法律制度的意义精选(九篇)

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第1篇：法律制度的意义范文

关键词：法律援助制度；法律价值；效益价值

一、法律援助制度的价值体系

法律价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足，也是人关于法的绝对超越指向。①其内容十分丰富，而且众说纷纭，普遍被认可的价值有正义、公平、自由、秩序、效益等等。法的这些价值内容共同构成了法的价值体系。作为价值体系中的一个分支，法律价值体现的是法律与人的关系。不同的社会环境、时代有不同的价值追求。一项法律制度的制定、实施的理想状态是其所追求的法律价值能够得到充分实现。因此，在制定、实施的一项法律制度时，应以这一法律价值作为其核心依据。

法律援助制度的价值是法律援助制度在满足对人的需求方面所应具备的积极意义，其体现的是法律援助制度与人的需求的关系，同样具备上述的法律价值体系中的价值内容。但是，作为一种由政府承担的，让弱势群体免费获得法律服务的司法救济制度，法律援助所追求的价值目标与其他部门法有所不同，有其特殊的研究意义。法律援助制度是随着法制观念的发展，法制文明不断受到重视而所产生的。其最早产生于十五世纪的英国，当时的英格兰政府同意穷人可以免付诉讼费进行诉讼。②其初衷就是为了保障每个公民能够平等的获得法律救济、享受法律权利。在法律援助制度实施过程中，也是以保障人权、实现正义为其宗旨的。因此正义价值，一直以来都是法律援助制度中的最重要最受推崇的价值。相较而言，法律援助制度的效益价值，在某些情况下与正义价值相冲突，长期以来没有受到重视。

二、法律援助制度效益价值分析

（一）法律效益的定义

"效益"一词原本是运用在经济学领域，其本身的涵义是有效产出减去投入后的结果。 上世纪60年代，美国学者斯科发表了《社会成本问题》，分析了交易成本对法律的影响，将"效益"观念引入法学领域，掀起了研究法经济学的热潮，法律的效益价值逐渐受到重视。

法律的制定、实施与其他的商品或服务一样，所耗费包括资金、人力物力等各种有形无形的资源，并不是像空气一样可以源源不断的无偿获得，而是需要付出一定的成本的。整个立法、司法、执法、守法，每一个环节都会耗费一定的人力、财力、物力。因此，在法律的整个运作过程中，都应该要考虑到其所是否能够产生收益，能够产生多少收益。法律运作产生的收益和付出的成本的比率就是法律效益。 关于法律效益，目前我国学界对其并没有统一明确的解释。有学者认为法的效益价值是指"法能够使社会或人们以较少或较小的投入以获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。"③换言之，法律效益的外延很广，不仅仅是狭义上所理解的资金收益、经济效益，更包括法律制定与实施所产生的社会效益（即产生有利于维护社会秩序稳定或是促进社会发展的作用）、政治效益（产生统治阶级所希望达到的政治目的或是效果）等等。对于法律效益价值的实现程度的考量，包括立法、司法、执法和守法等各个环节法律对各类主体的效益需求的满足情况。例如，一项法律制度的实施是否如其制定初衷，产生其所预期的社会效果，满足其所针对的群体的需要--对其进行法律救济、保护其合法权益，维护该制度所对应的社会秩序的稳定有序。同时，在一定的范围内保证效益的平衡，而不是顾此失彼。一方面，如果法律的实施不能够产生任何收益，例如其所要保护的合法权益没有得到保护，这项制度可以说没有存在的意义；另一方面，法律的实施如果考虑不周全，导致不同群体的利益失衡，例如实施成本过高，以牺牲了一部分人的利益来保障另一部分人的利益实现，这个法律也不可能长久。

根据经济分析法学的观点，"法律制度归根到底是受效益原理支配的，法律安排实质上是以效益为轴心的，制定财产权和确定法律责任的规则，解决法律纠纷的程序，对执法者的限制……都可以看作是促进高效益地分配权利和义务、资源和收入的努力。"④据此观点，最佳的法律制度、运作模式应该根据其成本和收益，即法律效益确定。在制度的制定和实施过程中，如果出现可选择的方案和模式，应该以能够产生最佳效益的为准：或是在同等收益的情况下，采用成本最低的；或是在同等成本支出的情况下，尽量使法律的运行产生高收益。

（二）法律援助效益价值中的成本与收益

法律援助制度的效益是法律援助制度制定及实施所产生的收益与投入的成本之间差值，其价值体现在通过构建设计法律援助制度，优化配置法律援助活动中的人力、物力、财力等各种资源，确保法律援助程序的有效运作，从而使法律援助活动以尽量小的成本投入获得社会主体需求的尽量大的满足。法律援助制度效益价值的实现，要求法律援助制度能够有效的实施，而非流于形式。

