民法典土地法规定精选(九篇)
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第1篇：民法典土地法规定范文
在现实生活中，由于我国法律制度没有对于将来发生的不动产物权变动是否可以进行物权预告登记做出明文规定，致使大量案件纠纷得不到公平有效的解决。在学理上，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。因此在制度设计上，预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。
我国在我们制订统一民法典的时候，给予预告登记以一定的地位，有利于更好地协调物权与债权的利益，实现交易安全，减少交易成本，符合现实生活不动产交易频繁的迫切需要，也有利于健全我国不动产登记法律制度。因此，我们应把握制定民法典和物权法的契机，尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。
由于我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，本文试从完善立法的角度，借鉴德国、日本、我国台湾地区的相应制度，从适用范围、效力等方面，提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。
物权登记是不动产物权变动的法定公示手段，是物权获得法律承认和保护的基本前提。预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。我国对于将来发生的不动产物权变动是否可以进行物权预告登记未作明文规定，其他相关法律法规、司法解释与规章中也仅对不动产预告登记问题简单涉及，既不系统全面，也未明确其适用范围和法律效力问题，致使现实生活中发生的大量案件纠纷得不到公平有效的解决。预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，从我国目前的情况看，关于预告登记的法律体系尚未建立起来，只有在商品房预售问题上有类似的规定。1999年10月，中国社会科学院法学所物权法起草小组完成的《中国物权法草案建议稿》提出了三条关于设立预告登记制度的最初建议。我国应当在借鉴国外和我国台湾地区经验的基础上，选择适应我国国情的预告登记立法体例，并进行科学的制度设计，以建立完善的不动产登记制度。
我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，为完善立法，结合德国、日本、我国台湾地区的相应制度，本文从其含义、价值入手，分析其性质、适用范围、效力等方面，探讨预告登记制度与我国现有法律体系的完善，从而提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。
一、不动产预告登记的涵义及价值
不动产预告登记制度对应于本登记，是为补充不动产登记公信力的缺陷而设立的一种制度。不动产预告登记是指，当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的以不动产物权变动为目的的请求权进行的登记。不动产预告登记最早为德国民法所创立，随后的瑞士、日本和我国台湾地区的民法均采纳了该项制度。即使在某些英美法系国家，尽管适用范围不完全相同，也有相似的一类制度称为“RegistrationofCaution”(警告登记）。预告登记制度发轫于早期普鲁士法所规定的异议登记制度。早期的普鲁士法上的异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记两种。固有异议登记具有保全权利和顺位的效力，目的在于保全物的请求权；其他种类的异议登记仅具有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力。[1]
尽管许多国家和地区民事立法采纳了预告登记制度，不过，由于各国规定的预告登记的具体内容存在差异，致使这一概念在语词表述上也有所不同。例如，在德国民法中，预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段，是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权。[2]在台湾地区“土地法”中，预告登记系指为保全对于他人土地权利的移转，消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登记。[3]在日本《不动产登记法》中，与预告登记相对应的概念为假登记，是指应登记的物权变动已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或物权变动尚未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记，其目的在于保持日后所为的本登记的顺位。借鉴上述规定，我国的预告登记应界定为：预告登记是为保全债权性质的不动产请求权、不动产物权的顺位与附条件或附期限的不动产请求权，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记，是与本登记相对应的一项登记制度。预告登记与本登记、异议登记是有区别的。预告登记与本登记不同。通常所说的不动产登记是指本登记，即登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权所进行的登记，具有确定、终局的效力，故本登记又称终局登记。预告登记则是为了将来发生的不动产物权或顺位而进行的一种登记。实际上，预告登记完成后，并不导致不动产物权发生任何变动，只是请求权人的请求物权变动的债权性质的请求权得到了类似于物权效力的保障。可见，预告登记与本登记的效力是完全不同的。当然，预告登记与本登记也有着密切的联系。权利人在预告登记后，为确定地取得不动产物权，应当在预告登记后的一定期间内申请本登记。否则，预告登记将会失去效力。其次，预告登记与异议登记不同。所谓异议登记，是指事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记，其直接法律效力是中止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利。异议登记纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失其效力，第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。[4]预告登记与异议登记的区别在于：预告登记是为了保护权利人的物权变动的请求权，是保护登记人权利的一种措施；而异议登记是为了中止现时登记人的权利，是保护事实上的权利人及利害关系人的一种措施。
设立预告登记制度的原因在于，在不动产物权转让的过程中，债权行为的成立和不动产的移转登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在采登记要件主义的国家，虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但是债权人的请求权在登记之前并没有真正移转。即使在采登记对抗主义的国家，也可能会产生因登记所必须的手续不完全而无法登记的情况，此时权利的移转没有对抗第三人的效力，不产生公信力。此时，不动产物权人一旦将不动产物权移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人取得该不动产的物权，尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失，但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。
在不动产物权的设定和转让中，由于当事人可约定为将来不动产的物权移转附条件或附期限，或者可能由于客观原因（如房屋尚未建成）使得不动产不能现实地马上发生移转，这就使得权利取得人不可能在不动产登记薄中登记为该物权的权利人，并且这种设定和转让物权的原因行为（如合同的签订）与物权的实质变动即登记行为之间往往会有很长的时间间隔。在此情况下，物权的取得人除了享有债权法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，其权利往往会受到损害。
二、不动产预告登记的性质及在我国创设这一制度的意义
（一）不动产预告登记的性质
预告登记的法律性质究竟为一种物权变动方式或仅为一种债权保全的手段呢？学者们有着不同的观点。例如，在德国民法中，有人主张，经由预告登记，独立的限制物权便获产生；也有人认为，预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。[5]还有人认为，预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人（让与人）加以拘束，以资限制其权利。受让人纵为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前之土地所有权受让人之权利，乃非物权，而是物权之期待。[6]在瑞士民法中，预告登记的性质，被解释为赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊的登记制度。[7]
在我国，关于预告登记的性质，主要有三种观点：其一认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。[8]其二认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。[9]其三认为，预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。预告登记使请求权这样一种债权具有明显的物权性质，属于一种典型的物权化的债权，因此也有学者称之为“准物权”。[10]
从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人籍预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。
（二）在我国创设预告登记制度的意义
首先，能更好地协调物权与债权的利益。虽然传统法理赋予了物权优于债权的效力，但法律在保障物权的同时，也应考虑到土地、房屋等不动产在价值上特别是使用价值上的不可替代性，当合同相对人所期待的不动产物权变动对其有极为重要的意义时，作为利益平衡机制的法律，应当认可这种变动对相对人的意义，并以法律予以保障”。预告登记制度通过将物权变动请求权物权化的方式，将物权法的规则施于债权法，通过赋予债权法上的请求权以排他的物权效力，从而在一定程度上限制当前的所有权人及其他物权人的处分权，以维护特定债权人的合法利益。
其次，符合现实生活的迫切需要。买卖房屋已成为一种经常现象，但消费者购买预售的房屋时，只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权，并不能具有排他的效力。由于信用在市场经济中的缺失，使得在现实生活中（尤其是在商品房预售中）经常发生不守诚信原则的情形，出现了大量的一房两卖（甚至数卖）的纠纷。撕毁合同的一方往往是经济上的强者，而相对人常常是弱者，这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋，只能以对方违约为由请求损害赔偿，其权益难以得到有效的保护。如果通过预告登记制度，购房人将其请求权纳入预告登记，使其请求权具有物权的排他效力，确认预售人一方违背预告登记内容的处分行为归于无效，就可以确保购房人获得所购买的房屋。可以说，创设预告登记制度有利于对经济上弱者的保护，这也符合当今法律注重保护弱者的价值取向。
再次，有利于实现交易安全，减少交易成本。为了防止交易过程中的欺诈行为，保证交易活动正常进行，交易双方充分了解交易客体的权属状况是基本前提。如果缺乏信息公告制度，当事人势必会投入精力和费用去调查、了解，这不仅增大交易成本阻碍交易关系，而且会给欺诈行为提供机会，扰易秩序。不动产预告登记制度本身就是物权公示的种类之一，通过预告登记可以告知潜在的交易方该不动产上已设立具有排他性权利的事实，警示第三人若从事与之相冲突的物权变动将被确定为无效，从而减少了交易费用，达到维护交易安全的目的。
最后，有利于健全我国不动产登记法律制度。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定，所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的不动产登记制度。在国外，大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等，与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。为建立完善的不动产登记制度，全面保护不动产物权变动的当事人合法权益，有必要创设预告登记制度。
三、国外预告登记的成功立法例
（一）德国、瑞士
德国、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中对预告登记进行规定。《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。根据第885条的规定，预告登记根据临时处分或根据预告登记所涉及的土地或者权利的人同意进行登记。为了临时处分命令，无需证实应保全的请求权已受到危害。可见，德国民法上的预告登记可因两种方式作成：一是不动产物权人的同意。如果有不动产物权人的同意，得以不动产物权人为登记义务人；二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分，与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定，临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。[11]
在瑞士民法中，预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记三种。从这三种登记的内容看，人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记相当于德国民法中的预告登记，而假登记则相当于德国民法中的异议登记。关于人的权利的预告登记，《瑞士民法典》第959条规定，先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，可以在不动产登记薄上进行预告登记，一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。可见，这种登记属于债权请求权的登记，并赋予了登记的债权有对抗的效力。
（二）日本、我国台湾地区
日本、我国台湾地区采取特别法式立法例，即在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记，并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。
日本的《不动产登记法》规定有假登记和预告登记。不论是德国法中的预告登记还是日本法中的假登记，其效力相似，即保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力，也有学者将其简单归纳为担保作用、顺位作用和完善作用。担保作用类似于保全权利的效力，而完善作用则体现为预告登记所表现出的接近将来权利的效力，并且得到近似于物权中完整权的保护的方面。
我国台湾的民法受德日民法影响甚深，在不动产预告登记的效力上的规定也非常相似，但需要注意的是，在预告登记保全权力的效力中，中间处分行为为法律行为时，一旦预告登记推进为本登记，在抵触本登记权利的范围内，中间处分行为失其效力。另外，根据王泽鉴先生的观点，在中间处分行为非法律行为时，我国台湾地区的处理方法与德国和日本不同，明确确认预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记，没有排除效力。[12]
四、我国物权法中不动产预告登记的制度设计
（一）预告登记之发生
预告登记的申请必须由具有资格的人提出，同时还须具备一定的条件。在预告登记中，应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务人。有学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请。[13]笔者认为，预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书。
我国《物权法草案建议稿》均未对预告登记的申请权人与预告登记的义务人作出明确规定，这不利于预告登记的操作，容易发生预告登记纠纷。而《物权法（征求意见稿）》也只是规定了债权人有权向登记机关申请登记，对预告登记的义务人未提及。笔者认为，在未来民法立法对预告登记进行规定时，应当对预告登记权利人和义务人都予以明确规定，并对列明申请预告登记时需要提交的文书。
借鉴德国、日本、瑞士等国承认法院的临时处分命令可以产生预告登记的作法，我国民事立法也应当规定，当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。
（二）预告登记制度之适用范围
在德国民法中，可以依预告登记保全的请求权包括以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限或附条件的请求权两种。这里所谓预告登记所保全的请求权，是有特定意义的请求权。一般认为，这种请求权虽然属于债的性质，但这些请求权所要变更的物权必须有登记能力，他们的范围和内容必须按照物权法定原则得到确认。这种请求权只能依债权契约而生，而不能依物权契约而生。[14]
在日本民法中，预告登记规定于《不动产登记法》第2条，“假登记于下列各项情形进行：（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；（2）欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必须的手续上的条件尚未具备；第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。[15]
关于我国台湾预告登记制度的适用范围，根据台湾的通说包括，为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。[16]我国的对预告登记制度外延的规定较为狭窄，在新《民法典草案》中，预告登记的适用范围被限定为保护债权人将来取得物权的权利。
另外，新《民法典草案》第240条的规定，对于当事人协议以将要建造或者正在建造的建筑物以及其他价值较大的财产设定抵押时，采取强制登记的形式，当事人必须办理预告登记。
综合考察各国的制度设计和我国的现有情况，笔者认为，我国应借鉴德国和台湾的登记制度，将现有的为保护债权人将来取得物权的权利细化为保护权利移转、变更的请求权，同时将以不动产物权的消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权纳入预告登记制度的保护范围，以便更好更全面地保护权利人和交易的秩序。
梁慧星先生认为，预告登记所保全的请求权包括根据合同产生的请求权、根据法律规定产生的请求权、根据法院的指令产生的请求权、根据政府的指令产生的请求权以及遗产分割等方面的请求权。这些请求权应当具有一个共同的特征，即请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的物权。从物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿来看，虽然都承认了预告登记，但规定也有所不同。王利明教授主持的《物权法专家建议稿》第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记的内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”[17]梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第35条规定：“为保全一项目的在于转移、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记。”“预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限。”[18]《物权法（征求意见稿）》第19条规定：“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机关申请预告登记。”
