法律制度的要素精选(九篇)

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第1篇：法律制度的要素范文

但是，任何一个语词的含义都是复杂的，它都会具有其“核心领域”，相应的也会具有“边缘领域”，简而言之，语言具有一种“开放结构”，这意味着任何定义都是不完整、不确定的。[2]同时，“法律关系”这个语词在现实世界中并没有直接的对应物，它并不代表和描述任何具体事物，这恰恰导致了对“法律关系”的定义会产生相互冲突的理论，仅此这一点，就表明定义的方法存在问题。[3]对这些语词，种属的定义方式“在启发性方面毫无助益而在导致误导方面却是最为糟糕和复杂的”；[4]运用事实性的词汇进行“转释”也是不可能的。[5]

因此，虽然萨维尼对于法律关系本身作出了定义性规定，但如果要真正地明白萨维尼所使用的“法律关系”这个语词的含义，所需要的并非是将此语词从与其相关的陈述中剥离出来对之进行定义，而是将其放入萨维尼的与此相关的陈述中，对于这些陈述进行细致的分析和理解。[6]在萨维尼的对“法律关系”这个语词的使用中，最为与本文主题直接相关的就是对于法律关系与生活关系以及法律关系与法律制度的论述，所以，本文内容并非旨在重新对于萨维尼所理解的法律关系进行一个定义，而是对法律关系的上述语词使用进行细致分析。较之定义的方式，也许现在所采取的方式更有利于对本文主题的论证。

一、法律关系与生活关系

(一)作为规范关系的法律关系

在法律关系理论中，一个重要的问题就在于法律关系与生活关系之间的关联。萨维尼认为：“从现在所取得的立场观察，对于我们而言，任何一项法律关系都是通过法律规则界定(bestimmt)的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)。”[7]在任何法律关系中，都存在两个组成部分：“首先是题材，即关系(Beziehung)本身，其次是对于该题材的法律规定。第一个组成部分，我们可将之称为法律关系的实质要素，或者称为在此法律关系之中的单纯事实；第二个组成部分，我们称之为法律关系的形式要素，即事实关系被提升为法律形式所依据的东西。”[8]

因此，萨维尼将“关系”(Beziehung)本身作为法律关系的实质因素，其是“法律关系之中的单纯事实”，对于此“关系”的法律规定被视为将此“关系”提升为“法律关系”所依据的东西。“关系”(Beziehung)本身就被视为一种“事实关系”，是一种生活关系，法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。法律关系因此就是一种规范关系。

那么何为规范关系？规范关系是一种价值关系，它存在于价值层面，从而与经验(事实)关系区分开来，后者存在于经验(事实)层面。规范关系的连接词并非是“是”，而是“应当”。根据凯尔森的观点：“认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法，既不意味着某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他这样，也不意味着应当以一定方式行为的那个人实际上就这样行为。规范表示这样的观念：某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为。规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为。认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法意味着，这一行为是由一个规范(它可能是道德的或法律的规范，或某种其他规范)所规定的。‘应当’只不过表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义。……这种意义不同于我们说一个人实际上在一定方式下行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义。认为某件事应当发生这种说法是关于一个规范的存在和内容的一种说法，而不是关于自然现实，即自然中的实际事件的一种说法。”[9]虽然这一段的主旨是区分“规范行为”与“实然行为”，但它同样可以应用于“关系”的区分上，即将“关系”区分为“事实关系”与“规范关系”。这实际上延续了自休谟以来的事实与价值的二分法。

萨维尼在将“关系”(Beziehung)本身确定为法律关系的实质要素时，认为其是“法律关系之中单纯的事实”。事实上，萨维尼已经将“关系”本身作为一种事实关系，我这里称之为“生活关系”，以与“法律关系”相对应。生活关系为何要上升为法律关系？萨维尼认为：“生物人(Mensch)存在于外部世界，对于他而言，在其环境中最为重要的是因素是与那些与他本质和规定相同的人发生联系”，[10]这时就会产生一种“生活关系”。而这种生活关系中的双方需要相互的促进以保障自由，“要实现这点，只有一种可能的方式，即对于一条无形界限的承认”，[11]这就需要通过法来进行。法就需要对于生活关系进行评价，将生活关系上升为法律关系，法律关系就是法对于生活关系进行评价的结果。作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面，而作为规范关系的法律关系则蕴含于法层面。

(二)法律关系与生活关系的相互关系

1.法律关系与生活关系概念上的区分

在萨维尼之前，已经有一些法学者使用了“法律关系”这个语词，但对萨维尼影响最大的还是施塔尔(Stahl)。[12]

根据施塔尔的观点，在法和生活关系方面并没有严格的分离，法并非外在或超越于生活情势从而成为抽象规范的体系，而是将其存在作为法所型塑的现实( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社会现实就并非是对立的。在这里，浪漫主义的观点是施塔尔观点的基础。在浪漫主义看来，所有的现实是一个生活统一体(Lebenseinheit)，这里存在着“整体性”(Totalitat)原则，法是生活现实的一部分，法以自然的方式内在于生活之中。[14]因此，在法律关系理论中，法律规定与生活关系就并非作为“形式”和“内容”而相互对立，毋宁说它们是联系一体的，法律关系内在于生活关系之中。

萨维尼也坚持此种观点，“法是社会存在整体中的一部分，并不可分离”，[15]“从某一方面来观察，法并无自为的存在，其本质是人类生活本身”，[16]萨维尼由此延续了浪漫主义的观点。但是他在此基础上又认为，法具有双重生命，法同时又是“掌握于法学家之后的独立科学”。[17]法就并非等同于生活，它需要成为一种科学。这样，法与生活就相互区分。当萨维尼说道“法规则需要转入到生活”[18]之中时，实际上已经蕴含了此种区分。与此对应，法律关系与生活关系也就相互区分，后者是前者的一个要素。生活关系如果要成为法律关系，还需要一个“形式”要素，即法律规定。

这一点可以从萨维尼对于法律关系所下定义的语词使用中找到证据。萨维尼认为法律关系是“通过法律规则界定的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)”。首先，被定义项“法律关系“中的“关系”用的语词是Verhaltnisse，而定义项中的“关系”所使用的是Beziehung，这样，被定义项和定义项的语词使用就区分开来；其次，关系是“人(Person)与人”之间的关系，而这里的“人”用的语词是Person，从而与生物人(Mensch)区别开来，后者属于生活之中，而前者则属于法之中，是“法律关系的承担者(Trager)”，两者的内涵是不同的，基于“内在于每个人中的意志”， Person的原初概念与Mensch概念可能恰好相合，两者可能会外延相同，但这种相合可以被实证法变更、扩展或限制，这样，两者的外延便不再相同。[19]生活关系要成为法律关系需要有一个形式因素，即法律规定。因此，法律关系与生活关系的内涵就存在不同。

萨维尼同时强调，“并非人(Mensch)与人之间的所有关系都属于容易接受并需要法的这种界定的法领域”。[20]这里存在三种情况：“人与人之间的关系或者全部、或者全不、或者部分属于法领域或需要由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，婚姻部分属于法领域，部分不属于法领域”。[21]这就是说，从外延上来看，法律关系与生活关系也存在区别。

由此，萨维尼就将生活关系与法律关系从概念上区分开来，区分的关键恰恰就在于上面所说的法律关系的规范属性上。法律关系是一种规范关系，具有规范属性，需要通过法来进行规定。这实际上奠定了后世法学家对于法律关系界定的基础，他们大多都强调法律关系必须由法律进行规定，注重法律关系的规范属性。[22]由此，法律关系就是法律所规定的法律主体之间的规范性关系。[23]

生活关系常通过“事物本质”作为中介上升为法律关系，会对于法的外部体系产生重大影响，但是两者并非等同，因为这里存在一个法的评价。[24]埃利希(Ehrlich)认为，法律关系并非通过法律产生，社会直接创造了法律关系：“家庭、社团、所有权、物权、买卖、租赁、借贷，在罗马法学家第一次将其普遍化之前，就是法律关系了。”[25]对此，拉伦茨评论认为，埃利希的社会实证主义忽视了法的约束性要求和法的规范意义，有效的法需要事实和规范的两种效力。[26]拉伦茨也承认在法律关系和生活关系之间存在着相互影响的关系，但他认为“这种关系并不因此是相合的”，法律关系的规范属性不能放弃。[27]生活关系需不需要上升为法律关系，其中的哪些事实对法律关系具有决定作用，成为法律关系的一部分，都是法律对于生活关系进行评价的结果。如果法律决定一些生活关系不需要法律进行调整，根据这些生活关系就不能产生法律关系，如萨维尼所认为的友谊关系，或者生活关系中的某些事实对法律关系不具有决定作用，这些恰恰已经是评价之后的结果了。

2.法律关系与生活关系的联系

萨维尼在概念区分的基础上，又将生活关系作为法律关系的内容要素，法律关系中同时还存在法律规定这个形式要素。法律规定要对于生活关系进行评价，进行界定(Bestimmung)，由此产生法律关系，所以根据萨维尼的观点，法律关系就是“法所规范的人与人之间的关系”。

至于如何进行评价，萨维尼并没有对之进行论述。梅迪库斯认为，这需要对于生活关系进行“撷取”。“生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察。”[28]将法律关系限制在生活关系的一部分是必要的，否则，法律发现将依赖于对法与非法的一种非理性的整体印象，因而会完全丧失可信赖性。因此，要实现一种唯理性的法律发现，就必须撷取生活关系中有限数量的，实际上甚至是较小数量的重要情况，否则法律发现的过程就会非常复杂。[29]这实际上是一种规范限制技术，虽然存在将一项法律关系与另一项法律关系结合起来的做法，但这种做法毕竟是一种例外的情况。[30]梅迪库斯的这一看法实际上是对于萨维尼的最好注脚。法律对于生活关系进行调整，必须运用一定的限制技术。拉伦茨举例认为，如果出租者A与承租者B之间存在租赁关系，那么他们之间的生活关系是冷淡的还是友好的，对于法律关系并不起决定作用。[31]法律只是从生活关系中抽取出一定的事实作为法律关系的决定性因素。这些从生活关系中抽取出来的事实就是“法律事实”。同时这种限制技术也决定了一些生活关系不能上升为法律关系。

法律关系必须从生活关系中“撷取”一些事实，这在另一方面就意味着，法律关系必须以生活关系作为基础，法律关系具有经验现实的基础，生活关系是法律关系的基础关系，法律关系不能忽视这个经验现实基础。根据萨维尼的观点，生活关系是根据生物人的本质和共同生活情况而产生的，[32]它通过法律的规定而形成法律关系。这一点最为清晰的表现是在萨维尼关于家庭的论述中。“所有的家庭关系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，对它的法律处理是派生性和从属性的。”[33]即使是在财产法律关系中，萨维尼也首先探求生活关系，即物和行为的单纯的、前法律的存在。[34]以所有权为例，萨维尼的出发点在于：“每个人都负有使命对不自由的自然进行支配；但他必须也同样承认他人也具有相同的使命，而在个体于地域上发生接触的情形，则从这种相互承认中产生了平衡的需要。”[35]这种“生活关系”中的平衡需要有一个明确的界限，这只有“借助于国家中的共同体，通过实证法而实现”。[36]这时，所有权法律关系就由此产生。

普赫塔在其《学说汇纂》关于法律关系的章节中，并没有详细论述法律关系与生活关系之间的关联，[37]实际上他力图抽取出法律关系的经验现实基础，从而实现一种概念的金字塔，通过抽象的概念构成完成对于法的科学创造，法不需要考虑其生活层面，生活层面对于法体系的构建并没有太大的意义。这样做的结果是，普赫塔“在体系与概念建构上显示的逻辑力量上”超过萨维尼，但在“精神层次与观照能力上”却无法与萨维尼相提并论。[38]法律关系产生之后，又会对于生活关系产生影响。萨维尼由此认为：法律关系能够“影响实际生活”。[39]例如，一个合同法律关系成立之后，债务人就必须履行合同义务，否则就会发生损害赔偿义务，此种义务就必然会对于债务人与债权人之间的生活关系发生影响。

(三)本部分的结论

萨维尼认为法律关系具有两种因素：作为实质要素的生活关系以及作为形式要素的法律规定。形式要素使得法律关系具有规范属性，是一种规范关系，之中存在评价，从而与作为事实关系的生活关系区分开来；而实质要素使得法律关系与生活关系保持一种紧密的联系，这种联系通过限制技术而发生，法律关系具有经验现实的基础。由此，萨维尼既注意到了法的规范层面，同时也注意到了法的生活层面。普赫塔注意到了前者而忽视了后者，从而是一种概念法学；而埃利希注意到了后者而忽视了前者，从而是一种法的社

会实证主义。

二、法律关系与法律制度

(一)法律关系与法律制度之间关系的初步观察

在萨维尼的眼中，体系并非科学的任意性作品，体系的组成部分存在内在的关联，具体的法律概念和法律规则就由此形成一个大的统一体，[40]科学任务就在于发现这种主要的内在关联，而通过这种内在关联，外在的秩序也得以确定。[41]但是，萨维尼同时认为，这种内在关联只能在法律制度中才能发现，“……在法律制度中，根据不同的方面发现和寻求这种亲和关系……”，[42]体系并非法律规则和法律规定的整体，毋宁说体系性关联存在于法律制度之中。[43]

萨维尼首先从权利入手。权利是一个人(Person)“意思支配的领域，我们同意这种支配”，[44]如果权利被怀疑或者存有争议，那么就需要法官的判决对其存在和范围予以承认。由此，萨维尼认为，“判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生，其并非事物的本质，而是需要一个深层次的基础”，[45]这个基础就是“法律关系”。任何权利“都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面”，对于具体权利的判决“只有在它以法律关系的整体直观(Gesammtanschauung)作为出发点时才可能是真实的和令人信服的”。[46]这样，相对于权利而言，法律关系就享有一种更高的一般性。权利并非单纯的根据自身而被形式化地判决，判决应当首先在一般性中着眼权利。[47]萨维尼为证明这一主张，以L. Frater a fratre(兄弟诉案)作为例子。[48]这个案子的情况是这样的，兄弟二人均处于父权之下，一个借钱给另一个，而受领人于父亲死后偿还了所借款项，他问自己能否因错误支付而请求返还已经支付的金钱。法官的任务在于就是否存在非债清偿给付返还之诉作出判决。而为了能够作出此判决，必须首先对于整个法律关系有一个“整体直观”。此法律关系中的各项因素是：对兄弟二人的父权、一个借钱给另一个、债务人从其父获得的特有产(Peculium)。由这些因素构成的法律关系由于父亲的死亡、继承遗产而进一步发展到借款偿还，根据这些因素就可以得出法官所要作出的判决。