除了制定法律援助制度所需的立法成本外，法律援助制度实施，亦即法律援助活动的开展，不仅需要国家投入财力，同时也需法律援助活动的参与人投入精力，这些都是法律援助制度所需要的成本。法律援助的收益则主要是法律援助制度实施后所取得的满足社会主体需求的效果。必须看到，此处的社会主体，即法律援助活动的主体，不仅指法律援助受援人，也包括承担法律援助责任的国家政府和实际提供法律援助服务的人员（律师、法律服务工作者等）。由于各主体所处的立场不同，因此，即使几类主体进行法律援助活动出发点都体现了法律的公平正义，其各自的需求仍是有差别的。

除了追求正义价值的实现外，受援人最直接的需求是法律援助的结果能够使其获得预期的法律利益，在法律援助过程中法律援助程序公开方便，能够获得专业、高效的服务、基本权利得到保障。法律援助机构的需求还包括能够产生良好的社会效果，包括提高民众采用合法手段维护自身权利的法制意识、维护社会秩序的稳定、节省经费。而律师及法律服务人员的需求还包括了法律援助机构能够公平的指派、给予合理的支持和补贴，受援人能够积极配合通情达理。⑤法律援助制度的收益的最大化要求综合平衡各方需求满足。通过构建完善的法律援助制度体系，充分发挥法律援助制度的功能，平衡对各方的需求的满足，才能最大程度的实现法律援助制度的效益价值。

三、法律援助效益价值对正义价值的促进

如前所述，正义价值是法律援助制度的核心价值。否定经济分析法学的学者认为经济分析法是功利主义的表现，只讲效益而忽视了公平正义。确实存在一些特定情况，正义与效益相冲突，为了实现正义必须要牺牲一定的效益。例如为了实现正义价值，对贫困及弱势群体的合法权益的进行法律救济，律师提供法律服务仅能获得象征性的补贴。这种情况下，正义与效益发生了冲突，律师得舍弃一定的经济效益。但是，如果基于此就认为正义价值与效益的矛盾不可协调，那是对这两种价值的误解。笔者认为，从宏观及本质上看，效益与正义是相统一。

首先，如前所述，对法律援助制度的效益价值的考量，不是从某一个或某一类主体角度出发，而是在综合分析法律关系中各个主体对效益需求的满足程度。不可否认，法律援助制度的有效运行需要法提供援助者具有一定的正义感和使命感，作为一项对弱势群体提供救济的制度，不可避免的需要提供者适当的退让其利益。然而，尽管在法律援助援助的实施过程中，为了对被援助者进行法律救济，提供援助者及组织者可能需要舍弃一定经济利益，但之所以这样做，其根本上也是本质上也体现了保障各方主体的利益平衡的价值观，从而最终实现公平正义。绝不表示效益价值在此就毫无意义。如果一项制度运行的结果是各方主体的利益失衡，那么这个制度将很难很好的维系下去，正义价值的实现也将是一纸空谈。试想，如果为了满足对一部分人正义而忽视甚至牺牲了对另一部分人的正义，一昧地强调为受援者提供法律救济，而忽略了提供援助者的利益：实施法律援助不仅要花费时间，而且要倒贴钱，甚至也没有任何精神层面的鼓励和表扬。就算是走个形式，应付了事，对自己也不会有多大的影响。提供援助者的服务积极性受到影响，最终也易使法律援助流于形式。

其次，从本质上看，法律援助制度中对效益价值与其实现正义的宗旨是相辅相成的。在效益被引入法律价值领域之初，对于其与其他价值之间的关系就有过争论。在经济法学派的观点中，法律的效益解释并没有忽略公平，相反，有时候对于公平的判断标准来源于是否符合效益的原则，效益的背后是公平。⑥由此延伸开来，效益价值与正义价值也并不冲突。如果法律援助制度设计合理完善，从长远来看，效益与正义二者实际上是相辅相成的。正义价值的实现是效益价值中的"产出"中的重要一项，正义的实现程度是衡量效益的重要因素。一项不正义的法律制度是无任何效益价值可言的，相对应的，实现法律制度的正义价值才能促进效益的最大化。追求效益价值意味着追求实现社会资源的优化配置，忽略效益价值片面强调正义价值不仅不是真正的正义，而且也不可能持久发展。可以想象，缺乏效益的法律援助制度是难以得到社会主体的支持的，实施时必然阻力重重，最终也会导致其他的价值无法实现。如前所述，正义是法律援助制度的核心价值，因此，法律援助制度效益价值最终就体现由该制度所调整的法律援助活动能够实现正义。