笔者认为，将预告登记仅局限于商品房预售登记显然过于狭隘，不利于保护权利人的利益，而后两种规定又过于模糊，不利于实践操作。因此，应当尽量将预告登记的适用范围予以明确，使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权，以发挥预告登记制度的应有功能。笔者认为，预告登记应适用于下列情形：（1）不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；（2）附条件或者附期限的不动产物权请求权；（3）有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状，对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。
（三）预告登记之效力
预告登记的效力是预告登记制度的核心问题，各国立法均对预告登记的效力作了规定。我国现有的法律法规对预告登记的效力问题基本未涉及，仅在最高人民法院2002年6月20日实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”赋予预售商品房的买受人以优先于建设工程价款受偿权的请求权，建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权，在受偿顺序上优于抵押权和其他债权，由此可以推知，最高人民法院已经确认这种经依法登记备案的请求权具有了某些物权的效力。但这一规定仅适用于商品房的预售中，权威性也显然不足，难以涵盖整个不动产的预告登记制度。《民法典草案》在第19条第二款中对预告登记的效力有所涉及，但也仅规定了保全权利的效力。从各国法律的规定看，预告登记的效力主要包括保全权利的效力、保全顺位的效力和满足的效力。三种效力分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。
在我国，我国学者对预告登记效力的认识是基本一致的。梁老师认为，预告登记的效力包括：（1）保全效力，即保障请求权肯定发生所指定的效果的效力；（2）顺位保护效力，即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位；（3）破产保护效力，即在相对人陷于破产时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。
笔者认为，借鉴国外的经验，结合法学家们的意见，我国应规定如下预告登记的效力：（1）权利保全效力。即预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效。在权利保全的效力上，义务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。
（2）权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。预告登记的命运与效力完全依赖于本登记是否可以作成。
（3）破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。以上三种效力，在我国的物权法专家建议稿及征求意见稿中，只规定了权利保全效力，对权利顺位保全的效力及破产保护的效力均没有涉及，而对权利保全效力的规定，也不尽完善。笔者认为，上述三种效力是预告登记的基本效力，我国民事立法应当予以确认。
（四）预告登记的失效
预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力，能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但要发生请求权所指向的物权变动，请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，并以自己的行为实现物权变动。否则，请求权人届时不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求权。梁慧星主持的《物权法草案建议稿》第37条规定：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记，自涂销时丧失其效力。涂销预告登记的通知，可依公示方式送达。”而《物权法（征求意见稿）》第20条规定：“预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者该债权消灭的，该预告登记失效。”两稿对预告登记的失效从两个不同的角度作了规定，各有不同的侧重。笔者认为，我国未来的民法立法可以将两者结合，既允许有关利害关系人申请涂销预告登记，也应规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效。此外，预告登记除基于上述原因失效外，还可因权利人的抛弃而失效。
（五）预告登记立法例之选择。
我国创设预告登记制度选择何种立法例，应当根据我国的现实国情与本土资源作出决定。笔者认为，既然我们希望制订一部完整的民法典，就不应该遗漏预告登记制度，应在民法典中给予预告登记以一定的地位。为此，在民法典中对预告登记作出概括性规定的同时，我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规定预告登记的经验，在有关不动产登记的法律或法规中对预告登记作出详尽的规定。
综上所述，在我国创设不动产预告登记制度，明确其法律效力对于实现物权制度与债权制度的利益平衡，保证交易安全，创造诚实守信的不动产交易秩序具有极其重要的作用，我们应把握制定民法典和物权法的契机尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。
【注释】
[1]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第165页。
[2]［德］曼弗雷德?沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第232页。[3]王锦村：《土地法实用》，台湾五南图书股份有限公司1984年版，第380页。
[4]梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第159页。
[5]转引自陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第259页。
[6]转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第555页。
[7]同[5]第262页。
[8]王泽鉴：《民法物权》（一），中国政法大学出版社2001年版，第128页。
[9]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第213页。
[10]钱明星、姜晓春。房屋预售制度若干理论问题研究。中外法学,1996,(5)。
[11]王轶《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第169页。
[12]王泽鉴.民法物权（第一册）台湾:三民书局,1999,第105页。
[13]余能斌《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第404页。
[14]孙宪忠.德国当代物权法北京:法律出版社,1997,第156页。
[15]王轶：《不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告》蔡耀忠编：《中国房地产法研究》法律出版社,2002,第153－154页。
[16]李鸿毅,土地法论台湾:三民书局,1999,第306－307页。
[17]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第9页。
[18]同[4]第10页。
【参考文献】
王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版；
王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版；
王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版；
第2篇：民法典土地法规定范文
本文从权利外观理论出发，对不动产善意取得的否定说与肯定说进行评介，认为在现代社会，不动产适用善意取得较动产有更多的依据。并通过考察先进国家的立法，认为法国、日本等未承认不动产的善意取得，实与其不动产登记的形式审查主义有关。我国乃实行实质审查主义，因此不动产善意取得在我国有其制度基础。
善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。⑴由经济生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手护手原则，历经了由古代，中世纪而近代乃至现代的漫长岁月，其制度创造、判例、学说屡经变迁，在诸多市场经济国家确立起来，发挥着保障流通安全的功能。⑵然而，善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。
一、不动产善意取得的理论争鸣及评析
⒈否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”⑶至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，⑷“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”⑸故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”⑹即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”⑺对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”⑻
⒉肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。⑼并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，⑽因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。⑾
否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同。否定说中有两种代表观点，第一种观点以梁慧星先生为代表，他们认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”⑿依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。但是他们却否认不动产善意取得，这显然是不符合逻辑的。在善意取得制度的理论基础问题上，梁慧星先生曾言：“郑玉波先生将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释”，但同时又认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度，并无不妥。”⒀占有的公信效力，即依物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应推定为该动产的所有人。由此看来，梁慧星先生赞同法律赋权说，亦赞同权利外观说。从权利外观理论出发，往往容易得出不动产亦可适用善意取得的结论，而法律赋权说却极可能得出相反的结论。如此似可解释否定说的第一种观点在理论上实际已承认不动产善意取得的同时又否认不动产的善意取得的自相矛盾。但是在不动产善意取得的问题上，他们却又坚决坚持法律赋权说的观点，对此持否定的观点。然而，倘若简单的说善意取得制度仅适用于动产，而不适用于不动产，是出于法律的特别规定，这显然有违法律制度内部的逻辑，无益于我国物权法的应然研究。
否定说的第二种观点以孙宪忠先生为代表，他们认为不动产登记制度的存在，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，因而任何人无法在不动产领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。这种观点将物权的公示公信原则与不动产善意取得完全对立起来。他们认为，依公示公信原则，即使公示与权利关系不一致，标的物出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍能取得物权。事实上公示的推定力已经具有了确定当事人主观心理状态的意义，登记名义人或占有人推定为真正权利人，那么信赖该登记或占有的第三人便被推定为善意无过失。⒁公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，因而在不动产领域，由于不动产以登记作为公示方法，第三人以其不知或不应知权利的真实状态予以抗辩已为不可能。因此公示公信原则可以适用于不动产，而善意取得制度则不适用于不动产。然而，在现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的情况非常复杂，概括起来，导致这种不一致的情况发生的原因主要有：（1）因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；（2）登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；（3）买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销；（4）依法律规定取得不动产物权，如征收土地，但尚未办理登记；（5）不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。在上述情形，第三人往往难以知道真实的权利状态。第三人如不知或不应知真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，应为善意。此时如否定不动产的善意取得，显然不利于善意第三人的利益的保护。由此看来，此种观点的缺陷乃在于其对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见。
持肯定说的学者虽然都肯认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。有学者认为,“由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记，因而不存在物所有权人或者无处分权人人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。”⒃由此可见，其肯认共同共有不动产的善意取得，乃属善意取得适用的例外。有学者则认为，不动产善意取得的前提，即不动产权利登记记载与真实权利状态不符，是“因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查”。⒄笔者虽亦持肯定的观点，但对上述观点大不以为然。本文认为在对不动产登记实行实质审查的我国，不动产善意取得不仅适用于共同共有的不动产，而应适用于所有已登记的不动产。
二、不动产善意取得的理论基础
善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。⒅“以手护手”原则虽然并未蕴含交易安全的理念，但权利外观理论在吸收其占有为权利之“外衣”的观念的基础上，并吸纳罗马法的“善意”要件，逐渐生成发展起来，并成为占主流地位的学说。
日耳曼法的物追及制度及其限制基础深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，这个思想的现代表现就是善意取得制度。（19）按照物权的公示原则，物权正确性的实质通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表征的物权是正确的物权，这就是物权公示所具有的权利正确性推定效力。根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不生任何影响，该善意第三人取得的物权受法律保护。权利外观理论是为了因应近代资本主义经济的发展对交易安全之保护要求而诞生的，它将当事人内部诸要素切断，是当事人之间的内部情势不致外溢，而影响、害及第三人，把权利及法律关系的外相形态作为相对人利益的保护标准。（20）
善意取得制度的前提是观念的所有权的产生。由于占有与本权分离现象的存在，始有善意取得制度存在的现实根据和意义。若占有人与所有人合而为一，则根本无善意取得制度适用的余地。观念所有权的发展，使得占有与本权分离的现象增多，从而为保护善意第三人之正当利益以保护交易安全，而发展出善意取得制度。近代各国物权公示方法的统一为善意取得制度的适用提供了基础。德国民法理由书曾言“在动产交易里，对善意取得者确保取得的安全甚为重要。在不动产，对登记簿公正之信赖予以法的保护。在动产，代替登记簿者乃让与人的所持与占有，它们构成了应受保护的善意的基础。”由此可见，占有与登记都具有表征本权的功能。占有之所以具有表征本权的功能，乃在于占有“外观之状态与实际之情形，一般而言系八九不离十。”因此,“基于此项概然性，占有即具有事实支配标的物之外观，自应具有本权。”然而，随着现代社会和市场经济的发展，观念的所有权得到了进一步的发展，从而致使占有与本权分离的现象经常发生，使得近代以来占有通常表征本权的命题受到挑战。占有与本权的时常分离，使得占有作为动产的公示方法就不再充分，不能当然地推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的所有人，尤其在所有权保留和让与担保的场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人，更显得可疑。这就使得善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则，在动产物权于事实上被放弃，从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公信原则便失却了其前提。在不动产领域，则不存在上述情形。由于不动产登记制度的建立和完备，不动产的登记由官方统一进行，使不动产登记簿上记载的权利与真实权利状态保持一致有着较高的保障，因而社会公众可以信赖登记簿上所记载的权利即为真实的权利。既然动产占有因其概然性可生公信力，以登记为公示方法的不动产发生登记与实际权利不符的情形远较动产为少，因而具有更高的概然性，从而更具有公信力。因此，善意第三人因信赖不动产登记簿的记载而与登记名义人为交易时，即使存在登记与本权分离的情形，善意第三人亦可获其利益，除非有他人向登记机关提出异议并已记载于登记簿上的情形。
三、不动产善意取得的制度基础
考察先进国家的立法，各国对不动产善意取得规定不一。《法国民法典》第2279条规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产，这是因为，唯有动产适用于占有和根据占有对之作权利归属。《德国民法典》第932条规定：“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”第929条规定：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人以占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第932条虽然未明确指出善意取得只适用动产，但其所指向的第929条则明确将物限定为动产，而且第932条规定与“动产所有权的去的和丧失”之下。《日本民法典》第192条第192条，《瑞士民法典》第714条，我国台湾民法第801条，1952年《美国统一商法典》第2403条均有类似规定，将善意取得之适用限定为动产。因此，我国有学者断言：“各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。”
但是，《德国民法典》第892条又规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。瑞士则将善意取得制度适用于所有已登记的不动产。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”台湾《土地法》第43条亦规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”登记有绝对效力，系为保护第三人，将登记事项赋予绝对真实之公信力，俾第三人因信赖登记而取得土地权利时，纵令其登记原因无效或得撤销，真正权利人亦不得以之对抗该第三人。并且，台湾地区经多年全面的检讨，于1999年3月完成《民法物权编部分修文草案》，与原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条，变动幅度甚大。在物权变动方面，为确保善意第三人的权益，以维护交易安全，明定不动产善意取得，于第759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”可见，各国关于不动产善意取得的立法规定，并非如有的学者所断言。