而针对具体权利的判决只有通过具体事实与普遍规则的联系才是有可能的，“规则支配着具体权利”。[49]这样，在主观权利和客观规则之间就存在着一种联系。而判决如上所述，具有一种限定性和依赖性，必须从法律关系的直观中寻求其活生生的根源和说服力。与此类似，法律规则也必须从法律制度的直观中寻求其深层次的基础。如果我们不只是停留在直接的现象上，而寻求事物的本质，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律关系，如同法律规则支配对于权利的判决一样。而后一种支配又取决于前一种支配，通过前一种支配才能获得真实性和生命。[50]以前面所述的“兄弟诉案”为例，此案中所涉及的法律制度有：父亲通过儿子进行的取得，特有产以及其中的“保留”(deductio)，债权转移给继承人，债权债务的混同以及错债索回之诉。[51]

如上所述，法律规则构成了法律关系的“形式”要素，但法律规则并非是随意和偶然地排列着，它们相互之间具有一种内在的亲和性和关联性，形成一个更高的统一体，这个统一体就是法律制度，它是法律规则的“深层次基础”。法律制度和法律关系构成了一个有机体，其中的各个部分生机勃勃地互相联系在一起并且持续地发展。[52]法律制度又支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus或者Urbild[53])。举例来说，所有的补充性法律关系———婚姻、父权、亲属———被称为家庭法律关系，与此相关的法律制度被称为家庭法。[54]对于财产法律关系也同样如此，“所有扩展了个人能力的法律关系被称为这个人的财产，而与此相关的法律制度被成为财产法。”[55]这样，法律关系就与法律制度区分开来，但彼此之间又存在密切的联系。[56]

如果用一个简单的图表来表示，可以大概如下：[57]

基础

法律规则

法律制度

支

决

支

配

定

配

判决（权利）

法律关系

基础

(二)法律制度的两种含义以及法律制度与法律规则

“法律制度”这个语词[58]在萨维尼那里具有两种含义，虽然这两种含义之间存在密切的联系。如果要精确界定法律关系与法律制度之间的关系，就必须对于法律制度的多种含义进行考察。

萨维尼实际上从实证两个层面上理解法律制度：一种是抽象的、超实证的法律制度，这可以被称为“一般法律制度”；一种是具有具体形态的、实证化的法律制度，这可以被称为“实证法律制度”。[59]这一点有多个证据加以证明。例如，他认为，所有权只能通过下列方式才能作为现实的存在：“首先使所有权与国家相联系，将国家作为所有权人；然后借助于在国家的实证法中所形成的规则，将所有权与国家中的个别权利主体相联系，并以之作为所有权人。”[60]这时，国家对于自然进行总体支配，而个体就表现为这种共同权力的分有者，这种共同权利的分配存在三种方法，萨维尼由此得出结论：个人对不自由的自然作所有权之外的支配是不可想象的。[61]萨维尼进一步论述：“但也许在所有权内部，就可以想象多种多样的有限的支配；这样，分别按照任何实证法的规定，就可以构成多种作为特殊法律制度的他物权( jura in re)。我们将物上一切可能的权利———所有权和他物权———归纳于一个共同的名称之下：对物权。”[62]这里，所有权作为个人对于自然进行支配不可排除的方式就是一种一般法律制度，它并不依赖于实证法而存在，而只是通过实证法而取得现实化，是超实证的，具有一般的必然性；而依赖于实证法的制度的个人所有权、他物权就是一种实证法律制度。

同样，萨维尼在论述权利能力时，以“人的原初概念”作为出发点，[63]而论述行为能力时，以相应的“人的自然能力”为出发点，[64]但是这两个一般界定都会存在“实证法的变更”。[65]而法律制度的这两种含义的区分最为清晰的表现是在萨维尼关于婚姻的论述中：“一夫一妻制的存在是实证法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出现)具有一般的必然性。”[66]他又对此补充道：“这并不是说，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之间存在一个通过偶然情势而确定的选择，毋宁说，前者在民族的道德发展中被认为是较低层次的。”[67]法律制度的这两种含义也充分体现在萨维尼在体系最高划分的最后所说的一段话上：“在我们观察三种类型的法律制度时，我们必须同时注意到上述制度在我们的实证法中的一些变更和特别发展。”[68]

这样，萨维尼将法律制度作为具体法律关系的“原型”时，他所指涉的是实证法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具体形态。[69]一般法律制度体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。[70]本文如果没有特别说明，“法律制度”指的就是“实证法律制度”。

法律制度也并非法律规则。早期萨维尼认为：“体系的内容是制定法，即法律规定。”[71]拉伦茨对此评论认为，在早期萨维尼那里，体系构成并非是制度的有机关联，而是概念的逻辑关联。[72]但伴随着萨维尼早期制定法实证主义的转变，萨维尼对此观点加以修正，认为：“一国的实证法体系”只是通过“直观(Anschauung)”由“可认识到的法律制度”组成。[73]“存在于民族共同意识中的法的形态并非抽象规则，而是处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观。”[74]即使萨维尼认为，法律制度由属于它的法律规定组成，但他仍然在概念上区分了法律制度以及法律规则。[75]法律规则是抽象的，而在萨维尼那里，“法律制度”是“大量生机勃勃的现实(reiche lebendigW irklichkeit)”与“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在实质-社会学理解和概念理解之间闪烁不定，[76]但是无论如何，法律制度并非如同法律规则那样是抽象的，而是具有有机性。这并非指法律制度等同于社会现实，而是说，在法律制度下的思考方式是复杂并且具有创造性的，无论如何不能过分脱离社会现实而上升为纯概念式的思考。维亚克尔的观点非常具有道理：“‘有机特征’云云，并非意指社会现象真实的分布与秩序，毋宁是法理论上的假设，质言之，法学概念式思考之复杂且有创意的特质。这乃是尝试将活生生的法律素材形式化为精神上之一体性的最终界限，同时也是萨维尼‘历史性’法学研究之历史性，质言之，与真实之关联性的绝对界限。”[77]

(三)法律关系和法律制度之间联系的深层次观察

1.法律关系与法律制度概念上的区分

“法律关系(Rechtsverhaltnis)”与“法律制度”(Rechtsinstitut)的语词并非是萨维尼最先使用。费希特(Fichte)于1796年在其《自然法权基础》(Grundlage desNaturrechts)这本著作中已经使用了Rechtsverhaltnis这个语词，他认为：“一个有限存在者不把自身设定为能与其他有限理性存在者处于一种确定的、人们称之为法权关系(Rechtsverhaltnis)的关系中，就不能假定在自身之外还有其他有限理性存在者。”[78]从费希特的表述中可以看出，在他之前，“法律关系”这个语词已经存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已经使用了这个语词。[79]而萨维尼在其早期的方法论中就使用了这个语词。[80]

而“法律制度”这个语词的使用更为复杂一些。萨维尼作为罗马法律史学家很可能吸收了罗马法上的“法律制度”这个语词，即Institutiones，[81]这个表述在盖尤斯那里已经被使用。Institut或者与其含义相同的Institution在哲学中并没有太大的作用，而只是在法学、社会学以及神学理论中被论述。[82]格莫尔(Gmür)认为，[83]萨维尼于1831和1833年所作的学术论文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并没有论及法律制度，所有权和法定继承顺位都仅仅指的是法律关系；[84]但是，萨维尼在1836年的论文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中则论及了“关系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了这种观点。[86]但是，萨维尼在1808年就已经使用了“法律制度”这个语词，并且还论述了“政治制度”。[87]

无论如何，萨维尼并非是使用“法律关系”和“法律制度”的第一人，但其最为重要的贡献在于“法律关系”与“法律制度”的概念上的区分。[88]在其学术早期，萨维尼并没有在概念上区分法律制度和法律关系，[89]而之后萨维尼很有可能是从施塔尔(Stahl)那里得到了在概念上区分法律关系和法律制度的启发。[90]

在施塔尔的论述中，[91]法律关系和法律制度的体系性分离还没有发生，但他已经对此种分离作出了准备。施塔尔认为，客观意义上的法并非只是单纯的法律规范的集合，同样也是依照这些规范而被实际规定的全部关系———财产、家庭、国家等(只要这些关系因为法而作为固定的制度存在)，即整体的法律状况。这样，法学的内容就是所有权、役权等，并且，这很明显不仅是制定法，也是法律关系、法律制度。[92]这样，施塔尔就很明确地区分了法律关系、法律制度与法律规定，体系就并非制定法或权利的相互连接，而是法律关系和法律制度的相互连接。[93]但施塔尔并没有区分主观法和客观法，因此也就没有在概念上区分开法律关系和法律制度。他只是对法和社会现实之间的关系进行了论述。[94]

如上文所述，根据施塔尔的观点，法和社会现实并非是对立的，浪漫主义的“整体性”原则是这种观点的基础，[95]他强调法是社会现实的一部分，法律规范以自然的方式内在于生活事实之中，强调法和生活事实的统一，法律关系内在于生活关系之中。法律关系与法律制度之间的对立的深层次基础是社会现实和法之间的对立，而施塔尔并不认同这个基础，因此他的论述重点在于确立法律关系与法律制度之间存在密切的关联，而并非这两者之间的概念上的区分。[96]

但是，施塔尔在具体问题的论述中，却体现出了法律关系与法律制度的概念上的区分。一方面，他认为占有(possessio)作为占有关系“在法的真正部分中享有当然的位置”，同时在另一方面，他认为占有“属于物法(Sachenrechts)，物法并非对物的权利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是规范对物的关系的有着密切联系的法律规定的整体”。[97]这样，占有就一方面是占有关系(法律关系)，同时另一方面是物法(法律制度)的组成部分。可以看出，虽然施塔尔的论述重点是法律关系和法律制度之间存在密切的联系，但他也同时暗示了法律关系和法律制度在概念上的区分：法律关系是被法所规定的生活关系，法律制度是法律规定的整体。[98]

而萨维尼则拟定了法的层级结构，将法律关系与主观权利联系起来，将法律制度与客观法联系起来，这样，基于主观权利和客观法之间的区分，法律关系与法律制度在概念上也就区分开来，法的层级结构就体现为：客观要素：法律规则———法律制度———法律体系；以及主观要素：主观权利———法律关系。[99]在他认为法律制度支配着法律关系、是法律关系的原型的时候，其实萨维尼就已经在概念上区分开了这两者。事实上，这种区分在影响其法律思想的哲学上有着深厚的基础。[100]

在维持现实(W irklichkeit)的统一性之下，形而上的客观唯心主义(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下区分：本质(Wesen)和形式(Form)或现象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是现实的一部分，这样，法也当然可以区分为自然层面和精神层面，前者就是法律关系，后者就是法律制度。[102]萨维尼对此作出了明确的表述：“如果我们不只是停留在直接的现象(Erschei-nung)上，而寻求事物的本质(Wesen)，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，萨维尼就从概念上区分了法律关系与法律制度：前者是法的自然或现象，后者是法的精神和本质。[104]

萨维尼对于法律关系和法律制度的概念区分具有决定性的影响。[105]温德沙伊德认为：“与法律关系相关的法律规定的整体叫做法律制度。”[106]邓恩伯格认为：“法律制度是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[107]梅迪库斯也同样认为法律制度与法律关系存在区别。[108]法律制度是“规范通常因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也。”[109]此表述中所蕴含的前提就是法律制度与法律关系在概念上的区分。

2.法律关系与法律制度的相互关联

尽管萨维尼在概念上区分了法律关系与法律制度，但是这种区分毕竟是在维持现实的统一性的前提之下而作出的。在这一点上，萨维尼与施塔尔的观点是相同的。在自然和精神的区分之下，法律关系属于自然层面，法律制度属于精神层面，两者必须相互符应(entsprechen)，这样，法本体论上的统一性才不会被打破。[110]而精神层面更具有普遍性，因此也就更高，精神层面支配着自然层面，因此，法律制度支配着法律关系。

萨维尼对此言明：法律制度支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus)。[111]当萨维尼使用Typus这个语词的时候，他实际上是在指明一种安排方式。[112]在萨维尼使用“涵摄(Subsumieren)”这个语词的时候，他是在与康德的语言用法同样的含义上使用的。[113]涵摄涉及到康德所谓的“规定性的判断力”，即“把特殊思考为包含在普遍之下的能力”，[114]康德对此说明道，“如果普遍的东西(规则、原则、规律)被给予了，那么把特殊归摄与它们之下的那个判断力”就是“规定性的判断力”。[115]而康德使用Typus的语境是在他的实践理性批判之中。在康德看来，理论理性中，需要有“图型(Schemata)”作为知性概念和感性直观之间的中介。[116]邓晓芒对此举出一个通俗的例子：“比如说，‘狗’的概念和具体的狗，当你用‘狗’的概念套到一个具体的‘狗’身上的时候，你预先在心目中要形成一个狗的图型，就是这只狗肯定是一个四足动物，那么一个抽象的形象。”[117]这个抽象的形象就是“图型”。同样，在“实然”(自然法则)和“应然”(道德法则)层面也需要一个中介，这个中介就是“Typus”，邓晓芒将之译为“模型”。[118]与“图型”相对应，在实践理性中，通过原型(模型)，自然法则和道德法则就得到了连接。道德法则需要以“能够在感官对象上具体地得到表现”的自然法则作为原型(模型)，[119]“纯粹实践理性法则之下的判断力规则就是这条规则：问问你自己，你打算去做的那个行动如果按照你自己也是其一部分的自然的一条法则也应当发生的话，你是否仍能把它视为通过你的意志而可能的？”[120]这样，自然法则就是按照道德原则来评判行动准则的一个原型(模型)。“知性在任何时候都执有自然法则，只有在出于自由的原因性应当得到评判的情况下，它就使那种自然法则仅仅成为一条自由法则的模型了，因为知性如果不执有某种它能够使之成为经验场合中的实例的东西，它就不可能使一个纯粹实践理性的法则获得适当的运用。”[121]由此，通过作为原型(模型)的这个自然法则，道德法则能够具体应用于具体的经验性对象上，具体情形中的善恶就会得到判定。

