土地法学概念精选(九篇)

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第1篇：土地法学概念范文

一、土地使用权的法律特征

土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：

1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。

2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）

3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。

4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。

5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页；楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性，不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。

二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质

然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。

（一）土地使用权的土地法律关系

讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属

性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。

（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位

土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。

罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制，所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之，日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人，得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。

（三）论地上权与土地使用权关系

地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式，然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。

1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。

2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广，地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。

3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。

第2篇：土地法学概念范文

关键词 森林 森林法律制度 法律责任

中图分类号：D922. 文献标识码：A

一、森林法律制度概述

（一）森林法的概念。

我国《森林法》中对于森林法的概念做出这样的界定：是调整有关林业生产建设领域内，国家机关、企业事业单位及其他社会组织之间以及它们与公民个人之间林业经济关系的法律规范的总和。以保护、发展和合理利用森林资源为目的，是国家组织、领导、管理林业经济的有力工具，属于经济法中一个重要组成部分。

（二）我国森林法律制度的基本内容。

《宪法》第二十六条关于生活、生态环境的规定“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木”。《环境保护法》第二条关于环境的定义和范围的规定本法所称环境，是指影响人类社会生存和发展的确各种天然的和经过人工改造的自然因素总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然古迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。《森林法》也对森林的保护作出一系列的规定。

二、我国森林法律制度存在的问题

（一）立法方面森林法律法规之间的衔接不顺畅。

虽然我国在森林法律保护制度方面的立法体系基本完善，但是，现有的法律体系已经不能满足当前的需要，在相关法律制度的衔接、立法缺乏超前性问题、法律体系不合理等方面仍然存在许多问题与不足之处，需要进一步完善，例如，法律制度之间的衔接不顺畅。目前我国已出台了《农业法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《土地管理法》等等自然资源立法由于条条块块之间的利益磨擦，因而存着诸多矛盾，亟待解决。以《森林法》和新修订的《土地管理法》为例，执行过程中明显存在一些矛盾：一是对土地分类标准的认识存在矛盾。按照土地分类，园地是土地分类中的一种，而林业分类应归为经济林。二是对宜林荒地的开发利用产生矛盾。《土地法》规定耕地平衡制度，土地部门加大耕地开发力度，鼓励单位或个人围海造田、开发整理土地和宜耕荒山荒地的开发利用。而林业行政主管部门把宜林荒山荒地作为林地。

（二）执法管理体制落后。

目前，我国森林保护工作并没真正落到实处，我国有关部门对森林保护的监督工作不到位，忽视了森林保护的重要性，造成了很多的环境问题。乱采乱伐、毁林开发和乱占林地等现象依旧猖獗，造成我国森林资源总量不足破坏大、增长慢。林业有关行政主管部门往往在内部总结或向上级汇报中，隐瞒事实的现象时有发生。就目前而言，从森林立法到实施，从种苗的购买、种植到砍伐、更新，从规划的设计到实施、修改，不但没有向社会公开，甚至林农、林业企业索取有关的政策文件、资料存在问槛高、收费和手续繁琐等方面的困难。

（三）司法诉讼制度不健全。

随着经济的快速发展，我国环境问题也越发严重。大气污染、水体污染、森林锐减、臭氧层空洞等等无不威胁着人民的健康和社会的可持续发展。同时，越来越多的公民环境诉讼投诉无门，迫切需要我国尽快建立和完善环境公益诉讼制度。

三、完善我国森林法律制度的建议

（一）立法上，完善相关法律法规的制定。

健全森林法律规范内部体系。对《森林法》与实施细则、退耕还林条件，责任追究制相对应，把诸如造林质量事故责任追究制度的规定从效力等级低的规章提升到法律的层面，对非法占用林地如何处理，自留山是互换或租赁给他人承包等问题进行明确的规定。对一些急需填补的法律空白应加紧调查研究，尽快立法，如森林生态效益补偿制度、森林资源资产评估制度、林业工程项目管理制度、经济林管理制度等。理顺与已出台的《农业法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《土地管理法》之间存在的冲突，消灭立法“盲区”。

（二）执法上，落实执法管理人的法律责任。

森林执法管理人员对于森林的保护起着非常重要的作用，因此，加强林业管理人员队伍建设。通过不断学习提高基层行政执法能力，提高护林主动性和自觉性，有效恰当的制止对森林进行破坏的行为，对限额砍伐管理工作一定落到实处；加强对国家机关公职人员渎职犯罪的预防和治理工作，严厉打击涉林案件中的违法犯罪行为，对、、的工作人员追求法律责任，并且以案释法增强工作人员按照职责严格行政执法行为的观念，依法行政、文明执法。责任到人，提高相关人员的责任意识。

（三）司法上，完善环境司法诉讼制度。

首先，放宽资格在环境民事公益诉讼中，将资格扩大到与本案有直接或间接关系的的公民、企事业单位和社会团体，在环境行政公益诉讼中，将资格扩大到任何认为环境行政机关的行为侵害了环境权益的社会成员，明确环保团体环境公益诉讼的原告资格其次，拓展提起环境公益诉讼的途径，建立有利于原告的诉讼费用承担机制等。

（作者：郭新帅，辽宁科技大学经济与法律学院2010级法学专业；指导教师：武婷婷，辽宁科技大学经济与法律学院教师）

参考文献：

[1]陈祥伟胡海波主编：《林学概论》，中国林业出版社2005年01月版

[2]曹明德著：《生态法原理》，人民出版社2002年8月第一版

第3篇：土地法学概念范文

内容提要: 英国法上，财产所有权的客体不是有体物而是财产利益。英国法财产所有权客体的形成有其特定的历史原因，土地保有关系的产生是英国法财产权客体定位为财产利益的根本原因，土地保有关系模式下的这种立法思想深深影响了英国所有权客体理论。在英国法上，任何具有独占排他的财产利益均可以成为所有权的客体，因合同等原因而产生的债属于债权人的财产利益，因此英国法将其作为所有权的客体。英国法明确区分因合同产生的债的所有权以及合同权利本身，英国法的债权的二分理论值得我国学界研究。

英国财产权体系与以德国为代表的大陆法系财产权体系有着太多的不同，其不同之根源在于二者在所有权的基础构造理论上的差异。德国法强调作为所有权客体的物的有体性，而英国法没有以有体物作为所有权客体的历史基础。相反，在英国财产法的历史进程中，土地保有关系的建立使得有形之土地在法律上被分解为无形的地产，这决定了在英国，财产所有权客体从一开始就偏离了有体物，以地产为客体建立起的地产所有权影响了整个英国财产权体系的建立，也影响了债的所有权和债权的权利定性。笔者将就英国法上土地保有关系对英国法上债作为所有权客体的影响展开论述，以此探讨债权在不同语境下的不同定位，并在比较的基础上对我国相应的债权理论进行相应反思。

一、土地保有关系:所有权客体无形化之路

英国财产法上所有权的客体并非有体物，英国财产法没有像大陆法系中那样建立起以有体物为基础的所有权概念，更谈不上在所有权基础上的派生的他物权以及在物权基础上发展而来的债权概念。以有体物为客体建立起的财产权体系的基础是坚守物的有体性，去除了物的有体性这一特质，以德国为代表的物权债权二元体系将轰然倒下。那么，英国所有权客体是如何去除物的有体性而走向有体物无形化的道路的呢?

英国法所有权概念的诞生深受其封建土地法的影响，土地是中世纪英国社会政治、经济、军事、法律生活赖以存在的根本，是中世纪人们最主要的财产来源。土地法律制度决定了所有权的性质定位和客体构成，决定了英国财产权体系的基本构造，而英国中世纪土地法律制度中对英国所有权制度形成最具有根本性影响的莫过于土地保有关系的建立，土地保有关系的建立导致了土地所有权的虚无与地产所有权的兴起，地产所有权之兴起是所有权客体无形化之历史开端，深深影响了英国财产法的历史进程。

(一)土地所有权的退隐

英国所有权客体无形化之路始于诺曼征服，诺曼征服后，英国实行了土地保有制度，每一寸英国土地都被纳入到土地保有关系中来。土地保有关系是领主和土地保有人作为当事人而形成的土地关系，在土地保有关系中，国王作为最高领主，宣称对英国所有土地拥有所有权，他授予土地保有人对其土地一定时间的持有，作为对价，国王享有土地保有人所提供的封建习惯下的各种义务(service)或者附属性权益(incidents)。中世纪初期，土地保有人的义务多半繁重而杂多，因此国王通过土地保有关系获取的封建特权非常之多。但是，中世纪法律朝着弱化国王土地权益的方向发展，14世纪开始，英国开始实行封建义务和附属性权益的货币化，也就是说，土地保有人承担的封建义务和役务不再具有人身性的特点，土地保有人持有土地的对价不再是亲自履行其封建负担，而是缴纳一定数额的金钱。随着货币的长期贬值，国王所能得到的土地价金越来越显得微不足道，1660年的《保有废除法》甚至取消了国王基于土地的财产权益。在现代英国，虽然理论上国王仍旧是全国土地的所有权人，但是，国王几乎没有任何基于土地的权益，其所拥有的所有权只是名义上的了，英国土地所有权就这样退隐于历史之中。

(二)地产所有权的兴起

与土地所有权退隐形成鲜明对比的是土地保有人地产所有权的兴起。地产是土地保有人基于土地保有关系对领主土地一定时间内的持有的利益。地产经历了不完全地产到完全地产的历史转变。所谓不完全地产，是指非经第三人允许不能自由转让与继承的地产，此种地产在普通法表现为终身地产和限嗣继承地产，完全地产是指能自由转让与继承的地产，自由继承地产就属于此类性质的地产。地产的历史演变与国王土地所有权的衰落相伴而行。诺曼征服后的一段时间，土地保有人能持有的土地的最大地产为终身地产，土地在土地保有人死后由领主和领主的继承人收回，此时土地保有人的地产具有鲜明的相对性，其土地权益只能对领主提起，即使他人侵占土地保有人土地，他也只能请求领主保护，如果土地保有人要转让其终身地产，他必须征得其领主同意，否则转让无效;在其死亡的时候，其继承人如果要继承该地产，该继承人应当与领主另行建立土地保有关系，否则该继承人不能继承地产;因此可以说，此时的终身地产还谈不上真正的财产。终身地产向自由继承地产的发展是逐步进行的，首先是土地保有人地产继承权利的取得，在12世纪中叶，领主在授予土地保有人地产的时候开始使用“to A and his heirs”这样的授产术语，如果领主在授与地产时使用上述术语，则土地保有人死亡后，领主不得拒绝其继承人与领主成立新的土地保有关系。“to A and his heirs”术语的使用，使得土地保有人的地产权开始具有了继承性。然而，从法律性质上看，上述术语条件的地产仍旧是一种终身地产，准确地说，“to A and his heirs”是领主基于同一块土地与土地保有人A及其继承人建立了数个终身地产权。土地保有人依照上述术语取得的终身地产权不得自由转让，首先，如果没有领主的同意，土地保有人不得转让其地产，因为新的土地保有关系的建立意味着新的土地保有人对领主人身的依附，很难想象如果土地保有人不经过领主同意而将地产转让给领主仇人时土地保有关系何以能建立;其次，上述术语意味着虽然A土地保有人能以地产所有权人身份进占土地，但是，在同一块土地上还存在A的继承人的终身权益，因此，没有其继承人的同意，A不得转让其地产。

然而，自由流转地产是资本主义开始发展时期土地保有人的基本需求，地产是13世纪时土地保有人的主要财产来源，财产的资本化加强了土地保有人对地产自由流转的渴望，普通法满足了土地保有人的这一渴求。在13世纪以后，当领主以“to A and his heirs”这样的授产术语授予土地保有人地产时，普通法顺应时代的要求对上述术语进行了重新解释。此时普通法认为，在上述情况下，土地保有人拥有土地上的全部利益，而其继承人在土地上没有利益，土地保有人可以将地产自由转让，此种转让不需要领主其土地保有人继承人的同意。这种新的解释标志着自由继承地产的正式产生。

自由继承地产是土地保有人地产的最高形态，它表明了土地保有人之地产可以自由继承与转让。自由继承地产产生之初，土地保有人死亡后，如果其继承人继承地产，还需缴纳继承金以与领主建立土地保有关系，但是随着1660年《保有废除法》的实行，继承金的封建义务被废除，自由继承地产成为一种无负担的土地权益。自由继承地产的诞生，还意味着土地所有权人自由转让地产的权利的产生，地产保有人转让地产时既不要领主同意，也无需其继承人同意，自由继承地产所有权人完全拥有地产利益，自由继承地产的受让人在受让地产后，也取得该地产的全部利益，从实际意义上讲，自由继承地产与大陆法系的土地所有权已无实质区别，终身地产发展成为自由继承地产，完成了其从对人权(personal right)到对世权(proprie-tary right)的转变，实现了地产的真正财产化。

二、地产作为所有权客体对英国财产法体系的影响

土地保有关系导致了地产所有权的产生，土地保有人的财产不是土地本身而是地产，而地产就其实质而言，是土地保有人对土地持有一定时间的利益:终身地产所有权人可终身持有土地利益，自由继承地产所有权人可永续持有地产。地产的出现，使得英国不动产所有权客体呈现无体化:在英国，国王名义上拥有土地所有权，但是却不拥有实质土地利益，而拥有土地实质的土地保有人对土地本身不拥有所有权，其对基于土地而产生的地产拥有所有权。就这样，英国不动产法上，土地所有权的虚无与地产所有权的兴起使得所有权的客体开始了其无体化的历程。

英国财产权客体的无体化过程也是地产从一种对人性权益转变为一种对世性权益的过程。从地产的产生到其发展可以看出，终身地产产生于具有相对性的土地保有关系中，是作为土地保有人向领主提供对价所持有的土地利益。用现代合同法理论解释的话，土地保有人的这种权益属于合同权利，贝克更是直言不讳地指出:土地保有关系就其实质就是一种领主与土地保有人的合同关系:此种合同关系以土地保有人对领主宣誓效忠的方式缔结，领主和土地保有人常常就其土地保有关系中的权益讨价还价，土地保有人应当履行作为持有土地对价的封建义务，而领主则应当承担土地保有人的保护人，对土地保有人的土地权益加以保护[1]。自由继承地产的产生说明了地产作为一种相对性财产向绝对性财产的转变，也表明土地保有人地产保有权转变成了一种绝对性权利。