注释：

①卓泽渊，《法的价值论》，北京：法律出版社，1999年7月第1版，第10页。

②张阳：我国法律援助制度的现状分析，《科教新时代》，2011年第2期（总第200期）

③卓泽渊：《法的价值论》，北京：法律出版社，1999年第1版，第205页；

④张文显：《当代西方法哲学》，长春：吉林大学出版社，1987年7月，第249页

⑤蒋建峰：法律援助办案质量控制思考，《中国司法》，2005年第7期

⑥徐亚文：《西方法理学新论：解释的视角》，湖北：武汉大学出版社，2010年10月版，第69、70页。

参考文献：

[1]卓泽渊，《法的价值论》，北京：法律出版社，1999年7月第1版

[2]丹宁：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，北京：法律出版社，1999年第一版

[3]李龙：《法理学》，北京：人民法院出版社，2003年第1版

[4]徐亚文：《西方法理学新论：解释的视角》，湖北：武汉大学出版社，2010年10月版

[5]公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，北京：中国政法大学出版社，1999年1月版

[6]张正德、付子堂：《法理学（第二版）》，重庆：重庆大学出版社，2005年12月版

[7]沈红卫：《中国法律援助制度研究》，湖南：湖南人民出版社，2006年11月版

[8]李俊燕：法律援助价值论，湖南科技大学硕士学位论文，2011年6月

[9]伍浩鹏：有效援助论，《时代法学》，2009年6月

[10]乐山市法律援助中心：关于法律援助案件质量评估工作的几点思考，《中国司法》，2011年第2期

第2篇：法律制度的意义范文

一、对“礼教”原则的全方位贯彻

以《唐律疏议》为代表的唐代法律，在刑事规范上，围绕“三纲五常”设置罪名，着力于维护“尊尊亲亲”的“礼教”秩序，系统而完美地贯彻了“礼教”原则。在民事法律部分，对“礼教”原则的贯彻主要体现为两个方面。一是对诉讼的抑制。一方面，对诉讼当事人的资格进行限制。唐代尚没有形成单独的民事诉讼程序,民事审判与刑事审判基本上没有差别,对诉讼当事人条件的限制也一样,如子孙不得父母、祖父母,奴婢不得诉主人;八十岁以上、十岁以下及笃疾者,也不得提起民事诉讼等。④“孝亲”是唐代法律的立法原则之一，子孙对于祖辈、卑者对于尊者，是没有资格提讼的。另一方面，是对诉讼时间进行限制。对于一般的民间纠纷，唐《杂令》规定，凡是田宅、婚姻、债负之类的案件，只能在每年的十月初一至第二年的三月三十日这6个月内和受理。⑤规定秋冬季节才可以诉讼，以免妨碍农时，影响农作，伤及和气。二是对通过调解方式解决民事纠纷的重视。一些官员由于善于使用调解方式解决民事纠纷而获得“良吏”“循吏”的声誉。如韦景骏，开元中为贵乡令。县人有母子相讼者,景骏谓之曰:“吾少孤,每见人养亲,自恨终天无分,汝幸在温情之地,何得如此？锡类不行,令之罪也。”因垂涕呜咽,仍取《孝经》付令习读之,于是母子感悟,遂称孝慈。⑥即使是皇帝，也认可解决民事纠纷不应当走大张旗鼓的诉讼之路，尤其是闺门之内的财产纷争，应当通过调解等内省式的方式予以化解。比如，唐德宗时，已故勋臣郭子仪侍妾的子弟与郭子仪的子孙相诉，德宗本想按照司法途径解决。但侍御史卢群建言：“张氏以子仪在时分财，子弟不合争夺。然张氏宅与子仪亲仁宅，皆子仪家事。子仪有大勋，伏望陛下特赦而勿问，俾私自引退”。⑦德宗听从其言，希望他们自行和解,不要轻易提讼。

