权主体

土地产权明确是交易的前提，没有明晰的产权制度，在农村土地承包经营权流转过程中就会导致相关物质利益关系的混乱，农民的合法权益易受到侵害。明确土地产权，就是要明确土地所有权的主体代表，其关键问题是要统一集体所有权的主体，取消乡（镇）、村以及村民小组三级所有的分化现象。具体做法是明确农村土地产权的主体是村集体，按照我国有关法律法规和农村实际情况，应当确立村民委员会作为集体土地所有权主体的代表。因为村民委员会是农民民主选举产生的基层组织，具有较高的威信，能够代表农民的共同意愿独立行使权利，承担民事责任，最适宜充当农村土地所有权的代表，法律应赋予其相应的权利义务，使其很好地行使土地所有权人的职责并承担相应的义务。其他组织因缺乏相应的资质和条件，不便充当农村土地的所有权的代表。鉴于农村土地产权的重要性，笔者强烈建议立法机关根据当前我国农村的实际情况，制定颁布《农地产权法》来确立合理的农村土地产权制度，进一步稳定和明确农村土地产权关系，以加强对农民土地权利的保护。

2、修改法律关于土地承包经营权流转的不合理规制

如前文所述，我国现行的法律法规对农村土地承包经营权的流转设置了许多不合理的限制规定。法律对土地经营权流转的不合理限制与土地经营权的物权属性不相吻合，其实质是对农民行使土地权利的一种干预，我国新颁布的《物权法》既然已经把土地承包经营权明确界定为物权，就应该赋予农民相应的支配权，“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”[10]。立法对农村土地经营权流转进行限制的本意是考虑到农村保障制度并未健全，土地依然是农民的生活保障，盲目转让土地的风险性太高，容易造成农村社会的不稳定，其实这种担心是多余的，既低估农民的经营能力，也不符合社会实际，农民是理性的，他会根据自身利益的需求来决定是否处分其土地承包经营权。同时，在现实生活中，随着农村二、三产业的发展及市场经济的建立与完善，农民的就业途径更为广阔，收入来源也日益多样化。农民与土地的关系也日趋松散，依赖土地而生存的现象将越来越少。因此，法律对农村土地承包经营权的流转做如此严格的限制完全没有必要，只会造成土地流转的成本过高，导致土地的闲置，阻碍土地流转和土地效益的发挥，进而阻碍农村经济的发展。因此，笔者建议取消对土地承包经营权流转的不合理限制，尤其是废除土地承包经营权的转让须经发包人同意的规定，从而为土地承包经营权自由流转创造一个良好的法律环境，实现土地资源的优化配置。

3、完善土地承包经营权的流转方式

(1)要赋予农村土地承包经营者的农地抵押权。我国法律对土地承包经营权抵押基本持否定态度，这与物权属性不相吻合。农地如果不能作为抵押物进入市场，既不利于土地资源的优化配置，也不利于农村非农产业的发展，更延缓了农村信用市场的发展，也与市场经济条件下农业发展对融资的极大需求不相适应。此外，土地承包经营权作为物权，物权人对其权利在效力上具有可处分性。因此，我国法律要赋予土地承包经营权人的抵押权。