英国不动产法领域财产权客体之无体化影响了英国财产权理论。在英国，所有权的客体并不局限于有体物，任何无体利益，只要其所有者可以独占且自由转让和继承，均可以成为所有权的客体，在此理论背景下，英国财产所有权的客体被分为两大类:不动产(real property)和动产(personal property)，前者主要是地产以及与土地有关的权益，后者是除前者以外可以转让的其他财产，包括有体动产(chose in possession)与无体动产(chose in action)。

在英国法上，不难理解无体动产(chose in action)作为财产所有权客体。无体动产是一种除了有体动产外的动产，本质上表现为一种无形利益，包括debt(债)、知识产权、股权、票据等等。英国人并不惊讶基于无体动产之上的所有权，在英国人看来，这些财产与地产一样，可以成为权利人独占与自由转让的客体。

债是最主要的一种无体动产，债从一种相对性权益转成为一种财产权益，也经历了突破合同相对性的历程，其过程与地产突破土地保有关系的羁绊而成为一种对世性的财产权益不无类似。

三、债作为财产所有权客体的历史形成

现代英国法上，债(debt)可以成为所有权的客体，这与以德国为代表的大陆法系的债权理论是格格不入的，在后者看来，债权是与物权相对应的一种财产权，而所有权属于物权，债成为所有权客体将打乱权利之位阶，彻底颠覆物权债权二元财产权体系的理论基础。

事实上，英国法一开始也没有将债当成一种财产看待，自然也谈不上债为财产所有权客体的说法。英国法债的观念的形成不是一朝一夕的事情，梅特兰先生认为在英国普通法早期，特别是在即时交易(real contract，一手交钱一手交货之买卖)时期，交易双方之间不存在所谓的债(debt)，只有当非即时交易出现的时候，当事人一方或者双方对对方才享有合同之下的利益，即债(debt)[2]。

债作为财产权的客体是建立在债自由转让权利的获得基础之上，普通法对债的自由转让始终持排斥否定的态度，因为在普通法看来，当事人之间的债具有相对性，不得自由转让;普通法同时认为，如果允许债的自由转让将导致唆讼行为，这将促使债的受让人为了自己的利益而恶意提起诉讼，而在普通法看来，该受让人与合同的当事人之间本无利害关系，因此，普通法将唆讼行为定性为非法甚至是犯罪行为而严加禁止[3]。

然而，普通法对国王所享有的债以及由于商业行为而产生之债(如票据)的转让不加以禁止，1714年Miles诉Williams案与1750年Ryall诉Rowles案分别对国王所有之债与商业票据之自由转让权予以确认。1681年，在Forth诉Stanton案中，普通法确认了其他种类之债的自由转让条件:普通法认为禁止债之转让的目的是为了防止唆讼行为，因此如果债之受让人在受让的时候承诺不以起诉的形式追偿债的话，那么上述承诺构成债务人向受让人支付债的对价。

与普通法有条件地承认债所有人自由转让权的态度不同，衡平法对债的自由转让持肯定态度。在1750年Wright诉Wright一案中，衡平法法官认为，所谓的唆讼行为的担心是不现实的，债从实质意义上将是一种财产，其所有权人自然可以自由处分之。

可见，债的财产化之路与地产财产化之路如出一辙:二者的最初均表现为一种对人权(personal right)，随着权利人对地产或者债的自由转让权的取得，二者开始呈现出其对世权(proprietary right)的性质。

债成为财产所有权的客体与地产成为财产所有权的客体之法理基础是相同的:二者均经历了从对人性权益到对世性权益的转变，二者均表现为一定的财产利益，二者之所有人均可以对其自由转让之，地产财产化之路为债成为英国法上的所有权的客体提供了先例，事实上，依照大陆法系的相关理论，可以认为，土地保有关系就是一种基于土地之上领主与土地保有人之间的合同关系，土地保有人和领主所享有的利益乃是因合同而产生的债权，债也是基于合同而产生的债权人的权益，其与地产一样产生于合同之上，二者之共性决定了地产客体化之路同样可以适用于债。

四、比较法视野下的债权性质探寻

英国法上，债与产生债的合同权利(contractual right)是加以区分的，债是一种财产，可以向任何第三人主张，而合同权利只能向特定当事人请求，它是合同当事人依据合同对要求对方为一定行为或不为一定行为的权利。因此，在英国法看来，如果合同当事人违反其合同义务，非违约一方可根据合同权利对其追究违约责任，这种情况下，法律严格维持了合同的相对性原则。而在第三人侵犯合同当事人因合同而享有的债的利益时，英国法律认为，这是对财产的侵犯，被侵权人可以提起侵权之诉来保护自己的权益。

需要指出的是，任何合同都会赋予合同当事人合同权利，但是并不是任何合同都会产生债。债的产生有两个必要条件:第一，存在有效的合同权利，第二，合同权利赋予了权利人一定财产利益，此种财产利益是即时享有的，但是财物的交付却是将来某个时刻交付。如在买卖合同中，如果合同当事人一手交钱一手交货，则合同当事人可以根据合同要求对方承担相应合同责任。但是当事人不享有债，因为财物的交付已经即时完成。而如果卖方之货款在其交货同时没有收取的话，则卖方不仅有合同权利，同时对买方享有要求其交付货款的权利，此种利益即为卖方对买方所拥有的债。

我国民法理论对于基于合同而产生的合同当事人的权益称之为债权，它并没有区分债权以及由于债权而产生的利益。事实上，在我国，债权一直以来被当成与物权相对应的概念，债权与物权一起构成了财产权的二元体系[4]。而在这种二元结构体系下，债权和债是一体的，债权与债权所产生的利益本身就是同一回事，债包含于债权之中，没有独立存在的理由。于是，在我国，债权人转让其合同之下所产生的财产权益，被认为是转让债权本身，而不是转让债，事实上，债与债权不分是我国目前民法理论的主流观点。

在不区分债与产生债的债权的情况下，传统民法理论陷入了某种困境，人们越来越意识到债权与物权并非泾渭分明:物权未必都具有涉他效力，债权也能产生涉他效力[5]。事实上，如果将债与债权区分，且明确债可以作为所有权客体的话，所谓债权的涉他效力或可得到合理的解释。由于债可以作为所有权的客体，自然债的所有权具有对世效力，任何第三人都有尊重债之所有权的义务，所以债权的涉他效力实际上是债的所有权的涉外效力。在这里，有两个理论问题需要特别说明，第一是“债权所有权”问题，第二就是“债权侵权”问题。就第一点来说，我国法律之所以坚持“物必有体”的物权理念，其中一个主要的理由是，如果破除“物必有体”，则可能出现“债权所有权”这样的在权利之上的权利的怪现象。第二种情形下，我国民法理论与立法实践均不承认所谓“债权侵权”。由于我国民法学界坚持债与债权一体的观点，因此，在目前研究范式下，传统民法无法解决“债权所有权”这样的问题。笔者认为，如果我们能够认识到债权与债权所产生的利益的所有权不是一回事的话，“债权所有权”的问题就可以迎刃而解。如果将债与债权加以区分，就可以看出“债权所有权”的称呼本身就有问题，如果换成“债的所有权”则顺理成章，比较英国法关于债的所有权我们可以看出，债的所有权属于财产所有权的一种，基于有体物的地产所有权也是财产所有权的一种，两种所有权的客体均是一定的物质利益，所不同的是，在地产所有权中，其所有权有有形的载体———土地;而在债的所有权中，所有权没有有形的载体，但是所有权有无有形载体并不能影响所有权的存在与否。“债权所有权”的说法混淆了债与债权，忽略了二者的区别，如果将债与债权加以区分，则可以看出，债权作为一种相对性的权利，其本质是请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利，说这种请求权之上存在所有权自然是荒谬的事情。同样，如果将债与债权区分，“债权侵权”也比较容易解决。如前文所述，债权是一种相对性权利，只能针对债务人提起，如果由于第三人的原因导致相对人不履行相应义务的话，债权人只能向该债务人提起，不存在所谓第三人侵犯债权的问题。然而，在另外情形下，如果根据债权，当事人享有债的利益，那么权利人对债的利益享有针对任何第三人的所有权，第三人不得侵犯债的所有权，这种权利不再是相对权，而是一种绝对权，比方说我们在银行的存款，其本质是我们与银行存款合同之下的财产利益，我们得自由支配，任何他人不得侵犯，假如有人偷了我的信用卡划走钱款，此时我在银行没有过错的情形下自然不能要求银行承担违约责任，但是我可以根据我对存款本身享有的所有权而追究小偷的侵权责任。

结语

总之，土地保有关系的建立，深深影响了所有权客体的形成，是决定所有权客体无形化的关键要素。所有权客体的无形化，使得因合同等原因而产生的当事人的权利二分为债和债权(合同权利)，债从债权中得以脱离出来，并最终成为所有权的客体。所有权的客体的无形化是英国所有权理论与我国所有权理论的根本区别，我们应当反思我国“物必有体”的理论以及在此基础上建立的物权债权相关理论，反思有体物作为所有权客体的妥当性，并在此基础上重新认识债权、物权、所有权的关系。笔者以为，强调“物必有体”封闭了财产权体系的大门，使得新的财产权利无法纳入现行财产权体系，英国法上债权所产生的债之上也可以成立所有权，这一点应当引起我们的深思。

注释:

[1]J．HBaker．An Introduction to English Legal History[M]．Butterworths，2002．p．225．

[2]P．Pollock＆F．W．Maitland．The History of English Law Before the Time of Edward I，VolumeII[J]．Cambridge University Press，1978．p．185．

[3]Sir Guenter Treitel．the Law of Contract[M]．Sweet＆Maxwell，2003．p．672．

第4篇：土地法学概念范文

关键词：规范性法律文件；简称；简明性；识别性；合法性

每部规范性法律文件都由许多功能各异的结构要件组成，而名称是其第一层次的必备要件。一般性文章的标题应无定式，而法律文件在法治国家的重要性决定了其名称也要规范、统一。一个科学、完善的法律文件名称应该能够揭示该文件的性质、内容、适用范围和效力等级等诸多信息。我国法律法规的全称基本上包括三个组成部分：一是反映法的适用范围或制定主体的词汇；二是反映法的内容的词汇；三是反映法的效力等级的词汇。而且这三个构成要件一般按照固定格式排列组合，且比较整齐划一，即法的全称=法的适用范围／制定主体+法的内容+法的效力等级。为了表达简洁起见，很多法律文件在援引其他法律文件时倾向于规定并使用其简称。由于目前我国立法实践中还没有确立像英美国家法律那样用专条专款规定各自简称的惯例，很多法律文件随心所欲地简化自己以及其他法律文件的名称，造成同一法律文件在不同法律语境下拥有不同名称的的普遍现象。

一、简称的主要表现形态

在现行规范性法律文件里使用的简称中，上述三个要件有如下五种排列组合模式，其中第2种和第4种模式可以分别看作是第1种和第3种的两个变体：

1.简称=内容+效力等级，如《中华人民共和国民事诉讼法》《民事诉讼法》；

2.简称=部分内容+效力等级，如《中华人民共和国国家赔偿法》《赔偿法》；

3.简称=适用范围，制定主体+效力等级，如《人大机关公文处理办法》《人大办法》；

4.简称=适用范围／制定主体简称+效力等级，如《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》《中英联合声明》；

5.简称=效力等级，如《关于执行海牙送达公约的实施办法》《实施办法》。

根据这些简称的风格色彩，我们将使用了书名号的规范、科学、庄重的简称称之为尊称：没有使用任何标点符号的简称称之为裸称；仅有法的效力等级通称的简称的。就像人们日常生活中习惯于称呼关系较亲近的人的姓如“小王”、“小李”等，称之为昵称；使用了其他标点符号如引号进行标示简称的，称之为别称。

法律文件简称的这四种风格类型与上述五种结构模式在具体的应用过程中又有多种表现形式：

1.全称下规定尊称，如2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》前言中对《中华人民共和国民事诉讼法》简称的规定；

2.全称下规定裸称，如1998年的《最高人民法院关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》中对《中华人民共和国仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》简称的规定；

3.全称下规定昵称，如1992年的《关于执行海牙送达公约的实施办法》前言中对《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和最高人民法院、外交部、司法部的《关于执行(关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约)有关程序的通知》简称的规定；

4.全称下规定别称，如2004年的《律师执业行为规范(试行)》第2条对该规范简称的规定；

5.无全称直接使用尊称，如2003年的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条第2款对《中华人民共和国国家赔偿法》简称的使用；

6.无全称直接使用裸称，如四个《宪法修正案》对1982年《中华人民共和国宪法》简称的使用；

7.无全称直接使用昵称，如2005年的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第1条中三个文件的简称：

8.无全称直接使用别称，如《中华人民共和国刑法修正案(七)》直接援引为“刑法修正案七”。

下面且看为准法律职业人士制作的法律法规汇编中简称的使用现状统计。《2008年国家司法考试法律法规汇编》中一共人选了229部法律文件，其中没有引述其他法律文件名称的有48个，引述其他法律文件全称的有64个，提及其他法律文件简称的有117个，约占这本法律汇编文件总数的51.09％。简称的结构模式与风格类型结合的表现形态分布如下表：