善意取得》，/reseach/academy/details.asp?lid=3047
(12)梁慧星、陈华彬：前引，第75页
（13）梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第489、490页
（14）于海涌：前引
（15）李建伟：前引
（16）杨立新：前引
（17）李晓云：前引
（18）孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》，2001年第5期
（19）〔日〕安永正昭：前引，第53页
（20）肖厚国：前引，第54页
（21）谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第939页
（22）肖厚国：前引，第57页
（23）尹田：《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第203页
（24）杨立新：前引
（25）王泽鉴：《民法物权•通则•所有权》，中国政法大学出版社，2001年版，第97页（25）王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第155、157页
（26）王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第157页
（27）史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第48页
（28）陈华彬则：《物权法研究》，金桥文化出版有限公司，2001年版，第301页
（29）王利明认为我国目前实行形式审查主义，《物权法专题研究》，吉林人民出版社，2002年版第37页。梁慧星认为是实质审查主义（抵押登记），《中国物权法研究》（下），法律出版社，1998年版，第827页。笔者对此采后说，一则为行文方便，二则无论我国目前实行实质审查主义还是形式审查主义，都无碍于本文的讨论，因为即使我国目前实行形式审查，由于实质审查主义的优点及学界的立倡，我国也将在不远的将来采实质审查主义。
第3篇：民法典土地法规定范文
[关键词] 环境损害；赔偿责任；法律制度；俄罗斯联邦
[中图分类号]D951.226[文献标识码]A[文章编号] 1673-5595（2014）04-0055-05
一、俄罗斯环境损害赔偿立法体系
立法体系是指一国之内由规范性法律文件构成的法律体系。在俄罗斯环境立法体系中，“除《宪法》外，俄罗斯还制定和颁布了大量保护环境的专门性联邦法律，主要有：《俄罗斯联邦环境保护法》、《联邦土地法典》、《联邦居民卫生防疫安全法典》、《城市建设纲要》、《联邦居民健康保护立法纲要》、《联邦大气保护法》、《联邦地下资源法》、《联邦森林立法纲要》、《联邦外层空间活动法》、《联邦自然医疗资源、医疗保健地和疗养区法》、《联邦特殊保护的自然区域法》、《联邦居民辐射安全法》、《联邦水法典》、《联邦生态鉴定法》、《联邦原子能利用法》、《联邦动物界法》、《联邦遗传工程活动国家调整法》、《联邦森林法典》、《联邦生产废弃物和消费废弃物法》、《联邦关于安全使用杀虫剂和农用化学制品法》，等等”[1]。具体而言，“‘生态安全立法’在俄罗斯现行立法分类规范中被划分为两个部分：一部分被列入涉及自然资源和环境保护以及调整与此相关的一些共性问题的法律部门之中；另一部分被列入涉及安全和法律秩序保障的部门法规范之中。……俄罗斯的生态安全立法概括起来由四部分构成，即：意义上的立法、经济意义上的立法、社会意义上的立法和国际意义上的立法”[2]。
俄罗斯与环境损害赔偿有关的规范性法律文件大体可以划分为以下几个方面：
第一，《俄罗斯联邦宪法》。俄罗斯宪法明确认可了俄罗斯联邦公民享有环境权利。该法第42条规定，“每个人均享有良好环境的权利，均享有了解有关环境状况信息的权利，均享有因破坏生态损害其健康或财产而要求赔偿的权利”；第36条规定，环境权利的行使须以环境义务的遵守为限，“对土地和其他自然资源的占有、使用和分配由其所有者自由实施，但不要破坏环境和损害他人的权利与合法利益”。
与此同时，俄罗斯联邦参加签署的关于环境保护、合理利用和保护自然资源方面的国际条约以及普遍公认的国际法原则和准则，优先于国内生态法适用。宪法第15条规定：“公认的国际法原则和准则以及俄罗斯联邦签署的国际条约是俄罗斯联邦法律体系的组成部分。如果俄罗斯联邦签署的国际条约规定了不同于俄罗斯联邦法律所规定的其他规则，则适用国际条约规定的规则。”
第二，《俄罗斯联邦环境保护法》。该法是俄罗斯环保单行法的基础。其明确了俄罗斯联邦的各级机关和法人、自然人都必须遵守环境保护的基本原则。该法第3条规定：“遵守每个人都有享受良好环境的权利；保障人的生命活动的良好条件；……利用自然付费，损害环境赔偿；……对计划中的经济活动和其他活动，实行生态危害推定原则；……对可能给环境造成不良影响，对公民的生命、健康和财产造成威胁的经济活动和其他活动的方案及其他论证文件，必须进行国家生态鉴定；……根据环境保护的要求确定经济活动和其他活动影响自然环境的容许度；……遵守每个人都有获得可靠的环境状况信息的权利，以及公民依法参与有关其享受良好环境权利的决策的权利；违反环境保护立法必须承担责任”。第4条明确规定，大气、大气臭氧层是其环境保护的对象之一。
第三，《俄罗斯联邦生态鉴定法》。该法规定了国家生态鉴定和社会生态鉴定两种鉴定形式。
国家生态鉴定是指，俄罗斯联邦被专门授权的国家生态鉴定机关对俄罗斯联邦法律规定必须进行国家生态鉴定的经济活动和其他活动项目，依法进行的生态鉴定活动，它具体分为联邦级国家生态鉴定（鉴定主体为联邦国家鉴定机关）和联邦主体级国家生态鉴定（鉴定主体为地区国家生态鉴定机关）两种形式。可能对邻国自然环境造成影响，或者其实施必须利用与邻国共有的自然客体，或者其实施涉及到邻国利益的经济活动的经济技术论证材料和方案，都属于联邦级国家生态鉴定的对象。并且该法第18条第4款还规定：“鉴定委员会的国家生态鉴定结论，必须经过被专门授权的国家生态鉴定机关的批准方才具有国家生态鉴定结论的地位，方才具有法律效力。”
中国石油大学学报（社会科学版）2014年8月第30卷第4期秘明杰：俄罗斯环境损害赔偿法律制度探究社会生态鉴定是国家生态鉴定的补充，是根据公民、社会团体（联合会、联盟、协会等）和地方自治机关的倡议而组织和进行的生态鉴定。其组织章程明确地将保护自然环境、组织和实施生态鉴定列为主要活动方向，其鉴定主体是按照法定程序进行了社会登记的社会团体（联合会、联盟、协会等）。该法第22条第3款规定：“实施社会生态鉴定的社会团体有权熟悉和了解规定有国家生态鉴定要求的技术规范文件。”同时第25条第2款规定：“社会生态鉴定的结论，经被专门授权的国家生态鉴定机关确认以后即具有法律效力。”
此外，为落实国家生态鉴定法还专门出台了《国家生态鉴定条例》、《俄罗斯联邦国家环境保护委员会条例》、《国家生态鉴定程序条例》和《国家生态鉴定规则》等。
第四，其他与环境损害赔偿有关的法律文件。如《俄罗斯大气保护法》、《关于联邦生态基金和地方生态基金的决定》、《关于批准向环境排放污染物质的生态标准、利用自然资源的限额和处置废弃物的限额及其制定办法的决定》、《关于评价和赔偿因事故造成的环境损害的暂行办法》等。
除上述外，《俄罗斯联邦民法典》第209条规定：“土地和其他自然资源的占有、使用和处分在法津允许流通的限度内由其所有人自由行使，但不得对环境造成损失，也不得侵犯他人的权利和合法利益。”同时，民法典还就环境损害赔偿归责原则、赔偿原则、赔偿办法等作出了规定。《俄罗斯联邦行政违法法典》（“自然资源保护和利用”专章）和《俄罗斯联邦刑法典》（“生态犯罪”专章）也对环境损害作了相关规定。
二、俄罗斯环境损害赔偿的责任构成
（一）《俄罗斯联邦环境保护法》中的几个概念
环境污染：其性能、位置或数量对环境产生不良影响的物质和（或）能量进入环境。
环境损害：因环境污染而造成的、引起自然生态系统退化和自然资源衰竭的环境不良变化。
责任承担主体：法人、自然人、经济活动和其他活动主体。
损害赔偿提起主体：俄罗斯联邦国家权力机关、俄罗斯联邦各主体国家权力机关、地方自治机关、公民、从事环境保护活动的社会团体和其他非商业性团体，上述主体都有权向法院提起环境损害赔偿诉讼。
损害赔偿的接受主体：自然资源所有权的拥有人或者自然资源利用人。
（二）环境损害赔偿责任的构成要件
在俄罗斯联邦，环境损害又称生态损害，其民事责任与其他类型的法律责任相比较，最大特点在于，民事责任可以与违法者的纪律责任、行政责任或刑事责任同时被追究。换言之，违法行为人可以在依法承担纪律责任、行政责任或刑事责任的同时承担民事责任。生态损害的民事责任构成，与一般民事责任的构成一样，通常情况下需要具备四个方面的要件：有生态损害事实的存在；行为人客观上实施了生态违法行为；行为人的行为与生态损害结果之间具有因果关系；行为人主观上具有过错。
第一，生态损害事实，是构成生态损害的民事责任的首要条件。没有生态损害事实的存在，即没有生态损害结果的产生，便不能构成生态损害的民事责任。
关于“生态损害”，俄罗斯联邦在有关的立法中分别使用了不同的术语，这几个术语虽然在具体含义上有细微差别，但其基本含义是相同的，就是指因违反法律规定的生态要求所导致的任何环境状况恶化，以及与此相关联的受法律保护的物质财富和非物质利益（其中包括自然人和法人的生命、健康以及财产）的损害和减少。人的精神损害、可得利益损失和生态本身的损失也是生态损害的组成部分。
精神损害是俄罗斯联邦生态损害的一个新的组成部分。根据《俄罗斯联邦民法典》第151条、第1099条和俄罗斯联邦最高法院全体会议《关于适用精神损害赔偿立法的若干问题的决议》第2条的规定，精神损害是指公民因其与生俱来的或法律规定的非物质利益（生命、健康、个人尊严、业务声誉、私生活不可侵犯、个人和家庭秘密等）、其他人身非财产权（姓名权、作者权和其他非财产权）和财产权受到侵犯所产生的精神或肉体痛苦。
精神损害包括因失去亲人、丧失继续参与积极的社会生活的可能性、失去工作、家庭秘密及医治疾病的秘密被披露、散布不实的诋毁名誉、尊严或者业务声誉之消息、某些权利被暂时限制或剥夺而遭受到的精神体验和与致残及其他健康伤害有关的肉体疼痛，以及因精神痛苦所生疾病而导致的疼痛所引起的精神体验。它具体包括三个层面的意思：（1）精神损害是一种“痛苦”。这种痛苦既可以表现为精神痛苦，又可以表现为肉体痛苦。精神痛苦或肉体痛苦是精神损害的具体表现形式；精神损害是精神痛苦或肉体痛苦的集中体现。（2）精神损害是因他人侵害行为而引起的。侵害行为既包括侵犯公民人身非财产权的行为和侵犯公民其他非物质利益的行为，又包括侵犯公民财产权的行为。（3）精神损害的受害人是公民个人。
公民不仅可能在因环境污染而对其健康或财产造成损害的情况下受到精神损害（产生精神或肉体痛苦），而且还可能在自然环境遭到破坏（虽未对其个人的健康或财产造成损害）的情况下受到精神损害（产生精神痛苦）。因为，良好的自然环境不仅有利于人的正常的生命活动和身体健康，而且还可以满足人的审美需要（精神需求），愉悦人的精神。自然环境一旦遭到破坏，例如绿色植物或自然风景被毁，就不可能继续满足人的审美需要，就可能给人造成精神痛苦。因此，因环境污染对公民健康或财产造成损害而给公民带来的精神损害，以及因自然环境被破坏而给公民造成的精神损害，应是生态损害的组成部分。
可得利益又称“未能获得的利益”或“未能得到的好处”。具体而言，是指自然资源利用人可以得到而实际上却未能得到的收入或其他好处。这些收入或其他好处，在正常情况下是可以得到的，但由于环境污染，如水污染、土地污染等的影响而未能得到。例如，在正常的情况下，每亩土地可获得500公斤的农作物收成，但在环境被污染的情况下，每亩土地只能获得200公斤的收成，减少的300公斤收成即是农场主可以得到而实际未能获得的利益，即可得利益。
生态损失具体是指环境的污染，自然资源的损坏、毁坏、枯竭、贫瘠以及生态系统的破坏或生态失调，还应包括人的寿命的减少和人口出生率的下降。
第二，生态违法行为，是指违反自然保护立法，对自然环境和人体健康造成损害的、有过错的违法行为，它是构成生态损害民事责任最主要的条件。一般的情况下，只有实施了生态违法行为的人才应当承担生态损害的民事责任。而没有实施生态违法行为的人，除法律有特别规定的情况以外，不应承担生态损害的民事责任。
生态违法行为具有三个方面的明显特征：一是它是违反自然保护法的行为，即违反生态法律、法规的禁止或命令性规定的行为。生态违法行为既可以是作为的生态违法行为，也可以是不作为的生态违法行为。二是它具有违法性。无论是以“为”表现出来的行为，还是以“不作为”表现出来的行为，都必须具有违法性。三是它是有过错的违法行为，即实施生态违法行为的人主观上具有过错。
第三，生态违法行为与生态损害事实之间有因果关系，应当是一种客观存在的、内在的和必然的联系。实践中，证明生态违法行为与生态损害事实之间的因果关系，是一件异常复杂的工作。其中，不仅要证明行为人――企业、机关、组织、公民个人的生态违法行为与生态损害――对自然环境的损害、对人体健康和财产的损害之间的因果关系，而且还要证明人体健康的损害和财产损失与环境污染之间的因果关系。
第四，行为人的主观过错，是指行为人实施违法行为时所处的一种主观心理状态，一般分为故意和过失两种状态。《俄罗斯联邦民法典》第1064条第2款明确规定，造成损害的行为人如果能够证明损害不是因其过错造成的，行为人可以免除损害赔偿责任。这一规定意味着，在俄罗斯联邦，除了法律另有规定的情况以外，一般民事责任的构成，都要求具备主观过错这一要件。
应当指出，在《俄罗斯联邦环境保护法》中有例外性规定。如该法第16条规定：“向大气排放污染物和其他物质造成不良环境影响的，应当缴纳一定的费用，而其缴纳费用的行为并不解除经济活动和其他活动主体执行环境保护措施和赔偿环境损害的责任。”再如该法第77条第2款规定：“由经济活动和其他活动主体造成环境损害，包括其活动方案取得了国家生态鉴定的肯定结论和取用自然环境要素的活动，由订货人和（或）经济活动和其他活动主体赔偿。”此种规定实际上是严格责任原则在环境损害赔偿领域的运用。
三、俄罗斯环境损害赔偿的实体性规定和程序性规定
（一）实体性规定
《俄罗斯联邦环境保护法》第3条第7款规定：“利用自然付费，损害环境赔偿”；“对不良环境影响行为收费；依照规定程序赔偿环境损害”。这里不仅规定向环境排污、造成环境不良影响的行为要承担付费责任，同时强调在损害造成之前的利用行为也要付费，即不仅仅是在造成了不良环境影响甚至严重污染时要求恢复原状、赔偿损失，还要求在使用之初（不论是对自然资源的使用，还是对环境自身容量的使用）就要有偿进行。这样的立法思路充分表现了“自然环境的有价值性”，改变了过去那种认为环境是自然的馈赠，可以无限、无偿加以利用的做法，进而走入了环境有偿使用的新思维之中，这样的转变对于保护环境无疑是一个重要的里程碑。
该原则的另一亮点在于规定了损害环境者赔偿责任，这种赔偿责任不是对因环境污染和环境破坏造成的公民健康和财产损害的赔偿，它是对环境本身造成损害的赔偿。它把环境损害赔偿与环境污染和环境破坏造成的公民健康和财产损害赔偿明确区分开来，把环境损害赔偿责任与一般的民事损害赔偿责任区分开来。后者主要是指可折抵的财产损失。《俄罗斯联邦民法典》第15条将损失解释为：“被侵权人为恢复其遭到侵犯的权利而花费的或应该花费的开支，其财产的灭失或损坏（实际损害），以及被侵权人未能得到，而如其权利未受到侵犯时在民事流转通常条件下可能得到的收入（预期的利益）。”[3]。
《俄罗斯联邦环境保护法》第11条明确了公民应享有的环境权利。具体可分为三种：一是公民环境对抗权（或环境保护权），是法律赋予公民以环境权对抗不合理开发利用环境行为的权利，是保护环境免受经济活动和其他活动，自然的和生产性的紧急状态引起的不良环境影响的权利。将公民环境对抗权（或环境保护权）设定为公民环境权体系中的一项权利，为公民对抗环境不法行为提供了法律依据，从而可以衡平环境的经济价值和生态价值在社会生产中的分配。最关键的是，将环境保护作为公民的一项权利确定下来，为公民环境保护提供了积极的法律依据，避免了把环境保护只看作一种义务而无法调动公众保护环境的积极性的弊端。二是公民环境知情权，是法律赋予公民享有的获得可靠的国内、国外环境状况信息及环境科学知识和环境法律知识的权利。确立环境知情权为公民环境权的实现和推动环境民主奠定了基础。三是公民环境损害赔偿诉讼权，是指公民享有依法诉诸法院、请求环境损害赔偿的权利。
此外，该条第2款还详细列举了公民的派生性环境权利，包括：成立环保组织权即环境结社权；获得环境信息请求权；参加环境保护会议、集会、示威、游行、纠察、签名、公决权；提出并参加生态鉴定权；协助国家保护环境权；提出环境申诉、申请和建议权；法律规定的其他权利。
可见，《俄罗斯联邦环境保护法》从国家帮助环境权的实现、采纳公民环境保护意见、提供环境权国家救济三个方面构建了环境权的国家保障体系和保障基础。
《俄罗斯联邦环境保护法》第77条确立了环境损害赔偿应遵循全部赔偿的原则，不仅包括直接损失，还包括间接损失，即“因违反环境保护立法造成的环境损害数额，根据用于恢复被破坏的环境状况的实际费用并考虑受到的损失（包括失去的应得利益），以及复垦和其他恢复工程的方案予以确定，在缺乏这些项目时，依照实施国家环境保护管理的执行权力机关批准的环境损害数额计算表和方法予以确定”。[4]全部赔偿的具体内容是指，对于财产损失的赔偿而言，致害人除了赔偿受害人直接的财产上的损失之外，还应赔偿受害人失去的“可得利益”，即受害人在正常的情况下可以得到的利益；对于因人身损害所引起的财产损失的赔偿而言，致害人应当赔偿受害人必要的医疗费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费、治疗期间的交通费和误工工资等。如果受害人因健康损害而残废的，致害人除了赔偿受害人必要的医疗费用之外，还应当根据受害人劳动能力丧失的程度和收入减少的实际情况，赔偿受害人因残废不能工作或不能从事原有工作而实际减少的收入和残废人生活补助费用。如果受害人因健康损害而死亡的，致害人除了赔偿因医治受害人所花费的医疗费用之外，还必须支付死者的丧葬费及死者生前扶养人的必需生活费用。[5]
俄罗斯《联邦生产废弃物和消费废弃物法》在监督预防措施方面规定得比较具体。如第10条第1款规定：“在实施对企业、建筑物、结构、设备及其它工程项目的设计、建设、改造、防腐和摧毁的过程中所产生的废物，未形成法人的个体企业的公民（或者个体企业者）和法人有义务：遵守俄罗斯联邦有关保护环境与人类健康的法令所规定的生态、卫生及其它要求；具备对废物的利用与无害化的技术与工艺的证明文件。”
（二）程序性规定
对环境民事损害赔偿程序作出原则性规定的是《俄罗斯联邦环境保护法》。该法第6条规定：“俄罗斯联邦各主体国家权力机关在环境保护领域的职权有：……对因违反环境保护立法造成的环境损害，提起损害赔偿诉讼。”第11条规定：“公民有权……向法院提起环境损害赔偿诉讼。”并在第78条明确规定：“违反环境保护法规造成的损害的赔偿，自愿进行或者根据法院或仲裁法院的判决进行。”该规定明确了仲裁作为环境民事纠纷解决的一种程序，显示了诉讼外途径尤其是仲裁解决环境纠纷的重要性。而且该法第78条第3款把诉讼时效定为20年。
《俄罗斯联邦民事诉讼法典》规定了损害赔偿的具体程序。依据1964年民事诉讼法典第41、42条的规定，不仅可以依利害关系人的申请提讼，而且检察长或者国家机关、工会、企业、组织和个别公民为保护他人的利益也可以提讼。而2002年民事诉讼法典则严格限定非利害关系人的条件：检察长有权请求法院维护公民、不确定范围人的权利、自由和合法利益，但这种请求仅在公民由于健康状况、年龄、无行为能力和其他正当原因不能亲自向法院提出请求时才能由检察长提出（第45条）；在法律规定的情况下，国家权力机关、地方自治机关、组织和公民有权向法院提出请求，以维护他人的权利、自由和合法利益，但前提是该他人请求这样做，只有在该他人是无行为能力人或未成年人时，国家权力机关、地方自治机关、组织和公民才可以主动提出请求。
（三）赔偿计算标准
第一，由经济活动和其他活动主体造成的环境损害，按照规定程序批准的环境损害数额计算表和方法予以赔偿；在没有这种计算表和方法时，根据用于恢复被破坏的环境状况的实际费用并考虑受到的损失（包括失去的应得利益）予以赔偿。
第二，因违反环境保护法规造成的环境损害数额，根据用于恢复被破坏的环境状况的实际费用并考虑受到的损失（包括失去的应得利益），以及复垦和其他恢复工程的方案予以确定；在没有这些项目时，依照实施国家环境保护管理的执行权力机关批准的环境损害数额计算表和方法予以确定。
[参考文献]
[1] 王前军.俄罗斯的环境保护政策[J].环境科学与管理，2007（6）：2022.