(2)要允许土地承包经营权以继承的方式进行流转。从保护耕地、鼓励承包人对土地持续投入以及促进农业稳定发展的角度，允许其继承人继续承包利大于弊。考虑到社会公平，为平衡农户间的利益及农村集体的利益，可以采取继承人与发包人签订新的合同方式，适当增加新承包人的义务。在具体设计时，可作如下规定：第一，在发生土地承包经营权继承时，应当首先遵守《继承法》的基本原则，其次，还要遵守《物权法》、《土地管理法》、《农业法》等有关农地管理的规定。第二，可借鉴台湾地区的立法，从事农业生产的继承人可优先于非农产业的继承人分得农地使用权，对于非务农的继承人，可以继承其他财产。如其他财产不足其继承份额，可以进行金钱补偿，由在村继承人耕作利用土地。第三，如果继承人均为非务农人口，除非该继承人自此从事农业生产经营活动，否则应在规定时间内，将土地承包经营权转让给从事农业生产的其他人[11]。第四，不得将同一块土地使用权进行登记上的分割，否则会导致农地的零碎化。如果继承人有两人以上，并且被继承人拥有多个农地使用权，则在保证使用权完整的前提下公平分配；如不足分配，则对未分得的继承人折价补偿，对于多余的地块或无法分配的情形，则由继承人共有，或将土地承包经营权变卖或折价。因此，无论是在理论上，还是在实践中，土地承包经营权完全可以以继承的方式流转。

(3)其他流转方式可予以一定的明确，同时，我国法律还应鼓励土地承包经营权人采取多种方式流转，如入股、出典、委托转包、家庭联产承包合作经营、交付土地承包经营权由他人代耕代种等等。

(二)加强政府在土地承包经营权流转中的作用

1、加强政府的服务与管理职责

在土地承包经营权流转过程中，作为直接管理的政府部门应当发挥积极作用，切实履行其对土地承包经营权流转的指导、服务与管理职责。笔者建议设置专门的职能机构如农村土地流转中心或管理委员会等，负责农村土地承包经营权流转的管理工作。其具体职能可设定为：在坚持农民自愿有偿的前提下，积极引导符合流转条件的农民实行土地流转；规范操作程序，指导农民依法签订好土地承包经营权流转的书面合同，并建立健全土地流转档案，详细登记流转农地的面积、位置、质量、等级、价格与期限；仲裁处理土地流转纠纷；监督流转后土地的利用，防止非法改变土地用途的行为发生等；为农民提供法律、金融、市场、信息等方面的服务，帮助农民解决在土地承包经营权流转过程中遇到的实际困难[12]。

2、规制政府行政权力、保障农民权益

在明确政府指导和监督管理的职责的同时，对于政府部门的行政权力也必须予以一定的规制，以防止其权力的滥用，避免对农民合法权益的损害。因此，必须通过严密的监督和制约体系将政府部门的行政权力纳入法制的框架下，使其做到依法行政。为了更好地督促、规范和方便政府部门行使职权，保障农民的合法权益、促进土地承包经营权健康合理地流转。笔者建议各地方立法机构，可按照农村土地承包法的规定，制定符合地区实际的土地承包经营权流转的地方性法规和实施细则，使政府部门的指导、服务与管理工作落到实处，从而促使土地承包经营权的有效流转。

（三）完善土地承包经营权流转制度的配套措施

1、培育农村土地流转市场

如前所述，我国当前的农村土地市场极不成熟，其市场功能还不能很好的发挥和体现，那么如何培育我国农村土地市场呢？笔者认为，除了要建立规范的土地产权制度，明确农户是农村土地承包经营权流转市场的直接交易主体之外，现阶段必须作到如下几点：

首先，要着手研究建立土地承包经营权流转市场的运行机制，重点是土地承包经营权的价格机制、土地承包经营权交易的中介机制、土地承包经营权收益分配机制的建设。就农地承包经营权的价格机制而言，要实行公平地价制度，运用科学的方法确定与国有土地使用权价格相协调的农村土地承包经营权流转市场的基准地价，由土地管理部门定期公布；就土地承包经营权流转的中介机制而言，土地承包经营权流转市场的发展需要配套的市场中介服务体系，要建立包括咨询、地价评估、仲裁等机构及相关制度，并做好农村土地流转的保险等工作；就农地承包经营权流转的收益分配制度而言，应当使土地承包经营权流转的收益在交易当事人之间合理分配，以保护各方的合法权利。