二、简称法定化的迫切性

从上述统计数字来看，在规范性法律文件中使用其他法律文件简称的现象十分普遍。而在使用简称时，绝大多数法律文件倾向于使用其裸称，由于没有使用任何标点符号，极易与同名广义法律概念如《宪法》与“宪法”混淆在一起。虽然使用昵称的法律文件数量不多，一般也都使用书名号以标示其属性，由于过于简短且提供的信息太少，脱离语境已经失去了法律文件名称的识别性。使用别称的虽然罕见且仅有一例，由于使用了引号来标示简称，按照语言规范从形式上已经看不出其为作品的属性，并且为此类不规范用法提供了立法例。混合型简称的比例虽然与裸称的数据相差很远，但是位居第二，遥遥领先于使用尊称的文件。一部法律文件内简称的形式就不统一，更揭示出立法部门在起草法律文件时使用简称具有很大的随意性。使用法律文件尊称的仅有两部：一是2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》；二是2003年的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。在这为数极少的两个文件中，严格来说也仅有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中简称的使用自始至终是规范、科学、统一的，因为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中虽然提及的法律文件都使用了书名号进行标示，但是其中《合同法》的简称与其全称是分割式出现的，并且多次引述的《中华人民共和国城市房地产管理法》却一直使用其全称。导致了行文风格的前后不一致。规范性法律文件的效力等级越高，其辐射功能和标杆作用越强；四个《宪法修正案》均直接将《中华人民共和国宪法》裸称为“宪法”，这就导致了大量法律文件在援引其条文时采用这种表述方式；所有规范性法律文件语言的规范性又直接或间接地影响着法学类论著期刊、报纸电视等宣传媒体语言的规范性。

立法语言承载着国家指令，直接影响着法律关系主体的切身利益。而规范性法律文件的名称如同人的脸面、眼睛，甚至可以说是其灵魂，读其名就可知其文，俗话说“题好一半文”，其规范性和统一性直接影响着人们的第一印象和整个法律文件的质量。规范、科学的简称也便于立法、司法、执法和守法实践中人们援引、查阅和检索，能够让读者一眼就能从其名称辨认出法律所管辖的主要范围，至少能够认出它是谁来。“法的名称作为法的内部结构中第一层次的、每个法必备的要件。它的科学化、完善化，对立法、司法、守法以至法学研究的科学化、完善化，都有重要意义。”

“迄今尚无关于法的名称的系统的学问。人们还没有认识到法的名称问题的重要程度。现今各国立法在法的名称上还存在许多缺陷。”看来法律文件名称的规范化问题不仅仅是我国立法所应正视的问题。2000年的《中华人民共和国立法法》第54条对法律文件的部分结构要件如编、章、节、条、款、项、目的序号标注和标题题注的内容等做出了规定，而只字未提如何规范法律文件的名称；2001年的《行政法规制定程序条例》第4条和2001年的《规章制定程序条例》第6条也仅仅规定了行政法规和规章名称的效力等级要件或称文种。不可否认，立法规范的缺位是导致法律文件简称随意混乱的根源。

三、简称法定化应遵循的原则

要实现规范性法律文件简称的法定化，在制定刚性规范时首先要解决一系列相关问题：如何缩减一个法律文件的全称?依据什么标准来判断某个简称是否规范?谁享有权力来规定某个法律文件的简称?我们认为，只有遵循如下原则，才能使得法律文件的简称规范、科学和统一：

(一)简明性原则

规范性法律文件的全称究竟简化到什么程度?是不是越简短越好?简明即简+明，顾名思义就是既简短又明确。为了做到明确，难免要使用包含较多信息量的语言文字，而信息量的多少一般又与语言文字的多少成正比，这样就难免会损伤简短的程度；为了实现简短，肯定需要删除部分语言文字。而简短的程度毫无疑问又与语言文字的多少成反比。这两个方面显然是一对对立的矛盾关系。如何在这两者之间权衡取舍，使之成为对立统一体，做到言简而又意赅，简约而又明了呢?首先必须明确一点，引述方便是动机，文字缩减是手段，形式简短是成效，而表意明确是底线。例如，在有些人大常委会的正式文件、讲话、纪要中将《中华人民共和国土地管理法》(以下简称为《土地管理法》)缩简为《土地法》就不符合此项原则。《土地管理法》是调整人们在土地管理、保护、开发、利用过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称，是我国一部关于土地管理的基本法；而《土地法》是全面调整土地关系的基本法，协调统帅与土地有关的包括《土地管理法》在内的很多法律诸如《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《矿产资源法》等。《土地管理法》不等于、更不能代替《土地法》。总之，不能为了追求形式上的简短而无限制地缩减，否则过分地紧缩全称的语言成分，势必要损伤其明确性，甚至产生歧义。

(二)识别性原则

法律文件的名称必须具有很强的区别度。能够把此法与彼法区别开，否则就失去了其应该具有的最基本的指称功能。因此，法律文件的简称也应该具有一定的识别性，这是简化全称时必须考虑的主要因素之一。上述全称的构成要件公式中，哪些应该是简称的必备要件呢?我们认为，最主要的判断标准就是看哪些构成要件的区别度最大。法的内容是区别此法与彼法的最核心的构成要件，所以应该是必不可少的要件。一般来说，法的制定主体就决定了法的适用范围，法的适用范围又反映着法的效力等级，而效力等级越高其适用范围越大，效力等级越低其适用范围越小；反之亦然，这三个要件的作用是息息相通的。鉴于此。在制定主体、适用范围和效力等级之间可以选择一个作为法律文件简称的必备要件。而选择效力等级要件更为合适，因为由内容要件和效力等级要件组合在一起读起来更像个法律文件名称，例如宪法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法，等等：而由制定主体或者适用范围要件与内容要件组合在一起如中华人民共和国民事诉讼，听起来就不是个法律文件名称。从语法的角度来分析，规范性法律文件的名称基本上是偏正式名词性短语，制定主体、适用范围和内容三要件是定语，说明限定效力等级要件这个中心词。因此，效力等级要件也应该是简称中必备的要件之一。

参照《人大机关公文处理办法》第7条第1款第6项的规定“公文标题应当准确简要地概括公文的主要内容，并标明公文的种类。由发文机关全称(或者规范化简称)、主要内容和文种组成，也可以由主要内容和文种组成”，以及《国家行政机关公文处理办法》第10条第6项的规定“公文标题应当准确简要地概括公文的主要内容并标明公文种类，一般应当标明发文机关。”我们也可以推断出，内容要件和效力等级要件应该是构成法律文件简称的两个必备要件。

第5篇：土地法学概念范文

(一)以地上权视角研究我国建设用地使用权的意义

对法律制度的研究，离不开域外制度的比较分析。由于我国建设用地使用权出让制度建立在直接引进香港土地批租制度的借鉴基础上，加之我国的土地公有制与英美法系国家土地制度中上级所有权不可流转的特点具有外部相似性，主张以英美地产权来解释和改造建设用地使用权制度的观点常有所见。然而，在肯定英美相关制度的借鉴价值前提下，笔者认为更应以大陆法系地上权的视角审视我国建设用地使用权，并以此为基础完善相关制度。理由如下:建设用地使用权和传统民法中的地上权同属不动产用益物权，且同样是以在土地上(尤其是他人土地上)拥有建筑物为目的，这是两者最为显著的共性。这也决定了对于建设用地使用权的研究者来说，地上权制度是无法回避的研究课题。

(二)将建设用地使用权与传统民法地上权进行比较研究的理论意义

1．是遵循大陆法系法制传统的要求

学界公认，中国法制传统基本上属于大陆法系。在大陆法系，土地制度立法和法学研究均追求严密的逻辑性、高度的抽象性。因此立法和法学研究均将土地法律制度纳入层级严密的民法体系之中。进而，对建设用地使用权制度的研究亦实际上是在大陆法系传统民法的语境下进行诠释。大陆法系作为中国法制的传统，早已是既成事实。这是自清末改革确定的。而且这并非国家间力量角力所致，乃中华民族完全自主的选择。诚如梁慧星教授所言，一百年来从德国民法继受过来的一整套概念、原则、制度和理论体系，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果。无论法学教育所使用的概念、原则、制度和体系，还是司法实务中逻辑推理的法律适用方法，均是德国式的。事实证明，以严谨的逻辑性和体系性着称的德国法系传统，对我国目前法治不健全，法律职业阶层素质参差不齐的背景下基本保障裁判的公正性和统一性发挥了基础性作用。中国法制在大陆法系的框架内已经改造了上百年，还应当延续大陆法系的传统。因此，建设用地使用权制度的进一步发展，从形态上必须走法典化、体系化和抽象化的路线。

2．具有将英美法系的个别制度融汇于大陆法系理论体系的重要理论价值

中国的建设用地使用权制度是在社会主义土地公有制基础上实行的土地有偿使用制度。其方式在很大程度上借鉴了香港的土地批租制度。而香港的土地批租制度根源于英国对殖民地的土地政策，并与英联邦国家公有土地租赁制度一脉相承。从某种意义上说，对中国建设用地使用权制度的研究，是用大陆法系的逻辑和概念解读一个来自于英美法系的制度。借助于此项研究，可构筑一条沟通两大法系法律制度彼此对话的通道。然而，中国的建设用地使用权制度又不全然等同于香港土地制度。无论是法律传统还是相关管理制度均有着巨大差别。可以说是一棵从英美法系的特殊区域移植到一个大陆法系的特殊区域的植物。

3．具有在一国两制背景下实现中国法制内部协调发展的现实意义

中国在法律传统上分为四个法域，其中三个均属于欧洲大陆法系，即:台湾地区、大陆地区和澳门地区，分别可称为大陆法系之直传、苏传和葡传。分言之:中国大陆地区与台湾地区同属大陆法系之德意志法系。若不考虑20世纪下半叶中国大陆地区移植前苏维埃社会主义法律体系约30年的经历，可以说中国大陆地区与台湾地区在法律的传统上并无二致。中国在20世纪初全盘继受了大陆法系。尽管随着政权1949年在大陆统治的结束，民法典等一系列法律制度退出了中国大陆，却在台湾地区延续下来。与此同时，我国大陆地区的民事立法则全盘引进了苏联的法制。而苏俄民法典(1923年)是由列宁根据德国民法典主持制定的。因此可以说，即便在中国仿照苏联实行社会主义计划经济的时期，其法律制度的风格也未完全摆脱德意志法系的传统。澳门则是由葡萄牙殖民历史造就的欧洲大陆法系在华的另一支传播。由于葡萄牙新旧民法典分别以《拿破仑法典》和《德国民法典》为蓝本制定，且新的民法典在1966年订立时吸取了欧洲制度中新的立法经验，故葡萄牙民法典在一定程度上反映了大陆法系的最新发展成果。总之，中国法制传统的主体部分属于欧洲大陆法系。

4．地上权制度对于我国建设用地使用权制度具有独特的借鉴价值

由于特殊的政治、经济地位以及历史因素，台湾的法律制度尤其值得中国大陆地区的法律界认真研究。众所周知，台湾地区民法即中国1929年颁布的民法典。该民法典以1911年《大清民律草案》为蓝本制定。而《大清民律草案》则是清王朝在考察欧洲民事立法，并聘请日本法学家直接起草而形成。其内容、结构均仿效德国民法典及日本民法典。在法律传统上，我国大陆地区与台湾地区不但有关土地使用权而且全部民法的概念体系都是同源的。大陆与台湾在民法学上的语汇是共通的。传统民法地上权制度无论从价值追求还是具体内容，均具有许多香港官地批租制度所不具备的长处。这也正是目前大陆地区建设用地使用权制度所应借鉴学习的地方。

二、建设用地使用权与传统民法地上权的法律性质比较

目前，我国许多学者认为我国建设用地使用权与地上权有着根本的区别，主要是因为建设用地使用权与后者相比，在主旨、市场地位、范围等方面均有不同，且我国不存在“附合原则”的罗马法传统等①。诚然，我国实行土地公有制，所有权不能交易，因而在市场上承担主要角色的是建设用地使用权而非所有权，因此导致我国的建设用地使用权与传统民法地上权具有很大的不同。但是，两者究竟有多大的不同，这些不同是否足以构成基本法律性质的不同?亦或是仅仅就具体制度内容存在不同?下面试从权利的概念、产生背景、在法律体系中的地位、适用范围和效力等五个方面进行逐项比较，以探究两者的异同。通过研究，必将有助于我们深刻理解中国建设用地使用权的性质，进而为制度的完善提供理论支持。众所周知，地上权制度发端于德国，被日本继受，再传至1949年前的中国。其他国家如瑞士、奥地利、法国等均有设置。为简明起见，下面的分析将集中以德国和沿用旧中国民法典的台湾民法制度中的有关规定为例。另外，为叙述之方便，下文中若无特别说明，建设用地使用权仅指以出让方式设立的权利。关于以划拨方式设立的权利性质，将在完成比较分析之后顺带论及其特点。

(一)权利概念的比较

1．德国地上权概念:德国《地上权条例》②第1条第1款规定:“为了某人的利益，可以在土地上设定负担，该人因此享有一种在该土地表面或地下拥有建筑物的权利，该权利具有可转让与可继承性。”据此概括的地上权概念是:“以在受负担土地地面上或地面下拥有建筑物为内容之可转让并可继承的权利”。2．台湾民法的地上权概念是:“以在他人土地上下有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地之权”③。且可以让与他人或设定抵押④。3．我国建设用地使用权的概念:综合中国《物权法》第135条、136条和第143条的规定，我国建设用地使用权是在国有土地的地表及其上下为建筑的占有、使用、收益的权利，通常可转让并设定负担。综合上述概念，可初步得出地上权与我国建设用地使用权具有以下共同属性:都是不动产物权、定限物权和用益物权，都以在他人土地上拥有建筑物所有权为目的，且都具有让与性和继承性。