[2] 刘洪岩.俄罗斯生态安全立法及对我国的启示[J].环球法律评论，2009（6）：7786.
[3] 俄罗斯联邦民法典[M].中译本.北京：中国大百科全书出版社，1999：447.
第4篇：民法典土地法规定范文
关键词：役权；地役权；不动产契据权；获益权；法律重述
作者简介：耿卓，男，法学博士，中南财经政法大学《法商研究》编辑部副编审，从事民法、农村土地法律制度研究。
中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）02-0100-08
一、为什么要关注《美国财产法第三次重述：役权》
役权是指土地权利人在其权利上为某一特定主体设定某种负担以约束自己及其受让人的一种权利[1]（P127），是传统民法物权中的一种重要类型。英美法称这种权利为地役权（easement）；大陆法则称之为役权（servitude）。[1]（P127）作为用益物权的一种，我国《物权法》专章规定了地役权。这是地役权首次进入我国立法，值得深入研究。我国学界对地役权的专题研究还比较薄弱，主要以大陆法系国家和地区的民法典文本以及部分经典物权法著作为基础展开研究。1虽然整个法学学界掌握的外语主要为英语，但遗憾的是英语世界中的地役权研究文献并没有得到充分重视，学界对英美法系国家的立法和理论缺乏充分关注。例如，美国财产法重述中的地役权规定就没有引起学者们的应有注意。笔者之所以以《美国财产法第三次重述：役权》（以下简称《役权重述》）为中心加以展开，除学界对此研究较为薄弱这一原因外，更是由法律重述在美国法体系中的地位决定的。美国法律重述是美国法学会把美国法律的主要分支，特别是那些仍主要依靠判例的法律部门进行明确化、系统化后出版的一种法律汇编。美国法律重述虽然非为制定法，但可以说是每一法律领域理论成果与司法实践的总结，体现了该法律领域的发展水平，因而在理论界和实务界备受重视，颇具权威性，被认为具有一定的法源地位，被部分州的法律或法院所采纳。美国法律重述主要集中在私法领域，如合同法、侵权法、财产法等10余种法律。《役权重述》是《美国财产法第三次重述》的一个组成部分，于2000年出版，相关内容在此前已重述一次。为此，笔者不揣简陋，就此进行评介，以期对相关理论和实践有所裨益。
二、美国法上役权的发展
从美国法来看，地役权（easement）1、不动产契据权（real covenant）2和衡平地役权（equitable servitude）3，作为私益限制的役权变得越来越重要。工业革命带来了铁路、航行及进入水域的权利的需求。所有人需要积极利用邻人土地开掘或方便操作设备的权利。同时，（对土地利用的）限制开始变得紧要起来，以保护居住区作为庇护人类的港湾免受工商业利用的侵扰。随着经济、社会的快速发展，甚少有用的土地变得有用了，城市和郊区的扩张不断对交通网络提出考验，互相依赖的土地所有人之间在地理上越来越接近了，几无规划的发展带来的后果越来越严重。开发商用地役权、不动产契据权和衡平地役权提升土地利用的便利度，营造出近邻化的氛围，促成邻居间的合作与纠纷解决，并增强了所有人的满意度。居住的细分化发展使所有人取得对共有部分使用的权利，限制建设和各种利用行为，要求对所有人所支付的维持费用进行评估，从而创建所有人的私人政府，执行并监督居住规划。地役权、不动产契据权用于购物中心、工业和公立公园以限制商业开发、控制建设、创设相互性权利、分担公共设施及维护方面的支出。上述土地利用与限制的复杂化现实使得这些权利在20世纪更是发挥着无比重要的作用。而20世纪出现的分区制（zoning）不仅没有也无意取代土地利用的私人化制度安排，反而更像是一种刺激人们习惯于作为土地利用管制替代措施的契据和地役权的广泛应用。[2]（P1）
面对上述权利过于复杂、模糊，难以区分，且功能上又有诸多交叉重叠实务的弊病，《役权重述》便应运而生。4《役权重述》为役权制度提供了一个容易理解的现代处理方式，从根本上简化、明晰化了这个20世纪美国法中最为复杂和陈旧的法律部门。地役权、不动产契据权和衡平役权5以及不可撤销的许可（license），在《役权重述》中则被统合到役权名下。[3]这样，《役权重述》就根除了不必要的区分、陈旧的术语和不合时宜的规范要求，以期在传统与创新的土地开发实践中对役权的利用免受强加的人为约束或恣意约束的限制。[3]同时，《役权重述》还坚持发挥法官在实现土地资源社会利益最大化过程中保护公共利益的传统作用。[4]（Introduction）由于《役权重述》侧重于财产权利用的私法安排，因此与地役权相关的公法性质的部分内容——规制土地和其他自然资源的公法原则及工具，如公共航行役权、区划、细分控制、河岸利用权、在先占用和水法的地下水权原则——并没有包含其中。[4]（§1-Introductory Note）
《役权重述》除“前言”外，共由8章组成：第1章为定义，第2章为役权的设立，第3章为役权协议的效力，第4章为役权的解释，第5章为役权利益与负担的继受，第6章为共同利益之集合体（集体役权），第7章为役权的变更与终止，第8章为役权的实施。
三、役权的基本构造：以与大陆法上的役权比较为中心
（一）内涵
在美国法上，役权是这样一个法律工具，它设定随地（或土地上利益）而动的权利或义务。[4]（Introduction， § 1.1）其中，随地而动是指权利或义务自动移转给继受的土地所有者或占用人，或者随土地上的利益而动；随地而动的权利被称为便益1，对应的土地或土地上的利益则被称为需役地（役使地）；随地而动的义务被称为负担，对应的土地或土地上的利益则被称为供役地（服役地）。一般来说，役权是指使用他人占有的不动产的非占有性2的不动产权益性质的权利。3所有附着于土地并约束未来所有权人的私人土地使用协议都定义为役权，其效力在某些领域具有一定的排他性4，并适用共同的强制执行和终止规则。
从基本内涵来看，美国法的役权与大陆法上的役权基本相似。这从一个侧面说明两大法系在具体制度安排上的相通之处，也反映出不同民族在处理相似问题时采取的相似措施。这也使得相关制度的参考借鉴成为可能。
（二）权利变动
1. 设立
从役权的设立来看，通常的设立方式有：文字明示授予、默认、必需地役权或时效取得。详而言之：（1）文字明示授予地役权仅在不动产所有人同意其不动产承受负担时产生，相当于意定地役权或任意地役权，是最常见的设立方式。5这种明示无须特别的形式。（2）当土地被进一步分割时，为小片土地利益实现之需要，法院常常根据法律承认默示设立的地役权，因而不以所有人同意为条件。[4]（§§2.11-2.14）虽然当事人往往根本就没有任何意向，但法院会以关注当事人为借口设立默示地役。根本原因在于对地役之需要是如此迫切以至于正常的人不会否认之。默示地役权具有如下特征：一是“明显的”，但不等于可视的，即使埋设在底下的管道也可以是“明显的”；二是长久、持续，而非单纯临时或意外的；三是必要、受益，在司法实践中对必要性的要求是很严格的。[5]（P176-184）（3）必需役权一般由法院判决认定。但是，在当事人明确表示反对时，不得成立必需役权。[4]（§2.15）普通法上的必需役权早在久远的13世纪就已经出现了。（4）时效役权，要构成时效取得役权，在开始使用时必须未经同意或授权；在其他情况下，也可以根据必要性认定时效役权的存在。[4]（§§2.16-2.17）
上述役权的设立方式在大陆法系国家的民事立法中几乎都可以找到。遗憾的是，我国物权法只承认第一种设立方式，即合同设立。这种单一式规定虽然彰显出对当事人自由意志的尊重，但从经济的角度看，无疑会增加当事人谈判的交易成本，因为任何役权需求的满足都必须通过合意设立，在当事人无法达成合意时更是有碍役权制度本身目的的实现。因此，我们应借鉴比较法的经验，丰富役权的设立方式，以满足实际需要。
2. 变更和终止
随着社会环境及具体条件的变化，役权的作用也可能会随之发生变化，如从有益到有害。这要求对役权进行合理的变更。除当事人协商一致进行变更和终止外，这种变更和终止的权力一般由法官专享。役权变更和终止的共同事由主要有以下情形：（1）役权可以依据设立役权的文件变更或消灭，如需役地人没有如约支付对价，只要不违反法律和公共利益即可。[4]（§7.1）（2）免除（release）。[4]（§7.3）权利人免除义务人之义务既可以是全部的也可以是部分的。在有些情况下，免除大致等同于抛弃。（3）抛弃（abandonment），是一种单方的自愿行为，证明标准更高，往往表现为全部的、绝对的。[4]（§7.4）从经济分析的角度看，在役权对供役地课加的负担难以忍受或者成本大于收益时，应允许对役权进行变更或终止。[4]（§7.11）役权重置制度就体现了这一点。《役权重述》采用了《路易斯安那州民法典》就同一问题形成的规则——在役权负担变得难以忍受或影响不动产更好利用时允许供役地所有人自行负担费用重置役权，即只要提供了同样的役权1；而且从1998年以来，实行普通法的四个州（科罗拉多州、南达科塔州、纽约州和马萨诸塞州）的法院已经接受了《役权重述》从《路易斯安那州民法典》借来的这一规则。[6]（P359-360）（4）禁反言（estoppel）。[4]（§7.6）这种意思既可以通过行为、言词明示表现出来，也可以是使相对人合理信赖并采取了相应措施的沉默和意图。（5）时效。[4]（§7.7）当事人的行为影响役权的利益或负担且在时间上符合时效法的规定时，即产生变更和终止役权利益或负担的效果。（6）征收。[4]（§7.8）此外，某些具体种类的役权在变更和终止事由上有其特别的规定，在此不一一赘述。
以上役权变更和终止的事由大都明确见于大陆法系国家相关立法。禁反言原则虽然源于英美信托法，但已呈普遍化趋势；其内容在大陆法上往往通过法官对法律、合同条款或当事人行为进行解释表现出来。第二、三、四种事由也同样需要通过法官的解释得以施行。就我国而言，在法律未作明确具体规定的现实条件下，可以考虑由最高人民法院总结各地司法实践经验作出相应的司法解释。
（三）效力
《役权重述》对役权效力的规定意在使役权法消除、摆脱陈旧的“触及并关涉”原则和“非直接限制疏远”原则所带来的混乱与约束，推动土地所有者致力于运用役权创新土地开发实践，实现其所寻找的有益目标。同时，《役权重述》也保留了法官在保护土地资源上的社会利益免受随地而动的协议侵害的传统作用。[4]（§3， Introductory Note）也就是说，《役权重述》既继承了法官在法律运作中居于主导地位的历史传统，又体现出尽力在私人利益与社会利益之间寻求平衡的精神。一般而言，役权原则上有效，除非非法、违宪或破坏公共政策。其中，破坏公共政策的情形包括但不限于以下内容：（1）役权的行使是随意、恶意或反复无常的；（2）役权不合理地课加在基本的宪法权利上；（3）役权被强加了“非直接限制疏远”原则；（4）役权被强行用于贸易或竞争的限制；（5）役权的内容是过分的。[4]（§3.1）
大陆法系国家对役权的有效性虽然有所规定，但不够系统，对实质具体内容缺乏应有的关注，往往使用“依诚实信用原则为之”之类的原则性表述，失之空泛。我国物权立法更是连原则性表述都尚付阙如。这既不利于为当事人的自由行为划定边界，也不利于法官进行妥当裁判。
四、役权的基本类型
如前所述，《役权重述》对原有的各种役权作了简化，如消除平行相对性之要求，对利益使用的限制或禁止的消除，从而消除了存在于不动产契据与衡平役权、消极役权与限制性契据之间的差别，并且还使得一个不可撤销的土地利用许可作为一项役权成为可能。这样，地役权可以分为三类：地役权、不动产契据权和获益权。1
（一）地役权
1.基本定位
地役权是一种进入和利用他人所占有土地的非占有性权利，同时使占有人负有不得妨碍由地役权授权的这种利用行为。地役权对他人不动产所课加的“负担”总是附属的（appurtenant），而享有的“便益”既可以是附属的，也可以是独立的。[4]（§1.2， 1）
地役权与许可、获益权、不动产契据权和衡平役权既有联系又有区别。对比罗马法上的“于作为不成立役权”原则，美国法的规定更为原则和彻底。当对需役地权利人课加积极作为义务时，被称为虚假地役权（spurious easements）。也就是说，它根本就不是一个地役权，其得以实行的理论依据更在于其他而非役权法本身。法院不允许私法当事人在土地上创设一种“新的利益”，而是把这种权力留诸立法者和法官本人。[5]（P125）
地役权与许可既有联系又有区别。许可只是所有权人允许他人进入该土地或在该土地上进行某种行为。这种许可，具有属人性、临时性、口头性和可撤销性等特点；如前所述，在许可不可撤销时，即被认为构成一个地役权。
2. 分类
（1）从权利人的作为方式看，地役权分为积极地役权（affirmative easements）和消极地役权（negative easements）。积极地役权就是给予权利人方便使用他人土地的权利，通行权为其典型。由于积极地役权的内容包括进入他人土地的积极行为，为维护供役地权利人的财产自由与自主，因此是属地地役权，即附着于土地之上，随地而动。消极地役权主要发生于生活居住，特别是空间逼仄的高层公寓中，一般“用来限制那些符合一切法规而且没有达到妨害程度的土地使用行为”，以期建立稳定有序的相邻关系。其作用机理主要是通过规制每个区分所有人，包括未来入住的所有人的行为，达到强化保障现有所有人生活利益及不动产投资价值。消极地役权不仅在利用居住阶段发挥作用，而且也可以基于促进和确保共同的发展计划而用于房屋建设开发。[7]
（2）当今社会最为常见的地役权为管道、电缆铺设权及公共通行权。其中，有些地役权如供私人车路之地役附属于毗邻财产；而有些地役权如为公共电缆之地役则附属于人。从具体构成看，前者为属地地役权（easement appurtenant），后者为属人地役权（easement in gross）。属地地役权正如其名称一样，附属于需役地，随地而动，因而为典型的地役权，类似于大陆法上的地役权。属人地役权则是附属于权利人，权利人是否拥有土地在所不问，因此在这一权利构造中不存在需役地，大致相当于大陆法系的人役权。判断一个地役权是属地还是属人的主要根据是当事人的意图，即根据当事人在设定地役权的合同中所明确表示的意思。因此，这种分类主要存在于文字明示设立的地役权。当事人因没有明确约定或约定不明而发生争执时，法院主要根据设立地役权时的各种具体情况作出认定。为提高不动产的利用效率、保障当事人的财产自由，法院一般会倾向于认定为属地地役权。[5]（P509）因此，与属地地役权相比，属人地役权设立数量较少。