萨维尼当然并没有直接借用康德对于这个语词所附加的含义。因为康德所谓的道德法则的原型(模型)只是就形式而言，[122]而萨维尼的法律制度是一个有机体，其组成部分是内容方面的。[123]但是，在使用这个语词时，萨维尼和康德的思考方式确实是非常类似的，即“原型(模型)”都代表了一种对于普遍的寻求，[124]特殊能够在此普遍之下被探求到。[125]在此过程中，可能会同时涉及到康德所谓的“反思性的判断力”———“如果只有特殊被给予了，判断力必须为此去寻求普遍，那么这种判断力就只是反思性的”[126]———和“规定性的判断力”，这取决于观察的角度。[127]这里就必然会涉及到特殊和普遍的区分。而在萨维尼那里，由于法律制度的有机特征，普遍和特殊的具体界限并非那么泾渭分明，[128]但是，普遍和特殊的区分仍然在原则上被作出。

换而言之，“涵摄”是把特殊涵摄到普遍之下，这个过程涉及到康德所谓的“规定性的判断力”；而“原型(模型)”则代表了一种对于普遍的寻求，特殊能够在此普遍之下被探求到，但此过程并非是一个如“涵摄”那样的纯粹逻辑的过程，会同时涉及到康德所谓的两种判断力。法律关系、规则对于法律制度都是如此。当萨维尼认为“法律制度是法律关系的原型时”，实际上他所表明的就恰恰是后面这种安排方式。这样，法律制度就是代表一种普遍，而法律关系就是代表一种特殊。萨维尼由此就阐述道：“在此存在一个自然的区别：法律只是首先被分别建构出来，之后能被任意组合；而法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来。”[129]萨维尼的意思也就是，法律制度并非“直接显现”和“直接给定”，与生活关系远一些，因此就更为普遍；而法律关系是“直接显现”和“直接给定”，更为贴近生活，因此就更为特殊；这个过程就不是那么一个纯粹逻辑的过程，而是一种富有创造力的过程，需要按照与具体情形的解决相适应的方式进行建构和组合，这里就需要结合经验材料(也就是“生活关系”)，而这恰恰体现了法学工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律关系和生活关系这三个概念就互相联系起来。

这种对于法律制度和法律关系的理解也可以由现代法学家的论述而得到支持。梅迪库斯认为，法律制度和法律关系的区别大致在于：“‘法律’制度总是在抽象的意义上使用的。我们在使用‘法律关系’的概念时，往往是指向某种具体的买卖行为或某项具体的所有权等等，而在使用‘法律制度’的概念时则没有这种具体的指向。”[131]Pinto认为，法律制度是“规范同样因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也”；[132]“通过讲述法律所载的典型、范例和模式来研究法律关系。例如讲述承租人向业主交纳租金这一义务所建基的关系。这里所谈的就是一种抽象法律关系”；“我们又可以讲述现实中，特定人之间基于一特定法律事实而就一特定标的发生的法律关系来研究法律关系，比如业主甲因出租房地产给承租人乙而要求他交纳二千元租金。此乃具体法律关系。”[133]这样，我们就可以看出， Pinto实际上也是在普遍和特殊的关系上来理解法律关系和法律制度的。

同时，根据上面的观点，法律制度是规范一定范围的法律关系的法律规定的集合，并且，法律关系更为贴近生活，“法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来”，[134]而法恰恰就是对于生活的调整。因此，法律制度就必须以法律关系作为基础而形成，法律制度内部的亲和性的根源也是其所支配的法律关系下的生活关系在生活范围内的密切相关。也就是在这个意义上，邓恩伯格认为法律制度“是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[135]法律制度的形成是因为法律关系的抽象。

(四)本部分的结论

法律制度具有两种含义：一般法律制度和实证法律制度。与法律关系相关的法律制度是实证法律制度。在现实统一性的前提之下，法律关系与主观权利联系起来，代表着法的主观-自然(现象)层面，法律制度与法律规则联系起来，代表着法的客观-精神(本质)层面。由此，法律关系与法律制度就在概念上得到区分，这是萨维尼与他之前的法学家的不同之处，因此也是他的独特之处。

但是区分始终是在存在现实的统一性这个前提之下而作出的，因此法律制度与法律关系又存在密切的联系。萨维尼认为法律制度是法律关系的原型，这与康德的“原型(模型)论”中的思考方式相同，都代表着一种对于普遍的寻求，因此，法律制度较之法律关系就更为普遍，它们分别代表着法的精神层面和自然层面。精神是更为普遍的，而自然较之就更为特殊，前者支配后者，这样法律制度就作为法律关系的原型支配着法律关系。而在法的层面，法律关系是法律制度得以形成的基础。法律制度、法律关系、判决(权利)、规则形成一个相互联系的四边形结构。

三、结论

法律关系、生活关系以及法律制度这三个概念相互区分，但相互之间又存在着密切的联系。生活关系是法律关系的实质要素，而法律关系的形式要素又具体体现为法律制度，法律制度又形成法律体系，在此，法律关系具有一种中间的作用。法律关系的实质要素使得法与生活之间存在密切的联系，而形式要素使得法律关系具有一种规范属性。这样，生活关系属于生活范畴，而法律关系和法律制度属于规范范畴。而在规范范畴之中，法律关系和法律制度又可以被进一步区分，它们分别属于法的主观-自然和客观-精神的层面，后者较之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基础。在普遍和特殊的上升和下降中，又必须考虑到经验事实，也就是生活关系。如果以婚姻作为例子，那么法的总体状况可用这样一个图表表示：

生活

生活关系（素材）————甲和乙的关系

法律关系（自然）————甲和乙之间的婚姻法律关系

规范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律关系

————民法体系

从这里可以观察到，法律关系一方面连接着法的生活层面，即生活关系，另一方面连接着法律制度和法体系，在这个意义上，维亚克尔认为法律关系在萨维尼那里具有一种“媒介”作用，它将生活世界与法世界结合起来。但法律关系本身仍然是一种规范关系，因此在法世界中，它就成为一个基础性的概念。 注释:

[1]参见[德]萨维尼：“本杂志的目标”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10页。

[2]这种语言的“开放结构”最早由以奥斯丁为代表的“牛津学派”和以维特根斯坦为代表的“剑桥学派”认识到，之后由哈特运用于法学理论上。哈特的关于此点的论述，请参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第121页以下；以及他的论文“耶林的概念天国与现代分析法学”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第289页以下。

[3]关于这一点，请参见[英]哈特：“法理学中的定义和理论”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第25页以下。虽然哈特并非以“法律关系”作为例子，但他的论述同样也适用于“法律关系”这个语词。

[4]同注[3]引文，第36页以下。

[5]同注[3]引文，第38页。

[6] 哈特所论述的是“法律概念”，即以一个法律体制的存在等等作为条件的概念，例如有限公司，在他看来，“有限公司”这个语词需要放入整个陈述中，“真正需要的只是一个细致的省察，一个对陈述———关于有限公司之法律权利与义务的陈述———跟法律规则一起与世界发生联系的省察”，最为重要的第一步是明白“在什么情况下此种陈述才具有真值并且它们的确是真的”，也就是说，将“什么是有限公司”这一问题搁置起来，代之以“根据何种条件，法律才将责任归于公司”，这样才能阐明一个法律体制的实际运作。但是，哈特的这些论述对于本部分内容同样具有重要的意义，尤其是其根据边沁的理解而运用的“使用中定义”这种方式。关于哈特的上述观点，请参见[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，“导言”，第4页以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333页；相关部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论法律关系”，田士永译，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(七)，中国政法大学出版社2005年版，第3页以下。

[8]同注7引书，第333页。

[9][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第39页。

[10]同注[7]引书，第331页。

[11]同注[7]引书，第331页。

[12]关于在法律关系理论方面，施塔尔对于萨维尼的影响的简略介绍，参见[德]威廉：《19世纪的法学方法论》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49页；具体请参见下文的论述。

[13][德]施塔尔：《历史视角下的法哲学》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146页；同注12引书，第50页。

[14]同注[12]引书，第50页。

[15][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12页；本书的中译本参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引书，第30页。同样的观点请参见[德]萨维尼：《中世纪罗马法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]萨维尼：“1802 /1803年的方法论讲义”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88页； [德]萨维尼：“1803 /1804年的方法论讲义”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133页。

[17]同注[15]引书，第12页。

[18]同注[7]引书，第206页。.

[19]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2页。

[20]同注[7]引书，第331页以下。

[21]同注[7]引书，第334页。

[22] 参见[德]布罗克斯：《德国民法总论》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279页； [德]科勒：《德国民法总论》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283页；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德国民法总论》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47页； [德]许布纳：《德国民法总论》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192页； [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第52页； [德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第257页； [德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第139页； [葡]Pinto：《民法总论》，澳门大学法学院1999年版，第87页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法出版社2001年版，第80页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第58页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第105页；李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第40页。梁慧星先生虽然认为法律关系是“人类社会生活关系中，受法律所支配的关系”，但是他之后认为，法律关系是“因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系”，“权利义务关系”一词表明梁先生承认了法律关系的规范属性，参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第65页。

[23]王涌：“权利的结构”，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(四)，中国政法大学出版社2000年版，第243页。关于法律关系的规范属性的进一步考察，请参见刘岸：“法律关系的概念分析”，载于方流芳主编：《法大评论》第二卷，中国政法大学出版社2003年版，第50页以下。

[24]参见[德]卡纳里斯：《法学中的体系思维和体系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34页以下。

[25]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71页；更多持此种观点的文献，请参见注24引书，第34页。

[26]同注[25]引拉伦茨书，第71页。

[27]同注[22]引拉伦茨书，第259页。在这个意义上，拉伦茨认为：“如果由此就认为，法律关系是一种法律规定的‘生活’关系，则是错误的”，他只是说，法律关系不是任何离开法律规范的生活关系，应注意到法律关系的规范属性，而不是否认它们之间的关联。对此的解释，参见注22引龙卫球书，第105页。

[28] 同注[22]引梅迪库斯书，第51页。

[29]同注[22]引梅迪库斯书，第53页。

[30]同注[22]引梅迪库斯书，第54页以下。

[31]同注[22]引拉伦茨书，第258页以下。

[32]同注[7]引书，第331页。

[33]同注[19]引书，第238页。

[34]同注[7]引书，第367页以下；对此观点，请参见[德]威廉：“萨维尼的超实证体系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131页。

[35]同注[7]引书，第367页以下；此部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论财产权”，金可可译，载于《中德私法研究》第一卷，北京大学出版社2006年版，第207页。

[36]同注[7]引书，第368页。

[37][德]普赫塔：《学说汇纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46页以下。

[38] 参见[德]维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第386页。

[39]同注[7]引书，第393页。

[40]同注[7]引书，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引书，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引书，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引书，第10页。

[44]同注[7]引书，第7页。

[45]同注[7]引书，第7页。

[46]同注[7]引书，第7页。

[47][德]吕克特：《萨维尼的理想主义、法学和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342页。

[48]同注[7]引书，第8页。

[49]同注[7]引书，第9页。

[50]同注[7]引书，第9页以下；对此的论述也请参见杨代雄：“萨维尼法学方法论中的体系化方法”，载《法制与社会发展》2006年第6期，第26页以下。

[51]同注[7]引书，第10页。

[52]同注[7]引书，第9页。

[53]同注[7]引书，第291页。

[54]同注[7]引书，第342页。

[55]同注[7]引书，第339页以下。

[56]但萨维尼在具体行文中，并没有非常严格地对待这种概念区分，用词上有时会出现互换，参见同注[7]引书，第352、370、393页；对此的论述参见同注[12]引书，第48页；同注[38]引书，第385页：“……‘制度’或者(与前者未能截然区分)的‘法律关系’”。但从整体上而言，萨维尼确实已经对于这两个概念进行了区分。

[57]这个图表的制作参考了杨代雄的图表，但其中存在少许变化，参见注[50]引杨代雄文，第27页。

[58]对于“法律制度”(Rechtsinstitut)与“法律关系”(Rechtsverhaltnis)的语词史考察，请参见下文。

[59]对此，参见同注[34]引威廉文，第131页以下；这部分的论述主要参考了这篇文章。

[60]同注7引书，第380页。

[61]同注7引书，第369页。

[62]同注7引书，第369页；黑体字部分为笔者所强调。

[63] 参见同注[19]引书，第2页。

[64]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90页。

[65]同注[59]引文，第132页。

[66]同注[7]引书，第346页，注释a；黑体字部分为笔者所强调。

[67]同注[7]引书，第346页，注释a。

[68]同注[7]引书，第345页。

[69]同注[59]引文，第133页。

[70]萨维尼法律理论中的超实证因素不仅体现在“一般法律制度”和“实证法律制度”的区分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人为的法律制度”的区分上已经有所体现，具体请参见后文。同时，萨维尼还区分了“一般法”和“个别法(反常法)”，后者是完全实证的，并不能根据法律基本规定推导出来，其根据存在于法律领域之外(参见注[7]引书，§16)，例如，萨维尼写道：“在基督教徒和犹太人之间的婚姻是被完全禁止的，并应该受到通奸的法律处罚。这个规定是完全实证的，并不能被视为是异邦人无通婚权的应用。”(同注[19]引书，第231页；黑体字为笔者所强调)。同样，萨维尼还区分了“一般人类精神”和“民族精神”，虽然他认为两者并非相互矛盾，前者与万民法( jusgentium)联系起来，后者与市民法( jus civile)联系起来(参见注[7]引书，§8)。所有这些都在一定程度上体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。对于这一点的详细论述，请参见注[59]引文，第133-136页；关于萨维尼法律理论中的超实证因素的论述，也请参见托维斯：“法的内在起源和先验目标：萨维尼、施塔尔以及基督教德国的意识形态”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141页以下。

[71][德]萨维尼：《法学方法论：格林笔记》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37页。

[72]参见注[25]引拉伦茨书，第18页；哈曼对拉伦茨的此观点的引用有些断章取义，拉伦茨只是认为在早期萨维尼那里存在这样的情况，而并非认为萨维尼一直持有如此观点，但哈曼却忽略了拉伦茨的这种限定，参见[德]哈曼：《萨维尼对于德国民法典一般教义基础的意义》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25页。

[73] 同注[7]引书，第9页。

[74]同注[7]引书，第16页。

[75]参见注[72]引哈曼书，第24页。

[76]同注[72]引哈曼书，第24页，注4；另请参见注38引书，第385页：“(法律关系和法律制度)有时被看作人类基本关系之‘自然的原始形象’，有时变成这些关系的抽象法律类型，有时又是复杂的、归纳式的体系建构时运用之方法工具。这种未经澄清的事实关系，即使透过‘有机性脉络’之类的想法，也只是为它们盖上面纱，基本上并未加以处理。”

[77同注[38]引书，第385页以下。

[78][德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆2004年版，第42页。黑体字为笔者所强调。

[79][德]诺尔：《萨维尼的哲学学习期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275页，注75。

[80]例如， [德]萨维尼：“1809年方法论讲义”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148页。

[81]同注[72]引哈曼书，第24页。

[82] 同注72引哈曼书，第49页，注190。

[83][德]格莫尔：《萨维尼和法学的发展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14页；同注12引书，第49页，注128。

[84]参见[德]萨维尼：《论文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391页以下。.