二、制度上的两项重要创新

唐代法律在继承前朝法律制度的基础上，做出了两项对后世大有裨益的制度创新。一是在婚姻法律里规定了“和离”制度。《唐律疏议》规定了三种离婚方式：协议离婚，男女双方自愿离异的“和离”；促裁离婚，夫方提出的强制离婚，即“出妻”；强制离婚，夫妻凡发现有“义绝”和“违律结婚”者，必须强制离婚。对于“和离”，《唐律疏议》卷第十四“户婚”190“义绝离之”这样规定：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”意思是说，如果夫妻不能和睦相处就可以协议离婚，且不用承担法律责任。和离制度是唐代法律中的一个重要创新，立法在坚持礼制的前提下，根据实际生活进行了变通：一方面，和离的主体是男女双方，其外在形式赋予了妇女平等的法律地位，体现了妇女地位的上升。另一方面，“和离”强调了夫妻的情感因素，即夫妻生活的和谐，重视婚姻生活的质量，体现了人本主义。“和离”制度不仅在当时礼法结合的法律制度下是难能可贵的，而且一直为后世所沿用。二是在刑事司法领域创设了“保辜”制度。《唐律疏议》卷第二十一“斗讼”307“保辜”规定：“诸保辜者，手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌肢体及破骨者五十日。限内死者，各依杀人论。其在限外及虽在限内，以他故死者，各依本殴伤法。”依据该条规定，在斗殴等伤害案件发生后，被害人没有立即死亡的，官府可根据加害人的保辜请求为其设定一定的期限，即保辜期限，在此期限内，加害人需为被害人积极医治伤病。如果被害人在保辜期限内因本伤死亡的，那么对加害人就以杀人罪论处。如果被害人在保辜期限内没有死亡，或因已受伤害之外的其它原因死亡、或是在保辜期限以外死亡的，那么对加害人只以斗殴伤人罪论处。以现代的观点来看，保辜制度是科学合理的，因为伤害罪是一种结果罪，在古时落后的医术水平下，伤害案件发生后很难立即判断伤情，设定一定的保辜期限更加有利于准确判断伤情。并且，保辜制度要求加害人对被害人实施积极救治，使被害人早日康复、也使加害人减轻罪责，进而达到化解社会矛盾、修复社会关系的目的。

三、唐代调解及其所依附的法律体系对当代的启示

第3篇：法律制度的意义范文

关键词: 离婚/自由/保护/救济

当面对不断升高的离婚率、更多的因父母离婚而受到伤害的儿童以及因离婚而陷入贫困和痛苦的一方当事人时，我们必须有所行动，应该建构一套有效的制度和程序，以确保将离婚给当事人的伤害降至最小程度，并切实保障离婚后经济上处于弱势的一方及未成年子女的生活不因离婚而陷入贫困。

一、对离婚自由进行适当限制

（一）自由的相对性特征

“自由是社会中的自由，不是孤立的、无联系的、个人的自私的自由。此时，自由是一种状态，自由是通过平等的限制来实现的。自由又是一种结构，个人的自由、团体的自由和众人的自由都不能找到任何凭借和渠道来侵犯社会中任何个人或任何类别的人的自由。从而认为这种自由只是正义的代名词，是与正义的同一。”[1] 从这个角度说，自由是社会中的自由，社会中的自由要求行为主体行使自由权利的同时不妨碍、不损害其它人和整个社会的自由，所以说自由就是社会正义，或者说自由的限度或外延是社会正义，人类对自由的不懈追求就是对社会正义的不懈追求。为了实现社会正义，人类必须对自由作出某种程度的限制或者说要准确把握自由的内涵和外延。

（二）离婚自由的相对性表现

离婚自由相对性主要表现在婚姻法自身的约束。

首先，婚姻自由的目的是为了建立和巩固以爱情为基础的婚姻关系，离婚自由是对结婚自由的补充和完善，是对婚姻自由的保障。无论结婚自由还是离婚自由都不是绝对的而是相对的，因此婚姻法规定了结婚和离婚必须经过一定的程序，指明了结婚自由和离婚自由的范围，划清了合法与违法的界限。因此不得滥用离婚自由这一权利损害配偶及他人的合法权益和社会利益。

其次，婚姻法在属性上虽是私法性质，但亦应该看到婚姻家庭主体之间有不同于一般市场经济主体间的利益价值运行规则，人身依附关系、伦理关系强烈，家庭成员间社会责任和道德义务表现得尤为突出，因此婚姻法具有强烈的“公法”功能、社会保障功能，所以2001年修正《婚姻法》第三十三条、第三十四条在一定程度上对离婚自由进行了适当的限制和必要的调整。

最后，我国是多民族国家，各民族生活风俗习惯和历史文化传统不尽相同，对婚姻自由的理解上尚存在着一定的差异，离婚自由的相对性、地域特性、特殊性更为强烈。所以2001年《婚姻法》第五十条对民族自治地区的婚姻家庭法作出允许变通的规定。