（3）从便益之具体内容与构造来看，《役权重述》对此的规定是极为宽泛的。其中，有两种役权值得关注：其一，专门为保护自然生态、农地及历史文化遗产而成立的保存地役权（conservation easements）。这是一种由慈善组织基于保存或保育目的而设立的地役权；保育对象主要包括保持土地的自然状态、景观或开放价值，确保用于农业、森林、开放利用的土地的可获得性，包括野生动植物栖息（生长）地以及生态系统等自然资源的保护，保有或增进空气的质量和水资源的供应；保存目的则包括对财产的历史、建筑、考古或文化方面的价值的保持。[4]（§1.6）在这个方面，美国最早在东北部与西岸地区发展出类似“保存地役权”的农地保育与利用限制的发展权购买计划（purchase of development right）。这项制度在20世纪70年代兴起于纽约州，并逐渐被美国各州郡所采纳，用以避免农地与牧场的流失，以维系稳定的农业生产。为实施此计划，不少州特别是新泽西州和宾夕法尼亚州投入了大量的财政资金。[8]《役权重述》规定的保育地役权，尤其值得我国重视。这是美国在面临农田保护与利用以及农民利益维护这一难题时，理论界、立法者在这方面所作的积极探索，并在实践中取得了显著成效[9]（P425-426），对我国有一定的借鉴意义。其二，共同利益团体（common-interest communities）制度。这种共同利益的共同体一般是一块不动产开发区或街区。在这些开发区或街区中被各个体区分所有的各个单元负有役权所课加的义务，即使这些单元没有使用（闲置）或退出，也不能免除，同时享有使用或分享共同体中其他个体所有的财产；或者，支付会费或额定的费用给以公共财产或私人财产提供服务或便利的协会，或者执行其他设定在开发或毗邻财产上的役权。[4]（§6.2， 1）例如，湖滨房地产被分成20个不动产单元，其中10个在湖前，另10个在湖后。第5个仅为其他19个单元的利益而用于公共停车场和湖滨沙滩。每个单元之间达成的房产契约使其在第5个单元上各自享有不可分的1/19份利益，作为附属于其他每个单元的享受第5个单元的地役权。为使所有单元平等分担第5个单元作为公共停车场和湖滨沙滩的运营成本，可由司法判决决定。湖滨房地产就是一个具有共同利益的共同体。[4]（§6.2， 1. Illustrations 1）
（二）不动产契据权
产生不动产契据权的契据为一种对任何占有土地的人均具有拘束力的契约，只要契据中的役权利益或负担随地而动，即为不动产契据权。不动产契据权是允许允诺在一定情况下针对继受所有人强制执行的工具，反映了法律协调个人自由与有效利用土地政策的努力。[10]（P554）不动产契据权以明示、要式为必要。该权利像属地地役权一样附着于土地之上，与土地相关联，即坚持“直接物权关系”——同一财产权的当事人之间的关系——要求。在发展过程中，衡平役权弥补了不动产契据权在强制执行上的不足，两者的差别在现代美国已不复存在。不动产契据权又分为限制性不动产契据权与衡平性不动产契据权。其中，前者等同于消极地役权[4]（§1.3， 3），后者有随着衡平役权被整合到单一简化的役权中去的趋势。也就是说，不动产契据权越来越失去其独立性，仅在个别方面保留着历史发展中形成的独特之处。虽然如此，不动产契据权的价值并未全部流失，其由当事人自由创设、内容多样的优势得到了扬弃，丰富了役权。
（三）获益权
获益权是一种赋予权利人进入他人占有的土地并取走木材、矿石、石油、天然气或其他物品，进行游玩的权利，是一种特殊形式的地役权，是一个地役权加上一个从他人土地上取走某物的权利。获益权对他人不动产所课加的“负担”总是附属的，而享有的“便益”既可以是附属的，也可以是独立的。[4]（§1.2， 3）进入他人土地谋取某种利益的获益权，是基于某种转让的使用权或占有权，是谋取利润的行为。这有别于地役权，因为地役权通常是给予他人方便的一种权利。
尽管获益权有其特殊性，但其与地役权更多体现在共同性上，因此，在创设、解释、转让和终止等方面，一般由适用于地役权的“同一规则予以调整”。[10]（P535）
五、评论与借鉴
美国法继受英国法的历史事实，使得其关于役权的理解及规定与英国法相似，甚至在很多方面是相同的。从发展趋势来看，不动产契据权以及衡平役权被统合到地役权中，加以简化；获益权在美国法上作为一种特别的地役权对待。1从美国的立法情况来看，法律史上的古老原则在现代社会逐渐丧失了其应有的价值，变得不合时宜[11]；现有的复杂的普通法，往往需要通过具体立法加以整合、简化，从而实现方便法律适用的目的。役权的改革方案在役权的变更与消灭以及救济上强化了法官的权力。虽然公权力深深地介入役权的构建与运行，但这都是以对私人间土地利用的私法制度安排为基础和前提的。
从域外立法因应社会需求的情况看，我们在面临或将来面临社会需求时应该发挥后发优势，根据现实国情，参考西方经验，解决中国问题。
罗马法法谚云：于作为不成立役权。也就是说，地役权在本质上以义务人的不作为为限。但基于实用和现实的考量，不动产契据权这一英美法历史传统的产物，在特定场合表现出要求义务人为特定行为的特色，服从现实逻辑，满足现实需求。这要求我们既立足原有框架又不自我设限，遵从现实逻辑来认识和理解，甚至改造地役权。
从地役权的发展来看，美国法上的役权源于土地权利人在土地转让后继续加以控制的需求，大陆法上的役权则源于土地权利人提高土地耕作便利的需求。这两类权利在此后漫长的发展历程中趋向一致，虽然在体系安排和功能定位上不尽一致，但在基本架构和制度构造上表现出相当的一致性。前文所述的获益权这一役权种类在大陆法上则是另一番面目，以另类的形式存在。狩猎权被认为是进入他人土地进行狩猎的权利，狩猎权的实现依赖于对私人所有土地进入的权利。[12]
从地役权的设立方式来看，美国法认可了文字明示授予、默认、必需地役权或时效取得至少四种情况。这与大陆法系国家的立法具有类似性。根据《法国民法典》第639条的规定，产生于现场的自然情况者为自然的地役权，产生于法定义务者为法定地役权，产生于所有权人之间协议者为意定地役权。除此之外，根据《法国民法典》第690—693条的规定，地役权的设立方式还有权利证书设定、取得时效及前所有权人的指定。《意大利民法典》第1031条也规定，地役权可以强制设立或者任意设立，还可以因时效取得或者由家父指定设立。设立方式的增加可以为当事人提供更多选择，而强制性设立方式则有助于降低交易成本，因而均有其价值。我国《物权法》第156条只承认地役权的合意设立，即意定地役权。这虽然从形式上有助于地役权与相邻关系的区分，但两者毕竟在本质上有别，难以互相替代，因此，仍有增加地役权设立方式之必要。
从地役权的得丧变更来看，虽然我国《物权法》第160条规定了地役权行使的原则——依诚信原则对供役地施加最小的限制，但由于过于原则而不易理解，在实践中难以操作。为弥补我国立法之不足，应参酌外国立法例，总结我国司法实践，遵循基本法理，综合考量地役权设立的目的、供役地人的权利义务、需役地人行使权利的方式，对我国《物权法》第160条的规定加以细化。例如，需役地部分转让的，在不影响地役权行使的前提下，可以对供役地承受的负担进行相应缩减。又如，在役权所造成的负担（远远）超出供役地人享有的利益时，允许供役地人进行役权重置；当然，在役权无意义时也应当允许需役地人通过抛弃得以解脱。我国《物权法》只在第168条通过规定地役权合同的解除事由对地役权的消灭作了间接规定，明显存在疏漏，还需要明确抛弃等因地役权目的不能或客体消灭产生的消灭事由。
从地役权的具体种类来看，美国法上关于农田、湿地、景观等保护而保存地役权制度对于以严格保护耕地为基本国策的中国，无疑具有重要的参考价值。[13]而且在我国，土地非农用途的收益与农业用途的收益相差较大，但又必须继续保持农地的农业或环境生态用途，法律赋予农村集体经济组织及其成员（农民）因经营农业而获得相应补偿权利的意义在于 “保护粮食安全与环境生态安全”、“增加农民收入，提高种田积极性”、“壮大农村集体经济，更好地服务‘三农’”和“缩小城乡差别”1，最终保障农民权益的实现，推动农村集体经济发展和城乡统筹改革。美国法上共同利益团体制度就因应了城市不动产大规模开发的需要，对市民的生活秩序和环境起到了积极作用。在建筑物区分所有权成为城镇住房主流的当代中国，共同利益团体制度对于规范复杂多样的小区业主之行为2，调节处于同一空间的众多业主之间的关系、建设和谐住宅小区，具有重要的借鉴意义。
从法官的作用来看，美国法在役权变更、消灭及救济上对法官权力的强化，在我国并没有什么参考价值。美国法之所以出现这一发展趋势，主要是因为依据判例法形成的地役权规则具有模糊、复杂、过时等不足，法官享有比大陆法系国家法官更大的自由裁量权。这迥异于我国的现实情况，同时我国也缺乏移植、参考美国法的土壤。
总之，美国法上的役权制度内容丰富，判例纷繁复杂，作为英美法上的一项制度，更是具有法系本身的特色，因此还有待更加深入、全面的研究。
参 考 文 献
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第5篇：民法典土地法规定范文
关键词：特权变动；不动产物权；法律文书；征收；登记公示原则
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2008）05-0052-06
物权法上物权变动的原因，一般区别为基于法律行为和基于法律行为以外的法律事实两类。在民法意思自治思想的光芒下，以当事人意思表示为核心的法律行为引起的物权变动在实际生活中更为普遍和典型，也因此作为物权变动的“常态”或重点进入立法视野。对于法律行为以外的其他原因引起的物权变动尤其是不动产物权的变动，在《中华人民共和国物权法》（以下简称我国物权法）中，则被置于物权变动一章的“其他规定”之中，而且立法对一些关键问题只是作了比较原则和抽象的规定。但这些并不意味法律对此不够重视，也不能成为我们可以忽视其重要性的借口。相反，它需要我们结合理论与实践进一步细致探讨法律规范背后的真正意旨，从而为准确实施与适用法律奠定基础。
一、非因法律行为引起的不动产物权变动及其立法规制
所谓物权变动，就物权自体而言，是指物权的发生、变更及消灭；若以物权权利人而言，是指物权的取得、设定、丧失与变更，我国物权法中使用的是“物权的设立、变更、转让和消灭”。不动产物权变动就是以土地和土地上的定着物等不动产为客体而设定、变更、转让和消灭物权的法律现象。因法律行为以外的原因与基于法律行为产生的不动产物权变动的最大差异在于：前者排除了民事关系当事人之间引发物权变动的自主意思表示，物权变动最原始的动因基本上不以当事人的意愿为转移，法律通常直接规定物权变动的重要特殊情形，如公法行为、特别事件、事实行为等。当法律规定的特殊法律事实出现时，当事人之间直接发生物权变动的法律效果，因而在根据法律行为导致的不动产物权变动时需要登记才有效的法律强制规则在这里并不适用，所以学者干脆认为这属于“不必公示的物权变动”［1］188，因为通常情况下对不动产物权变动而言，法定的公示方法就是登记。
一些物权法立法例对法律行为以外导致不动产物权变动的原因往往作出明确的列举性规定。其中以瑞士和中国台湾地区的立法具有代表性。瑞士民法典第656条第2款规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”［2］178中国台湾地区民法第759条规定：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”
我国物权法总结司法实践经验并借鉴上述立法例，从第28条至第31条集中规定了法律行为以外发生物权变动的几种常见法律事实，形成了我国物权法上的非因法律行为而发生不动产物权变动的法律规则体系。物权法第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”这属于公权行为直接引起物权变动的立法规范。物权法第29条规定了因自然人死亡这一特殊事实发生的物权变动：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”物权法第30条规定了基于事实行为产生的物权变动：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”除此之外，在物权法之前的2004年10月26日，最高人民法院在《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中曾针对民事执行中的物权变动问题作出过特别的司法解释，其第29条第2款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”显然，这是在法无明文规定时司法机关参考其他立法例作出的补漏性解释。
虽然非因法律行为发生的不动产物权变动不以登记为要件，但在当事人取得物权后再行处分不动产物权时，各立法例对此设置了限制性要求，我国物权法也不例外。物权法第31条规定：“依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权变动。”
对非基于法律行为的法律事实产生的不动产物权变动问题进行立法规制，主要立足于如下几点：一是明确规定法律行为以外的法律事实的基本类型；二是明确当事人可以不经登记直接取得不动产物权；三是要求当事人取得不动产物权之后，若再向他人处分或转让不动产物权的，必须先进行登记，否则处分无效。
比较我国物权法与其他相关立法例对非因法律行为产生的不动产物权变动问题的规制，有下列几个特点：其一，物权法用较多篇幅即4个条文而不是只用1个条文分门别类地列举了非基于法律行为的不动产物权变动的原因。其二，物权法增加规定了仲裁委员会的法律文书、受遗赠、合法建造或者拆除房屋等导致物权变动的情形，这是物权法力争全面反映我国社会实际生产与生活关系的体现。但同时物权法没有将“强制执行”作为原因之一纳入其中。其三，当事人基于法律行为以外的原因依法当然取得不动产物权的，只有办理不动产物权登记后方可再行处分该不动产物权，否则不得处分物权，或者不发生物权变动的法律效果。这是瑞士、中国台湾地区和中国大陆立法均采用登记生效主义（实质主义登记）的立法政策的必然结果。所不同者，瑞士及中国台湾地区的立法确立的是“不登记不得处分”规则，即在处分之前当事人应当先进行登记，登记意味着取得了对该不动产物权进行处分的权利，之后才可以处分。而中国大陆物权法规定的着眼点不同，它可以被理解或解释为：未经登记，当事人仍然可以处分不动产物权，只是这种处分依法不能产生物权变动的效果。但是细究起来，这种差异仅仅是立法用语上的不同表述，实质含义还是相同的，即如果当事人登记之前处分不动产物权的，不发生物权变动的法律效力。值得注意的是，该“处分”性质上属于物权处分行为，因此并不影响债权负担行为的法律效力。“易言之，以该不动产为给付内容之债权行为仍属有效，惟此际须于完成登记以后，方能办理物权变动之登记”［3］98。我国物权法第15条的规定强调了这一点：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，……未办理物权登记的，不影响合同效力。”