[85]参见[德]萨维尼：《论文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58页。

[86]同注[12]引书，第49页，注128。

[87]同注[72]引哈曼书，第49页，注190；同注79引书，第275页，注75。

[88]同注[79]引书，第275页，注75。

[89]参见[德]茨威尔格玛莫尔：“萨维尼的法理论”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13页以下；同注12引书，第49页，注128。

[90]根据威廉的观点， 1833年秋，施塔尔出版了他的“法哲学”的第二卷第一分册，萨维尼这时已经知道了这本书的第一卷，这可以根据他于1830年7月21日写给施塔尔的信件而得到证明：“……匆忙的浏览就足够使我确信您书中的重要内容。”由此可以合理地推断，萨维尼也会对于这本书的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔尔深入研究法律关系和法律制度的本质。萨维尼在《当代罗马法体系》中的“法律制度”这个章节中明确引证了施塔尔在《法哲学》第二卷第一分册中的相应论述(参见注7引书，第10页，注a)。另外，在萨维尼那里还有其他一些与施塔尔相似的论述，例如立法问题和类推问题。具体请参见：注12引书，第49页；注89引茨威尔格玛莫尔文，第13页以下。另外，施塔尔在这一问题上对于萨维尼存在重大影响的观点也请参见[德]克莱因海尔、施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第391页：“施塔尔的思想特点是对现存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具体秩序的研究：……同样， (私法的)法律体系也是现存生活关系在‘法律制度’中的反映。其思想或许是经萨维尼的传播，……产生了影响。”

[91]对于施塔尔观点更为详细的描述，请参见[德]马格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引书，第114页；同注12引书，第49页。

[93]同注[13]引书，第146页；同注12引书，第50页。

[94] 同注12引书，第50页。

[95]关于萨维尼以及施塔尔法律理论中的“整体性”原则，请参见注70引托维斯文，第143页以下。

[96]同注[12]引书，第50页。

[97]同注[13]引书，第158页；同注12引书，第51页。

[98]参见注[12]引书，第51页。

[99]参见注[91]引书，第99页。

[100]虽然不能将萨维尼理解为一个优秀的哲学家和思想家，否则就会对于萨维尼进行了“过度诠释”，将萨维尼过度哲学化，但是不理解其所处时代的哲学思想，则无法充分理解萨维尼的法学。所以，不能把萨维尼作为一个“思想家”，而是要将其作为一个“学问家”来理解，但必须结合同时代的哲学思想来理解其学问。维亚克尔就表达了此种观点，参见[德]布吕道恩、利特尔主编：《哲学与法学》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143页。

[101]参加注[47]引书，第241页；注[91]引书，第102页。

[102]参见注[47]引书，第343页。

[103] 同注7引书，第9页；黑体字为笔者所强调。

[104]同注[7]引书，第10页：“法律制度与法律关系存在自然的区别。”

[105]对此参见[德]穆勒：《作为科学的行政法：弗里茨弗莱纳， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80页，注184。

[106][德]温德沙伊德：《潘德克顿教科书》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，Frankfurt a. M.， 1887. )，第101页。

[107][德]邓恩伯格：《潘德克顿》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89页。

[108]同注[22]引梅迪库斯书，第56页。

[109]同注[22]引Pinto书，第87页。

[110]同注[47]引书，第343页。

[111]同注[7]引书，第9页；萨维尼在与“Typus”同样的含义上使用“Urbild”，例如，同注7引书，第291页。

[112]同注[79]引书，第277页。本文这一部分的论述参考了诺尔在本书中的观点。

[113]同注[79]引书，第276页。

[114][德]康德：《判断力批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第13页。

[115]同注[114]引书，第13页以下。“归摄”就是本文中所使用的“涵摄”。

[116]参见[德]康德：《纯粹理性批判》，杨祖陶、邓晓芒译，人民出版社2004年版，第138页以下。

[117]邓晓芒：《康德哲学讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第35页。

[118]参见[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第92页。

[119]同注[118]引书，第94页。

[120]同注[118]引书，第95页。

[121]同注[118]引书，第95页。

[122]同注[118]引书，第94页。

[123]同注[79]引书，第277页以下。

[124]参见注[118]引书，第94页：“这里所涉及的并不是按照法则发生的某个情况的图型，而是某种法则本身的图型(如果这个词在这里合适的话)”，其中的“法则”一词就表明了是一种普遍之物。

[125]参见注[79]引书，第277页以下。

[126]同注[114]引书，第14页。

[127]参见注[79]引书，第278页。观察角度主要涉及到“建构”和“阐明”，两者的前提是不同的，前者是特殊之物从不存在到存在，后者是特殊之物从存在到被发现和意识到。在法律上，这两者不准确地说是“立法”和“司法”，萨维尼对此曾说明：“规则和规则适用在基础上是同样的”，到底是前者还是后者，主要取决于上述的观察角度。对此的详细论述请参见后文，也请参见[德]吕克特：“弗里德里希卡尔冯萨维尼：法律方法与法律现代性”，盛桥译，载《清华法学》第九辑，清华大学出版社2006年版，第9页以下。

[128]参见注[79]引书，第278页。

[129] 同注[7]引书，第10页。

[130]Typus在现代的法学方法论中又被称为“类型”，类型思维在法学方法论中的作用以及与萨维尼法律关系理论的连接，笔者将另文论述。

[131]同注[22]引梅迪库斯书，第56页；相同的观点也请参见注[22]引李永军书，第41页。

[132]同注[22]引Pinto书，第87页。“法律制度”在此被翻译为“法律范畴”，但根据上下文，后者指代的就是“法律制度”。

[133]同注[22]引Pinto书，第87页。

第2篇：法律制度的要素范文

西方有很多对中国法律制度的评价，在这些评价中马克斯·韦伯的法律思想扮演着十分重要的角色，包括中国人自己对本国法律制度的理解也有很多是受马克斯·韦伯思想的启发。马克斯·韦伯把中国落后于西方的原因归咎于西方实行的是一种形式的理性法律，而中国实行的是一种实体的非理性法律。但事实上是不是这样呢？本文主要从马克斯·韦伯形式理性的法律思想、中国清代法律制度中与马克斯·韦伯的论述相悖的内容以及中国清代法律制度所呈现的实体理性特征来探讨中国清代法律制度所具有的理性因素，而非马克斯·韦伯所说的实体非理性。

一、 马克斯·韦伯形式的理性法律思想

与马克斯·韦伯形式的理性法律思想相符的是西方的法律制度，这种制度注重法律本身的规定和逻辑推演，主张抽象的方法来看案件。形式的理性法律是法理型统治的基础，它是在古代罗马法的基础上， 经过19世纪德国和法国民法典的思想影响而形成的法律思想。其特点是接受了罗马法中的法律原则和法律技术， 要求运用抽象的逻辑分析和解释的方法， 建立一套高度系统化的成文法体系， 达到方法论的和逻辑合理性最高程度的形式，也被称为逻辑形式理性法。[1]这种形式的理性法律思想强调逻辑思维的合理性，这种合理性最大的功能就在于能为人们提供预测，有利于人们提早规划自己的行为，避免不合理本文由收集整理行为的发生。

马克斯·韦伯又进一步将这种体现形式理性的制度化的法律特征归结为五个方面： （1） 任何具体的法律决定都是抽象的法律命题对具体的“事实情势”的适用；（2） 在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决；（3） 法律必须是“完美无缺”的法律命题体系， 或者假设如此；（4） 不能从法律上构建的问题， 没有法律意义， 即法律只处理法律规定的事实；（5） 人们的每一种社会行为都只是对法律的“适用”或“执行”或“侵权”。[2]

由此可以看出马克斯·韦伯对形式的理性法律思想的推崇，在肯定形式理性的法律制度的同时，他将中国传统法律定性为实体的非理性法律，是与形式的理性法律完全相对的，然而，韦伯认为西方的法律是和形式的理性法律完全相符的，这也是为什么西方首先发展起资本主义的原因。韦伯将近代西方法律等同于理性主义不可避免地导致目的论和西方中心论。[3]在这种以西方为中心的思想中，韦伯认为中国的法律像卡地法一样，没有统一的规则、原则，统治者可以根据自己的意志为所欲为不必受法律条文的约束，对多数案件的审理也总是没有统一的标准，具有反复无常性。事实究竟是不是这样呢？我们可以从清代州县官审理案件的县官“手册”中得出答案。

二、 清代法律制度具有理性因素的证据

韦伯眼中的卡地法就是一种专断的随意的，毫无秩序可言的法律，而中国的法律制度就是这一法律的真实写照，是不具有理性特征的。但是，我们可以从清代州县官审理案件的县官“手册”中看到事实并不是像韦伯所说的那样，中国清代法律中是具有理性因素的。

钱债以券约为凭，其券约分明者，自应照律追偿。若不追偿，则富民不敢放债。一遇岁饥，或新陈不接，小民束手矣。追债之法，律载私放钱债，每月不得过三分，年月虽多，不过一本一利。[4]

以上是清代县官“手册”中记载的一个真实例证，从这个简单的债务案的处理可以看出这是一个依法裁决的案例，是有法可依的，是依据明确的法律条文由州县官作出的裁决，并非韦伯所说的由州县官个人随意而专断地进行裁判。这说明中国清代的法律制度是有统一的规则和原则的，是有理性因素存在的。而韦伯却给予中国法律制度中理性因素的全部否定，这是不全面的。此外，在淡新档案中，按判决依据划分的法庭案件数量有148件之多，这更加肯定了在中国清代法律制度中对案件的审理是有法可寻的，尽管会出现不合理的个案，但理性因素是占主流的。

勤于听断，善已。然有不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭法。调人之所以设于周官也。[5]

以上是州县官“手册”中记载的一个民事调解的案例，此案例主要强调了道德在案件实际操作中的意义。而道德恰恰是韦伯所认为的在法律制度中不理性的因素，即对案件的审理要依据法律而不是道德之类的人情因素，韦伯强调的是“法治”，若把道德因素考虑在法律的裁判中就属于“人治”了。而事实并不是这样的，这个案件是在很大程度上强调道德的因素，但是这个道德因素只是作为一种补充而存在的，即对于一个案件首先靠人们自己的道德修养看能否通过调解达到和谐的目的，若达到最好；若达不到，仍然需要州县官根据自己的法律专业知识和法律条文作出

转贴于

有效地判决。“人治”是为“法治”而服务的，当“人治”达不到相应的效果，自然而然就需要“法治”来发挥作用。并且，这种道德的目的是希望通过法律条文来实现一种普遍永恒的道德原则，从而更好地指导司法实践，这和韦伯所说的反复无常性也是相对的。中国清代的法律制度看似存在韦伯所说的非理性因素——道德的存在，其实这种道德因素只不过是为更好地达到理性的一个补充而已，理性在整个清代的法律制度中仍然是占大多数的，而韦伯只是一味地否定，这样是不全面的。

三、中国清代法律制度的实体理性特征

韦伯看待中国法律制度的思想虽然存在缺陷，但是他对中国人自己看待本国的法律制度是有启发和借鉴意义的，很多评价中国法律制度的思想也最早来源于韦伯。那我们能不能在韦伯法律思想的启发下并结合我国清代法律制度的实际背景寻求一个平衡点呢？从而给予我国清代的法律制度一个完整、确切的论述。

首先，从韦伯形式的理性法律思想出发，我们先要搞明白一对概念，即形式的和实体的。形式和实体作为一组相对的概念是既对立又统一的，实体性要素除了纯粹的个人意志之外都会或多或少表现为一定的法律形式。实体性的法律在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分， 在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价， 因此法律缺少独立性、确定性， 这种法律总的来说是“实体性”的。[6]而形式性的法律则相反， 它是“形式性”的法律是因为它坚持法律独立性的地位， 它更倾向于法律规范与道德、政治原则区分开来，法律规范的实施不受实体性要素的影响。在本文第二部分介绍清代法律制度的个案中，我们可以很明显地看出清代的法律规范很多时候都把道德因素考虑进去，也就是说中国清代的法律制度是具有明显的实体性特征的。

第3篇：法律制度的要素范文

乍一开始学习法律，往往注重学习各个部门法中的具体的法律制度、法律规则，剖开每一具体的法律制度，仔细分析它的构建和要素在这一阶段法学教科书成为主要的阅读对象。

继而具备了一定的有关具体法律制度的知识之后，便自然而然的渴望了解一个具体制度的来龙去脉，追溯已经逝去的时光去发现它的昨天，以便更加清晰地明了它的今天，进而把握他的未来。一个不了解其历史的人即使了解了它的现状，也将仍然无法预知他的未来， 作为理论法学的法律史学的魅力的一个方面正在于此。学习任何一个部门法都必须了解它的发展演变的历史，没有对其部门法史的深刻了解将很难说对该部门法的现状有了深刻的了解。