其次，要建立健全农村土地承包经营权流转价格评估制度，即由具有地价评估资格的地价评估单位和评估师评估地价，并报请土地管理部门审定。

最后，要使农村土地承包经营权的交易活动公开化、契约化、货币化，提高农村土地承包经营权流转市场的透明度。建立健全法律法规约束、金融约束、产权约束、内部责任义务约束等。

2、规范流转程序

鉴于我国目前土地承包经营权流转程序极不规范，流转纠纷日益增多，为促进土地承包经营权健康有序地流转，稳定和发展农村经济，必须建立相应的机制来规范土地承包经营权的流转程序。针对农村社会土地流转现状，笔者建议采取如下具体措施：

第一，修改合同法的相关内容，在合同法里边增设有关农村土地承包经营权流转的有名合同，明确规定流转主体的权利义务关系，使双方权利义务法定化，对土地承包经营权流转的主要合同条款予以明确规定，以供当事人在签订土地流转合同时予以借鉴，同时法律应强制规定当事人在进行土地承包经营权流转时必须签订书面合同，把书面合同作为合同生效的要件之一。第二，设立合同备案程序，即当事人签订土地流转合同后必须报专门的职能机构备案，如果合同内容不符合法律规定或有不适当的地方，职能机构可以建议当事人对其进行补充和修改。第三，在合同履行过程中，设立监督程序，即由土地管理机构对当事人履行合同的情形进行合法监督，以保证土地承包经营权流转合同依法有序地履行。

3、加快农村社会保障体系的建设

一是要创造必要的条件，对流转出土地承包经营权的农户统筹安排，重新就业，以减轻市场经济竞争对部分农户的冲击；二是建立多层次的相互联系的农村保险基金，发展农村保险事业，形成涵盖整个农村的灾害补偿体系，保障农户具有再生产经营的能力；三是逐步建立以集体和农户自我保障为基础，政府予以一定扶持的社会保障机制，并大力发展多种形式的社会保障基金，村社合作医疗和经济互助会等群众急需的互助保障组织，促进农民医疗、养老、互助等农村社会保险体系的发展；四是对残疾人、五保户、贫困户等特殊人群进行多层次的扶持，创造条件为他们提供必要的生活保障，从根本上解决他们将土地承包经营权转让之后的后顾之忧[13]。

第6篇：土地承包经营权的法律特征范文

关键词：承包经营权；退出机制；途径

随着我国工业化和城市进程的快速发展，大量的农村劳动力向城镇和非农产业转移，这为减少农村人口，提高农村人均耕地面积创造了条件。然而，由于缺乏农村土地承包经营权退出机制，已经转移就业的农民无法摆脱土地的束缚。在坚持农村基本经营制度，保持现有土地承包经关系长久不变的前提下，逐步建立健全农村土地承包经营权的退出机制，实现农民从农村有序退出，具有重要意义。

一、现行土地承包经营权退出机制存在的问题

（一）现行土地制度允许土地承包经营权退出，但没有体现财富效应

《土地承包法》规定，农民有自愿放弃承包土地的权利，但退出得不到相应的补偿尤其是土地经营权的价值补偿，只是承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。由于补偿的不合理性，土地承包权所包含财富效应没有充分体现，大部分农民工无奈过着“亦工亦农”、“亦城亦乡”的两栖生活，增加了社会成本。土地承包经营权是一项用益物权，根据确立土地承包经营权退出的基本原则物权的排他性，权利主体可以排除他人的干涉而自由行使自己的权利，而用益物权所具备的特征是可转让性，有可转让的物权才是有效率的，才能体现财富效应。

（二）土地承包经营权退出缺乏相应的保障措施

在国家对农民的社会保障体系没有完善时，很多农民对于土地经营权退出后有后顾之忧，一定程度逆向强化了土地的失业保障功能。在国家废除农业税费的情况下，农民还享受种粮补贴、两免一补等政策优惠，而农民在城市中面临就业困难、房价较高、优质教育资源紧张等问题，且城乡户籍所捆绑的利益差距缩小，导致农民抓住土地经营权牢牢不放。就是让土地荒芜也在所不惜，即时土地经营权一定程度在流转，也是流转期短、随意性强、纠纷多，所以当前土地承包经营制度对农民承包经营权退出有不能退、不想退等障碍，出现土地荒、浪费、闲置等状况，不利于土地资源的合理配置。