(二)权利产生背景的比较

1．地上权的产生背景

一般认为，地上权是为避免房屋所有权被土地所有权吸收而设立的。在罗马法之“地上物属于土地(superficiessolocedit)”的传统下，只有设置一项特别的权利给在他人土地上建造房屋的人，方能使其合法拥有所建房屋的所有权，从而避免房屋附合于土地。此观点无疑是正确的。然而仅凭此简短判语似乎还不足以看出该项权利与我国建设用地使用权在性质上的相关性。因此有必要进一步说明。地上权的出现是土地利用关系发展的必然结果。史尚宽先生认为地上权最初是在罗马法时代为了使在国有土地上建筑房屋的人能够拥有自己建造的房屋而设置的一种权利，使其通过交付年金为代价来阻止其房屋所有权附合于土地。后来的判例法扩大适用到其他使用他人土地建造房屋的情形。1896年8月德国颁布民法典对地上权予以确认⑤。随后为了更好地执行住房政策，使众多在经济上处于弱势地位的人能够不必支付高昂地价而建造和拥有自己的房屋，并且可以像对土地所有权那样出让建筑物或设定负担，德国又于1919年1月颁布《地上权条例》进行系统规定。其所设定的负担可以像所有权所设定的一样广泛，甚至包括地上权，成为“次级地上权”。二战后为满足都市中日益密集的人口能够拥有公寓住宅楼中的专有部分房屋所有权，德国又于1951年3月颁布了《住宅所有权及长期居住权法》，从而使一块土地可以承载更多的并且是各自独立的房屋所有权。至此，地上权实现了使建筑物所有权与土地所有权在法律上的彻底分离。地上权在某种意义上已经取代了土地所有权。因而，有德国学者将地上权作为土地所有权的典型特殊形态进行研究，而不是作为普通的用益物权来研究①。说明地上权具有替代所有权的社会功能，并非普通意义上的用益物权。由上述可知，地上权主要是为了解决私人在国有和其他私人土地上拥有住宅所有权，而突破土地吸附原则法律传统的产物，并且被赋予了类同于土地所有权的权能。

2．我国建设用地使用权的产生背景

我国国有土地使用权，尤其是出让方式设立的建设用地使用权，则是在1978年开始的经济体制改革背景下，为了实现土地的商品价值，变无偿提供土地为有偿提供土地，而突破国有土地禁止市场化流转的法律传统的产物，并被赋予了与建筑物所有权同其命运的特征②。应该说，中国的建设用地使用权设立的出发点与传统地上权有根本的不同。前者是站在土地所有者的立场上，为了实现土地价值而设立;后者是站在土地使用者的立场上，为了取得地上建筑物所有权而设立。在这一点上，两个制度的出发点是对立的。如此说来，两者的价值追求看起来是互相矛盾的了?然而不要忘记，中国的国有土地所有权制度改革是在一个长期的土地无偿使用、依靠行政权力审查特批方式的计划体制背景下进行的，是回归正常社会秩序的制度改造。该制度在确立了土地有偿使用的同时，赋予土地使用权随建筑物自由转移和设定负担的权能，从而为建筑物的财产权提供了切实保障。从这个意义上说，两者的价值追求并不矛盾。通过设立背景的比较分析可知，中国的建设用地使用权与传统民法地上权都是为了使用他人(主要是国有)土地建造或拥有建筑物，并在市场上代行所有权职能，如转让和设定负担而发展起来的权利。因此可以认为，我国的建设用地使用权与传统地上权在社会功能上具有高度的相似性。

(三)权利在物权体系中的地位比较

地上权除了前述与建设用地使用权所共同具有的属性外，还具有一个重要特性，即类似于所有权的地位。这是其与用益权、地役权、限制的人役权和实物负担等一般用益物权的显著区别。理由如下:首先，地上权原则上准用对于土地所有权的一般规定。如德国《地上权条例》第11条规定:“只要不能从本条例中得出不同的结论，与土地相关的规定以及基于所有权的请求权的规定就准用于地上权”。其次，地上权具有自由流转的属性。为了进一步保障地上权自由流转的属性，德国《地上权条例》第11条规定:“对地上权的让与附加条件或时间规定限制的，无效”。再次，地上权是独立登记的，且与普通的土地登记方式相同。如德国《地上权条例》第14条规定地上权簿册“与民法典意义上的土地簿册相同”。又次，地上权可设定负担，并按所有权方式保护。如台湾民法典第985条以下和第1004条之规定。最后，行使地上权而产生的建筑物是地上权的重要成分，而不属于所有权。如德国《地上权条例》第12条之规定。那么，中国的建设用地使用权有无类似土地所有权的地位呢?答案是肯定的。首先，建设用地使用权具有占有、使用、收益和排斥他人干涉的权能，可设定负担，而且能够在符合法定条件下处分(如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第2款规定:“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让”)，权利内容比较全面;其次，由于中国土地所有权禁止交易的特殊制度，进入不动产市场交易的土地权利只有建设用地使用权这一种物权，成为我国不动产市场的基础性权利。甚至可以说，我国的建设用地使用权发挥着一般市场经济国家土地所有权的基础性作用。有意思的是，在描述权利内容和市场地位时，地上权在德国民法中被称为“相似所有权”或“等同于土地所有权的权利”;建设用地使用权在中国民法学界则有“相似所有权”的评价。甚至有域外学者称之为“从时间维度分割土地所有权”。所不同的仅在于两者所赖以建立的土地所有权可否进入市场的问题。

(四)权利的适用范围比较

实际生活中，德国的地上权制度主要应用于在城市中的住宅建设，而所设立地上权的土地也往往是国有土地。台湾地上权的目的除了已有建筑物之外还包括工作物，且曾经包括竹木。其应用范围似乎宽些。但2010年物权法修正时，已将竹木删除，使之归入农育权中。台湾学者在论述地上权的社会作用时，也往往会提到都市人口增加，居住压力增大等。可见，传统地上权的应用领域主要是城市住宅建设。虽如此，地上权并不排斥应用于工业和其他领域的建筑。如德国联邦最高法院的判例就认可了以地上权许可建造包括工业设施和高尔夫球场等“附合建筑规章之各种形式的建筑物”。我国建设用地使用权当然也集中运用于城市土地。但应用范围更广。换言之，并不特别关注住宅建设。无论从起源上看还是从现有制度上看，其着眼点主要在于实现土地商品化。因此“有偿”、“竞价”是该制度一直以来所强调的问题。事实上，我国建设用地使用权制度是将城市住宅用地作为经营性用地对待的。如在我国《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中规定，在政府供地中，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、挂牌方式出让。目前，住宅用地的建设用地使用权的特殊性仅体现在两个方面:一、年限最长，即我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定的住宅用地70年使用年限;二、居住用地使用权期满后可自动续期，由我国《物权法》第149条所确认。建设用地使用权立法将住宅用地与其他经营性用地并列规定，而未充分照顾到居住问题的特殊性，可能是导致住宅价格不断飞涨的一个因素。

(五)权利效力的比较

关于权利的效力问题，我国旧民法学者大都着眼于权利的内容和权利所及之标的物范围①。大陆民法学者还关注不同权利间的支配次序关系。综合两个方面并结合本文关注重点，本文先就权利的内容和权利所及之标的物范围进行比较，然后将所论述权利与土地所有权的支配关系进行比

1．权利义务内容比较(1)地上权人的权利。地上权本质上是“与土地所有权相同的权利”，故地上权人如同行使所有权般占有、使用土地，对土地进行收益，设定负担，主张请求权，并转让权利。具体而言，包括:使用收益权，即依照约定方式或使用目的合理利用的权利;相邻关系与物上请求权，即不动产相邻关系的准用和基于占有的物上请求权;处分权，包括让与、抵押、出租和抛弃权利。唯抛弃有偿之地上权时，得受一定条件之限制，如台湾民法典第835条之规定。(2)地上权人的义务。地上权人的义务包括履行债权法和物权法上的义务，主要是对有偿设立的地上权支付地租，以及捐税负担。(3)建设用地使用权人的权利。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的内容，建设用地使用权人可以对土地自行使用、收益，行使物上请求权，也可转让、出租、抵押。(4)建设用地使用权人的义务。建设用地使用权人的义务主要是支付建设用地使用权出让金，按照出让合同约定的条件和方式使用土地，以及其他法定和约定的义务。由上述比较可知，建设用地使用权与地上权在权利义务上的内容大体相当。

2．权利所及之标的物范围比较地上权以在他人土地上拥有建筑物所有权为其目的，是故建筑物所占用的土地地表属于地上权效力范围是毋庸置疑的。除此之外，建筑物占地范围外的土地是否当然排斥于地上权效力之外呢?并不尽然。事实上，建筑物的使用者不可能不使用建筑物本身之外的土地，如通行、采光、通风所需，以及随时可能的临时搭建或修缮建筑物所需。而这些需求不能只靠相邻关系解决。从现实需要看，地上权有理由及于建筑物周围必要范围内的土地。正是因此，德国《地上权条例》第1条第2款规定:“只要该建筑物在经济上仍为主物，地上权就可以被扩展到对建筑物而言并非必要的土地部分。”在本文作者的视野局限内，尚未在台湾物权立法和大陆物权立法中见到类似规定。但依法理，无论台湾地上权还是大陆建设用地使用权，其效力应允许及于建筑物占地周边的必要范围，当属无疑。随着土地空间分层利用的日益增加，很多国家将地上权从占用土地的二维平面范围扩展到三维立体范围。对此我国《物权法》也作了同样规定。

3．与土地所有权的支配次序比较(1)地上权与土地所有权之间一般而言，地上权的行使准用土地所有权的一般规定。所有权人仅负不妨害其使用的消极义务，从而与土地租赁权中所有权人所负有的保持土地适用状态等积极义务形成鲜明对照①。分言之:首先，用益物权需在承认所有权完整性的前提下支配物，实现所有权的部分权能。而地上权作为一种特殊的用益物权，即所谓“类似土地所有权”的权利，在大多数情况下是排除所有权而实现占有、使用、收益功能的;其次，地上权可与所有权相互独立各自转让和设定负担;最后，作为限定物权，地上权一方面优先于所有权行使相应权能，构成对所有权的限制;另一方面因具有期限性和可终止性，而使所有权得以保持其可恢复到能够直接行使各项权能的“圆满”状态的“弹力性”。(2)建设用地使用权与土地所有权之间依照我国目前土地制度，国有土地所有权禁止流转。因此在土地市场上进行转让和设定负担的标的就只有建设用地使用权。但这也只是影响到该用益物权在不动产市场上所发挥的经济作用的程度，还不至于对权利的性质造成根本改变。除此之外，在与所有权关系问题上，未见我国的建设用地使用权与地上权有何不同。通过上面五个方面的比较，可以初步看出我国建设用地使用权与传统民法中的地上权在法律性质的基本方面具有高度的一致性。梁慧星先生在论述外国民法的地上权概念时直接使用“建设用地使用权”的做法并无不妥。

三、建设用地使用权与传统民法地上权的最重要差别

建设用地使用权与传统民法地上权之间既然具有上述基本法律性质的一致性，那么是否可以将两者划等号呢?笔者并不持此观点。事实上，两者之间在立法目的上和权利基础上均存在重大差别。而该等差别又导致具体制度上所面临的诸多不同问题。这些差别是在研究建设用地使用权制度时必须注意到的。分言之:其一，设立的目的不同。如前所述，传统地上权设立的目的，是通过在建筑物占用土地上设定特殊的用益物权，而使建筑物所有权与土地所有权在法律上的实现分离。借助此机制，使建筑物所有者尤其是住宅所有者得以安享房屋的居住利益。同时，也为都市中有限的土地上建筑和交易密集的房屋群落提供了制度上的便利。而我国建设用地使用权设立的目的，则主要是在国有土地所有权禁止转让的前提下，为了向土地使用者有偿提供土地，实现土地的商品价值。借助此机制，国家得以获取土地利益并解决建设资金的短缺问题。其二，权利的基础不同。传统地上权既可以在国有土地上设立，也可以在私人土地上设立。该权利重在解决房屋所有者的所有权问题，而毋须特别关注国有资产经营问题。建设用地使用权则只能在国有土地上设立。该权利重在解决国有土地的分配和收益问题。况且，城市的土地全部为国家所有。因而，国家垄断了城市的土地分配。这进一步导致了两个重大问题的出现:一个是土地分配的公平性问题。城市土地作为稀缺性不可再生资源，分配给某人就意味着其他人不可获得。而国家，事实上是政府作为唯一的分配者，自然要面对土地分配的公平正义问题。否则，其政权的合法性将受到挑战。另一个是土地使用权的定价问题。在土地所有人众多的国度里，土地所有权上设定的地上权如何定价主要是所有权人与地上权购买人之间的事情。即便是国有土地上用益物权的设定，其定价也只是考虑国有资产利用的效率和价值实现最大化问题。价格之高低主要是一个纯粹的市场问题，并不会引发社会对政府公正性的评判问题。但是，正是由于我国城市土地分配的政府垄断，国家就不能单纯追求土地使用权出让的价格。其原因是，既然“商品”是国家垄断的，那么国家就有义务使该“商品”的价格处于社会承受度之内，并根据社会形势不断进行适时调整。

四、以划拨方式设立的建设用地使用权的特点

相比较以出让方式设立的建设用地使用权，划拨方式所设立的权利由于在设立手段上和权利受到的限制上均有着明显不同，且带有极大的身份属性，故难与地上权做直接的比较。考虑到该权利在土地制度体系中的狭小空间和适用上的特殊性，与其机械地勉强与地上权相比较，不如直接点明其特点。首先，划拨方式具有特定的产生背景。与出让方式设立的建设用地使用权不同，划拨并非改革开放政策的产物。随着上世纪50年代我国大陆地区进行生产资料所有制的社会主义改造，城市土地已逐渐被收归国有，亦即全民所有。然而，我国的国家所有权概念只是政治经济学上全民所有制或国家所有制概念在财产制度上的映射。在土地用益物权制度建立之前，我国并未认真对此概念进行民法上的深入分析。事实上，无论“全民”还是“国家”都不是民法上的实在主体，因而土地的“全民所有”或“国家所有”不可能不面临权利主体如何行使其权利的问题。必然地，政府须承担起所有者代表的职能，并以行政手段分配土地。因此，土地使用权划拨成为我国计划经济时期土地使用制度的常态。其次，划拨方式可执行独特的社会功能。在我国物权法体系中，划拨方式作为公益事业用地的分配方式被保留下来。根据现行的法律制度，划拨方式设立土地使用权的主要目的是满足公共利益需要。正是因为这样的特殊目的，划拨方式设立的土地使用权在一般情况下被禁止交易。相比之下，它不如以出让方式设立的建设用地使用权那样具有完全的财产属性。这是因为法律对该权利设置了特殊的规制，主要有:(1)它通过行政划拨方式取得，非通过民事行为(物权设定行为)创设;(2)它基本上是无偿取得方式(尽管有时会承担征地费用和使用税等，但仍无法与出让方式设定的权利所需支付的对价相匹敌)，毋须支付土地出让金;(3)划拨方式设立的建设用地使用权无期限，取决于特定目的的实现;而出让方式设立的建设用地使用权皆存在一定期限，在期限内出让土地使用权人行使较为充分的权利;(4)划拨方式设立的建设用地使用权因其特定的用途，一般只向特定主体(如国家机关或国家出资设立的企业和事业单位)提供;而出让方式设立的建设用地使用权向社会全体开放，任何主体均可以取得出让土地使用权。此外，以划拨方式存在的建设用地使用权具有复杂的内部成分。目前我国存在的划拨方式建设用地使用权还包括许多计划经济体制下遗留的土地使用权。这就造成现实中许多“划拨土地”使用权并非用于公益目的，而是用于商业目的(如企业用地等)。这有待于通过法律手段逐渐消化为规范的用益物权。