曾经经常听到有人形容那些学习民法的人言必称罗马法，其实就是说学习民法的人应当深刻了解现代民法的鼻祖-罗马法和罗马法的历史。的确，法的历史是一个宏大的领域，这个方面的论著也汗牛充栋不可胜数，单一部门法的历史和所有法律部门的历史、法律制度史和法律思想史、本国法律史和外国法律史、综合的西方法律史与单一的西方国别史、比较法律史等等。想要全部一览无余无疑是痴人说梦。作为进行法律研究的基础则应当是熟悉本国的法律史和西方法律史，并对主要市场经济国家的法律的历史有所了解，然后是对自己所研究的部门领域内的部门的法律史有所了解，没有这些基本的历史资料和背景，不但自己无法以一个更加开放宽阔的视野里进行研究，也将无法理解其他的法律研究者所研究的成果，易言之，不具备进行法学交流的基本要素，无法自由运用对于法律职业这个共同体来说所必需的基本的语言和概念。特别值得说明的也是值得遗憾的是，在我所研究的民商法领域中，有关民法的部门法史也就是民法史方面还有相当大的空白，关于中国民法史的著作并以民法史命名的在全国来说只有二种，一本是《中国民法史》，一本是《中华人民共和国民法史》，而对于主要市场经济国家的民法史的著作根本就没有，连外国作者的民法史著作的译本也没有，不能不说是个极大的遗憾。从我国民法学者在进行民法研究时所使用的资料看来我们的邻国日本就做得比我们好多了，不但有外国学者的民法史著作的译本还有本国学者自己的民法史著作。

第4篇：法律制度的要素范文

关键词 经济法价值 住房保障 法律制度

作者简介：宋国强，徐州市丰县劳动人事争议仲裁院，研究方向：经济法。

《黄帝宅经》：“宅者，人之本。人因宅而立，宅因人而存。人宅相通，感通天地”。 住房是人类生存，发展的基本要素，具有商品和社会保障的双重属性。 住房问题是重要的民生问题。党和政府一直高度重视这项社会民生问题，十届三次会议报告首次明确“社会要更加和谐”“住有所居”“让人民生活的更有尊严”十七大报告又提出“着力保障和改善民生……促进社会公平正义……让人民……住有所居。”十七届五中全会公报中指出“着力保障和改善民生必须逐步改善符合国情……提高政府保障能力……合理调整分配关系……健全覆盖城乡的社会保障体系……十八届三中全会指出“坚持社会主义市场经济改革方向，以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点……让发展成果更多更公平惠及全体人民”要实现这些民生目标，必须解决解决好城镇中低收入家庭的住房问题。孟子曰：“民之道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。”那么对于居民来说“房子”就是“恒产”。解决住房问题的前提是必须建立较为完善的住房保障法律制度，制定位阶高，具有权威性的住房保障法律制度。只有这样才能从根本上逐步解决我国住房问题。十八届三中全会指出“政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序，推动可持续发展，促进共同富裕，弥补市场失灵。”近年以来，我国房地产市场过度市场化，引起房价不断攀升，远远超出了中低收入家庭购买能力，并且出现越调越高的情势。

上述情势就为以适当国家干预、需要国家干预为实质的经济法提供了制度和现实支撑。

一、坚持经济法的价值取向必须坚持社会本位原则

在市场在资源配置起决定作用的同时，市场机制由于本身具有内在固有的缺陷，市场在资源配置方面呈现低效运行的非理性状态，致使“市场不普遍、市场不完全、信息失灵、外部性、公共产品、经济周期等市场失灵问题的存在”。 让资源达到更加优化配置就需要以国家干预的形式这种“看到见的手”来弥补“看不见的手”自生的缺陷。正是由于这种市场的失灵的存在才为以适度国家干预为内在特质的经济法提供了平台。

我国住房过度市场化，一定程度上造成了我国地产经济领域的乱象，出现住房市场的失灵。因此必须通过以“社会本位”为原则，以实现实质社会公平正义为其价值理念的经济法来对我国住房市场的失灵进行干预。

我国对住房市场的干预是在尊重市场机制的前提下对房地产市场进行的一种民主的并且主要是法律的调控。只有建立法律基础上的对住房市场的宏观调控才能让广大群众参与，集思广益，富有理性，才能使保障性住房分配的公平，社会的和谐。

国家对住房市场干预的两种调整方法都是在尊重住房市场运行规律，为了满足社会公共利益需要的前提之下进行的干预。有利于保证社会公平正义的实现。

二、坚持经济法价值取向必须以政府主导为前提

住房市场的重要法律手段，发挥着促进社会公平实现的功能。保障性住房是国家为中低收入家庭提供的一种社会福利，是一种准公共产品，是运用国民收入再分配的手段来保证住房这个产品的分配公平。在经济法的视野下建立的住房保障法一定能保证低收入家庭住居住问题是维持社会正常运转的基本构成要素，这就决定了住房的属性首先是社会保障性，其次才是经济性，这就表明住房问题已不单单是经济建设领域内部的问题，还具有更多的社会责任和政治意义。保障性住房是准公共产品，具有鲜明的保障性，而住房保障法律制度是社会保障法重要组成部分，社会保障法又是经济法的重要内容。经济法是国家或政府干预经济之法，因此，政府理应成为住房保障体系建立的主体，担负起社会全面发展的职责，在架构住房保障法律体系过程中起主导作用。为规范政府在保障性住房建设中的行为，对保障住房建设执行不力还必须启动行政问责，因此建立健全行政问责制度成为必要。

西方发达国家虽然主张自由竞争，但他们也真切地认识到市场机制并非万能的，政府的合理干预必不可少。他们的政府在保障性住房建设方面通过市场的金融政策、法律和税收、土地制度等经济、法律和行政手段进行干预和调控，解决住房市场的失灵，建立具有社会保障功能的住房保障体系。从西方发达国家的经验来看，政府承担了一国经济和社会的管理的宏观调控责任，担负着国家，社会全面发展的职责，所以在构筑中低收入群体住房保障法律体系过程中担负主导作用亦是应有之义。

我国保障性住房建设是关乎民生、社会和谐的一项系统工程，尤其是我国人口众多，经济发展很不平衡，收入差距巨大，要加强保障性住房建设必须要有一个切实代表人民利益，切实代表中低收入家庭特别是社会弱势群体利益的权威机构来主导，那么这个权威的机构理只能是我国人民政府。因为没有政府的干预和介入，没有完善的国家住房保障法律制度提供的法律支撑、没有资金的支持，彻底解决我国住房问题是不可能的。从这一点上来看，我国在推进住房保障体系建设进程中政府担当主导的职责也是义不容辞的。 我国住房保障法制化建设比较滞后，有关住房保障的政策和制度基本上都是以通知、指导意见、办法和条例的形式，指导性、稳定性较差，随意性较强。这就导致在住房保障房的建设的实际操作中缺乏足够的指导和约束力，因此我国必须制定一部权威的住房保障法。的分配公平。保障性住房法律制度是国家干预房分配的公平，从而彰显社会的真正公平和实质的正义。

综上所述，无论是从国家的宏观调控来规制住房市场失灵方面、还是对保障性住房建设的行政干预方面、还是在我国住房保障法律制度建立方面，政府都具有天然的优势。我国在制定《住房保障法》和构建住房保障体系中政府必须发挥主导作用。

三、实现社会实质公平是经济法价值取向的应有之义

经济法公平正义是其追求的基本价值目标，是追求的一种结果上的公平正义是实质上的结果上公平和正义，它是通过国家对经济干预来弥补和调节“市场分配”的缺陷。事实上，社会中不同的个体或群体由于本身的自然条件、所临境遇、对机会的把握程度等方面存在差异，而这些差别又会在市场机制作用下发生变动，使市场竞争被各种耦合因素所抑制，那么竞争的结果一定会是不同的，出现收入的剪刀差也会进一步扩大，使富者愈富，穷者来愈穷。而这种不平等是市场自身难以克服的。其结果会是相当一部分人们收入低于最低生活保障水平。市场再次分配所导致分配不公平的内在缺陷，需要借助政府的干预力量来加以克服。这样客观上起到了缩小贫富差距，实现实质公平、正义。经济法的价值就是对在市场经济条件下产生的一些不公正的现象的干预，这些不公正的现象产生的原因在于市场仅仅以私权自治、合同自由为指导原则，忽视了那些因自身能力不足，而无法得到最低保障的人们。因此要从经济法的价值取向角度给予他们基本的人文关怀。要给予社会上处于不利地位的那部分人一定的补偿和救济。这样在经济法的视野下建立的住房保障法一定能彰显社会的真正公平和实质的正义。因此实现社会的真正公平和实质正义是包括建立住房保障法在内的社会主主义法律制度的基本理念。

经济法公平正义是其追求的基本价值取向，它是在承认经济法主体的资源和个人禀赋等存在差异的前提下追求的一种结果上的公平正义即实质的公平正义。

法学自诞生之初就和公平等思想观念密切联系在一起。每人的思想意识的一个固有部分就是对“制度”的公平和公正的评判。可能没有什么永恒的公平，“这个公平却始终只是现存经济关系在起保守方面或其革命方面的观念化、神圣化的表现。”或许“公平的概念只有在人与人的关系上才有意义。” 从法学视角得出的公平应当是一种社会关系上的公平。它既是法外在的价值目标也是法内在的价值尺度。法通过规范、原则、概念的权威形式表现公平，经过国家认可构筑一套反映公平标准的法律体系。公平是住房保障的理论支点。这种公平既包括横向上公平即人人都有获取住房的权利，也包括纵向上公平即不同经济地位的人实行差别待遇。横向和纵向公平的实现将促进各种生产要素的充分运用，即资源的最优配置，从而达到最高效率。

从公平与效率的关系来看，公平具有统领的地位，从整个社会系统来看，公平既是基点又是追求的最终价值目标，效率只是实现社会公平的手段而已。

确立公平优先的原则是我国住房保障法律制度的内在要求，是社会公平的体现，是建立和谐社会的核心价值目标。强调确立住房保障法的公平优先原则，并不排斥效率。因为社会公平有更好地利于促进经济效率和社会效率即公平具有促进效率的功能。同时住房保障法确立公平优先，本身也要追求效率，只有最大发挥住房保障制度的效率，才能更好地实现公平和社会的进步，共享改革发展成果。实现社会的真正公平和实质正义是包括建立住房保障法在内的社会主主义法律制度的基本理念。

第5篇：法律制度的要素范文

内容摘要：法律的价值体系是多元的，但现阶段就社会保障法律制度而言，应当把公平价值放在优先的位置，特别是在构建和谐社会的今天，要消除贫富差距实现社会分配的公平，社会保障法的公平价值就显得格外重要。社会保障法作为维护社会分配的一个重要武器，就要把公平价值作为其首要的价值。一般来说，影响社会分配公平的有竞争的起点、机会、过程以及分配的结果等几个因素，因此社会保障法律制度要在竞争的起点、机会、过程以及分配的结果四个方面体现公平价值优先原则。

关键词：公平价值 社会保障 法律制度 优先价值

社会保障法律制度的价值定位

法律价值是法律制度追求的目标或法律制度的取向。法学界对于什么是法律价值已有较为合理并被普遍接受的定义，即作为客观的法律对于人的需要的满足，是人关于法的绝对超越指向（卓泽渊，2004）。一般而言，每一个国家或社会的法律制度都有一个由多种要素构成的价值体系。换言之，法律的价值是多元的而不是一元的，按照一般的观点，法律的价值主要有秩序、自由、人权、公平、效率等。在这个价值体系内部，各种价值要素的次序、地位不是一成不变的，而是不断发展变化的。就社会保障法来说，它的价值体系也是如此。但是目前学者们对社会保障价值取向的认识并没有达成一致，几种主要的观点是：有学者认为社会保障的价值取向是正义观、利益公平观、生存权观（刘传刚、马煜，2003）。有些学者认为公平和效率不是社会保障法的价值取向，社会保障法的价值取向是安全（郑鹏程、徐得刚，2001）。也有学者认为社会保障的价值取向为社会安全价值和实质正义的追求（曹艳春，2003）。还有学者认为社会保障法的价值取向是效率和公平（种明钊、许明月，2000）。

笔者认为就现阶段来说我国的社会保障法应该坚持公平价值优先的原则。公平是最古老而持久的法律价值之一。在社会保障领域，公平侧重的是结果的公平。社会保障制度从本质上讲是一种分配制度，公平即为分配的公平，但并不意味着不分能力差异的绝对公平。具体而言，社会保障法所倡导的公平可以这样理解：设计出一种制度，将共同创造的社会财富、价值以及社会负担合理地分配给社会成员，并能对违反这种分配机制所产生的社会冲突给予合理公正地解决。社会保障法的公平理论是国家通过运用经济、法律、行政手段对社会成员间的收入过大差距直接干预而实现对社会财富的再分配，可以通过追求社会公平价值的社会保障法来缓解因利益分配严重不均而导致的社会冲突，具体操作就是收入的转移支付，如从高收入者转移到低收入者，从健康者转移到疾病者，从家庭负担轻者转移到家庭负担重者等。因此，社会保障法律制度的核心价值是通过合理的制度安排保护弱势群体，实现社会再分配的公平与正义。

社会保障法律制度要坚持公平优先原则的原因

（一）从理论层面上分析

公平是法的先导性理念，是法的其他价值实现状况的总体评价。公平不是法的产物，恰恰相反，法是公平正义的产物。甚至整个社会的制度结构包括法律制度都是为了完成对公平价值的实现，法正是在公平正义理念指导下形成的，社会保障法作为弱势群体保护法更要以此理念为指导，把公平放在优先的位置，只有这样才能保障处于社会弱者地位的普通公民，特别是老弱病残这部分群体的合法权益，使人们能够公平地分享到社会发展的改革成果。虽然法律的价值除了公平正义之外，还包括秩序、民主、人权、自由等价值，但是法的其他价值实现的状况，都是用公平正义与否以及公平的程度来加以评价的，法的公平价值是对一切价值进行总体评价的重要标准，因此社会保障法要坚持公平优先的价值。