（三）正确理解离婚自由应有之意

真正做到离婚自由将能体现出社会的进步和社会的文明程度，离婚自由在婚姻法中的应有之意应为：

1、离婚以夫妻感情确已破裂、无和好可能为基本前提，这是由社会主义婚姻的本质（以爱情为基础的两性结合）和婚姻家庭的自然属性决定的。

2、离婚的目的是为了埋葬死亡的婚姻，是为了解除双方肉体和精神的痛苦，而不应该因为离婚而加重痛苦或造成新的折磨。

3、离婚自由体现的是社会正义，不应该因为离婚而造成一方特有的生活困境，不应该因为离婚而造成家庭其他成员创伤式的精神伤害。

4、结婚意味着爱情的结合和社会责任、家庭责任的承担，离婚也应该反映爱情的破灭和家庭责任、社会责任的承担，不应因为离婚而造成家庭责任和社会责任的缺失。[2]

二、离婚具体法律制度的相关构思

（一）离婚原因立法宜采用概括的破绽主义

婚姻法关于离婚原因应采用概括的破绽主义，即以婚姻破裂为离婚的惟一充分而必要的理由，具体应包括以下几个方面：

1、婚姻双方当事人就离婚达成合意即可申请离婚，由当事人双方同时到婚姻登记机关提交申请，领取离婚证。如仅就离婚达成合意，就财产的分割没有能达成协议的，由婚姻当事人单独向法院提起分割财产的诉讼。

2、婚姻双方当事人均无证实对方有过错或因犯罪行为造成婚姻破裂的义务。

3、“婚姻破裂”的标准确定为配偶一方向法院提起离婚诉讼，经法院调解无效。除法律明确规定外，婚姻当事人无需向法院说明离婚理由，法院只审查确系婚姻当事人一方的真实意思表示即可确认。

4、不因婚姻当事人一方有过错而剥夺其提起离婚的权利，否则在当事人双方均有过错的情况下，这一死亡婚姻将无法解除。

5、应当尊重婚姻法对离婚权的限制，如在女方怀孕、哺乳期内，男方不得提起离婚诉讼等。

（二）确定共同财产分配的按需分配原则

离婚财产分割方法是离婚自由利益衡平机制的重要一环，生活中有人极端地认为“离婚官司就是分财产官司”，而现实也表明多数离婚诉讼的财产分配左右着当事人对待离婚的态度。

夫妻财产制度及其离婚时分割方法的演进反映了在世界范围内妇女地位的不断提高和社会正义理念的逐步实现。从妻子离婚后一无所有的财产并吞制到可以拿回部分嫁妆价金的统一财产制、从夫妻各自所有的分别财产制到离婚时有权获得一半财产的共同财产制，直至结婚后实行分别财产制，离婚时有权分享增值的分享财产制，更多的国家对家务劳动给予与职业劳动等同价值的评价。无论夫妻双方是否均外出工作，是否有经济收入，对家庭所作的贡献视为相同，因此，即使在婚姻关系存续期间实行分别财产制，根据离婚时公平财产分割法，一方仍有权分得对方的财产。中国2001年修正《婚姻法》规定，夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则，以及照顾子女和女方权益、照顾无过错方等原则，但这些貌似公平的原则，在具体实施中所引致的后果常常使当事人感觉不公平，违背正义的理念。因为尽管对夫妻共同财产平等分割的原则隐含着保护无社会工作、承担主要家务劳动一方的利益的理念，但这只是肯定了家务劳动的价值，是对家务劳动付出的回报。但是，从事家务劳动一方减损的人力资本并没有得到补偿，也无法分享因其贡献而提高了人力资本一方的预期利益。

笔者认为，中国婚姻法应当采用公平财产分割法，公平分割财产的机制就是要在离婚时，主要不考虑婚姻期间财产的状况和财产的来源，而重点考虑当事人的具体情况和需要，因此，各方面条件处于弱势的一方，不仅可以分割一半共有财产或分享对方增值的财产，而且还可以获得更多的比例：

1、分割财产时首先区分共同财产和个人财产，区分的标准有（1）当事人约定，婚姻当事人就全部或部分财产的性质进行约定的，从其约定；（2）取得时间，结婚之前取得的为个人财产，结婚以后取得的为共同财产；（3）财产性质，专属于婚姻当事人一方的财产为个人财产，其余均为共同财产。

2、对共同财产的分配不再与过错相联系，分配的标准是以当事人当时或未来的财产需要和收入能力为基础。分配时考虑的因素主要有：（1）夫妻双方各自的就业能力、商业机会；（2）夫妻双方各自的受教育程度、经济状况；（3）夫妻双方各自的身体状况、年龄差异；（4）个人财产的数量和质量；（5）婚姻持续的时间和各自对家庭的贡献。

（三）确立对未成年子女的保护原则

对于有未成年子女而需要离婚的家庭，现行2001年修正《婚姻法》没有从保护未成年子女的角度进行规范，笔者认为婚姻法应当从程序和实体诸方面设计，保护未成年子女在父母的离婚过程中受到最小的伤害。