五、结论

第6篇：土地法学概念范文

一、高等农业院校法学本科实践教学模式的创建

现代法学教育不仅要求我们教给学生必要的系统的理论性的法律知识，而且要训练学生掌握法律职业特有的技巧能力和素质的“法外之功”。首先，在教学目标上，要求学生掌握运用法律的技巧和实践操作能力；在教学内容上，摒弃传统的教学模式，突出实践性，通过课堂模拟练习和真实案件解决实际问题，锻炼实践能力，并采取多媒体教学，多运用模拟法庭，培养学生的实践应用能力；在教学方法上，应以主动性学习，突出互动性，学生可以成为课堂的主角，以期达到高等院校法学教学效果。也可以采用诊所式法学教育模式，它是一种实践性法学教学方法，其形式和发展适应了法律实践教育的特点和需要。在诊所法学教学中，通过诊所老师的指导，学生亲自办案，在参与法律实际应用的过程中，巩固法律知识，训练法律思维，培养法律职业能力，从而获得理论知识和实践能力双方面的提高。在课程设置上，我们既要充分考虑到法学专业的基本要求，又要体现出农业院校的特色。具体做法为：法学专业十四门核心课程为必设课程，在其他必修课中适当设置农业法、土地法、房地产法等课程，在选修课中设置农业法律与政策、农业环境保护法、农业知识产权保护法律制度、外国农业法等课程。同时，注重教学内容的创新。在各个部门法中，除了向学生讲授相关的法学基本理论知识以外，要增加一些学生比较感兴趣的内容和前沿问题，作为专题进行讲授。例如，针对加入WTO的背景，在相关的部门法中，开设了“WTO背景下我国行政许可制度的创新”(行政法)、“与保护知识产权有关的旅行协议”(知识产权法)、“WTO与我国农业政策与法律”(农业法)等专题进行讲授，极大地增强了教学内容的吸引力，激发了学生学习法律知识的兴趣。

众所周知，法学是个实践性极强的学科，法学理论本身就是从具体的司法实践中抽象出来，实例则是现实法律关系的具体化，而法律规范又是分析现实法律关系的依据。所以，在教学中只有将法律理论，法律规范，案例分析有机结合起来，才能使学生在掌握法学理论基础上运用法律条文解决实际问题。

二、高等农业院校法学本科实践教学环节存在的问题

(一)教学目标不明确

按照《中国法学专业教育教学改革与发展战略》的要求，法学本科教育的目标是培养基础扎实，心理素质高和适应能力强的能够从事与法律有关的实际工作的通用法律人才。但目前，高等院校法学专业在课程安排上并没有把实践性教学作为必要环节予以充分重视，导致培养的学生高分低能，只会死读书本，缺乏适应社会的广博知识和社会实践能力。

(二)教学内容重教材，轻实践

教材内容是法学教育教学的基础，法学基础理论内容表述过多，案例过少，不能及时体现最新的法学发展动态和立法理念，更不能体现素质教育和创新能力与实践能力的培养。使得学生就业后，很难适应新环境，缺乏适应工作能力而只能实践一些辅的工作，很难真正地运用法律知识处理办案环节中的主要问题。

(三)毕业实习阶段流于形式、走过场

现行各高校的法学专业实习一般安排在毕业前夕，但学生在实习阶段同时要兼顾撰写毕业论文，考研及就业录取的压力，难以在短时间集中精力进行实践能力的锻炼，从而使毕业前的实习流于形式，走过场。有的学生即使去司法机关实习，也因为实践能力较弱，只能做一些辅事务工作。

(四)高校法学教师要转变观念，进行新的角色定位

教师要摆正自己的角色，师生双方既不是简单的陈述自己的观点，希望对方理解自己，也不是试图理解和接受对方的观点和立场，而是在一起共同探讨解决问题的新角度。教师作为指导者，其角色也发生了很大的变化，除了他的正式职能以外，他将越来越成为一位顾问，一位交换意见的参加者，一位帮助发现矛盾点而不是拿出真理的人。在教学活动中，教师要把更多的时间和精力放在与学生互相影响、讨论和激励，了解学生上。使知识传授更加生动、灵活、丰富。创造一种宽松的教学环境，让学生能自由、准确的表达自己的思想、经验和情感，使师生双方在思想上实现共鸣。

(五)法学教学模式的“范式”研究应引起足够的重视

“范式”又译范型、规范,这一概念为美国科学哲学家T・库恩首创。所谓的“范式”是指为进一步的科学研究提供模式的特定科学成就,或者说是多数或全部研究者所认同的一套成文或默许的制度,包括学科的术语、理论、方法、假设、论证方式、操作规则等。因此,一个学科的研究对象、学科性质构成了学科范式的基本内容。实践型教育法律思想,是指由教育法律理论工作者或实际工作者面向教育法律实践进行理论思考,以解决现实教育法律实践问题的思想。实践型教育法律思想以它对教育法律实践问题的研究,解决教育法律活动的技术、技能和方法问题,而实现了教育法律思想指导和服务于教育法律实践的功能。实践型教育法律思想是教育法律思想的重要类型,是不可缺少的组成部分。教育法学必须研究教育法律思想,才能对教育法律实践起到理论指导作用。

教育法律制度是指根据国家的性质所确立的教育目的、方针和开展教育活动的各种教育行政管理机构及各类教育机构的法律体系和运行规则的总和。现实中很多的教育法律问题都源于教育制度问题,因此对教育法律制度进行研究,可以为改善现行教育法律制度提供依据。教育法学必须研究教育法律制度,才能为根本解决教育制度的弊端问题提供思路。

(六)课程体系亟待变革

1.沿袭法学本科模式，对课程改革的紧迫性认识不够。目前，各高校的课程设置，主要模式为“人文社科基础理论+法律专业基础理论+专业课”的简单化压缩。这种模式虽然可以为学生提供较好的学科理论基础，但由于忽视知识与具体工作任务的联系，不太注重学生实践能力的提高和技能的养成，不能有效地培养能力，学习内容与实践脱节，实训课程不能形成完整体系，这与培养实务型、强技能法律职业人才培养目标的要求无疑相距甚远。

2.法律专业教育课程建设理论研究不足，缺乏成熟模式。我国从20世纪后期起较多引用了加拿大、美国的CBE／DACUM课程模式，德国双元制课程模式，一些法学教育专家近几年提出“项目课程化”与“任务驱动课程”模式，及新引入的德国“学习领域”工作过程系统化课程开发模式。但这些课程改革理论多产生于工科教育领域，在工科类院校进行了较多的探索和实践，而在法学专业本科教学过程中较少涉及。

3.课程缺乏宏观统筹与整体优化性。在学科课程模式之下，由于学科课程强调各自学科的独立性，造成和加深了各门学科之间的分离，割裂了学科内容上的一些固有的联系，不利于学生把握法学基础理论的发展规律，不利于培养学生用全面的观点分析和解决实际问题的能力。实践中，一方面，一些实用性很强的重要课程则由于课时紧张，开设不足；另一方面，由于许多课程之间相互独立，各学科间缺乏内在的有机衔接和灵活配合，从而造成教学内容重复。

4.精品课程建设没有得到足够重视，建设成效不彰。精品课程建设的内容包括师资队伍、教学内容、教学方法和手段、教材、实验和机制等多方面建设等，因此，高质量的精品课程，必然会对学校课程建设具有非常巨大的示范效应。必然促使一个学校从传统的课程观念和课程体制、课程内容和方法手段，都会发生重大而深刻的变革，师资水平和软硬件建设都会得到很大提升。因此，高等农业院校法学专业本科教学应着重加强高质量精品课的建设，全面推动课程改革的进程。

5.实践教学师资缺乏以及实践课程教学条件不完善。目前，各高校法学教师的专业理论素养大多较好，但实践技能教学经验往往不足。这直接影响实践教学的正常开展，由于缺乏严密的组织机制和有效的各种配套制度保障，实际效果常常是大打折扣或有名无实。此外，由于种种原因，实践教学基地建设仍然是法学教育的薄弱环节，应予以加强。

三、完善高等农业院校法学本科实践教学模式的措施

(一)完善模拟训练教学法

运用角色扮演，模拟案件采用多种方式，对真实或模拟的案例进行课堂分析和讨论。由于学生在实践中得到的案件类型和情况不同，通过模拟演示，让更多的同学通过观察、评论，角色转换和辩论等方式，从中学到有用的知识，并使更多的同学参与案件的分析，要求多种方案，从中找出最适当的方案。

(二)加强个案分析、案例教学法

案例教学法是由古希腊哲学家苏格拉底最早开创，从意见对立中寻求矛盾，在矛盾中寻找新的意见，在归纳的基础上，形成对真理的表述。1870年美国哈佛大学法学院院长christopher columbws langdeu教授在法学教育中引入了案例教学法。案例教学法后来发展成为美国、加拿大等普通法系国家法学、医学、商学等学科的教学模式，被学界称为哈佛模式。案例教学法包括诸如案例印证法、案例评析法、案例讨论法、案例模拟教学法、法庭旁听法等等。

案例教学法形成多样，方法灵活，有助于学生理解和掌握成文法，把握成文法的精髓，有助于提高学生分析问题，解决问题的能力，更能够增强学生的实际工作能力。个案分析教学法是实案指导的教学方法。这种教学方法首先根据学生的不同基础分配不同的真实案件，然后让学生自己分析案件并提出办案方案，最后老师指导学生办案并提出最佳方案。学生真正成为学习过程中的主人和责任者。从而获得理论知识和实践能力双方面的提高，并使学生增强法律职业责任感和社会正义感。

(三)优化法学本科生的素质结构

有效的法学教学模式以培养学生的创新能力，应变能力和批判精神为主，运用学科特点，唤起创造意识，利用学生的好奇心，好胜心，激发创造激情。扎实的文化素质是法学本科生素质结构的支柱，包括人文素质和科学素质。精深的业务知识，与本专业密切联系的相关知识和解决关于法律问题的逻辑思维方法是法学本科生专业素质的主要内容。

(四)注重法学教学模式的范式研究

“范式”实际上就是研究立场和方法的综合。观点和方法的保合，其内容表现为对科学研究中各种信念，认知成果，研究立场的整合与升华，是一种现代模型、框架，一种思维方式的理解现实的思想体系，经及科学共同体的共识。在法学教学模式中注意“范式”的转变，在原有研究范式之外，提出一套全新的发现问题和解决问题的假定，理论和方法，任何人做研究都必须遵循一定的范式，法学教学模式构建之前要注重法学范式的研究。

(五)对课程体系进行改革

我国的法学本科教育与美国的法学教育有很大的不同。在美国，法学教育是研究生教育，学生是来自各学科的优秀学生，他们的法学专业学习是在先前的大学教育背景基础上进行的。而在我国，高中毕业之后随即可以进入法律院系学习，使得经验在知识深度和广度以及社会阅历方面存在极为明显的局限。法学课程体系改革的总目标应是构建学生适应社会主义市场经济的知识结构的课程体系，把学生培养成为全局发展，建设法治国家的应用型法学人才。所以应以挑战眼光整合法学课程模块，加强模块教学。

(六)加强“参与型”教学模式的变革

参与式教学法是国际上普遍推崇的一种教学方式，是在教学过程中把教师和学生都置于主体地位，以学习者为中心，让师生双主体在学与学之间相互参与、相互激励、相互协调，加强教学者与学习者之间以及学习者与学习者之间的信息交流和反馈。形式多样，包括分组讨论、案例分析、角色扮演、模拟、访谈，以及根据学习内容设计的练习活动，模拟设计等，是一种综合运用各种工具和媒体，鼓励学习者积极参与教学过程的教学方法。

(七)采用先进的教学理念，进一步与国际接轨，启动“PTP”教学模式

“PTP”法学教学模式，P（presentatim）指的是教师讲授，它是传统教学模式的最基本的表现形式，T（Training）指技能训练，它建立在教师讲授基础之上，当学生对基本概念、原理有所了解和掌握后，在教师的指导下，进行的局部性和模拟性的训练。主要通过案例、辩论、讨论课形式出现。P（Practice）指在实践教师带领和指导下，让学生接触真实案例或在此基础上组织模拟审判。通过法律诊所课和模拟法庭课实施。

第7篇：土地法学概念范文

关键字：公共利益，征收征用模式，补偿模式

一、 公共利益的解读及界定标准

“公益”，即公共利益，是在法国1789年发表的《人权宣言》中第一次提出的，是指政府部门实施土地征收征用行为的法定原因。《物权法》通过后，社会上许多专家学者和民众纷纷对其中第42条的公共利益发表了各自的看法，对其进行不同的解读，从一定程度上反映出了公共利益的界定存在相当大的弹性空间，因此对公共利益进行本质分析是构建公权力限制模式首要解决的问题。