公平是衡量法善恶的标准，一种制度和一部法律只有能使每个人获得其应得的东西，它才是正义的。法之所以被遵守，一个重要的原因就是法体现社会的公平与正义。法律本身应该体现正义，不公正的法是不会被人们所接受的，人们甚至还会对其蔑视甚至对这种法律制度进行破坏。社会保障法作为一门新兴的法律，要想成为一部被人们所认可的良法，必须要把公平正义放在优先的位置，不体现公平正义的价值理念是不会被社会所接受，是不会对社会的发展起到保驾护航作用的。因此，社会保障法以社会公平作为自己首要的价值取向。

（二）从实践层面上分析

社会公平要求社会保障法坚持公平优先原则。促进社会公平是社会保障法的一大功能。社会公平体现在经济利益方面主要是社会成员之间没有过分悬殊的贫富差别。但是人由于先天或后天、自身或社会的原因，可支配的资源的质和量都存在着差异，这些差异必然导致社会成员之间在收入分配方面的不均等，甚至收入相差悬殊，弱者难以在社会中立足，不利于整个社会的进步与发展。为了解决这一社会问题，就需要运用政府的力量对社会经济生活进行干预，通过提供社会保障措施，对国民收入进行再分配，将高收入者的一部分收入适当转移给另一部分缺少收入的人，从而在一定程度上缩小社会成员之间的贫富差距。这一制度保证社会成员站在相对公平的起点上，给人以更多的机会和时间来实现自身价值，弥补市场经济的缺陷，缓和社会矛盾，以促进社会公平目标的实现。

市场经济本身是竞争经济，也要求社会保障法坚持公平价值优先。在市场竞争中，社会主体的活动遵循的是优胜劣汰的规律，不可避免地会出现两极分化、贫富悬殊现象。这种差异势必会激化社会矛盾。因此，对市场竞争应当有所限制，而不是无限制的扩张，市场竞争应当存在一定的范围。这就要求法律必须赋予社会的不幸者和市场的失败者以社会保障和社会救济的权利，对他们热切同情和悉心关怀，满足他们的基本生活需要。

社会发展要求社会保障法坚持公平优先原则。要运用法律、分配政策等手段，以及社会保障等措施，协调城乡之间、地区之间、行业之间、不同社会群体之间的分配关系。实现社会财富的合理分配和社会成员的共同富裕，是社会主义国家的基本职能之一。社会保障制度是国家实现这一职能的重要手段，通过社会保障制度，可以对社会收入分配进行再调节，使部分生活困难的社会成员能够得到经济补助或救济，从而可以缓解社会财富的分配不公，实现社会成员的共同富裕。这种公平原则指导下的有限的按需分配，体现了国家对社会弱势群体的倾向性保护，从而缓解了因利益分配严重不均而导致的社会冲突，而且追求和实现社会公平又是社会保障制度的内在要求。因此，在社会保障法律制度的建设中，公平价值是社会保障法律制度得以建立的灵魂，是构建社会保障法律制度的指导思想和根本原则。在社会保障制度法的价值体系中处于统帅地位。

社会保障法如何实现公平价值优先

（一）社会保障法律制度在起点上要体现公平

起点公平的实质是每个人都有生存的权利，都有获得社会保障的权利，它要求社会保障具有平等性。社会保障制度的平等性是指人的生存权或社会保障权是平等的，反对社会保障方面的歧视。社会保障法律制度设计的目标是保障老年人、失业者、工伤者等社会成员的生活，以调节收入差距，调和劳资矛盾，稳定社会秩序。其基本宗旨或原则是以一定的制度安排来维护社会每一成员的基本利益，从而维护社会公平。任何社会成员都不应由于地位、出身、年龄和性别等方面的差异被排除在这种基本利益之外。但目前我国社会保障制度还存在着层次低、覆盖面窄等弊端，这在某种意义上就剥夺了一部分人获得社会保障的权利，导致在社会竞争的起点上不公平。而起点公平强调的是社会成员生存和发展机会的起点应当平等。即对于具有不同自然禀赋、依存于不同社会条件和自然条件的社会成员，应当根据具体的自然、社会和经济状况，有所倾斜地采取措施，以尽可能地保证其在社会经济活动中拥有同样的起点（李昌麒、黄茂钦，2006）。

（二）社会保障法律制度在机会上要体现公平

机会公平是指社会成员在利用生存与发展的资源和空间时拥有公平的机会。这种公平的机会有两个方面的含义：其一，社会保障制度要有普遍性。要使每一个社会成员都享受到社会保障，而且在获得社会保障的机会上是公平的。从总体上来说，使每个社会成员都拥有大致相同的基本发展机会。就目前来说，我国广大农村、私营企业、个体户、三资企业等还未完全纳入到社会保障的网络，这就使得它们在机会上存在着不平等的状况。其二，要注意合理差异，由于客观上人们在智力、体能、健康以及性格等方面存在着差异，这些合理的差异会造成社会成员拥有的发展机会不可能完全相等。因此，应该有程度不同的差别，这就要承认合理的差别对待，如果在竞争社会中，残疾人必须和健康人竞争，承担社会的重压，并争得应有的社会地位，这显然使得他们处于不利的境地。因此，在社会福利方面需要对他们实行合理的差别对待。对于农村的保障也是这样，城乡经济发展水平很不一致，农村和城市的社会保障也不能忽略它们的差异性而进行一刀切。

（三）社会保障法律制度在竞争过程中要体现公平优先

我国收人分配上的差距，是改革开放后实行效率优先、兼顾公平的结果，更是起点不均等和规则不均等的结果。不可否认的是，这一结果还将在相当长的时间内延续。或者说它将长期存在于市场竞争的过程中。这就导致了过程的不公平，这种不公平与社会成员的努力并无太大关系。而要缓解这个矛盾。就须在社会保障制度的设计中考虑到这种过程的公平，在社会保障的运作过程中贯彻公平、公正、公开的原则。在社会保障制度的实施过程中所存在的一些违法行为，如一些用人单位不为职工投保，或者拖欠社会保险费；一些地方政府和部门挪用或挤占社会保险基金，使得职工的养老金、医疗费和失业救济金的支付发生困难等，都损害了公民权利的实现。对于在社会保障实施中存在的违法行为要有严厉的制裁措施和手段，使公民的社会保障权利在受到侵犯时能获得及时的救济。

（四）社会保障法律制度要在分配结果上保障公平

社会保障法所追求的公平价值取向，主要侧重于分配领域，具体表现为“分配的公平”，其实质为结果公平或实质公平（王全兴、樊启荣，2000），结果公平强调的是通过一定的平等原则使参与市场活动的主体各得其所，其本质是实质公平。目前我国收入分配领域存在着比较严重的差距过大问题，一定程度上影响了社会经济发展。造成以上收入不平等的原因很多，但可以归纳为竞争起点的不均等和竞争机会的不均等等方面。可以通过政府对收入分配的强制性调节，改变不同主体的利益结构，促进结果公平，政府应提高社会保障对收入分配的调节力度，通过个人所得税、财产税、遗产税、赠予税等制度，开辟社会保障新的筹资渠道，从高收入者那里征收一定的税增加财政收入，扩大政府财政对社会保障的投入，扩展社会保险制度的覆盖范围，建立以最低社会保障制度为核心的对贫困居民的社会救助制度，通过这种社会保障制度上的设计最终实现结果上的公平。

综上所述，虽然法律的价值体系是多元的，但是目前就社会保障法律制度来说，公平和正义是其首要的法的价值，在社会保障法律制度的价值体系中应该处于首要的地位。“正义只有通过良好的法律才能实现”（E•博登海默著，邓正来、姬敬武译，1987），因此，我国现阶段必须建立一个健全的社会保障法律制度，其价值目标应该把公平放在首要的位置，只有这样才能确保社会保障法作为一部良法推进社会公平，最终实现整个社会的和谐、健康发展。

参考文献：

1.卓泽渊.法理学[M].法律出版社，2004

2.刘传刚，马煜.论社会保障法的理念[J].理论界，2003（5）

3.郑鹏程，徐得刚.论社会保障法的基本价值取向[J].湘潭工学院学报（社会科学版），2001（3）

4.曹艳春.社会保障法的价值取向[J].河北理工学院学报，2003（2）

5.种明钊，许明月.社会保障法律制度研究[M].法律出版社，2000

6.李昌麒，黄茂钦.公平分享：改革发展成果分享的现念[J].社会科学研究，2006（6）

第6篇：法律制度的要素范文

【关键词】 层次分析法 中国―东盟自贸区 金融生态

影响中国―东盟自贸区金融生态环境的因素，不仅指影响自贸区金融业发展的政治、经济、社会、文化、法律、人口和自然等外部因素，同时也包括金融制度、金融市场、金融机构、金融产品等金融系统内部各要素。它们是通过信用链条和资金媒介形成的相互作用和影响的系统。目前，对中国东盟自贸区金融生态环境的研究稀少，而加强中国―东盟自贸区金融生态环境建设对促进中国―东盟自贸区金融和经济的可持续发展十分重要。鉴于此，本文运用层次分析法分析研究影响和制约中国东盟自贸区金融生态环境的各种因素及各相关要素间的关系，以期找出影响和制约中国东盟自贸区金融生态环境的根本因素及其各种因素之间的内在逻辑关系。

一、影响自贸区金融生态环境的构成要素

中国―东盟自贸区是一个涵盖11个国家、19亿人口、GDP高达6亿美元的巨大经济体，是目前世界人口最多、发展中国家间最大的自贸区。自贸区作为各成员国经济往来的纽带，自然会形成自身独特的金融生态系统。因此，非常有必要研究自贸区金融生态环境及其影响因素。金融生态环境是自贸区金融生态系统正常运行的基础和保障，良好的金融生态环境可以降低自贸区各成员国的交易成本和金融风险，促进金融资源合理配置，提高金融效率，同时给自贸区的经济发展提供更多优质的金融产品和服务，服务自贸区经济的发展。根据自贸区金融生态环境所包括的主要内容和自身的特点，并借鉴中国社会科学院金融研究所和中国人民银行金融生态课题组共同编写的《中国城市金融生态环境评价报告》所用的评价指标，确定中国―东盟自贸区金融生态环境的构成要素，以金融主体为核心，以经济发展为基础，以法规、制度为保障，以信用体系、中介服务体系、宏观调控体系（国家干预）、货币体系（货币兑换与结算）和金融市场体系为支撑的、各因素互相影响、相互制约的有机系统。

二、中国―东盟自贸区金融生态环境影响因素评价

1、评价方法简介

采用层次分析法（Analytic Hierarchy Process，AHP）进行评价和研究。AHP是一种定性和定量相结合、系统化、层次化的分析方法。它把研究对象作为一个系统，按照分解、比较判断、综合的思维方式进行决策，应用范围十分广泛。

（1）区间数层次分析法的判断矩阵。由于人们对事物的认识的多样性以及评判过程中存在的不确定性和模糊性，不确定性AHP改变了传统AHP中评估专家在构造矩阵是，比较的结果只是介于1/9与9之间的1个确定数字的模式，而采用1个区间数来加以量化，这样就较好地解决了数值描述与实际状态不相符的问题。根据层次分析法1―9标度来定区间数判断矩阵A（aij）n*n，其中aij=[a― a+]为区间。设矩阵A=（aij）n*n，若对i、j=1、2，...，n均有ij=[a―a+]为区间数，aij=1/aji，且1/9≤a―≤a+≤9，则称A为区间数判断矩阵。

（2）区间数单因素排序权重的确定。根据区间数特征根方法，可以得到求区间数判断矩阵的单因素权重的步骤，及对给定的区间判断矩阵A=[A―A+]。计算步骤：先求A―、A+属于其最大特征值的具有正分量归一化特征向量x―、x+，再根据A―=（a―ij）n*n，计算k和m，最后计算单因素权重向量w=[kw―mw+]。

（3）区间数综合评价排序权重的确定。因素层指标通过准则层中各层相应父节点指标权重的传递，得出其对目标层的权重。具体步骤是先求解各层判断矩阵得到局部权重，再计算方案对上一层属性的权重。

2、区间数层次分析法的具体运用

根据已有研究者对影响因素的影响度的确定和征求相关专家意见对各因素的影响度进行评价，作为进行两两影响因素进行比较的依据。分析过程如下。

（1）建立层次结构模型。根据专家意见和工作实践，对自贸区金融生态环境评估所涉及的因素进行分类，构造各因素之间相互联结的递阶层次结构。自贸区金融生态环境评估指标体系分三层：第一层为自贸区金融生态环境整体水平这一总目标A;第二层准则层，包括经济基础B1、金融发展B2、中介服务B3、信用环境B4、法规、制度B5、国家干预B6、货币流通B7、贸易结算B8共8项指标;第三层指标层，主要包括发展水平C1、可持续发展能力C2、开放度C3、人民生活及保障水平C4、产业结构C5、开放度C6、银行业发展C7、证券保险业发展C8、金融监管C9、中介发展C10、中介监管C11、服务体系完善度C12、商业信用C13、社会信用C14、银行信用C15、法制环境C16、法律制度完善程度C17、执法能力C18、企业、产品审批管制C19、跨境产品贸易税C20、政府干预C21、行政效率C22、货币认可度C23、货币真伪辨识度C24、汇率C25、结算方式C26、结算制度健全度C27、贸易水平C28。在评价指标体系中，既有定量化因素，又有定性化因素，且相互影响、相互制约。评价指标选取的原则是以尽量少的指标反映最主要和最全面的信息。

（2）构造比较尺度。依据比较的尺度和判断原理，运用模糊数学理论得到如下比较尺度：“1”指同等重要，即两个要素具有同等的重要性;“3”指稍微重要，即一个要素较另一个稍微重要;“5”指相当重要，即根据经验与判断，强烈倾向于某一要素;“7”指明显重要，即实际上倾向于某一要素;“9”指绝对重要，即一个要素明显强于另一个要素。“2”、“4”、“6”、“8”是用于上述标准的折中值。

（3）区间数层次分析。根据AHP标度法，对同层次因素之间相对其上层因素的重要性进行两两比较，得到的区间数比较结构构成区间数判断矩阵。运用yaahp层次分析软件，得到区间数比较结果构成区间数判断矩阵，计算出各准则层、指标层的单因素权重，最终计算出综合评价权重，如表1。