1、有未成年子女的离婚应当通过诉讼程序进行。

与诉讼离婚相比较，两愿离婚更不利于社会对婚姻的挽救，婚姻登记机关只要审查离婚合意是婚姻双方当事人的真实意思表示即同意离婚，发给离婚证，并不问双方当事人对离婚引起的其他问题的解决，特别是对未成年子女的抚养有没有尽到责任。现实中，有很多的当事人为了尽快达到离婚的目的、或为了满足对方提出的要求，甚至迫于对方的压力等原因，会主动放弃代未成年子女向对方索要抚养费或足额生活费的权利，表面上是自愿的，但其实质是违反婚姻法精神的，将未成年子女置于危险困境的边缘，极易导致未成年人陷于贫困和痛苦之中。强制通过诉讼程序离婚，法院会考虑未成年子女的利益，减少其因父母离婚陷于贫困和痛苦之中的可能性。

2、采取强制性的法律规定，为保护未成年子女的利益暂缓离婚。

可由法律做出强制性的规定，凡是有未成年子女的夫妻要离婚的，配偶双方必须先就未成年子女的抚养达成一个令社会能够接受的合意，由受理离婚诉讼的法院进行审查，在配偶双方没有就未成年子女的抚养达成一个令社会能够接受的合意之前，离婚诉讼中止进行。

（四）建立配套的离婚辅助救济制度

法律在保障离婚自由的同时应当实现保护弱者利益的社会正义。离婚救济制度通过损害赔偿强制过错方补偿无过错方的损害，抚慰受害者的精神，达到明辨是非、分清责任的目的，实现法律正义；通过离婚扶养费、补偿费和经济帮助的方式在一定程度上消除离婚时的弱势一方在经济上的后顾之忧，保障离婚自由的真正实现。综观各国立法，离婚救济制度有离婚损害赔偿、离婚扶养、离因补偿和离婚经济帮助等多种形式：

1、离婚损害赔偿

离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在实行过错离婚主义的1804年法国民法典中就明确规定：如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。这一规定一直沿用至今。[3] 尽管现代盛行无过错离婚主义，一些国家仍将离婚损害赔偿作为重要离婚的救济方式。因为，过错可以不作为是否准予离婚的法定条件，但法律对确因一方过错所引起的离婚不应无所作为，只有追究有过错方的损害赔偿责任，才符合法律的正义。

但是，近年来，对在无过错离婚的背景下是否还应采用离婚损害赔偿制度在一些国家出现了反思与讨论。有学者认为，离婚损害赔偿制度背离了无过错离婚原则，加大了离婚成本，有使纠纷时间延长、扩大当事人之间的鸿沟，延缓当事人走出阴影之嫌。[4] 这种反思在制定法律上得到了反映，如2000年修订的瑞士民法典亲属编取消了离婚损害赔偿制度，设立了易于操作的离婚扶养制度，对婚姻关系中弱势的一方生活困难者与遭受损失者通过离婚扶养予以保护和救济。

2、离婚扶养

综观现代各国的离婚扶养制度，原则上是基于需要，不考虑当事人的过错情况，是对于没有独立生活能力的原配偶提供的必要的救济方法，以公平和补偿为理念。离婚扶养与夫妻之间的扶养性质不同，离婚已解除了夫妻之间的身份关系和财产关系，双方自婚姻关系解除之日起，相互扶养的权利义务即已消灭。但对于因离婚而陷于生活困难，或生活水平严重下降的一方，则通过离婚扶养的方式，补救因离婚所产生的消极后果，补偿当事人一方因结婚所产生的对婚姻信赖利益的损失。设立离婚扶养制度意在确保离婚自由的同时，有效保护当事人的合法权益，特别是婚姻关系中弱者的利益，以实现法律的公平正义，维护社会稳定，减轻社会负担。所以有学者认为，离婚扶养请求权是因夫妻身份而生之扶养义务在离婚时的延伸和表现，或者说是离婚导致的婚姻生活保持请求权的丧失之填补或救济，是对离婚不良后果的有效弥补。[5] 离婚扶养制度变化的趋势是更加追求公平正义，注重保护弱者利益，逐渐摈弃过错理念，不拘泥于形式平等。

3、离因补偿

离因补偿是指离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。离因补偿重在公平，保障离婚当事人不因离婚而造成生活水平严重下降，减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响。同时，离因补偿的请求权人无须负担他方有过错的举证责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判。如法国民法典第270条规定：离婚时，一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。补偿的数额，依受领方的需要以及给付方的收入情况而定，但一般应当考虑离婚时双方的生活水平以及在可预见的将来此种情况的变化。