二、物权法相关规定的解释适用
在我国物权法关于非因法律行为导致的不动产物权变动规则中，第28条的规定既清晰又模糊。清晰之处在于，该条规定人民法院和仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定等，能够引起不动产物权的变动即“设立、变更、转让或者消灭”；法律文书或者征收决定生效时物权变动发生效力。同时，“法律文书”、“法律文书生效”、“征收”、“征收决定生效”等用语恰恰又是需要进一步分析解释并澄清的模糊之处。
1.因人民法院的生效法律文书导致的不动产物权变动
法律文书是指一切具有法律效力或者法律意义的文件、文书、公文的统称，分为规范性法律文书和非规范性法律文书两类。前者是国家有权机关依法制定的各种规范性法律文件或法律文本；后者是国家公检法司机关、仲裁机构、律师与公证组织、诉讼当事人等根据法定职权或权利，在办理各种诉讼案件或从事各类非诉讼事件活动中，为正确运用、实施法律解决纠纷而依法制作的具有法律效力或法律意义的各种文书。非规范性法律文书主要是诉讼文书与司法文书。
在司法实践中，人民法院依法使用的法律文书包括判决书、裁定书、决定书、调解书及各种通知、命令等。因此，结合物权法的规定，我们还应当具体明确两点：一是人民法院作出的哪些法律文书能够引发不动产物权变动，因为显然并非法院所制作的全部法律文书都会引起物权变动；二是人民法院制作的引起物权变动的法律文书的生效时间。
民事判决是指人民法院代表国家在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。与诉的学理分类相似，根据所判定的诉的不同种类或性质，法院判决可以分为给付判决、确认判决和形成判决（变更判决）。一般认为，能够直接导致物权变动的法律文书仅限于法院作出的形成判决，而给付判决和确认判决不能直接引起物权变动。［4］124我国台湾地区司法判例对此的解释是：“惟此所谓判决，系仅指依其宣告足生物权法上取得某不动产物权效果之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力、亦称创设力）而言，惟形成判决（例如分割共有物之判决）始足当之，不包含其他判决在内。”［5］113
究其实质，与给付判决和确认判决不同的是，形成判决具有法律效果上特殊的形成力，具有拘束案件当事人和当事人以外一切第三人的绝对效力和对世效力，形成判决确定时，不必通过强制执行手段便自动发生法律效果，当事人之间已经存在的法律关系自判决生效时发生改变或消灭。例如，法院依债权人请求作出撤销债务人实施的诈害其债权的不动产物权行为的判决、分割共有物的判决等属于形成判决，而判令被告履行不动产物权登记义务、确认不动产为当事人一方所有的判决等则不能直接产生物权变动的效力。从实体法与程序法、当事人意愿与人民法院判决的结合而言，形成判决体现的逻辑脉络是：形成权―形成之诉―形成判决―形成力。
民事裁定是指人民法院对民事诉讼或执行程序中的程序问题及个别实体问题所作出的权威性判定。裁定主要用于解决程序问题。瑞士和中国台湾地区立法将“强制执行”作为不动产物权变动的原因之一，即对于债务人的不动产，经法院裁定强制执行时，该不动产无论是由第三人于拍卖程序中买受或者由债权人承受，权利人于执行法院发给权利移转证书时取得不动产的所有权，不以登记为要件。我国大陆地区没有专门的强制执行法，法院在审理过程中作出的裁定通常情况下不能直接发生物权变动。但是根据有关司法解释，在案件执行过程中能够直接产生物权变动的法院裁定是：不动产和有登记的特定动产等拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。［6］
民事决定及法院的各种通知、命令等法律文书都不能直接引起物权变动。民事决定是人民法院针对诉讼中的某些特殊事项作出的权威性判定，其适用范围或对象是处理诉讼障碍、消除诉讼阻却事项，不涉及案件的实体问题和诉讼程序的变化。
调解书是人民法院在诉讼过程中根据双方当事人达成的调解协议制作的法律文书。调解书既是对双方当事人协商结果的记载，又是对人民法院认可当事人调解协议的证明，经双方当事人签收后具有法律效力。调解是人民法院审理并解决民事案件、结束诉讼程序的一种方式，调解书与生效的法院判决书具有同等的法律效力，也是法院强制执行的执行依据之一。尽管如此，就不动产物权变动来说，因为调解书毕竟只是当事人合意的产物，不能与法院行使审判权后制作的判决书相提并论，不具有足以对世的形成力，所以仍然需要当事人持调解书办理登记后不动产物权才发生变动。
人民法院法律文书的生效时间就是物权发生变动的时间。依照民事诉讼法的规定，地方各级人民法院作出的同时也是法律允许上诉的一审判决，在上诉期内当事人未提起上诉的，上诉期届满，判决生效，此类判决引起的不动产物权变动的时间就是上诉期限届满之日。中级以上人民法院作出的二审判决、最高人民法院作出的一审判决、人民法院作出的不准上诉的一审判决，一经送达给当事人时判决生效，此类判决引起的不动产物权变动的时间应为判决书送达之日。此外，在民事强制执行过程中，不动产拍卖成交或抵债后，该不动产的所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达给买受人或承受人时起转移。
2.因仲裁机构的生效法律文书引起的不动产物权变动
我国仲裁法规定仲裁机构受理案件的范围是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”（第2条）。“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”（第8条），“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系”（第14条）。可见，仲裁委员会是具有准司法性质的民间裁决机构，仲裁机关站在中立立场上对案件独立进行审理和裁决，其裁决结论是终局的。仲裁机构常见的法律文书是仲裁裁决书和仲裁调解书。仲裁“调解书与裁决书具有同等法律效力”（第51条）。仲裁调解书不能直接引起物权变动。实践中，能够直接产生不动产物权变动的仲裁法律文书仅限于特定内容的裁决书，即能够变更或消灭当事人之间原有的无争议的民商事法律关系的裁决书，这种裁决书具有类似法院形成判决所具有的对世效力与形成力。依据仲裁法第57条“裁决书自作出之日起发生法律效力”的规定，具有对世效力和形成效力的仲裁裁决书引起不动产物权变动的时间应为该裁决书作出之日。
3.因人民政府的生效征收决定发生的不动产物权变动
物权法第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产……。”征收是指政府以行政命令的方式强制性地将单位或者个人财产所有权或其他财产权变为国家所有再加以利用或处置的行为，它属于行使公权力的行为，具有强制性，是引起物权变动的一种特殊情形。我国物权法规定的征收对象限于不动产，因征收导致变动的不动产物权包括集体土地所有权、单位及个人的房屋所有权、土地承包经营权（第132条）、建设用地使用权（第148条）等。
征收作为各国法律赋予政府强制取得私有财产的一项制度，在方便政府顺利履行社会公共事务管理职能的同时，也导致私有财产权的消灭，本质上是一种“国有化”的措施。征收虽然是被许可的行为，但政府不得恣意妄为。尤其在我国目前社会转型和经济快速发展时期，征收措施的运用会越来越频繁，因政府征收导致的不动产物权变动及相关争议逐渐增多，征收给民事主体的物权造成严重损害的风险也会不断增大。因此，我国物权法注重借鉴各国立法成果，通过规定严格的适用条件对政府的征收行为进行严密的限制，防止政府滥用征收措施，达到保护被征收人财产权益的目的。这些限制条件是：（1）征收必须基于公共利益的需要；（2）征收必须依照法律规定的权限，并严格遵守法律程序；（3）征收必须给被征收人的损失以公平合理的补偿。
物权法规定人民政府的征收决定可以产生物权变动，物权变动的时间以人民政府征收决定的生效时间为准。但法律没有明确规定征收决定生效的时间。那么，政府的征收决定（应当）何时生效呢？有一种见解认为，人民政府进行征收时，应作出征收决定，征收决定送达被征收人时即发生法律效力，被征收的集体土地或者单位、个人的房屋、其他不动产的所有权自征收决定送达时转移给国家。［4］125这种观点值得商榷。笔者认为，对于政府征收决定生效时间的认定，应当结合物权法第28条与第42条的规定来理解。具体而言，物权法第28条规定的政府征收决定必须满足第42条规定中的三个要件时才能生效，即满足征收的三个条件，缺一不可。试想，如果政府只是作出或了征收决定，但是在被征收人对征收决定有疑问或异议，或有关各方就征收补偿问题正在协商和谈判，或被征收人的补偿费还没有全部发放到位等情况下，被征收人的物权就转移给了国家，那被征收人财产权的保护又从何谈起？因此，实践中我们要严格把握第42条关于征收措施的三个条件，特别是有关当事人在对“公共利益”的认定、征收是否“依照法律规定的权限和程序”进行、被征收人的权益是否得到合理补偿等问题发生争执时，要开辟司法介入的通道，尤其是要赋予被征收人最终寻求司法救济的权利。总之，达成下列共识是完全必要的：被征收人得到完全补偿或全部拿到征收补偿费之日，就是政府的征收决定生效之时，也就是被征收不动产物权发生转移之时。
在这个问题上，我国台湾地区的经验值得吸收。以土地征收为例，“被征收土地之所有权人，对于其土地之权利义务，于应受之补偿费发给完竣时终止。被征收土地所有权亦应于补偿费发给完竣之日由征收者取得。”［5］113这就是台湾地区土地法第235条的规定：被征收土地之所有权人，对于其土地之权利义务，于应受之补偿费发给完竣时终止，在补偿费未发给完竣以前，有继续使用该土地之权。因之，因公用征收而取得被征收之不动产之时间，应系补偿费发给完竣之日。［3］94
三、登记公示原则的回归
我国物权法第9条规定了不动产物权变动登记生效的原则，“未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”在物权法中，“法律另有规定的”例外情形有以下几种：一是无须进行登记的不动产物权，如物权法第9条第2款的规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”自然资源如矿藏、水流、海域、城市的土地等专属于国家所有，这些自然资源的所有权不得转让，也不可能设立新的所有权，可以不进行登记。况且有些自然资源如矿藏也无法进行登记，不登记反而更有利于保护国家所有的自然资源。二是登记并不是不动产物权变动的生效要件，不经过登记也能够发生不动产物权变动效力，如本文讨论的非因法律行为引起的不动产物权变动。三是登记虽然不是不动产物权变动的生效要件，但却是其对抗要件。例如物权法第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”另外，物权法第158条对地役权的变动也作出了登记对抗主义的立法规定。
在上述第二种情形即非因法律行为导致的不动产物权变动中，为何不经过登记即可发生物权变动效力？原因在于，非因法律行为产生的不动产物权变动，都是以法律明确规定的特殊法律事实为依据，而法律规定本身具有与物权登记同样甚至更强的公示效应，物权变动状态已很清晰，能够满足物权排他性的要求，当事人依据法律规定取得的物权比公示行为取得的物权还要优先。［3］189同时，对于某些本身已经符合公示要求的不动产物权，例外地承认不以登记为其变动的生效要件，还可以弥补登记生效主义过于严苛以至影响交易便捷的缺憾。当然在实践中，主张非依法律行为的原因事实而取得不动产物权的人，应对于此原因事实的存在负举证责任。［3］93
非基于法律行为发生的不动产物权变动，不以登记为生效条件，这是物权法上登记公示原则的例外。这种例外会导致不动产的实际权利状态与登记所记载的权利状态不一致的情况出现，造成所谓的事实物权与法律物权（登记物权）的分离。在这种情况下，根据物权法第31条的规定，如果事实物权人对其不动产物权不作进一步处分，则法律并不强制要求其进行登记，物权人仍然是真正的权利人，当然不排除物权人也会及时办理登记使得事实物权与法律物权合一。但如果物权人要进一步处分物权时，由于事实物权与法律物权分离，社会公众无法确知真正的权利人是谁，难免无所适从而踌躇不前，产生妨害交易第三人利益的后果，给交易秩序和交易安全带来隐患。为消除隐患，事实物权人若要处分其不动产物权，必须依法先完成物权变动登记，使登记公示原则在物权变动中及时回归，实现事实物权和法律物权的统一。此时，法律限制不动产物权人处分权的目的在于：充分贯彻登记公示原则，维护登记公示的公信力，保障财产交易安全。
非依法律行为取得不动产物权者，处分该物权前应依法办理登记过户手续。这种登记，没有创设物权的效力，性质上不属于登记生效意义上的登记，只是将已经发生变动的物权对外宣示于人，学说上称之为“宣示登记”，以区别于“设权登记”。“且此种登记非绝对必要，仅在于不经登记，当事人不得处分其物权，故亦称为相对登记”［3］97。
当事人未先行办理登记而处分不动产物权时，“不发生物权变动”或“非经登记，不得处分其物权”。这里的“处分”是指物权处分行为而言，不包括债权负担行为在内。所以，未经登记而处分物权者，违反了法律的强制性或禁止性规定，物权处分行为不产生物权变动的法律后果。只有这样才能在民商事交易活动中充分贯彻不动产物权变动以登记为公示方式的法律原则。这一点在司法实务中不能含糊。例如，在中国农业银行陕西榆林市榆阳区支行与凡光庆、陕西开源拍卖有限公司拍卖纠纷案中，［7］2006年6月开源拍卖公司接受榆阳区农行的委托，拍卖位于榆阳区镇川镇南大街18号属于榆阳区供销社镇川贸易中心的部分土地使用权及建筑物。该处房地产原是榆林市中级人民法院在2004年执行被执行人镇川贸易中心抵债给榆阳区农行的，但该处房地产的土地使用权和房屋所有权至案发时仍然登记在镇川贸易中心名下。2006年6月28日凡光庆向开源拍卖公司交纳了20万元保证金后，于次日的拍卖会上以124万元竞买成交，并当场与拍卖公司签署了拍卖成交确认书。同日，凡光庆与榆阳区农行签定了拍卖成交合同书，约定成交价为124万元。后来，由于榆阳区农行与镇川贸易中心就房地产分割划界发生争执，致使榆阳区农行不能按照约定向凡光庆交付拍卖标的物。凡光庆向榆林市中院榆阳区农行，请求法院确认拍卖合同有效并予以解除，由榆阳区农行和拍卖公司双倍返还20万元定金，承担违约责任。榆林市中院审理后判决拍卖成交合同有效并予以解除，榆阳区农行向凡光庆承担违约责任。榆阳区农行不服一审判决提出上诉，称上诉人将不拥有物权的涉案房地产委托拍卖公司拍卖，拍卖成交合同应属无效，请求撤销原判，确认拍卖合同无效。陕西高院二审判决驳回上诉，维持原判。