以上各判断矩阵均通过一致性检验，因为其CR值都小于0.1，其随机一致性指标如表2。

由表3可以得到以下结论：第一，准则层各因素B1―B8区间数权重中B1[0.3104，0.4]的权重最大，说明经济基础是影响中国―东盟自贸区金融生态环境的最重要因素。第二，B1的指标层中C1的权重[0.4302，0.4497]区间最大，说明经济发展水平对自贸区金融生态环境建设影响最大。第三，除了经济发展是影响金融生态环境的最重要因素外，金融发展水平也是一个影响金融生态环境的重要因素，其区间数权重B2[0.233，0.2368]，其中银行业发展C7的影响最大，其区间数权重[0.4824，0.6081]。此外，法律制度完善程度、C17政府干预C21、金融中介发展C10和法制环境C16等因素对金融生态环境影响也很大。第四，准则层中比较重要的因素有国家干预、法规制度和信用环境，其区间数权重分别为[0.0828，0.1623]、[0.0828，0.1062]和[0.0786，

0.0889]。国家干预和法规制度的区间数权重几乎相等，说明二者对金融生态环境影响的重要程度大致相同。

三、结论和政策建议

1、基本结论

（1）研究结果科学、准确、符合实际。由实证分析可以看出，本文建立的评价模型是面向目标和面向过程相统一的。除了可以得到中国东盟自贸区金融生态环境的影响因素综合评价权重外，在逐级评价过程中，还可以得到以下结论：第一，准则层中，对自贸区金融生态环境影响比较重要的因素有经济基础、金融发展、国家干预、法律制度和信用环境等;指标层中，比较重要的影响因素有经济发展水平、银行业发展、法律制度完善程度、政府干预、金融中介发展和法制环境等。第二，自贸区金融生态环境组成要素中各方面的发展状况及其对金融生态环境的影响程度，如自贸区金融发展中的金融发展深度、银行业、证券保险业等;自贸区金融生态环境各组成要素的发展状况及其对金融生态环境的影响程度，如经济基础、信用环境、法律法规制度和国家干预等。根据评定过程中得到上述研究结果，可以分析影响自贸区金融生态环境的主要因素，进而针对性地做出决策，从而解决主要矛盾，确保更好地优化自贸区金融生态环境。

（2）构建了中国东盟自贸区金融生态环境综合评价指标体系。根据层次分析法基本原理建立了中国东盟自贸区金融生态环境综合评价指标体系，确定28个评价指标，并利用层次分析法计算指标权重，且通过判断矩阵一致性检验确定合理的权重。

（3）运用评判模型研究了自贸区金融生态环境的影响因素。用层次分析法和区间数理论建立评判模型对自贸区金融生态环境进行分析，避免了因素过多而难于分配权重的弊端，也避免了单因素决策的片面性，能够做出更为科学、准确、有理论依据的判断。

2、政策建议

（1）深化中国与东盟各国的合作与交流，大力推进自贸区经济发展。研究和实践均证明，经济是金融发展和金融环境优化的物质基础，优化自贸区金融生态环境，必须把发展经济放在首位。经济发展推动金融发展和金融生态环境优化，金融发展和金融生态环境优化反过来又会促进经济发展，最终实现经济增长与金融发展的良性互动。而中国―东盟自贸区的经济发展，离不开自贸区内各成员国的合作与交流，尤其是中国与东盟国家的合作与交流。

（2）推力推进制度创新，完善自贸区的法律法规制度。法律法规制度是经济与金融发展的重要保障，更是影响和制约金融生态环境的重要因素。为了进一步优化中国―东盟自贸区金融生态环境，必须推进制度创新，构建自贸区的法律法规制度体系。可以考虑成立由自贸区各国参与的金融监管与协调机构，根据国际法和国际准则，共同研究制定相关法律法规制度。

（3）构建中国―东盟自贸区社会信用体系。成立由中国―东盟各国参与、信息共享的自贸区征信体系，包括信用制度、管理机构、征信机构、信用文化与信用教育机构以及信用数据库建设等内容。尽量使自贸区各国政府达成共识，取得自贸区各国政府的大力支持，这是构建中国―东盟自贸区信用体系的首要条件;由自贸区各国共同参与成立信用管理机构，并由该机构负责与自贸区内各国政府磋商、协调和沟通，制定相关信用管理制度，征集信用数据资料，组织并实施信用教育，宣传推广诚实守信的信用文化，形成良好的信用环境;由自贸区各国共同参与、共同投资构建信息共享的信用网络和信用数据库。

（注：本文是国家社科基金项目《中国东盟自由贸易区框架下西南边疆离岸金融中心布局研究》（项目号：11BJY144）和广西区哲学社会科学基金基金项目《基于生态理论的中国―东盟自贸区金融生态环境建设研究》（项目号：13FJY002）的阶段性成果。）

【参考文献】

第7篇：法律制度的要素范文

党的十八届五中全会讨论通过的“十三五规划纲要”明确地提出了“健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度”的总体要求，但是现行的《中华人民共和国森林法》对于国有森林流转并没有进行规范、详细的规定。随着近年来社会主义市场经济体制的逐步确立和日益健全，作为一种重要的生产要素，国有森林资源流转越来越多，已经逐渐成为了市场经济发展的重要交易权属。鉴于国有森林资源流转中事关多种利益分配的复杂属性，如何纳入科学、规范的法律框架体系，保障双方的合法权益，促进国有森林资源的安全有序流转，实现资源流转中经济和社会效益的最大化，确保人与资源的和谐发展，就成为了一项重要课题。笔者试就国有森林资源流转法律制度体系的健全完善，谈些粗浅的看法。

2.现阶段国有森林资源流转法律制度建设中存在的薄弱环节

2.1国有森林资源流转法律制度不健全

尽管现阶段在国有森林资源管理以及权属流转上，执行的是现行的《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》以及《中华人民共和国农村土地承包法》等法律法规，但是在国有森林流转上却并没有做出细致、具体的规定，并且在具体操作环节有着诸多的限制条款，造成国有森林流转无法纳入到市场调节的渠道[1]，市场对森林资源配置的决定性作用也就无法充分地发挥出来，一定程度上背离了市场经济发展的轨道。

2.2现有森林资源的管理体制相对单一

在当前的法律制度体系下，国有森林资源仍然实行的是国家所有占主体，集体和个人所有为补充的管理体制，这种管理模式给国家带来了严重的经济包袱，每年在林业经济发展特别是资源枯竭型城市转移支付补助上的投入明显增多，可这也无法有效地解决林业经济危困的现实情况，另外，目前在国有森林资源管理上仍然实行三权分离体制，造成了权属流转过程中经常会出现严重的责权利不对称问题，不仅无法形成国有森林资源的集约化、产业化经营，而且也无法保障经营者的合法权益，这种单一的管理体制严重地阻碍了林业经济的健康持续发展，也给国有森林资源流转与市场经济体制的顺利接轨带来了弊端。

2.3国有森林资源流转存在着诸多限制因素

正是因为当前国有森林资源实行所有权和使用权分离的制度体系，给资源流转就提供了一定空间，经营者能够通过国有森林资源流转来实现经营方式的转变，不过目前在资源流转上却存在着许多限制条件。比如，现行的《中华人民共和国森林法》就对国有森林资源流转过程中的受让主体、转让客体、转让方式、内容、价格、期限、用途等进行了严格的限定[2]。在商品经济条件下，这些流转限制还有一定的存在必要，但是在市场经济发展日益健全完善的客观形势下，这些内容条款就明显表现出了一定的局限性，不仅难以融入市场经济大潮，而且也难以形成国有森林资源流转效益的最大化。

2.4现行法律制度束缚了森林资源权责关系

当前林业经济出现严重的危困局面，目前形成对国有森林资源的有效保护，也同现阶段法律制度建设滞后有着千丝万缕的联系。无论是森林法还是森林法实施条例，以及农村土地承包法，在国有森林资源流转管理上都明显存在着产权不清晰、权责不明确等问题，尚未在法律框架体系内对国有森林资源所有权、使用权、经营权进行明确的界定和区分，不仅造成了国有森林资源流转的随意性和无序化，而且使用者和经营者的合法权益经常得不得有效的保障，也经常会给国家带来严重的经济损失[3]，科学、合理地流转机制不能安全高效地形成。

3.完善国有森林资源流转法律制度的对策措施

3.1科学划定国有森林资源流转物权

加快出台专门的法律法规，对国有森林资源流转行为进行科学地规范和约束，保障流转双方的合法权益，推进国有森林资源流转的健康高效运行；或者是依托现行的森林法、森林法实施条例以及农村土地承包法，修订完善法律制度的相关内容，将国有森林资源流转过程中形成的经营权由债权转变成物权，与市场经济体制下的物权法进行接轨，实现森林资源流转中的权利主张得到有效保障。

3.2科学规范国有森林资源流转登记

随着社会主义市场经济体制改革的日益深入，国有森林资源流转纳入市场运行是经济社会发展的必然趋势。2015年3月1日施行的《不动产登记暂行条例》对包括林木资源在内的不动产权属登记环节进行了规定，这是维护权利人合法权益的重要举措。以此为借鉴，国有森林资源流转也应当建立健全细化、规范的登记制度，通过颁发证件或者在流转权属变更时重新更换林权证，来保障和维护权利人在森林资源流转过程中应有的基本权利。

3.3科学明确国有森林资源流转抵押设定

现行的森林法、森林法实施条例、农村土地承包法以及担保法，在国有森林资源流转抵押设定上并未做出详细的规定和约束，尽管农村土地承包法在第49条中隐含了林权证的抵押流转方式，但是也这是笼统的条款，具体执行环节阐述的不是很详尽。所以在未来国有森林资源流转法律制度建设上，应当将这项内容进行适当的完善和补充，确保林权流转的更加规范和健全。

4.结束语

综上所述，鉴于目前国有森林资源流转在法律制度保障中的严重缺失，急需制定出台一部专门的法律法规，或者尽快修订现行森林法，进一步严格地规范和约束国有森林资源流转，保障当事方应当享有的合法权益，最大限度实现国有森林资源的经济和社会效益，确保林业事业改革发展的健康稳步开展，让国有森林资源流转在法律框架下规范化、科学化地安全有效进行。

作者:李春梅 单位:怒江州泸水市国土局不动产登记局

参考文献:

[1]张金国.森林资源流转现状及发展对策分析[J].低碳世界.2015（2）.

第8篇：法律制度的要素范文

 

关键词: 权利本质；特定利益；法力；私权；商标权本质；异化 

    中国《商标法》目前正在进行第三次修改，争论相当激烈，分歧也颇多。有些争论是针对当前商标法领域存在的一些不正常现象，如商标抢注问题、商标买卖问题等。有些争论则涉及商标权权利本身，例如商标权的来源、商标权的权利属性等等。本文从权利的本质人手，以权利本质的通说为依据，探究商标权的本质，以反观中国现行《商标法》对商标权的制度设计。

   

    一、权利的本质

 

    德国著名法学家安德烈·冯·图尔曾说：“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最后抽象化。”[1]鉴于权利的重要性，人们花费了大量精力致力于探究权利的本质。关于权利的本质，历史上存在三种学说，即意思说、利益说和法力说。法力说结合了意思说和利益说，并克服了意思说和利益说的不足，遂成为权利本质的当今通说。[2]法力说认为，权利的本质是享受特定利益的法律之力。依据止以兑，权利由“特定利益”和“法律之力”两个要素构成。其中“特定利益”，是指生活利益，其载体通常称为权利的客体。[3]其中“法律之力”是指法律所赋予的一种力量，此种力量受到法律的支持和保障，凭借此力，权利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行为。

 

    根据法力说，权利由特定利益和法律之力两个要素构成，因此，就具体的权利而言，彼此的特定利益和法律之力会存在差异，或特定利益之间存在差异，或法律之力之间存在差异，或两方面都存在差异。另外，由于权利包含特定利益和法律之力两个要素，因此，法律将某一特定利益进行权利化时，必须对特定利益和法律之力两个要素都要予以考量，要么将该项权利归入现有的权利类型，要么对两个要素进行差异化设计，使该项权利成为一种新类型的权利。

 

    二、商标权的本质

 

    （一）商标权的私权属性

 

    世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》简称TRIPS协议准引言部分开宗明义指出，知识产权是私权。[4]根据TRIPS协议第一部分第一条第二款之规定，商标权属于该协议规定的知识产权范畴。因此，商标权也属于私权。

   

    私权是相对公权来说的。私权倡导“天赋人权”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并坚持“不告不理”的法律救济原则。我们在通过法律将某一特定利益进行私权化时，必须坚持私权的上述基本原则。商标权既然属于私权，那么我们在对商标权进行法律制度设计时，就必须将私权的本质属性具体化到相应的法律制度中，而不是相反。在权利来源方面，基于“天赋人权”以及洛克的劳动理论，商标权不是来源于政府的授权，而是来源于权利人自身的发现或劳动创造。没有发现或劳动创造，就没有权利。在权利行使方面，基于“意思自治”原则，商标权的行使，包括权利转让和权利许可，无需获得政府的批准。在权利范围方面，基于 “法不禁止即自由”的原则，法律不应当限制商标权的行使，除非这种行使妨碍了他人合法利益的正常实现而构成权利滥用。在权利救济方面，基于“不告不理”原则，当商标权受到侵害时，公权作为私权救济的补充工具不应主动救济商标权。

 

    （二）商标权的客体

 

    1．商标权所保护的特定利益

第9篇：法律制度的要素范文

一、问题的提出

电子商务独特的完全适应信息网络技术和信息化社会需求的特征以及其非凡的对传统商业模式革命性的作用力，使其从一开始就在冲击传统商业模式的同时，也势不可挡地引发了对传统法律制度的挑战，因而也就不可避免地引起人们的普遍关注和议论，成为当前关于信息化的法制建设中的一个热点，其中最主要的命题之一，就是关于电子商务的运营方法能否获得专利保护以及如何获得专利保护的问题。

进入二十世纪九十年代中期，各国关于这一命题的讨论日趋热烈，大家出于各自不同的目的，在不同的利益驱动下，从不同的角度出发，以不同的方法积极探索其应然性和可行性。赞同者，不在少数；反对者，大有人在。众说纷纭，莫衷一是，见智见仁，各取所需。美国专利商标局在其1995年3月29日的《计算机相关发明审查基准》中虽然对有关的方法可授予专利性已率先作出了初步的反映，但是，在世界范围内，对电子商务运营方法这一命题的讨论也仅仅是刚刚开始，方兴未艾。