（三）土地经营权退出机制的形成受阻于当前农村土地经营方式

中国农村人口众多、人地关系紧张是我国农村的基本国情。在人地关系紧张的压力下，为了维护农村的稳定及避免土地的过度集中，中国农业生产经营选择小农生产经营方式，土地经营权分布及其平均，使得实际占有土地人口众多，农业生产经营的规模越来越小，土地的碎片化经营成为农村劳动力转移的阻力，进而影响了农户农村土地交易机制退出的形成。

二、确立土地承包经营权退出机制的基本原则

（一）统筹管理原则

土地是农业之本，是国家赖以存在和发展的基础要素之一。在农村土地退出和利用方面，要总体设计统一管理、分类规划、合理利用，严防各类不当用地或浪费土地现象。确权就是土地经营权要明细化、确权化。土地资本化的前提是土地市场的自由流转，土地市场流传自由的前提是土地经营权明细化，土地经营权可以是复合的，不一定是私有化，但是一定要明细化。在集体所有权虚化、法治不健全、农村基层民主治理机制不完善的情况下，确权就是农村的集体土地应该和城市国有土地拥有同等的资源流转权利，在坚持农地农用原则下，可以自由流转，可以入市。

（二）依法自愿原则

农村土地退出应当符合法律法规的规定，在合法的前提下充分尊重农民的真实意愿。农民依法拥有是否退出土地承包经营权的自由，也依法享有选择土地承包经营权退出方式的自由。采用强迫、欺诈等非法手段，或依靠某种优势地位施加影响，使农民违背本人真实意思表示的行为都是无效行为。法律允许农民把自己的土地用来转让、出资、出租或者抵押，要打开农民土地市场化的通道。

（三）等价有偿原则

在现行体制下，农民主动退出土地承包经营权是一种无偿行为，既不能从农村集体组织也不能从地方政府那里获得任何补偿。在社会保障制度尚不完善、户籍制度改革尚不到位的情况下，农民无偿退出土地承包经营权将会面临巨大的生存风险。等价有偿原则既符合市场经济的规则，也符合法治国家的精神、更能降低农民退出土地承包经营权后的风险，这对于提高农民退出土地承包经营权的积极性，加快我国城市化进程具有重要意义。充分补偿不仅是补偿他的眼前，也不仅仅是补偿他得财产，而且要补偿他未来的生活保障。具体补偿办法是，对超过年龄的人口，应按城市最低生活保障线以下居民的补偿数额，逐年补贴对劳动适龄人口，则按从事农业生产劳动的时间长短，以一定比例折算为城市工龄及一定数额的养老金计入城市养老保险序列对没有就业者，则由政府通过义务培训，帮助他们实现就业。如果是自己创办实体实现就业的，就给予一定的税收优惠政策。

三、确定土地承包经营权退出的基本条件和合理程序

（一）要以家庭为单位提出土地承包经营权退出申请

我国现行的农村土地制度是集体所有的，无论是在制度层面还是在实践操作领域，家庭都是实施土地承包经营权的主体，当然家庭也应是申请退出的合格主体。申请的材料应该包含退出承包经营权的事由、退出承包地的面积、全体家庭成员是否同意放弃承包经营权等内容、并同时提供农村土地承包经营权证和迁出地区公安机关出具的转户确认通知书。

（二）申请主体退出土地承包经营权的意思表示要真实有效

意思表示是法律行为的核心要素。土地承包经营权人退出土地承包经营权合同，放弃其拥有的土地，是一种民事合同行为，其意思表示应该是真实自愿的，否则就属于有瑕疵的行为，不产生法律效力。