本案与本文讨论主题有关的问题是：凡光庆与榆阳区农行之间拍卖成交合同的效力和拍卖成交后房地产物权是否发生变动。首先，榆阳区农行以拍卖法第6条“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利”的规定为由，上诉主张拍卖成交合同无效。这种主张是不成立的。因为，虽然纠纷发生时涉案房地产的产权证上记载的物权人仍是镇川贸易中心，但在榆阳区农行委托拍卖公司拍卖时，该房地产2004年经榆林市中院强制执行由镇川贸易中心抵债给榆阳区农行，根据最高人民法院的有关司法解释，在榆林市中院执行裁定生效时，该房地产的物权已发生变动，榆阳区农行已经依法对该房地产享有事实物权，故拍卖成交合同并不违反拍卖法中的强制性规定，该债权合同有效。其次，榆阳区农行依法院的执行裁定取得房地产的物权，属于非因法律行为发生的物权变动，在委托拍卖公司拍卖即处分该房地产前，榆阳区农行未依法办理登记手续，拍卖成交并不导致物权变动。由于镇川贸易中心与榆阳区农行对房地产发生争议，农行不能按时向凡光庆交付房地产，构成违约。本案中，作为债权合同的拍卖成交合同固然有效，但涉案的房地产物权并未发生变动，因为当事人在交易时没有遵守不动产物权变动的登记公示原则，违反了物权法中的强制性规定。
参考文献：
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第6篇：民法典土地法规定范文
不动产登记机构，也称不动产登记机关，它是负责不动产登记活动的组织，在整个不动产登记中占据非常重要的地位。从比较法上来看，不动产登记机关的设置，大致有以下3种模式。
(一)行政机关作为不动产登记机构的模式
由行政机关来负责不动产登记是许多国家和地区采取的模式，如日本、英国、澳大利亚、俄罗斯、美国的大多数州、我国台湾地区、我国香港特别行政区与澳门特别行政区等。
1 日本
日本的《不动产登记法》第6条规定：“(1)不动产登记事务由不动产所在地的具有管辖权的法务局、地方法务局或其支局、派出所(以下简称“登记所”)负责。(2)不动产跨二个以上登记所管辖区域时，依法务省的规定，由法务大臣、法务局长或地方法务局长指定管辖登记所”。由此可见，日本的不动产登记事务是由作为司法行政机关的法务局、地方法务局及其支局或者派出所负责的，它们被统称为“登记所”。日本法务机构实行的是直属中央的垂直领导结构。法务局、地方法务局及其法务支局、派出所都是由法务省根据需要设置的，地方政府无权设置法务机构。各级法务机关的设置和其管辖区域与行政区划也并不一致。目前，日本全国共有135个法务局、地方法务局、法务支局和派出所。其中，法务局有8个，地方法务局有28个，剩下的都是法务支局和派出所。法务局、地方法务局是法务省的下设机关。这些机构不仅负责不动产登记，还负责商业登记、户籍、国籍、提存、公证等事项。
2 英国
英国有3个土地登记系统，分别负责英格兰与威尔士、苏格兰、北爱尔兰的土地登记。负责英格兰与威尔士的土地登记工作的机构为“皇家土地登记局”，简称“土地登记局”。该机构成立于1862年，属于政府的非内阁部门与执行机构(自1990年以来)，受司法部管理，局长由司法大臣任命。皇家土地登记局在英格兰和威尔士的19个区域共设有24个土地登记办公室。2006年，皇家土地登记局宣布将关闭一些土地登记办公室，凡是每5个市镇有两个土地登记办公室的将被合并。2009年皇家土地登记局又宣布，自2011年开始将进一步关闭5个土地登记办公室。根据2010年4月的统计数据，皇家土地登记局的全部工作人员为6284人，其中全时制的工作人员5656人，每年受理的土地变更登记申请约300万件，查询与检索申请超过900万件。
负责苏格兰土地登记的是“苏格兰土地登记处”，它是苏格兰政府的非内阁部门，负责人被称为“the Keeper of the Regi sters of Scotland”，由苏格兰首席部长在征得苏格兰最高法院院长的同意后任命。苏格兰土地登记处现有工作人员1400余人。
负责北爱尔兰土地登记的机构是“土地与财产服务处”，它是北爱尔兰金融与人力部的执行机构。
3 我国台湾地区
我国台湾地区《土地法》第3条规定：“本法除法律另有规定外，由地政机关执行之”。第39条规定：“土地登记，由直辖市或县(市)地政机关办理之。但各该地政机关得在辖区内分设登记机关，办理登记及其他有关事项”。《土地登记规则》第3条规定：“土地登记，由土地所在地之直辖市、县(市)地政机关办理之。但该直辖市、县(市)地政机关在辖区内另设或分设登记机关者，由该土地所在地之登记机关办理之。建物跨越二个以上登记机关辖区者，由该建物门牌所属之登记机关办理之。直辖市、县(市)地政机关已在辖区内另设或分设登记机关，且登记项目已实施跨登记机关登记者，得由同直辖市、县(市)内其他登记机关办理之”。
在我国台湾地区，不动产登记的最高行政管理机关是内政部。内政部中设有地政司，分设13个科，分别是地籍科、地价科、地权科、地用科、测量科、方域科、土地登记科、不动产交易科、公地行政科、土地使用编制管制科、土地重划科、区段征收科以及地政资讯作业系统。在地方这一层面，不动产登记的行政管理机关是直辖市政府的地政处或县(市)的市政府的地政处或地政局。同时，各直辖市和县(市)均在其辖区内分设地政事务所，具体负责不动产登记事务。地政事务所内一般分设4～5个课，分别负责不动产登记中的各种事务。
(二)法院作为不动产登记机构的模式
由法院负责不动产登记的国家主要有德国、奥地利、捷克等中欧国家以及韩国等。
1 德国
德国的不动产登记机构称为“土地登记局”。依据德国《土地登记条例》第1条，地方法院就是土地登记局，其负责制作土地登记簿，管辖位于本区域内的土地。德国的法院分为普通法院、行政法院、社会法院、财政法院与劳动法院。普通法院又分为地方法院、州法院、州高等法院、联邦最高法院四级。依据《法院组织法》第13条，普通法院的业务包括民事争讼、家事、非讼事件与刑事这几个部分。该法规定，不动产登记事务属于非讼事件。
2 奥地利
自1848年以来，奥地利的不动产登记簿原则上由地方法院制作和管理。在奥地利，司法机关而非行政机关负责不动产登记的理论基础在于：防止登记机构对私权利的侵害。不动产登记中，一旦登记机构作出了不正确的决定，就极有可能侵害物权人和第三人的民事权利。故此，整个奥地利的不动产登记程序就是围绕着如何防止登记机构作出错误决定而设置。只有当专业的、中立的且有审查能力的机构负责不动产登记时，才能避免做出错误的决定。显然，法院是最为合适的不动产登记机构。在奥地利，不动产登记程序属于非讼程序。依据《司法辅助人法》第21条，司法辅助人负责不动产登记事务。依据该法第9条，登记簿法官保留随时负责登记事务的权力，但实践中法官很少去负责登记事务。因为依据《司法辅助人法》第8条，司法辅助人只要符合法律规定的资格就享有对登记事务的实际管辖权，他只需要服从登记簿法官的有关指令。
3 韩国
依韩国《法院组织法》第2条，承担不动产登记事务的国家机关为“法院”。具体来说，就是由地方法院及其分院来掌管该管辖区内的登记事务(《法院组织法》第3条、《不动产登记法》第7条)。此外，为处理该管辖区域内的部分登记事务，地方法院在其管辖范围内除分院外还可以另设称为登记所的官署(《法院组织法》第3条、《关于登记所的设置及其管辖区域的规则》)。但该登记所的设立、废止以及管辖，均依大法院规则而规定(《法院组织法》第3条)。目前，韩国共有约230个登记所，负责不同辖区内的不动产登记事务。
(三)混合模式
瑞士采取的是混合模式。瑞士是一个联邦制国家，它有多个不动产登记体系，即联邦的不动产登记体系与各州的不动产登记体系。在联邦层面，负责不动产登记的是行政机关。而在州的层面，不动产登记机构的性质各异，有的是法院，有的是行政机关，还有的是公证处。
1 联邦的不动产登记机构
《瑞士民法典》第942条以下对瑞士联邦不动产登记簿作出了详细的规定。联邦层面负责不动产登记的是作为行政机关的联邦不动产登记局。在1923年2月9日之前，瑞士的联邦不动产登记局是联邦司法与警察部内设的一个特别部门，此后成为一个完全独立的部门，只是在业务上受到联邦司法局的管理(联邦司法局是联邦司法与警察部的4个部门中的一个)。
2 州的不动产登记机构
除了联邦不动产登记局外，依据《民法典》第953条，各州还可以设立不动产登记机构。每个州设置的不动产登记机构的数量和性质上都有所不同。
首先，登记机构的性质不同。在州这一层面，不动产登记机构大致有三种类型：(1)不动产登记机构属于行政机关。例如，Basel市的不动产登记机构就是市政府“建筑与交通部”的“登记簿与测量局”。而在Glarus州，不动产登记处是国民经济与内政部的经济与劳动局的下属机构。(2)公证机构负责不动产登记。例如，在苏黎世州，依据该州《公证法》第1条，不动产登记簿的设置、管理以及登记事务由公证处负责。(3)不动产登记机构隶属于法院。在一些州地方，不动产登记机构为地方法院。在Luzern州，不动产登记局就属于司法机构，它隶属于Luzern州法院并受到登记簿监督员的监督。
其次，登记机构的数量不同。在有些州，如uri、Zug、Nidwalden、Glarus、Gen、Schaffhausen、Basel等，只设有一个不动产登记局。但是，有些州则有多个不动产登记局，有的登记局管辖数个镇，有的仅管辖一个镇。例如，在Luzern有5个不动产登记局，分别是为Hochdorf局、Sursee局、willisau局、Entlebuch局以及Luzern局(该局有两个分支机构，一个负责Luzern市内的不动产登记，另一个负责Luzern农村的不动产登记)。
二、未来我国不动产登记机构应当如何统一
《物权法》第10条已明确规定了国家对不动产实行统一登记制度，这个大方向是不可改变的。但究竟如何统一，尚有待于我国行政管理体制的深入进行。目前对于未来我国不动产登记机构的同意方法，主要有两种观点。
一种观点认为，应当由法院统一负责不动产登记。持该观点的学者认为，鉴于我国目前在不动产登记上的多部门登记、分级登记，严重违背法理和妨害正常的不动产交易秩序的发展。因此，根据法理和国际经验应当由不动产所在地的县级人民法院统一负责登记。惟其如此，方能使我国的不动产登记直接与国际上常见的司法机关登记相统一。
另一种观点认为，未来我国统一的不动产登记应当仍然是行政机关而不应是法院。由法院负责登记并不符合我国国情。首先，目前我国各级法院承担着异常繁重的审判任务，如果再让它承担繁重的登记工作，尤其是要让法院承担对登记申请的实质性审查工作的情况下，这样必然会导致法院不得不投入大量的人力和物力来从事登记工作。如此一来，将使法院负荷过重，甚至影响到正常的司法审判工作。其次，在物权发生争议的情况下，法院要确定真正的权利人，必须审查登记的真实性问题。如果由法院进行登记，登记的结果必然对法院最后的裁判产生影响。也就是说，即使登记发生错误，法院也可能不会轻易改变其登记的错误。这势必损害真正权利人的利益。还要看到，在因为登记机关的故意和重大过失，造成善意相对人的损失的，登记机关应当承担赔偿责任。如果由法院作为登记机关，且因为确立责任发生争议，则很难确定法院自身的责任。最后，行政机关作为登记机构可以利用其管理的资源进行登记，而且登记机构具有行政权，也能够使得登记具有较高的公信力。
笔者赞同第二种观点。由法院统一负责不动产登记的思路不符合我国的国情，显然是不可取的。首先，不动产登记具有很强的专业性与技术性，我国的法院从来没有负责过登记，根本就不具备办理不动产登记的能力。在长期负责不动产登记的行政机关之外另起炉灶，显然是对已有登记资源的浪费。其次，目前我国各级法院的审判工作负担已经十分繁重，如果让法院来负责不动产登记，则不仅法官难担此重负，而且还将严重影响正常的审判工作。即便是在传统上由法官负责不动产登记的德国、奥地利，主要的登记事务也并非是直接由法官办理，而是由司法辅助人负责。例如，在德国，为减轻法官的负担，1957年颁布的《司法辅助人法》第3条规定，不动产登记事务完全移转给司法辅助人，由其办理，不必呈送法官。只有在出现一些特殊的疑难情况时，司法辅助人才必须就所处理的登记事务请示法官，例如司法辅助人处理登记事务时出现了法律适用上的困难、需要适用外国法等(《司法辅助人》第5条)。再次，世界上由法院负责登记的国家总体上比较少，绝大多数国家都是由行政机关负责不动产登记。这其中的一个重要的原因就在于可以很好地实现司法权与行政权的分离，有利于司法权对行政权的监督与控制。作为行政机关的不动产登记机构只是依法对于没有争议的不动产物权变动进行登记，贯彻《物权法》的公示与公信原则，维护交易安全。当不动产物权的归属和内容存在争议时，当事人必须先通过法院解决该争议，然后才能进行登记。如果登记机关的登记行为违法或者造成当事人损害时，当事人可以通过行政诉讼程序针对登记机关提讼，从而获得司法救济。倘若法院既负责司法审判，又进行不动产登记，则不仅无法提高登记的效率，也不利于实现司法权对行政权的监控，维护民事主体的合法权益。最后，我国长期以来都是行政机关负责登记，在这方面行政机关积累了丰富的经验与人力资源，且行政机关登记在人民群众中有很高的认可度和信任度。贸然改弦更张，将会导致行政资源的浪费，显然是不合适的。
综上所述，笔者认为，未来我国不动产登记仍然应当由行政机关负责。不动产登记法应明确不动产登记机构作为行政机关的法律地位。同时，不动产登记法还应当对现有的各类不动产登记机构进行资源整合，形成一个从中央到地方的直属的、独立的不动产登记机构体系。申言之，未来我国应将现有的各个登记机构从原来的行政管理机关中分离出来加以合并，单独组建从中央到地方的垂直管理的不动产登记局。全国范围设立不动产登记总局，属于国务院的组成部门；各省、自治区、直辖市设不动产登记局；县、市、区设立不动产登记分局以及相应的不动产登记所。不动产登记总局负责指导、监督全国的不动产登记工作。省、自治区、直辖市的不动产登记局负责指导、监督本行政区域内的不动产登记工作。县、市、区的不动产登记分局、不动产登记所具体负责本辖区内的不动产登记工作。这种不动产登记机构体系的好处在于以下几点。