4、离婚经济帮助

离婚经济帮助是指离婚时对生活困难的一方，另一方有扶养能力的应当从其个人财产中给予困难方一定的资助的制度。离婚经济帮助是中国自1950年《婚姻法》颁布以来一直沿用的离婚救济方式。

2001年修订《婚姻法》在1980年《婚姻法》规定的离婚时应对困难一方给予经济帮助的基础上，增设了离婚损害赔偿制度与家务劳动补偿制度，强化了经济帮助的内容，形成了较为完整的离婚救济制度体系，它反映了我国有关离婚指导思想的重大变化，由保障离婚自由、反对轻率离婚发展为保障离婚自由、实现保护弱者利益的社会正义与法律公平。不可否认，这一离婚救济体系仍存在一些问题，首先，立法观念仍显落后，一些法律条文只注重追求形式上的平等，而未充分考虑实际结果的公平与平等，这就使表面上公平平等的规定难以落到实处，身处弱势一方的利益难以得到救济。如修订后的离婚经济帮助仍然存在条件苛刻、帮助时间短、适用范围窄，受助者难以得到真正帮助的问题。其次，各种相关规定仍过于抽象、有些规定不符合实际情况，如关于离婚时对家务劳动的补偿规定就几乎是形同虚设。[6] 再次，程序公平的重要性没有得到重视，如损害赔偿的取证难就是由于举证规则没有从受害方的视角为他们着想，其结果必然造成离婚损害赔偿难以真正实现其本应有的作用和价值，甚至引起负面影响。

笔者认为，如何将公平原则、补偿原则、衡平理念实质性地体现在我国的离婚制度和保护妇女离婚权益的妇女权益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正义，注重保护弱者利益，周密严谨，操作性强的离婚衡平制度仍然是我们所面临的重大课题。

三、相关法律制度的保障与完善

（一）对现行民事诉讼法的修改

1、婚姻案件民事诉讼的特殊性分析

婚姻纠纷属于民事关系纠纷的范畴，但与其他适用民事诉讼法审理的普通民事案件又有所不同，因为婚姻关系是以人身关系为主、财产关系为辅，财产关系大多带有强制性，且权利义务的对等互动要求低。[7] 由于婚姻关系的特殊性，中国现行民事诉讼法对诉讼制度已作了某些特殊规定，如起诉权的特别限制、必须的调解程序等，然而这些特殊规定并不能完全适应婚姻案件审理的需要，因为普通民事诉讼程序的普适性与婚姻诉讼的特殊性之间存在很大的差距：

（1）普通民事诉讼的对抗性不适用于婚姻案件

婚姻案件虽然是当事人之间的纠纷，有时甚至是比较激烈的冲突，但由于当事人之间特殊的身份关系，以及这种关系的自然属性、人身和伦理属性，使他们之间的争议不仅需要运用事实和证据加以解决，更重要的是以情感人、以理服人，因此处理案件时要考虑合情合理合法，要考虑他们日后生活的和睦相处，以对抗式诉讼处理婚姻案件，容易加剧当事人之间的紧张关系，导致案件向极端方向发展，造成当事人之间互不相让、彼此敌视。

（2 ）普通民事诉讼的公开性不适用于婚姻案件

婚姻案件一味强调公开原则，对妥善解决当事人之间的争议或许弊大于利，尤其在我国“家丑不可外扬”传统文化影响下，婚姻纠纷本来就是不可示人的私事，在大众面前论争，会使双方受到很大的伤害，一旦公开审理，双方为了面子都想胜诉，其行为可能会走上极端，结局可能会只剩离婚一种了，婚姻关系改善几乎不再可能。

（3）普通民事诉讼对审判效率的追求不适用于婚姻案件

在一般民事诉讼中强调“迟来的正义非正义”是正确的，但对于婚姻案件强调效率未必有益。有时，婚姻诉讼的发生是出于当事人的一时激愤，对这类案件除了依据事实和法律处理外，时间也是很好的方法，给当事人较长时间思考、反思，也给了当事人自己妥善处理矛盾和亲友协助转化矛盾以较充分的时间，所以对婚姻案件宜拖延不宜速决。[8]

2、建立婚姻案件专门民事诉讼程序

制定专门的婚姻诉讼法或者民事诉讼法中的婚姻特别程序，建立专业化的法官和法庭。

（1）离婚案件的审理不适用简易程序。

适用简易程序审理的前提条件是“事实清楚、权利义务关系明确”的案件，一般而言，在离婚诉讼中导致双方当事人无法就离婚诉讼达成协议的情形主要包括有是否同意离婚、子女由谁抚养、抚养费用的确定、夫妻财产如何分割以及共同债务的承担等问题。有的就其中一个问题争执，有的就多个问题争执。实际生活中，大量的普通的离婚案件不属于可以适用简易程序的民事案件。