（三）应该争得集体经济组织的同意并且非经法定程序不得擅自改变退出

对于退出农村土地承包经营权的主体应该争得集体组织的同意，任何主体非经法定程序，不得擅自改变土地的基本性质，否则应该追究法律责任。

（四）村集体经济组织对退地行为及补偿情况进行公示；退地农户与村集体经济组织签订正式书面协议并获取退地补偿

公示的内容应该包括退出土地的位置、面积、补偿方式及金额等。补偿金先由村集体经济组织支付，若村集体经济组织确实无力支付的，可以经审批后由县区一级专门设立的退地管理机构代为支付。在获取退地补偿金后，农户应该主动及时上交土地承包经营权证书。

四、明确土地承包经营权退出过程中的监管责任

监管应该注意一下几点：首先，要防止当事人采用隐瞒、欺骗、编造等非法手段获取补偿或谋取不正当利益。这就要求相关职能部门严格审查上报材料的真实性，必要时进行实地勘察走访。一旦发现弄虚作假、把关不严或隐瞒欺骗行为，尚未支付补偿金的要停止支付，已经支付的要依法追回，同时要严肃追究当事人的法律责任。其次，要防止有关职能部门、集体、个人利用职权，截留或者挪用农户退地补偿金，以至农户退地后不能领取补偿金，从而侵害退地农户的合法权益。对于损害退地农户利益的集体和个人，必须严惩不贷。最后，要防止撂荒和擅自变更所退农村集体土地承包经营权土地用途的行为出现。土地、农业、财政、审计、监察、司法等部门在农地承包经营权退出监管中，既要分工明确，又要相互配合，如此才能保障农村土地承包经营权合理有效的退出。

参考文献：

【1】[王建友]：《完善农村土地承包经营权的退出机制》；农业经济与管理学报；2011

【2】[白现军]：《农地承包权退出机制》；开放导报；2013

【3】[楚德江]：《我国农地承包权退出机制的困境与政策选择》；农业经济；2011

第7篇：土地承包经营权的法律特征范文

[关键词]土地承包经营权 身份 限制

一、土地制度的历次革新

我国的土地制度经历了三次大的革新，从彻底废除封建土地所有制，确立土地私有制到社会主义改造时期变土地私有为集体所有，再到改革开放以后，实行的。从落后到先进，从不足到逐步完善，我们摸索出了一条适合自身国情的道路，使得农村经济不断发展，对于我国这样一个农业大国来说，无疑是值得庆祝的。然而，我国的一直围绕土地的所有权来进行，忽略了其他的方面，使得改革的成效受到影响。例如：土地承包经营权的身份性因素，虽然受到一定抑制或有一定程度的淡化，却并没有被消除和隔绝。

据学者分析，由于我国人多地少的基本国情，土地对于占中国人口三分之二的农民来说就是生存和发展的基本保障，农民通过土地获得收益、实现“就业”。即土地为农民最基本的生存资料，且我国目前的社会保障制度并不能覆盖农村社区和农民群体，在相当长的时期内，社会保障不能从土地中分离出来，农民仍将长期依赖于土地经营。这是土地承包经营主体具有身份限制的主要原因。

二、土地承包经营权面临的现状

随着社会主义市场经济的发展，家庭承包责任制的积极作用在不断降低，因为以家庭为单位承包土地经营，在人均耕地只有一亩半的条件下，仍然带有“小商品生产”的特征，难以抵御天灾人祸和市场经济的风险。也可以说，在现代市场经济条件下，“小商品生产”式的生产经营已经完成了它的历史使命，取代它的应当是现代农民、现代农业和现代农村（引用）。