物权法起草专家梁慧星教授认为公共利益的内涵和外延极不清晰，对政府的土地征收征用行为不能发挥应有的限制效力，因此他在《中国物权法草案建议稿》中建议对公共利益界定的立法模式采用更为明确的概括式。中国人民大学法学院院长王利明教授却对《物权法》中公共利益的不具体界定表示肯定，他认为公共利益是一个弹性条款，在不同情况下有其特殊意义，法律不应对此作“一刀切”的规定 。郑州大学法学院的沈开举教授认为《物权法》中公共利益的概念应当与公众性共同利益的概念一致，并且应以公众利益为依托。他还特别指出社会的公民或是社会民间组织均有权利来维护和界定公共利益，不能让公共利益被政府部门所垄断，要加强社会主体的补充作用。

而社会民众对公共利益的理解较为表面，他们认为公共利益是社会所有公民利益的简单的叠加，只要某项利益符合社会大多数公民的利益需要，则可以认定为公共利益。但《物权法》中并没有对公共利益作出明确的界定和解释，使得公共利益在实际操作中缺乏法律的强有力保护。民众还普遍认为政府部门是公共利益的代表者和执行者，理应拥有公共利益的话语权，但并不等同政府可以垄断该权力。通过对专家学者和社会民众对公共利益解读比较，笔者认为双方在公共利益界定的看法上存在相对的一致性，均认为《物权法》中公共利益的概念具有不确定性，既有利亦有弊，但在实际操作中却给政府部门的征收征用权行使留出了较大的法律空子，对公民合法权益的保护造成一种严重的威胁。因此，规范我国土地征收征用的制度和程序是最终所要解决的问题。但是在此问题解决之前，首先要弄清楚在土地征收征用中公共利益的界定标准应具备何种条件，只有在清晰明确了公共利益界定标准的前提下才能进一步设计和构建征收征用的相关模式，才能让公共利益真正成为公权力行使的限制。综合上述专家学者和民众对公共利益的解读，并结合所要构建的征收征用的模式特点，笔者认为公共利益的界定标准应具备以下四个特性。

第一、公共利益实现过程中的权力监督性。现时政府部门的征收征用权出现了的越权和滥用，故需建立有效的监督制约模式。除了加强对公共利益表达模式和补偿模式的建设外，还应对公权力的行使过程进行违宪审查、司法审查、或是上级部门的监督、专门监督等国家权力性监督，这是一种“以权力监督权力”的制约机制。第二、公共利益实现程序的合理合法性。财产权是公民神圣不可侵犯的权利，只有在法定的条件和程序下才可以基于公共利益的要求而依法对公民财产权进行克减或限制，因此公共利益的实现程序需要合法合理。无论公益征收征用的目的是如何的正当合法，一旦不通过正当程序而实施的，其产生的结果仍然是不正当，不合法的。第三、公共利益实施中的全民决策性。以公共利益为名实施的征收征用的行政措施，必须要在实现程序的合理合法基础上对公益征收征用等行为实施决策和执行全过程的公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等民主权利，让行政相对人充分参与到公益征收征用的行政措施中。 第四、公共利益实现程序的合理补偿性。公权力追求公共利益而实施土地公益征收征用必然会造成公民权利的普遍牺牲或特别牺牲，我国《物权法》中明确规定因公共利益实施土地征收的，要给予利益受损方适当的补偿，这就体现了公共利益实现程序中的合理补偿性。

笔者认为只有同时具备以上四种界定标准的公共利益才能成为政府部门实施土地征收征用的理由，但在现实生活中，政府部门所谓的因公共利益实施征收征用却频频出现侵害公民合法权益的事件，究其原因在于缺失了一套具有极强针对性和操作性的征收征用模式来对公权力进行全面的限制，但究竟是法律的缺失还是公权力的滥用导致这一模式的缺失？本文将对其进行实证分析。

二、 我国土地征收征用中公共利益表达模式的设计

世界各国的土地公益征收征用的程序虽然各不相同，但是在对公共利益的表达模式上各国均有规定。例如加拿大联邦及安大略省土地征收法也对听证模式做出相关的规定，但同时还要求组建调查委员会对公益目的性进行调查并向征收批准机关提交报告，批准机关最后认定征收征用行为的公益目的性。法国的土地征收征用法律中规定只有最高法院才有权批准征收征用的公益目的。由于我国在土地征收征用中缺乏一整套可具操作性的公共利益表达模式，使得征收征用程序存在相当多的漏洞。笔者将从社会不同角度来对征收征用权制约进行逐一探讨。

（一）立法机关（人大）直接界定公共利益的模式

我国台湾地区的《土地法》、《土地征收条例》规定“中央地政机关”为土地征收征用的核准机关，“中央地政机关“必须对土地公益征收征用实行形式与实质的双重审查。其实质审查就是针对土地征收征用行为是否符合法定的公共利益条件。借鉴我国台湾地区对征收征用程序中设立的模式，笔者将从立法机关直接界定公共利益的职能层面去设计公共利益的第一种表达模式。土地征收征用的公益目的性界定必须通过民主制度来实现，这是符合公共利益界定标准中的实现程序合理合法性要求，而立法机关的运行机制是这种民主制度的最好体现。我们近似地把立法机关认定是“中立旁观者”，即公平公正地判断问题的第三者，他不与所产生的问题具有实际直接的利益关系，其对问题的认定应让问题双方所确信和认可。鉴于目前我国《物权法》对征收征用中公共利益的概念点到即止的情况，故立法机关直接界定公共利益的表达模式采用“一事一议”的方式，即人大代表以社会民众的整体利益要求为导向对政府部门的具体征收征用行为是否符合公共利益这一目的进行实质审查，直接界定公共利益。不经立法机关审议过的征收征用方案不能认定其符合公共利益要求，以这种方式构成的“公共利益”表达模式能较为有效地限制政府征收征用权的滥用。

（二）公众参与制度下的听证模式

加拿大联邦及安大略省土地征收法规定任何与征收有关的土地所有者可以在接到正式邮件或第一次公告30日后，向批准机关提出书面申请，要求举行听证会，以确定用地事业是否符合公益目的。但是，听证并不是必经的征收环节。我国台湾地区对此也有规定，即需用土地人于事业计划报请目的事业主管机关许可前，应举行公听会，听取土地所有权人及利害关系人的意见。纵观我国所有关于土地征收征用的法律，不难发现，只有在土地征收征用后的补偿阶段才能依申请人的请求召开听证会，听证的内容也自然是补偿的细则，对于公共利益认定的听证却没有相关的规定。借鉴加拿大和台湾地区的相关规定，笔者将设计一套对公共利益界定的听证模式，此种听证模式必须是征收征用程序中必经的阶段，以此来加强公民的参政议政权力的行使。

在土地公益征收征用中，当事人与行政机关作为利益的双方，应平等对话，行政机关不能单方面垄断公共利益的话语权，通过公众参与制度的设置，可以让行政机关与民众进行信息交换，一改传统上行政机关对信息的垄断而形成信息不对称的难题；另一方面，能对行政机关的公权力行使营造一种无形的监督氛围，进一步弥补征收征用中公共利益判断的合法性和公正性，实现寻求符合多数利益主体的公共利益。在坚持民众参与制度的前提下，公共利益界定的听证模式理应成为必然的选择。听证模式被认为是正当程序的最低限度要求，其引入能最大限度地保证土地征收征用中的公共利益认定能符合政府与社会民众的统一要求。公共利益界定的听证模式能使民众充分行使其知情权、参政议政权，也直接体现了公共利益实施中的公开参与性，也间接削弱了行政机关的垄断地位。如能让行政相对人发挥其民主权力则能让其充分了解整个征收征用工作的开展，便于后期公共利益补偿工作的顺利开展，能最大限度地分解民众与政府的矛盾纷争，充分保障民众的合法利益，不经过听证不能剥夺公民的财产。在民众参与制度的基础上，公共利益界定的听证制度让政府和民众就该征收征用行为是否符合公共利益的目的进行陈述和辩论，最终达成一致的结果，惟有如此才能真正确保土地征收征用的公益目的性。

（三）征收征用的公共利益认定委员会模式

加拿大联邦法律规定其征收程序中必须进行调查，即接到征地申请后，批准机关须委派调查委员会（由首席检察官指定调查官及其他必要的调查人员组成）进行实地调查。在土地所有者申请听证的情形下，调查委员会须在举行听证会前,准备地图、规划等有关资料并到现场察看。最后，调查官须综合双方的证据、意见，就征地的必要性、公平性、合理性，向批准机构提交报告。加拿大法律所要求组建的调查委员会制度让笔者思考到，要代表全社会民众的意愿去界定公共利益，单靠听证模式是不够的，因此建立由政协委员和独立专家学者所组成的征收征用的公共利益认定委员会，一定程度上从社会绝大多数民众的意见出发去考虑该征收征用行为是否符合社会公益性，实现既保障行政相对人权益又保障全体社会成员的公共利益。此种公共利益认定委员会模式将界定公共利益的权力授予了政协委员和独立专家代表，通过社会广泛层面和专业的理论知识来准确界定征收征用中的公共利益。政协是一个包括社会最大层面的组织机构，其委员是来自社会不同阶层的民众，通过这一凝聚全社会利益的代表加上由对土地征收征用问题有突出研究的专家学者所组成的公共利益认定委员会能根据实际情况对政府的征地行为进行客观独立地分析，从其实施计划、实施目的、补偿计划等多方面去认定此行政行为是否符合公共利益的需求，并在最后制定一份委员会决定，以其作为下一种模式的判断根据。

（四）司法机关（法院）对公共利益界定的最终审定模式

法国的土地征收征用程序分为行政阶段和司法阶段，在行政阶段的“批准公用目的”程序中规定只有最高法院才有权确定公益征收征用的合法性。同时，加拿大国家土地征收法规定批准机构应根据前一调查阶段调查官的报告最终决定是否批准征收或修改征地计划。在我国，司法机关对于征收征用的公益目的性的最后定位甚少作出积极主动的认定。得益于研究了法国和加拿大对征收征用的公益目的性的最终审查规定，笔者拟设置最后一种公共利益的表达模式——司法机关对公共利益界定的最终审定模式。

公共利益的界定应属于一个宪法分权的问题，是由立法机关、行政机关和司法机关共同分享的。立法者对公共利益的解释采用 “一事一议”的规定，限定了公共利益的内涵和外延，具体的执行判断则由行政机关来行使，履行国家职能，而司法机关的作用则是伴随行政机关具体行政行为的开展而进行的，通过采用权力监督权力来防止行政机关的权力滥用。这种模式称为“立法至上，司法最终”，即司法机关对公共利益的界定拥有最终审定权，由法院根据在听证会上形成的意见和公共利益认定委员会作出的决定对公共利益进行最终审定，认定行政机关的行为是否符合公共利益的真实目的，只有当征收征用行为符号了公共利益的需要，行政机关才能被赋予合法的身份去实施该行政行为。在行政机关实施征收征用过程中，被征收征用方应被授予司法救济权，政府部门一旦侵犯了公民的合法权宜，司法机关应当对政府部门实施违宪审查和司法审查。没经司法机关对征地方案的公益目的进行最终的审定，征地部门不具有该征收征用土地的权力，其所实施的一切行为均为违法。

三、 理性构建公益征收征用模式的具体制度

公共利益的表达模式和土地征收征用的补偿模式无疑是规范政府土地征收征用程序的两大有力保障，但公权力限制模式的设计毕竟仍是理论上的探讨，如果不构建此模式的实体制度，则其实质的公权力限制效力将不能如期发挥，最终也只是纸上谈兵。笔者经过拜读了沈开举教授、江平教授和王利明教授的相关专著之后，总结了其中制度建设思路，对于我国土地公益征收征用模式的实体制度构建提出本人理性的构思，力求最大程序地将公共利益表达模式和补偿模式所具有的限制行政部门公权力的滥用和迫使征收征用真正体现公共利益需要的效用体现出来。

第一步，征收征用的申请。需用地部门因公共利益的原因而要征收征用土地，应向省政府或国务院提出征收征用申请，申请时应提供计划部门对项目的核准意见，被征收征用土地的基本情况，征收征用后土地利用计划书，以及征收征用土地的相应补偿措施等有关材料。第二，立法机关审查申请。根据需用地部门的征收征用申请，立法机关（人大）通过“一事一议”的方式结合相关土地公益征收征用的法律规定对该申请方案进行实质审查，包括对需用地部门提交的项目的核准意见书、被征收征用土地的基本情况、征收征用后土地利用计划书、征收征用土地的补偿方案进行审议。如果人大认为此征地方案符合公共利益的要求，则此土地征收征用行为可以首获批准，否则该方案将终止，不经过立法机关审议过的征收征用方案自始不符合公共利益要求。第三，听证。只有经过立法机关（人大）审议并通过的征收征用方案才能进入到听证程序当中，值得一提的是，此处的听证会一改以外被动的局面，不再是行政相对人提出申请才举行的，而是在立法机关审议通过之后必然启动的一项程序。听证会由被征收征用的土地所在地区的人民法院主持，征收征用的行政机关与被征收征用方共同参与，任务在于对该征地方案中的公益目的性理由进行听证。在听证过程中，民众和征地机关可以就其中争议的问题发表各自的看法，并始终坚持谁主张谁举证的法律原则，列举事实和证据来证明此次征收征用行为是否符合公共利益的要求。征地机关作为此行政行为的实施者，应当负上举证责任，证明该行为是基于公共利益而实施的，只有得到与会民众的一致肯定才能使该行政行为合法合理。第四，公共利益认定委员会制度在听证程序结束之后，政协委员和独立专家学者组成的征收征用的公共利益认定委员会将综合听证的结果随即对该征地方案进行专门研究讨论。公共利益认定委员会应在征求社会各阶层的利益表达后，在专家学者的理论分析下进行认定，并制定委员会的决定，为司法机关的最终审定程序提供操作依据。

第五，司法机关的最终审定。在公共利益认定委员会的研究讨论之后，司法机关就介入到征地程序中来。司法机关应对该征地方案的每一步实施过程进行司法审查，规范其行为的合法性。法院在此阶段中应根据前期所进行的听证会所形成的双方意见和公共利益认定委员会的决定对政府的征收征用行为进行最终界定。如果认定该征地方案符合公共利益的需求，则法院可以授予该征地方的土地征收征用权，赋予其合法的身份。只有获得司法机关授予的土地征收征用权才能开展征收征用工作。第六，补偿的确定。在司法机关正式授予征地方的征收征用权后，征收征用方与被征收征用人就必须就征收征用的补偿问题达成基本共识，但必须坚持补偿以市场为导向，补偿范围要全面，补偿方式要多样化的基本要求。如协商不成的，可以申请行政复议或向法院提起诉讼，但不影响正在进行的土地征收征用的实施。如果征收征用的双方就补偿协议形成统一意见则必须要向土地征收委员会申请确认，只有经过土地征收委员会确认的补偿协议才能发生法律效力。第七，征收征用的完成。1、土地补偿费发放：征收征用方应当在补偿裁决确定之后的一定期限内向被征收征用方支付补偿费用，逾期支付的，除了有正当理由外，应当交纳滞纳金，如被征收征用方因补偿费不如期发放所造成的一切损失，征收征用方也应对此给予补偿。被征收征用人拒绝受领的，征收征用方将补偿费存入市、县土地行政主管部门设立的保管专户给予保管。土地补偿费发放后，征收客体权利发生转移，但在未办理登记之前，征收方不能擅自处分其权利。2、限期搬迁：被征收征用方在获得土地补偿费的一定期限内，应当完成搬迁手续，逾期不搬迁的，由市、县土地行政主管部门按照法律之规定向法院申请强制执行。3、办理权利登记：由于土地的公益征收是改变土地权利的行为，因此征收中要求土地征收方与被征收人进行财产权利转移登记，没经权利登记的土地，征收方不能任意处分该权利。 参考文献

[1] 江平.《中国物权法教程》[m].北京：知识产权出版社，2007版。

[2] 沈开举.《征用、征收与补偿》[m].北京:法律出版社，2006版。

[3] 林建伟.《房地产法基本问题》[m]. 北京:法律出版社，2006年版。

[4] 李集合.关于土地征收征用制度的宪法比较[j].河北法学，2007(8).