笔者认为，电子商务的运营方法是一种特殊的综合了多种技术和智力创新要素的事物，不能简单地根据其表面现象去作一般的或是笼统的是否给予专利保护的分析和结论。同时，为了解开专利法律究竟能否适用于电子商务的运营方法之谜，则应该根据专利法律制度的基本精神和基本原则，通过透析专利法律制度与构成电子商务运营方法的各个组成部分之间的相互关系，寻找并建立起两者之间相作用的界面。这是获得专利法律保护的前提和基础。

二、电子商务运营方法的结构解析

伴随着电子商务这个新生事物的诞生，作为其基本支撑点的各种运营方法也应运而生。目前，通常人们所说的电子商务的运营方法是一个边界模糊、内涵丰富的概念，概括地说，主要包括电子商务的概念模型、电子商务的运行模式、电子商务的解决方案等等。

电子商务的概念模型是指人们对电子商务活动的预期的目标表述，主要表现为专家们对电子商务活动的理性的构思和设想并经过高度概括所抽象出来的模型以及对预期目标实现的追求，往往具有内涵丰富的“理念”的基本形式。欧美工业发达国家，尤其是以美国为代表的信息工业发达的国家，为谋求世界信息强国和“信息霸主”的地位，大力促进和发展信息产业，鼓励和支持各主要IT企业开发新技术、建立新模式，迅速对外拓展，占领世界市场。为此，一些著名的IT企业不断地推出了有关电子商务的新的理念，并不遗余力地在推行“全球经济一体化”的思想理念的同时将其推向全世界。从二十世纪八十年代末期至今，电子商务的概念模型已从“1.0版”发展到了“6.0版”。可以肯定，随着信息技术的不断进步和发展，人们的认识日益深刻和明确，更高级版本的即更加完善的电子商务的概念还将不断推出，标志着电子商务这一事物不断完善的大趋势。

电子商务的运行模式是指由网络在线商务活动的结构、流程和顺序综合作用而构建的操作平台。电子商务活动的主体通过对适于电子商务的信息流、资金流、物资流等基本要素的整合作用在此平台上实施电子商务行为，完成电子商务的活动过程。归纳起来，主要有按照传统的商务和交易的工作流程所设计的运行模式和完全按照电子商务的网络虚拟环境的要求所设计的反传统商务流程的运行模式等两种形式。由于前一种传统型的运行模式较之后一种反传统型的运行模式更加贴近现实物理环境中实际存在的商务流程，同时也更加符合长期以来早已形成的商务习惯，故而目前较为流行的，即能够被普遍地接受和认可的几种运行模式几乎都是属于传统型的。尽管有些运行模式较多地具有非传统理念和习惯的成分，但是从其本质内容来看，依然没有摆脱传统模式的性质和框架。

电子商务的解决方案以及相关的产品是世界上许多IT企业经营的核心和重心。所谓解决方案实际上是以特定的电子商务的理念为旗帜，通过以与基本理念和客户的基本需求相适应的包括硬件和软件以及系统集成在内的完整的系列产品为技术支持，整合客户原有的经营模式和网络环境中电子商务运行模式为一体的系统工程，是思想概念、系列产品、系统集成、技术方案、运行模式等内容的有机集合，是电子商务运营方法的本体。目前许多世界著名的IT企业，如IBM、HP、INTEL、SUN、CONPAQ、LOTUS等等公司都推出了各种不同的解决方案。例如：IBM公司在E-Business的理念指导下，强调Intranet、Extranet、E-Commerce的循序渐进和信息管理(Content)、合作(Collaboration)、商务(Commerce)的有效整合，在S/390和OS/390操作系统的运行环境中，提供了包括高性能高安全的服务器、电子钱包、电子收款机、支付网关、认证系统等等在内的软硬件产品和三重数据密码标准，帮助客户建立强大的、动态的、可灵活伸缩的系统，通过数据库、安全保险、有效交易等技术方案，最终实现网络在线交易；而HP公司则是在包括电子业务(E-business)、电子商务(E-commerce)和电子消费者(E-consumer)在内的E-World的理念指导下，重点解决ePayment系统，并与他人合作开发了Storefront系统和Supplychain系统，提供了交易服务器(EXServer)、柜员软件(Cyber  Teller)、电子钱包软件(Cyber  Wallet)、完全认证软件(Cyber  Cerc)等等以及有关的硬件产品，从而建立起基于认购(Shopping)、支付(Payment)、送货(Shipping)三个环节的专门为解决消费者、商家、ISP三方互联网交易的支付问题所设计的解决方案。随着电子商务的不断完善，各种功能更强、效率更高、结构更合理的先进的解决方案还将不断地被推出和广泛应用。

三、专利法律制度的本质剖析

专利法律所保护的发明创造是已经由国家授予专利权的、可以在生产和建设过程中技术实现的、体现了发明创造人的新的构思设想的发明和设计，其中包括对某一产成品的发明、设计及其改进，也包括对方法的发明及其改进。前者是关于产品的专利，其权利实现所指向的物理后果是所形成的一项专利产品；后者是关于方法的专利，其权利实现所指向的物理后果则是所得到的一项专利方法。对于一项关于方法的专利来说，其表现形式由各国的专利法律所规定。在我国，以及在世界上绝大多数其他国家的专利法律中都将专利方法限定在“过程”意义上的生产工艺、操作规程和产品配方等范围之内。这是国家基于国家政治、经济、科技、文化等方面利益的综合实现和表现为发明创造人的部分社会成员的权益需求之间整合平衡，充分尊重和融合了国际行为准则的作用和影响，通过立法者的具体造法行为而构建起来，并必须由社会全体成员接受和尊重的。

不论是关于产品的专利，抑或关于方法的专利，它们都必须具有一个共同的前提，即无论何种可授予专利的发明创造，都必须建立在其所具备的符合专利法律规定的技术特征的基础之上。所谓技术特征是指根据自然科学的理论基础所构建，并且可以通过自然科学的工具、手段付诸实现的技术内容，而专利法律所规定的技术特征则要求其必须具备完整性和可专利性，使之足以构成一个新的技术方案。符合法律规定的技术特征既是一项发明创造具备可专利性质的首要条件，也是一项发明创造获得专利法律保护的必要条件；反之，不具备上述技术特征的发明创造，即使是一项发明创造，也不能成为专利法律意义上的发明创造。尤其是对于一项关于方法的发明创造，只有当其基于技术理论，并且通过一定的技术手段直接服务于特定产品的产出，或者使用一定的技术工具广泛适用于种类产品的产出，才有可能寻求专利法律的保护。

四、电子商务运营方法的专利性质

根据上述关于电子商务运营方法的组成结构和本质内容的分析以及关于专利法律保护的本质精神的应然分析，我们不难看出，对电子商务运营方法的专利保护由于多种要素的综合作用而构成了一个比较复杂的问题，不可能也不应该仅仅只作简单的笼统的定论，抑或给予专利保护，抑或不给专利保护，科学的态度则是应当针对电子商务运营方法的不同内容及其表现形式作具体的分析和结论。

电子商务的概念模型首先出现在电子商务这一新生事物的萌芽时期，是人们对它认知的种种表述，尽管在刚开始时恐怕更多地只是表现为少数科学幻想家，甚至包括部分“科学狂人”的臆想和呓语，但是实际上则是具有远见卓识的专家学者们对人类社会信息化建设的客观规律以及必然的社会发展趋势的预测和描绘，无论是早期提出的E-Transaction或是以后提出的E-Business、E-Service，还是目前已广泛接受的E-Commerce等等，概莫能外。现在，电子商务还只是一个新生儿，人们对它的认知还仅仅局限于较为粗浅的层面，各种有关的表述还将随着信息技术的不断进步和人们对其研究探索的不断深入而经常不断地修正、补充、健全，以臻完善。但是，不管电子商务的概念模型目前处于何种状态，也不管今后它将会发生怎样的变化，作为概念模型本身来说，其内容及其表现形式的演变并不能改变其作为人们对客观存在的事物内在规律的认知及其表述的本质。既然如此，根据本文对专利法律保护本质的分析，毋庸置疑，电子商务的概念模型显然不能获得专利法律的保护。

电子商务的运行模式，正如前已所述，它是电子商务活动的结构、流程和顺序有机结合且共同作用的具体反映，作为基础平台，为运营方法的建立和运作设定了必要的边界条件，并为实现概念模型所建立的目标提供服务。所谓运行模式结构、流程和顺序是构成电子商务活动的三个最基本的内核要素。结构所给出的是活动的基本框架，流程所揭示的是信息流、资金流、物资流这三个电子商务活动的基本构成要素的活动关系和空间运动走向，而顺序则规定了结构和流程在电子商务活动中的时间运动规则。它们之间的有机结合和作用所得到的结果则是建立起设定的运行模式。从表面上看，电子商务的运行模式作为一个复杂的系统工程，它的产生和建立并且逐步被社会广泛认可。毫无疑问，凝聚了行为人所付出的大量的艰苦的思维劳动，因而具备了人类智力劳动成果的明显特征；同时也由于它是一个正处于人类社会形态转型期的全新的事物，行为人的思维劳动的付出获得了前所未有的新的结果，似乎又具有了很明显的“发明创造”的特征，从而在某种程度上激发了广大行为人保护劳动成果、获取垄断商业地位的欲望，并且也引发了关于运营方法专利保护的争论。从其本质上分析，首先，凝聚在电子商务的运行模式中的行为人的智力劳动以及体现在其中的行为人的智力劳动成果是有目共睹而不容否认的，它的知识产权的性质似乎也是应当予以认定的。然而，电子商务的运行模式本身具备了基于人们对电子商务活动内在的基本客观规律的认知因而给出某种具体表述的本质特征，每一种运行模式所揭示的内容是隐含在具体活动中的电子商务的内在客观规律，它所建立的规则则是电子商务的构成要素在其内核要素相互作用所形成的环境范围内的活动控制，所以运行模式实质上是行为人探索电子商务活动的客观规律所得到的认知以及对该认知的相应的表述，如果认定其专利性质、授予其垄断的权利，显然是不合理的，也许将其归属于思想概念的表达类知识产权，并予以相应的保护，可能更为合理。再者，电子商务的运行模式还具备着并非基于专利法律意义上的自然科学的理论基础而建立，并且通过自然科学的工具和手段实现的本质特征，目前所采用的各种运行模式无论是基于传统的商业模式，或是在更大程度上基于网络虚拟环境，在本质上它们都是经济的或是商业的基本理论的具体体现和实际应用，即使随着信息技术的飞速进步和社会信息化程度的空前提高，电子商务或许越来越演变成为信息化社会的代名词或同义词；其运行模式也不可能改变其现在所具备的本质特征，其各种形式的变化只可能是其现有本质特征的某种延续。有人将运行模式的实现过程中有关工具和手段的信息技术性质作为认定其专利属性的理由，其实这是将实现运行模式中所使用的工具和手段的技术性质以及由它们所构建的技术方案与该运行模式本身的概念本体相混淆了。殊不知，实现运行模式的各种工具和手段，例如网上定购、身份认证、电子货币、支付结算、货物配送等等，虽然将在很大程度上确实依赖于信息技术而建立和作用，但是作为使用这些工具和手段的运行模式的概念本体却并没有脱离其原有的经济性质和商业性质，所以我们并不否认这些工具和手段的实现可能具备的技术性质，也不排除其构建的技术方案有获得专利的可能性，而所否认的恰恰是运行模式概念本体的技术性，所排除的也恰恰是基于概念本体的运行模式。

电子商务的解决方案是极其复杂的系统，内涵非常丰富，正如本文前已所述的，其核心内容是实现电子商务概念模型和运行模式的技术支持，其中包括特定的软硬件产品、必要的系统集成和相应的技术体系等等。特定的软硬件产品是整个解决方案的基础，可以设想，倘若不是例如OS/390和O/390操作系统建立起了具有整合性、资源管理、密码和网络安全等特色功能的电子商务活动平台，或者缺失所需的诸如服务器、电子收款机、支付网关等等一系列软硬件产品充实并活跃在其中，IBM公司所推出的解决方案也就根本无从谈起，其他公司解决方案的实现亦如此。此外，系统集成和技术体系也是解决方案中不可或缺的组成部分。总而言之，所谓电子商务的解决方案实质上是达成电子商务目的的内涵软硬件产品、系统集成和技术体系等的技术支持。根据专利法律的原则和精神，仅当其足以构成完整的技术方案并且具有新颖性、创造性和实用性的技术特征时，其作为一项专利法律意义上的发明创造的性质也就基本具备了，无需赘言，显然它完全有可能获得专利权。

其实，人们对这一点一般不会有太多的疑惑，而提出的问题往往是，对于这种以商业活动方案为外部表现形式，具备集合技术特征和商务特征为一体且为特定的商务目的所服务的内部特征的特殊的技术方案，是否应当或者可以与单纯具有技术性的外部特征和内部特征的技术方案在获得专利保护的问题上相提并论、同日而语？另外，单纯的计算机软件不可能获得专利权，只有当软件与硬件结合在一起并以硬件为主题，软件只是附属于其中时才可能获得专利权，这已成为常识，但是当软件与硬件相结合且并非以硬件为发明创造的主题，其只是附属于其中时还可能获得专利权吗？等等。这实际上是对专利法律制度基本精神的更深层次的认知，也是专利法律制度在进入信息化社会时所必然会面对的挑战。全球的信息化是人类社会历史发展的必然趋势，这是不依人们的主观意志为转移的，信息化发展以前所未有的力量解放了社会生产力，同时也构建了全新的生产关系，法律制度也概莫能外。专利法律制度是为了最大程度地激发和解放技术生产力而设立的，它的创设、修正、健全和完善无一不是围绕这一宗旨而发生的，信息化社会环境的建立和进步及其影响并不会因此而改变其基本宗旨，也不会改变其根本任务，唯一要改变的只是现行的专利法律制度中部分与信息化社会不相适应的内容。现行的专利法律制度只有根据社会的信息化特征作适度调整才有可能实现其宗旨，在电子商务这一特定领域内，专利法律制度的适度调整将首先从为电子商务的解决方案提供法律保护开始。