从现实来看，土地承包经营权受到农村集体经济组织成员的身份制约，不仅使土地承包经营权的物权属性未得到落实，同时也导致了土地承包经营权欠缺稳定性、安全性和流通性，并在一定程度上使农民的土地权益难以得到实现和保障。身份制约已经成为土地承包经营权的发展瓶颈，切割成员身份与土地承包经营权的关联，应该成为土地承包经营权的发展方向。国家应加强对该方面的立法和调整，解决由此产生的弊端。

三、解决途径

基于以上现实的分析，我认为应当扩大土地承包经营权主体的身份范围，以适应现实的需要。

我国《农村土地承包法》第15条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。如果本集体组织以外的单位或个人需要承包农民集体所有的土地时，《农村土地承包法》第48条规定“……应当事先经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上的村民代表的同意。”而且集体经济组织以外的单位和个人只能直接承包不宜采取家庭承包方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。

可见，现行法律上，只有本集体经济组织内部的成员或者农户才有资格通过家庭承包经营本集体所有或者使用的土地，并设定取得土地承包经营权；而且，只要具有了本集体经济组织成员身份，就有权请求承包本集体经济组织发包的土地。这种区别对待在我国以往农业生产力发展水平相对落后，农业生产化、现代化程度较低的情况，是符合农村大部分地区的现实状况的，是有利于保护本集体经济组织成员利益的，有利用于农村经济的发展。

然而，我们应当看到，随着社会经济的发展，农村城镇化的推进，农民进城打工呈必然的趋势，越来越多的农民放弃耕种土地，进城务工。这样，相当一部分农村的可耕地便处于荒芜状态、半耕状态和换种状态。据统计，近年来大部分省区因农民进城务工导致土地闲置的耕地面积大幅上涨。一定程度上，农民进城务工推动了农村的城市化进程，这是经济发展不可避免的过程。在这种情况下，国家更应该采取措施解决农村出现的问题，在保障不影响城市化进程的同时使土地资源得到合理利用。

在《物权法》制定过程中，诸多学者提出了改造或者革新既有的土地承包经营权制度的主张，以杨立新教授为代表的学者提出了借鉴其他国家或地区的永佃权制度改造我国的土地承包经营权制度的思路即在对本集体经济组织的成员或者农户一次性平均分配土地后，承包方长期性或者永久性地享有承包地的承包经营权（引用）。永佃权具有永久性，且它的主体超出本集体经济组织及其内部成员的范围，是一种存在于他人土地之上的独立用益物权，由于我国有永佃权的基础，再加上其特点弥补了土地承包经营权的缺陷，是值得借鉴的。永佃权对于解决我国土地承包经营权的身份限制问题是有利的，对于我国农村土地制度的发展也有很大的意义。

四、结语

综上，现实的发展迫切的要求调整土地承包经营权主体的身份范围，只有解决了土地经营的问题，才能使农村经济得到不断发展，政府应在保障农民权益的同时，保证土地的稳定发展和长远效益。

参考文献：

[1]许建苏，赵欣，农地使用权流转制度探析，河北法学，2005年09期

第8篇：土地承包经营权的法律特征范文

         

关键词：林权；用益物权；森林资源

        

        森林资源具有稀缺性，经营森林资源能够产生环境性利益和物质性利益。中国的“林权改革”因林业生产经营主体对森林资源的物质性利益需求而推动，而林权法律问题则随着“林权改革”的展开而凸显。法律制度本应通过明晰、具体的规则，构建起权利和义务体系，对资源利益进行公平和合理的分配。

        

        但是，就森林资源而言，我国现行法律尚不能实现这一目标。《中华人民共和国物权法》第118、119条规定了自然资源由国家或集体所有，允许单位和个人对自然资源的有偿使用。为体现这一原则，物权法在用益物权一章中专门针对矿藏、水流、海域、滩涂等自然资源的使用收益创设了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和养殖捕捞权(第122、123条) 。但对自然资源的另一具体形态--森林资源的使用收益，却没有相应的权利规范。因此，从理论层面研究林权的界定、分析其法律构造，对于立法中创设林权，将具有重要的理论价值与现实意义。