第8篇：土地法学概念范文

关键词：新时期；土地征收；合法权益

我国土地征收制度形成于计划经济时期，随着依法治国的不断推进，有了进一步的完善和发展。但由于历史的原因，我国上地征收制度与其它发达国家(地区)相比，在立法宗旨、立法体例、立法原则以及在保障被征地农民权益等方面都还存在不小差距。土地征用是国家为了公共目的 , 对集体所有的土地收归国有的过程。是配合我国工业化、城市化战略的一项重要政策。它涉及到国家、集体、个人三者的利益 , 如何处理好已成为刻不容缓的选择。

一、土地征收的概念：

土地征收作为一种基本的土地法律制度，普遍存在于各国的法律之中。美国法学上称之为“最高土地权”之行使，指出于公共利益目的，通过法定程序将私人土地收归国有，并给予合理补偿的制度。综观国外法律规定，土地征收的概念基本上是一致的，即国家因公共目的之需要，强制将私有土地收为国有并给予一定补偿的法律制度。

土地征用的一般理论，土地所有权的转换与征用权的确立是土地征用制的理论基础, 前者是从产权变更角度对征用制的概括, 后者是对这一过程的法律界定。法权理论提供了二者的必然联系。土地所有权的保护与限制是土地征用制的一般前提土地所有权又称地产权, 是物权的一种, 是土地所有者在法律所规定的范围内自由使用和处理其土地的权利 ,受国家法律的保护。

1、土地所有权具有以下属性:

(1) 土地所有权行使的绝对性。土地所有权是对土地自由支配的绝对权利, 是土地产权中最根本的物权。其它各项物权都是土地所有权的派生权利, 如使用、占用、处分、地役权等。(2) 土地所有权行使的排他性。表现在同一块土地上, 只能有一个土地所有权存在, 不允许同时并存两个以上的所有权, 是一种全面的支配权。除了为社会的公共利益, 国家对土地集体所有权和个人所有权依法进行必要的干预, 其它任何人不能干预土地所有者对其拥有的土地行使所有权。 (3) 土地所有权的社会性。尽管从以上两个方面可以显示土地所有权的充分自由, 但土地所有者在行使自己的权利时却要受到社会的限制。为了维护社会生活有序进行和向前发展, 国家有必要为维护社会利益制订必要的法律法规对土地所有权人的权利加以限制。

2、合理补偿是土地征用的有力保证

“合理补偿”是土地征用的核心和关键。它涉到所有权人的根本利益, 体现土地权利在不同主之间的分割与变换, 是财富分配的一种重要形。合理的补偿不仅有利于土地权利的实现, 而且利于土地征用的顺利进行。

征用农地的过程实质上是土地权利的转移过。从经济理论上说, 土地权利的转移, 必然要从济上得到逆向转移, 即对转移出去的土地权利必给予补偿。按照传统的地租理论, 这种补偿就是租。转化为资本, 即是一种地价补偿。但这种补性地价不是一种完全的地价。因为尽管征地的强性不是体现在补偿的不对等上, 强制性并不直接涉补偿费用, 但是带有强制性的购地并没有形成场竞争, 所以价格上不可能不受影响。

二、我国土地征用制中存在的问题

作为集体土地转为国有土地唯一出口的土地征用制, 在我国历来的制度变迁中, 基本上坚持了长期不变的土地政策, 现实中的问题较多。种种问题既源于制度的缺陷和实践操作上的非规范性, 更源于理论认识上的不清。从理论上进行深层次的认识, 问题可归结为以下方面。

1、对“公共目的”限定不足, 导致了土地征用权的滥用。

对征用土地国家使用的限定, 被看作是土地以“公共目的”使用的唯一解释。我国的土地征用同样坚持了这一原则。但在征用土地的实际使用中,却出现了征用土地不仅可以用于国家建设用地, 同时还可用于企 (事) 业单位建设用地。可见, 我国征用土地的使用原则与实际情况并不一致, 这直接导致土地征用权的滥用, 更引发了深层次的矛盾。该现象反映了对土地征用依据的模糊认识, 也与我国计划体制下供地模式单一不无关系。在计划经济体制下, 我国不存在土地使用权市场, 更不存在土地所有权市场, 企 (事) 业用地只能通过征用土地划拨为主要途径。进入社会主义市场经济体制之后, 土地使用权市场已在不同层次上发展起来,企 (事) 业用地完全可以到这个市场去获取土地。但是土地征用制却没有做相应调整, 致使征用土地成为国家使用权市场的一种供地方式。在这种体制下, 农村土地使用权市场由于国家土地使用权市场的存在而无法快速起步, 而国家土地使用权市场因其巨大的市场需求而造成对土地征用的巨大压力。为了向建设用地市场供地, 国家不得不一再使用这一强制措施 ―――征用权, 致使耕地保护在这种“强制力”的作用下受到威胁。

2、土地征用费的分配与管理不善, 导致了一系列的社会矛盾

农村集体土地所有权的主体混乱, 产生了土地征用费分配上的纠纷。关于农村集体土地所有权主体, 一直是理论界和法律界讨论的话题, 直到新《土地管理法》出台, 才对农村具体土地所有权主体作出了更明确的界定。但问题不在于谁来承担所有权主体, 关键在于谁能真正地承担所有权主体的责任与义务。在不涉及到利益分配时, 乡政府、村委会、乡 (村) 经济组织都不关心所有权主体问题, 一旦土地征用费下发, 都争先恐后地争当土地所有权主体, 都举出充足的理由来证明自身的合法主体地位。正是因为主体混乱, 才产生了征用费“乡扣”、“村留”、“乡 (村) 经济组织提”的现象。结果, 到农民手中几乎所剩无几。正是这种情况下, 一些地方农民要求将土地征用费私分。这不仅与土地补偿的初衷相违背, 而且直接导致了许多社会问题 , 致使大部分征用补偿费转为消费基金, 不利于当地的生产发展和社会稳定, 也助长了干部的贪污之风。

对土地征用费的管理缺乏具体规定, 也是土地征用缺乏有效管理的主要原因。在土地征用费的全部规定中, 一些是针对农民地上的损失赔偿, 应直接交到农民手中, 而一些是针对于农民今后生产和生活的就不应直接分配。一些金融组织如农村信用社、农村基金会, 本来完全可以承担征用费的代管职能, 但因缺乏规范的运作程序, 不能很好的管理这部分资金。

三、我国土地征用制的改革思路

1、建立土地征用中以土地所有权价格为基础的征用费确定方法体系, 体现征用土地对所有权限制与保护的一致性。合理配置其它补偿项目, 使土地补偿费处在农民乐于接受的范围内。

土地所有权的保护与限制是征用制的一般前提。纵观我国土地征用制, 体现出保护不足, 限制有余。这直接损伤了集体的利益和广大农民的积极性, 其原因在于我国征用制的补偿依据不足。目前, 最关键的是积极创设土地补偿费以所有权价格为依据的确定方法。在众多的理论探讨中, 对土地补偿费的计算方法都是在不直接体现土地所有权为目的前提下的纯方法讨论。这对确定目前土地补偿价是无益的, 应更一步改进。

2、加快土地征用立法, 使土地征用建立在一个有法可依, 依法执行的基础上。

目前, 我国没有一部土地征用法, 《土地管理法》中的有关内容还很不全面, 有待于进一步完善。如依法设立征用权, 明确征用权的主体、范围、补偿依据和标准, 创立土地征用中所有者申诉权和征地委员会审议、裁决制度以解决土地征用中的纠纷。

3、严格区分土地“公共目的”的使用和企业团体的非“公共”使用, 把国家土地征用权限定在一个较窄的范围内。重新划定我国土地使用权市场的交易范围, 杜绝通过国家征用向企 (事) 业单位提供土地使用权, 将企 (事) 业单位土地使用权的获取完全交由国家土地使用权市场和农村集体土地使用权市场来完成, 而且主要由农村集体土地使用权市场来承担。

参考文献：

[1] 李春江. 土地征收中公益性目的根源及对策[J]. 国土资源情报, 2009,(02)

[2] 张春雨. 土地征收严格界定公共利益之必要性[J]. 国土资源, 2010,(06)

第9篇：土地法学概念范文

录

一、论文摘要

二、正文

（一）房地产转让的概念、形式、条件 P1—P4

1、概念

2、形式

3、条件：

（1）禁止条件

（2）允许条件

（二）房地产转让的效力 P4—P8

1、一般性规定

（1）房地产转让无效的情形

（2）房地产转让效力待定情形

2、书面形式与登记之效力

（1）房地产转让合同书面形式及效力

（2）房地产转让合同的登记及效力

（三）房地产转让中存在的及解决问题的设想 P8—P9

1、存在问题

2、解决问题的设想

三、注释

四、

提 纲

一、房地产转让的概念、形式、条件

（一）概念

（二）形式

（三）条件：禁止条件、允许条件

二、房地产转让的效力

（一）一般性规定

1、房地产转让无效的情形

2、房地产转让效力待定情形

（二）书面形式与登记之效力

1、房地产转让合同书面形式及效力

2、房地产转让合同的登记及效力

三、目前房地产转让中存在的问题及解决问题的设想

（一）存在问题

（二）解决问题的设想

论 文 摘 要

随着我国市场体制的建立与完善，房地产业迅速，已成为国民经济的支柱产业。住房商品化和化，使得房地产业在我国实现全面小康社会进程中基础性、先导性、支柱性地位，越来越为社会所认同。《城市房地产法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等相关法规及规章的颁布实施，和住房制度及住房市场商品化的发展变化，房地产交易纠纷也日益凸现，成为社会矛盾的焦点。如何处理好这类社会矛盾，化解此类纠纷，保障市场经济健康稳定的发展，维护社会安定，保障交易安全，不但是一个社会问题，还是一个重要的法律问题。因此，值得我们在实践中予以认真的、、探讨，以建立健全相应的调整房地产市场及房地产转让中的法律体系，适应社会的发展和人们日益增加的生活需求。

房地产交易法律制度是一个系统的法律制度，本人因学疏才浅，知识有限，仅拙笔粗写，对有关问题予以探讨、学习，谈一下自己对房地产转让效力问题的浅薄之见，敬请老师赐教。

本文分三个部分

第一部分 房地产转让的概念、形式、条件

（一）概念 （二）形式 （三）条件

第二部分 房地产转让的效力

（一）一般性规定

1、房地产转让的无效性形

2、房地产转让的效力待定情形

（二）书面形式与登记之效力

1、房地产转让合同的书面形式及效力

2、房地产转让合同的登记及效力

第三部分 目前房地产转让中存在的问题及解决问题的设想

（一）存在问题

1、违法交易

2、以合法形式掩盖非法目的

3、职能机关不依法办事

（二）解决问题的设想

房地产转让是房地产交易法律制度的一部分，由于我国城乡经济的差异和土地所有制形式的不同及的原因造成，我国在这一法律制度中，仅界定在城市规划区的国有土地范围内的交易行为，对规划区以外的国有土地范围内发生的交易行为，可参照执行，这是我国该项制度区别于一些国家该项制度的不同点（见中华人民共和国城市房地产管理法第2条、71条规定）。

随着市场经济体制的建立和逐步完善，房地产业迅速发展成为支柱产业，给我国经济的发展带来了商机，也随之产生诸多的法律问题，特别是房地产交易中的纠纷也越来越多，值得我们研究学习，探讨这些法律问题，以解决纠纷，健全法制，规范交易行为，保障交易安全，促进市场经济发展。

本文从以下两个方面，浅述、探讨、学习并明确笔者的观点。

一、房地产转让的概念、形式、条件

（一）概念

《城市房地产管理法》和《城市房地产转让管理规定》（1995）均对其从立法上予以界定：房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与”。

（二）转让的方式

房地产转让的主要方式有：

1、房地产买卖，这是房地产转让的主要方式，转让人将房地产移转给受让人所有，受让人取得房地产权并支付相应价款。必须注意，城市房地产买卖中的地产只能转移使用权，所有权仍属国家。

2、房地产赠与，即赠与人将房地产无偿转移给受赠人的行为。需要注意：城市公有房屋的所有权属于国家，使用单位或者个人不得进行赠与，土地使用权的赠与也不涉及土地所有权问题。