一是，通过在现有的各个相关登记机构的基础上整合独立的不动产登记机构，能够防止部门本位主义以及某些部门希望借此扩张行政权力的企图。同时，还可以有效的利用现有的登记资源。
第7篇：民法典土地法规定范文
摘要：中国民法法典化进程中很重要的立法是物权法，物权法中极其重要的一项制度就是物权变动制度。因为物权变动是民事法律制度中设计利益冲突最集中、最突出的部分，也是最具变革冲动、最具活力的部分。由于世界各国立法对物权变动的模式选择之多元化，围绕我国物权立法之物权变动的价值取向问题，学术界存在激烈的争论。
关键词：交易安全；公示公信；善意取得制度；有因性与无因性
一、物权变动之价值定位
（一）物权变动的价值取向
法律行为制度想要发挥规范效力，必须符合正义性的要求。作为工具性制度，物权变动和法律行为所能实现的是一种制度正义、规则正义以获取程序正义。财产秩序的转移，产权制度的变化是商品流通顺畅的中心任务。在判断主体的法律行为是否符合正义时，原则上应当采纳主观价值标准，因为客观标准不能解释人们的主观偏好所造成的价值发现。
物权变动制度的价值应该定位于满足人们的从事社会经济活动的制度需要与心理上信任，提供一个安全的预期。对人或财产的静态性能比预期的状态往往会面临更大的所有权纠纷甚至财产损失的风险，如果没有充分的安全保障，在产权流转或者经济交易中缺乏安全感，没有足够的勇气去进行交易，物权变更将无法实现，因此不能实现价值增值，不利于整个社会经济的发展。
（二）利益衡量与价值冲突
效率是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。一个有效率的社会，能够实现其他社会有用的产品具有相同的投入更多，创造更多的财富和价值的社会，也就是自然，社会和人力资源优化①（社会价值最大化），效率是现代社会理性人的一切行为所积极追求的价值，在经济学中经济学家用“效率”描述消费者之间或生产者之间的均衡。在财产流转过程中，若能以最低廉的成本去安全快速地完成物权变动，就被认为是有效率的②。
静态安全就是所有权所保护的状态，物权变更表现为物权的得丧变更，期间这种静的安全状态被打破，即物权的得丧变更是基于权利人的意思并通过法律规定的复杂程序，并给予权利人以绝对物权优先效力和追及效力的权利，有权在任何时候向非权利人主张物权请求权，但复杂的形式大大影响了交易效率，为了防止受让人转让人的将绝对权利转让，往往会导致在保护静态安全的时候效率大大降低，从而威胁交易的安全。
动态安全注重在物权转移的过程中如何保护受让人的利益。只要权利受让人是出于善意，其所取得的物权是收到法律承认并给与保护的。“任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。”有了法律的作为后盾，交易人会积极的投入的市场交换中，市场效率也会大大提高。然而，理想社会状态应该是处于一个均衡状态，过分注重动态安全的保护，反而容易造成对静态安全的忽视。这就体现了物权静态安全即安全与动态安全即效率是物权变动制度两个相辅相成、不可或缺的价值定位。因此，物权变动应当必须兼顾两种状态的平衡，也就是兼顾交易双方的利益平衡。静态交易安全与动态交易安全的冲突是其价值的本质。两者冲突是永远存在的，只有经过法律的选择，在一定的水平上达到平衡，才可以实现相对稳定的。
价值判断及利益衡量决定了一国立法政策的倾向，而前者又取决于一国究竟是采纳物权变动的有因性还是无因性，这就不仅仅是一个单纯的逻辑关系。
二、我国物权变动模式的价值取向及制度设计
（一）我国物权变动的立法模式
中国的《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”该条确认了物权法公示公信原则，并规定了法定的公示方式，现有的立法框架成为不动产统一登记及相关立法提供了法律基础。是我国登记的相关立法的准则和依据是《物权法》物权公示的制度。所谓的公示原则，是指依法设立，一旦发生变更，就必须在一定范围内的以法律规定的公示方法进行公开，使第三人就物权变动的状况可以有全面透明的知悉。一方面，物权公示是建立和改变的事实，并且向公众开放，有效的物权类型不仅需要定义的绝对性，具体品种还需要有识别性。另一方面，公示是不开放给全社会，应在一定范围内的人公开，我们可以让其他人知道。当前法律是为了将善意第三人置于保护之下并为财产流转安全保驾护航，因此才赋予登记公信力。对真正权利人的保护，物权法也做出了相应的救济，善意第三人在登记人登记前，可以登记名义人。诉讼之后，真正的权利人有权以法院的判决为依据，提交给登记机关来纠正错误。在此之前，产权登记机关也可以接受权利人提出异议，阻止错误登记的公信力。获得登记权利后，善意第三人虽然因此损失的权利，但真正的权利人有权要求赔偿损失。③不动产登记机构登记错误给他人造成损害，真正的权利人有权依照物权法请求登记机关或者国家赔偿损失。
（二）我国物权法的功能及价值取向
我国《物权法》第九条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。由此我国《物权法》具有了一下三种功能：
第一，明确物权归属。并将建立应该意识到第三人，属性设置和转移的事实公开，从而摆脱房地产所有权，解决争端。一物数卖的情形就发生时，买受人都已给付了对价，该房产究竟属于何者。根据物权变动公示的原则，产权归属就应以登记在簿为准。在这种情况下，我们将看到谁做了登记，登记应确定是谁的所有权。在当事人之间是否存在产权纠纷，只要在进行了物权变更登记的，人民法院应当以登记为原则确定归属。如果双方真正的纠纷来自于登记内容，则根据内容来确定，以确定财产所有权，保护第三人的利益和交易安全。
第二，保障交易安全，这是物权变动的核心功能。物权是一种绝对权，对第三人影响很大，也正是因为物权是对世的一种权利，与第三人的利益相关，公示的价值取向是保护第三人的利益。公示是强加给物权人的义务，在物权变动的过程中，依照法律的规定将无权公开告示是物权人必须完成的任务，否则物权不能发生变更。从保护物权人的利益的角度观察，公示的目的不在于保护物权人的利益，因为权利是可以自主处分的，对权利是否采取保护手段，以及采取何种保护措施军事权利人自主决定的事项，法律无需规定强制性的义务。
第三，实现物尽其用。一方面是零公示的情形，这种状况在我国尤为明显④，由于我国国情特殊，有某些物权的所有权由法律规定直接归属与公有制主体，将使用权在分配给非公有制主体，这种情形数量非常之多，由于考虑到登记成本，而不需要公示，例如“依法属于国家的自然资源，所有权可以不登记”。另一方面，在解决所有权法律纠纷时，我们必须先设定相应的公示手段，然后通过一定的方法明确权利归属。追求效率不能以牺牲公平为代价，因为公平本质上意味着为效率准备条件，追求交易的高效率不能牺牲物权出让人的利益。
（三）我国物权法新动向―《不动产登记暂行条例》
第一，《物权法》的颁布是我国物权公示制度的一个里程碑，尤其是2013年11月20日召开的国务院常务会议，会上确定了要建立不动产统一登记制度，制订了《不动产暂行条例》，该条例于2015年3月1日起施行，该项措施建立了不动产统一登记制度、统一了不动产登记职责，对于维护合法财产的安全划时代的意义。而且，统一的房地产公示制度及登记制度，是建立不动产公信力的前提条件。通过参考法制先进国家的立法历程，也会得出同样结论：只有一个统一的不动产公示制度的建立，才谈得上房地产登记册的公信力。不动产统一登记也实现了登记工作的专业化、系统化、精细化，使产权归属更加明确、透明。不动产登记条例将宅基地和农场房地产登记制度，农村宅基地纳入了不动产登记体系之中，加快农村地籍调查，全面推进宅基地使用权登记发证，将农民房屋纳入了确权登记颁证范围。
第二，《不动产登记暂行条例》施行之前，我国陆续制订了一些登记规则，但是其中程序性的规则占据了很大比重，就其地位上来说虽然是一些配套措施，其性质也属于行政法规和部门规章，涉及一些行政管理的规定，在内容上较为分散，在制定部门上也不统一，重复甚至冲突的情况也是不可避免的，因此需要加以统一规定和进行完善⑤。尤其是需要对已有的立法经验进行总结，结合国情循序渐进，逐步建立一套完整的物权公示制度。《不动产登记暂行条例》的施行恰恰弥补了这些弊端，条例明确规定不动产登记的种类、登记程序及登记信息共享与保护，并规定了登记错误、虚假登记、伪造变造证书的法律责任。因为只有我们公共财产的法律制度达成统一，才能确保中国的财产流转秩序，才能保护人民的权利。
三、中国台湾物权变动模式的价值取向
（一）中国台湾物权立法模式
虽然台湾物权编中没有无因性原则的明确规定，但却可以根据两项规定的法理中推断出该项原则是确实存在的：第一、区别物权行为及债权行为，由于独立存在的物权形式的法律行为，其影响在本质上对债权行为的有效性不产生效果。第二，依民法第180条第四款规定，来自违法给付，该不法原因仅归咎于受领一方，给付一方按照不当得利相关规定请求返还。
（二）中国台湾物权的价值取向
物权行为无因性理论，对于买受人及第三人最为有利，对出卖人在物权上即丧失其对标的物的所有权，仅仅可以主张债权上的不当得利返还请求权而已。至于第三人，是因为无因理论下的保护，但由于在恶意的情况下，原则上仍能取得卖方的权利，对出卖人是最不利的。但是虽然在物权行为无因性理论下，法律关系明确，但是也有一些不足。第一、该项制度与生活常情不相符，交易行为被权行为无因性割裂为一个债权行为和两个物权行为，这与一般观念不符。第二、买卖合同即使不成立或者无效，物权行为仍不受其影响，买受人仍取得其所有权，出卖人仅仅能依照不当得利的规定请求返还，由于出卖方的法律地位的变化，将失去债权人的物权请求权，缺乏对卖方的保护；第三，物权变动无因性理论的主要功能是保护交易安全，该理论起源于德国，在当时的德国尚不承认善意取得制度，因此物权行为无因性理论在当时的德国确有必要，但是台湾对善意取得已有明文规定⑥，足以保护交易安全，物权无因性理论已经失去它存在的依据。
台湾学者认为民法上关于物权变动的规定还有检讨的余地，采用意思主义于交付原则相混合的制度较为适宜。其基本内容有三点：其基本内容有三点：第一，出售，交换，赠与，设置安全协议和其他债权行为基于物权变动，没有独立物权行为。其次，物权变动的意思表示，在理念上虽然有独立的价值，但可以纳入债权的行为，和建立债务的意思表示一起表达，不需要独立，自成一个法律行为。第三，为了使对外公示的物权变动特性实现民法的原则，民法规定登记为不动产物权变动的要件，这一原则应保持。善意取得制度排除了恶意第三人侵害的情形，虽然没有了物权无因性理论，依然能够保护交易安全⑦。
由于无因理论对物权人利益明显有失允当，台湾物权法律参照了德国民法典，在设计具体制度时，不得不从反面做出排除恶意第三人的规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。前项行为，应以书面为之。（台湾物权编759条）”，“依本法所为之登记，有绝对效力。”（台湾《土地法》43条）该登记有绝对效力，是为了保护第三人，不会因为登记无效或者被撤销，而被追夺，排除了恶意第三人的行为。
四、两岸物权变动模式与价值取向比较分析
由于逻辑起点不同，两种模式在实质效果上既有共同点也有不同之处。基于公平的共同目的，二者在保护第三人上具有相同之处；由于各自逻辑起点所在的利益不同，二者在保护物权人上有不同之处。
在对善意第三人利益的保护上，二者效果趋于相同。物权变动有因性的前提是肯定无权物权处分行为被宣布无效或者被撤销自始无效，对善意受让的第三人所取得的物权给与保护，有《台湾》的表达方式，就是善意受让人即使在物不属于出让人是，仍为所有人。如果受让人不是善意的，则自始没有物权，物权人可行使物上请求权恢复原状。与此不同的是，无因性以肯定物权转移可以基于抽象合意，不受原因行为无效或者被撤销的影响，但对恶意第三人取得的物权给与否定。可以说二者在保护善意取得、排除恶意取得这一目标上二种模式取得了空前统一。有因公示脱离了物权处分自始无效、永远无效的立场，无因性脱了无权处分自始有效、永远有效的立场，二者皆为实现一个宗旨：抑恶扬善，促进交易良性循环。
在保护物权人利益上，二者效果又不同，均有失偏颇。根据有因公示模式，标的物交付后，物权转移合同因买受人原因或者其他事由归于无效或者撤销，出卖人仍为标的物的所有人，物权恢复不会受恶意买受人的资信影响。而根据无因公示模式，此时，买受人仍无妨碍地无因取得了标的物之所有权，出卖人只能主张不当得利返还请求权，由于债权不能直接追及于物，物权恢复将受到恶意买受人的资信影响。换句话说，出卖人的物权因为无效的法律行为而被纳入了买受人用以清偿债务的责任财产中，即使出卖人善意无过错也不例外保护，其结果当然是鼓励了恶意的买受人。
迄今为止的物权变动要件多在两级之间摇摆。现实的情况表明，典型立法例的物权变动要件呈两级分化趋势。物权变动的模式变化表明了人民对于物权变动的价值和意义认识的不一致，不同的时代，不同的经济条件、不同的文化背景、不同国家的人对物权变动的价值目标和与之相适应的物权变动的制度都有各自不同的认识。这种不同的认识带有浓重的时代特色和地域特色，正式这种个性特色，客观上造成了物权变动要件对于物权变动的价值目标的违反与背离。因而，证明我们这个时代的物权变动的价值取向，不但对于建立符合现代市场经济发展要求的物权变动制度具有重要意义，而且对于完善法律行为理论、促进民法学理论研究的发展也具有重要意义。（作者单位：天津财经大学法学院）
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[10] 王泽鉴《再论“出卖他人之物与无权处分”》[M]，北京：北京大学出版社，2013.
注解：
① 张文显，法学基本范畴研究[M]，北京：中政法大学出版社，1993，P273
② 陈光华，物权变动要件论[M]，北京：知识产权出版社，2008
③ 吴瑜、杜晓智，《物权行为理论有关问题探讨》[J]，北京：北京科技大学学报（社会科学版），2003年4期，P8
④ 陈光华，物权变动要件论[M]，北京：知识产权出版社，2008，P109
⑤ 王利明，论我国物权的公示规则及其完善[J]，暨南学报（哲学社会科学版），2009-01-15，P66