        

        一、林权现象及相关法律规范检视

        

        (一)林权现象的产生

        

        我国法律明确规定森林资源属国家和集体所有。但在具体的管理和经营过程中，客观上存在着林农、林场职工等各类非所有人利用森林资源并获取收益的事实，尤其是在林区，森林资源更是当地群众赖以为生的主要经济来源。这些事实上的利益主张依民法的基本原则和社会观念，完全可以认为是“特定主体为一定行为或不为一定行为的资格”，因此在长期的实践中逐步发展为权利现象，如林业生产中所谓的林木采伐权、林下资源采集权、林业资源补偿权、景观开发利用权、林业资源抵押权等等，这些权利现象作为民事利益的具体体现在现实中存续并运行着。诚然，我们不能绝对地说法律只保护权利，我国民法通则第5条规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”其中，“民事权益”当指民事权利和民事利益。但是，这些有待权利化的民事利益往往边界不明，法律保护和救济的方式不足，难以对抗行政权利的干预并极易造成法律调整的错位。由此可见，林权法律问题来源于实践，在立法上有效规制林权及其行使规则是现实的需要。

        

        (二)现行法中的相关规范检视

        

        我国目前尚无任何一部法律完整、明确地界定林权的内涵、外延。现行法中有关森林、林木、林地或森林资源权属的规范散见于不同法律部门、不同效力层次的规范性文件中。对这些规范的检视与反思，有助于我们正确理解和科学界定林权概念。

        

        1、农村土地承包法第2条规定：“本法所称的农村土地，是指农民集体所有或国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”该法第23条又规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”物权法在“土地承包经营权”一章沿袭了农村土地承包法的内容，在该法第124条、125条规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”、“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”同时，该法第127条重申了各级政府向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权的规定。从文义解释的层面看，农村土地承包法和物权法的上述规定，可以推断出：“林权”即“林地承包经营权”，亦即林权是对“林地”的权利。

        

第9篇：土地承包经营权的法律特征范文

关键词：土地制度；问题；对策

中图分类号：G632 文献标识码：B 文章编号：1002-7661（2016）16-012-01

土地是人类生存和栖居所在，人类社会的政治和经济冲突往往与土地资源和土地权利的分配有关。在当下中国，基于土地问题而引发的社会矛盾和冲突日益严重，已经成为影响社会和谐和稳定的主要矛盾之一。人们普遍认识到，我国现行土地制度亟待改革。然而，诚如人们所看到的那样，制度的改革却举步维艰：从我国相关政策和法律中可以发现，“加强”、“进一步加强”、“严格、更严格、最严格”、“严禁”、“紧急”等形容词不但总是与“土地管理”、“耕地保护”等术语联系在一起，而且出现的频率越来越高，越来越密集。为什么会出现这种现象？本文试对我国土地制度存在的问题进行简要分析，并提出解决问题的建议。

一、目前我国农村土地制度存在的问题

我国农村土地制度变革确定了农家经营的主导地位，实现了土地所有权与经营权的分离，极大地改变了国民经济的发展格局。但是，随着农村经济的发展和农村经济市场化程度的提高，这种土地制度存在的问题逐渐显现出来。

1、农民土地权益受到侵害

实行家庭联产承包经营责任制以来，尽管国家一直在探索有效措施，加强和扩大农民权利的可行方式和途径，但是由于农村土地管理制度仍然需要完善，土地管理立法滞后于实际需要，农民合法土地权益受到侵害，得不到应有的保障。主要表现在农民缺乏土地承包的自。在城市化、工业化进程中土地的巨额增值收益分配，现行土地征用制度下，农民分配所得所占比例极低。这种不合理制度剥夺了农户及其所代表的集体与土地最终使用者直接交易的权利，丧失其维护权益的话语权。