3、其他合法方式。主要有：（1）以房地产价格入股，与他人成立法人，房地产权属发生变更的；（2）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金、合资、合作开发经营地产，而使房地产权属发生变更的；（3）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（4）以房地产抵债的；（5）法律、法规规定的其他情形。

上述3中的（1）、（2）、（3）、（4）情形，近几年表现的比较多，是随房地产市场经济的发展而产生，另，互换房也是常见的一种转让形式。

（三）房地产转让的条件

房地产转让作为房地产权利人将房地产产权转移给另一方的行为，但其行为并非任意的，不受约束的，《城市房地产管理法》和《城市房地产转让管理规定》、《城市国有土地使用权出让转让暂行条例》等法律、法规及规章对此采取了区分情况、区分对待的，从两个角度对房地产转让的条件作出界定，一是房地产转让的禁止条件，一是允许条件。

禁止条件：

禁止房地产转让的情形包括：

1、司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

2、依法收回土地使用权的；

3、共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

4、权属有争议的；

5、未依法登记领取权属证书的；

6、法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

法律、法规规定禁止转让的其他情形，是一种灵活性安排，既包括现行法律、行政法规规定的其他情形，也包括将来法律、行政法规就新的情况作出的决定，必须指出的是，这里所述禁止转让情形不包括一般部门规章、地方立法和地方规章规定的情形。

允许房地产转让的条件：

1、以出让方式取得土地使用权的房地产应当具备的条件。

（1）按出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。

（2）按照出让合同约定进行投资开发、属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地，依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路、通信等市政基础设施，公用设施的建设，达到场地平整，形成用地或者其他建设用地条件。

（3）转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房地产所有权证书。

《城市房地产管理法》和《城市房地产转让管理规定》、《城市国有土地使用权出让转让暂行条例》等之所以对以出让方式取得的土地使用权的房地产转让的条件作出上述规定，其意义在于：解决房地产转让突出存在的“炒地皮”、投机牟取暴利的现象，以维护国家利益和当事人的合法权益。立法中了我国一些地方和实践经验。如深圳市规定，转让国有土地使用权必须领有国有土地使用证，并在缴纳土地使用权出让金之外，要求投入开发房屋建设的资金达到投资总额的25%；上海市、海口市等地也有类似规定。与此同时，也参考了国外关于禁止土地投机的规定。如日本《土地基本法》第4条规定：土地不准作为投机交易的对象。

2、以划拨方式取得土地使用权的房地产转让应当具备的条件。

以划拨方式取得的土地使用权，一般是无偿的或者仅缴纳补偿、安置等费用后而取得的。因此，原则上不允许进入房地产市场。但是，考虑到目前以划拨方式取得的土地使用权进入房地产市场的现实，同时也考虑到土地的利用效能和经济价值，《城市房地产管理法》、《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《划拨土地使用权管理暂行办法》、《城市房地产转让管理规定》对以划拨方式取得土地使用权的房地产转让的程序及土地收益的处理作出规定，另最近最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产问题的批复》法释[2003]6号也作了明确规定。

按照上述法律、法规和规章及解释的规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附属物可以转让、出租、抵押。

（1）土地使用者为企业、公司、其他经济组织和个人；

（2）领有国有土地使用证；

（3）具有地上建筑物、其他附属物合法产权证明；

（4）依照规定签订土地转让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获得收益抵交土地出让金。

以划拨方式取得土地使用权的房地产转让在实际运作中分两种情况：

（1）办理土地出让手续，并缴纳土地使用权出让金。

（2）不办理土地使用权出让手续，应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。这里所说的：“不办理土地使用权出让手续”的情形包括：（1）经城市规划行政主管部门批准转让的土地用于下列目的：国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，法律、法规规定的其他用地。（2）私有住宅转让仍用于居住的。（3）按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的。（4）同一宗地上部分房屋转让，而土地使用权不可分割转让的。（5）转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的。（6）根据城市规划土地使用权不宜出让的。（7）县级以上人民政府暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。

二、房地产转让的效力

（一）一般性规定

房地产转让无效的情形：

1、因欺诈、胁迫的房地产转让行为无效；

2、恶意串通损害国家利益、集体或者第三人利益的房地产转让行为无效；

3、以合法形式掩盖非法目的的房地产转让行为无效；

4、损害社会公共利益的房地产转让行为无效；

5、违反法律、行政法规的强制性规定的房地产转让行为无效。

效力待定的房地产转让行为：

1、限制民事行为能力订立的房地产转让合同

《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的房地产转让合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。相对人可以催告法定人在一个月内予以追认，法定代表人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出……”。该行为中，如某限制民事作为能力人与某人订立一份受赠与房地产转让协议，系获纯利益之合同，则不必经法定人追认。

2、无权订立的房地产转让合同。

《民法通则》第66条规定：“没有权，超越权或者权终止后的行为，只有经过被人追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。

《合同法》第48条规定：“行为人没有权，超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。

3、无处分权的人订立的房地产转让合同。

《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同无效”。

司法实践中，此种现象较常见。

除了以上三种情形外，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。

（二）特殊性规定

《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。

“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。

《民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时具有法律约束力……”。

房地产转让的效力问题，除应具备一般民事行为的有效条件外，对其效力问题又具有其自身的条件和区别，正确区分其效力问题，对在实践中正确处理房地产转让中出现的纠纷具有重要的意义。

1、转让合同的书面形式及效力。

《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面式的，应当采用书面形式。

《城市房地产管理法》第四十条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同……”。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十条规定：“土地使用权转让应当签订转让合同”。

在合同的生效要件中，合同的形式是引起争议较多的之一。我国法律在许多地方对合同的形式问题都作了规定。而这些规定又各有差异，因此，合同的形式究竟效力如何，就成为学者及法律实务中争议较多的一个话题。关于合同形式效力的学说及实务处理大致有以下几种情况。一种观点认为：法律关于合同形式的规定属于效力性规定。换言之，如果合同不具备法律规定的形式，合同虽然已成立，但是并不发生效力。所以不具备形式要件的合同是不产生法律拘束力的合同。我国地区现行民法第760条规定：“不动产物权之转移或设定，应以书面为本”。

1968年颁字第1436号判例：不动产物权之移转，应以书面为之，其移转不动产物权，书面未合法成立，因不能生移转之效力。[1]

实践中，在统一合同法颁布实施之前，在有些案件的处理中，个别也将法律、法规或规章等文件规定应采用书面形式，而未采取者，认定为无效合同。特别是房地产转让合同。第二种观点认为，法律关于合同形式的规定属于合同的成立要件，换言之，如果当事人没有采取书面形式，或者虽然采取书面形式，但未在合同上签字盖章，即使当事人口头上达成了协议，也认为合同根本没有成立，从而谈不让合同能够生效的问题。第三种意见认为：法律对合同形式要件的规定属于合同成立要件还是生效要件，应该根据具体情况加以考察，区分不同性质的合同作出结论。笔者倾向第三种意见。

就合同法而言，根据第十条、第三十六条、第三十七条的规定，合同的书面形式仅具有证据的效力。合同的书面形式主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系，如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关系，即使就某合同没有采用法律规定的形式，其合同效力也不受。但是对于法律特别规定的应该进行登记的合同，如果不进行登记将不产生法律特别规定的效力。

2、房地产转让合同的登记及效力。

房地产转让合同所涉标的物为不动产，该权是物权法所调整（也存在债权与物权竞合），近年来，我国对物权法没有系统的立法，没有形成完整的物权法体系。但是，随着物权法草稿的出台，不远的将来，一部系统的物权法将出台。

房地产转让中的登记的效力问题，也是一直争议的问题，按照各国物权法、物权的公示，因不动产物权或动产物权之不同而有所区别。不动产物权以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法。从上看，以保障交易安全为目的不动产登记制度，历史渊源较久。

对于不动产登记、登记变更、占有及交付等法定物权公示的效力问题，各国立法有不同的认识。以至最终形成三种不同的立法主义，即公示成立要件主义，公示对抗要件主义与公示折衷主义。[2]

（1）公示成立要件主义。又称公示的有效要件主义、形式主义或登录主义。这一主义以德国代表的某些大陆法等国家所采用。在此主义下，不用说对第三者，就是双方当事人间，物权变动如没有进行公示——登记或交付，也将确定地不生物权变动的效力。换言之，仅有当事人间物权变动的意思表示，也无法定的公示方法时，物权变动的意思表示不仅不生公信力，也不生物权变动的法律效果。就物权变动须履行公示程序而言，公示为物权变动的成立要件（有效要件）。而就当事人间物权变动须有公示方法——登记或交付而言，公示又是一种典型的形式主义，特别是登录场合的登录主义。[3]这一主义体现在我国台湾地区“土地法”第43条的规定：“依本法所为之登记，有绝对效力”。[4]

（2）公示对抗要件主义。认为法定公示方法虽有社会信力，但并非物权变动的要件。主要为法国法系国家所采《法国民法典》关于此种主义的规定成为法国法系其他国家采行这一主义的立法蓝本。依此主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，即生物权变动的法律后果，只是在未依法进行公示前，不具有社会的公信力，不能对抗善意第三人，善意第三人可以当事人没有进行公示为由，而否认其物权变动的效果。

（3）折衷主义。此种主义，是成立要件主义与对抗要件主义皆采的一种主义。但在皆采两种主义的同时，往往有所偏重，或以成立要件主义为原则，而以对抗主义例外；或以对抗主义为原则，而以成直要件主义为例外。

我国《民法通则》第72条规定，按照合同或其他合法形式取得财产的，财产所有权从财产交付的转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。此规定原则上采用交付为物权变动之生效要件的同时，也允许例外，在物权公示的立法主义上属于以成立要件主义原则，而以对抗主义为例外的折衷主义。笔者倾向此主义。

关于不动产登记的效力，我国现行法与有些国家和地区关于不动产登记效力的同类规定，并不相同。我国现行不动产登记制度，不区别不动产物权变动的原因，而一律规定非经登记不生物权变动的效力。1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。这一规定，由于与我国《继承法》第2条继承人从被继承人死亡时起取得被继承人遗产房屋所有权，而绝不是继承人于房管部门进行变更登记才取得。同我国《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”不一致。而1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》仅是建设部颁布的部门规章，其不能作为房地产转让中必须办理登记，否则无效的依据，《城市房地产管理法》第三十五条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规章办理权属登记”。第五章第五十九条、第六十条也规定应当申请变更登记。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条规定：“土地使用和地上建筑物、其他附属物所有权的转让，应当依照规定办理过户登记，土地使用权和地上建筑物、其他附属物所有权分割转让，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。”但均没有规定不进行登记的法律后果，即不进行登记为无效之规定。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同第四十四条第二款的规定。法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效。在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力。合同标的物所有权及其他物权不能转移”。据此规定，可以确定我国对房地产转让合同未经登记，并不影响合同效力，只是不发生物权转移，依据这一规定，同一转让标的物，出现两个或多个转让合同，有一个进行了登记，其他没有登记时，如后买者进行了登记，前买者无登记，后买者取得该房地产的所有权，而前买者的转让合同有效，但仅与卖者形成债权，而无法实现占有取得该房地产之权利，此种情形称“一物二卖”[5]。由此看来，我国法律虽没有采登记绝对效力之立法主义，但其具有对抗第三人取得物权所有权，此为全面保护债权人合法权益及第三人善意受让之合法权益提供了法律保障，保障了房地产转让的交易安全，是符合我国国情的，至于我国现行法律、法规、规章之间的冲突问题有待进一步统一，以体现法制的统一与尊严。

三、房地产转让中存在的问题及解决问题的办法

（一）存在问题

1、违法交易

在一定范围内，房地产转让当事人不依照有关的法律、法规规定的程序进行交易，而是搞“地下”交易，甚至签订虚假协议，逃避稽查。其原因是为了逃避管理，偷漏国家税收，偷漏、少缴土地使用权出让金，结果给国家财产造成损失。

2、以合法形式掩盖非法目的

以单位进行房改、集资建房等形式，非法转让国有划拨土地使用权，此现象优以县及建制镇和突出。

3、职能机构不依法办事，个别工作人员违法办事。

有些职能部门及其个别工作人员，为地方利益、部门利益和私情，与转让当事人串通，伪造、变造相关文件，办理过程中不依照法定的程序和法律规定要求提供的材料，就予办理。

4、职能部门之间不协调，管理脱节

就目前，涉及房地产转让负有职责的职能部门有土地、房管、城建、规划、财政及非职能的评估机构，但由于现阶段管理体制的问题，往往是铁路警察，各管一段，就给违法交易等行为提供了可乘之机，导致管理脱节，曾一度出现且现仍有些地方继续存在房地产转让交易市场的混乱。

（二）解决问题的设想

1、设立统一的房地产转让登记机关。

设立统一的房地产转让登记机关，改变目前我国存在的分立登记，即土地、房产，各自分立。

2、清理相关法律、法规及规章等，解决对房地产转让规定的不统一情形，实现法制的统一。

3、规范房改、集资行为，使之符合和与法律、法规规定相配套。

4、强化监督与执法。

5、加强对执法人员的法律、政策，提高执法水平，秉公执法。

注

释

[1] 引自王泽鉴著《民法学说与判例》中《论移转不动产物权之书面契约》一文第187页。

[2] 引自梁慧星主编《物权法研究》（上）第六章、“物权的变动”第四节“物权变动的公示与公信原则”第195页。

[3] 引自[日]舟桥谆一编辑《注释民法》（6），有裴阁1967年版第24页。

[4] 引自王泽鉴著《民法学说与判例研究》中《土地登记错误遗漏、善意第三人之保护与“国家”赔偿责任》序说。

[5]引自梁慧星主编《中国物书法研究》第五章“物权的效力和物上请求权”第78页。

参 考 文 献

[1] 引自王泽鉴著《民法学说与判例研究》中《论移转不动产物权之书面契约》一文第187页。

[2] 引自梁慧星主编《中国物权法研究》（上）第六章、“物权的变动”第四节“物权变动的公示与公信原则”第195页。

[3] 引自[日]舟桥谆一编辑《注释民法》（6），有裴阁1967年版第24页。