2、农村土地资源难以满足城市化建设用地的需求

我国正处于工业化、城市化快速发展的关键时期，伴随着城镇规模的扩大及其向城郊的扩张、农村人口向城镇的转移，农村土地非农化的进程会飞速加快，用地冲突会进一步加深。根据全面建设小康社会的总体要求，国家提出18亿亩耕地红线是中国粮食安全的生命线。随着中国工业化和城镇化进程的加快，土地需求持续扩大。在相当时期内，中国都将面临土地供需矛盾尖锐的现实挑战。而坚持世界最严耕地制度，严守耕地粮食安全警戒线，成为中国发展过程中的不二选择。

3、农村土地分散经营效率低下

我国上世纪80年代推行的是农村土地管理制度的重要转折，这一制度变迁在当时极大地调动了农民的生产经营积极性。但随着经济的发展，社会的进步，农民收入增收、农业产量增长遇到瓶颈，原有的农业生产经营模式难以适应现代农业生产的要求。土地分散、承包经营制约了现代农业的发展，并使得我国成为农村土地规模程度最低的国家之一。

4、城乡土地市场呈现明显的“二元”特征

统筹城乡发展，提高农民收入水平，改革农村土地管理制度的背景主要是城乡土地市场呈现明显的“二元”特征。当前，劳动力、技术和资本要素市场已经得到相当大的发展，但是土地要素市场发展程度还很低，市场分割的城乡土地市场，影响了农户集体土地产权权能的发挥。

二、完善我国农村土地制度的建议

要实现制度安排更大的预期净效益，避免制度变迁方式与制度选择目标的冲突，笔者建议还权赋能，统筹城乡发展。

1、赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权

各级政府都要严格执行《农村土地承包法》，切实保障农民的土地承包经营权，建立平等保护农民土地承包经营权的制度。建立健全农村土地承包规范化管理机制，从制度上、工作流程上确保土地承包法律政策落到实处，依法推进农村土地承包管理工作的经常化、制度化和规范化。

2、科学部署和推进农村集体土地确权登记工作

土地是财富之母，有恒产者有恒心，毫无疑问，确权登记发证是土地管理和利用最核心的环节和最基础的支撑。这项基础工作做扎实了，我国土地管理制度的摩天大厦才能牢固屹立，才能更大地激发相关权利人保护和利用好土地资源、创造财富的积极性。

3、建立城乡统一的建设用地市场

在全面完成确权的基础上，保证农村居民与城市居民享有同样的财产权利，稳步开放农村集体建设用地流转市场，建立完善的城乡统一的建设用地流转收益分配体系。配套改革和完善农村集体建设用地供应和取得制度，建立城乡统一的土地有形市场和交易平台，为城镇国有土地出让转让、城镇国有划拨土地入市、农村集体建设用地流转和农村土地承包经营权流转等提供市场中介服务，最终建立城乡统一的建设用地使用权制度。

4、建立健全规范的土地征收和补偿保障机制

维护农民土地承包经营权益，要建立合理规范的土地征占补偿保障机制。一是明确区分公益性用地和经营性用地，严格界定政府土地征收权限和征收范围，充分保障农民对土地的基本权利。二是完善土地征收程序。建立土地征收听证制度和土地征收纠纷仲裁制度，尊重农民对农地使用权的法律地位。三是提高征地补偿标准。强调在同一区域或区片范围内，征地补偿应执行同一标准。

5、建立健全规范有序的土地流转机制

土地流转要坚持承包方的主体地位，严格按照自愿、有偿的原则，依法引导农民流转土地承包经营权。建立健全土地流转的登记备案制度、合同管理制度、纠纷调节制度、动态监测制度、土地流转风险评估和控制制度，加强土地流转的中介服务，促进土地承包经营权流转市场的发育。

参考文献：

[1] 邵战林，等.完善我国农村土地管理制度的若干建议[J].农村经济，2011，（7）.