（2）离婚案件的审理不设最长期限。

就离婚案件个案而言，没有审理期限的限制，给当事人较长时间思考、反思，也给了当事人自己妥善处理矛盾和亲友协助转化矛盾以较充分的时间，要求承办法官高度的自我约束。

（3）强化法院审理期间的调解力度。

调解是离婚诉讼法定的不能省略的必经程序，法院在审理离婚案件的整个过程中都必须贯彻调解原则，从受理案件开始到判决前为止，审判人员都可以依职权主动进行调解。[9] 同时，调解不仅是审理离婚案件的程序性要件，也是判断应否准予离婚的实质性要件之一，只有当夫妻双方“感情确已破裂、调解无效”时，法院才可以准予离婚。

（4）对离婚案件中涉及身份关系的判决，实行一审终审。

离婚诉讼审理的对象是双方当事人的身份关系和财产关系，有关身份关系的判决应当确定一审终审原则，避免双方当事人的身份关系长期处于不确定状态，否则对社会、对他人均会产生诸多不良影响。

（二）加快发展社会保障制度

1、实施自由离婚制度与发展社会保障机制的关系

中国传统婚姻家庭的社会价值还体现在具有一定的社会保障功能。结婚、组成家庭是婚姻当事人减轻社会对个人不利影响的堡垒，离婚使得婚姻当事人抗击外部对己冲击的能力减弱，如果社会保障体制能够及时弥补所丧失的婚姻家庭的这一功能，对于平衡其利益、慰抚其精神，尽可能减少离婚事件给当事人的生活以及社会安定带来负面影响具有积极的意义，以使当事人不必因离婚后的生活保障问题而长期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遗弃等行为，能够让当事人在这些行为发生之初即寻求法律上的救济，从而真正实现离婚自由。

2、加快发展与离婚相关的社会保障制度

建立离婚后社会保障救济制度。对离婚后造成的一方陷于贫困，可以通过离婚辅助救济途径解决，如果不能使生活困难者达到社会平均生活水平，国家应当承担离婚后的社会保障救济责任，即离婚后生活困难的或在社会上失去竞争力的一方可以得到必要的社会保障救济。

如英国现行的法律在处理夫妻离婚时的财产分割和子女抚养问题上，强调要把这些问题纳入到整个国家的社会保障体系中去考虑，因为英国离婚的人群当中大部分是收入较低的平民，在离婚时一方要求另一方付比较高的抚养费几乎是不现实的。相当一部分英国妇女在结婚以后，就把自己的主要精力放在家里，从事家务劳动，照顾家庭，失去了必要的在社会上竞争劳动岗位的能力，或者说她占有的社会资源与其他人相比要少得多。 如果有一个健全的社会保障制度，妇女离婚后就可以得到必要的社会保障救济，她也不必因为担心离婚之后得不到生活保障，而在一个不幸福的家庭中继续迁就下去。

建立健全完善的社会保障制度，对婚姻家庭的立法有深远意义。中国婚姻家庭法律制度的建设绝对离不开社会保障制度的同步发展，因为家庭物质生活的内容与社会保障制度息息相关。这也要求中国进一步完善离婚救济制度的立法，以对离婚之后的弱势一方提供更趋公平合理的法律救济。

注释:

[1] [英]埃德蒙·柏克著，蒋庆、王瑞昌译，《自由与传统》，商务印书馆2001年版，第105-106页。

[2] 梁冰、王道强：“论 ‘离婚自由’的’必然性’和’相对性’”，载中国法学网，iolaw.org.cn/shownews.asp?id=12503，2005年7月4日。

[3] 《法国民法典》，罗洁珍译，中国法制出版社1999年版，第87页。

[4] 罗丽：“论日本的离婚抚慰金制度”，载《法学评论》2002年卷第2期。

[5] 陈小君著，《海峡两岸亲属法比较研究》，中国政法大学出版社1996年版，第209页。

[6] 夏吟兰：“离婚救济制度之实证研究”，载《政法论坛》2003年第6期。

[7] 曹诗权著，《婚姻家庭继承法学》，中国法制出版社1999年版，第48页。

第4篇：法律制度的意义范文

一、建立企业法律顾问制度的重要意义

（一）企业法律顾问在日常生产经营管理中的重要作用

企业法律顾问以它的职责、地位，在促进企业依法决策、依法经营、依法维权方面起着保驾护航的作用。

1．保证重大决策的合法性和可行性。企业重大经营决策是企业经营管理的一个重要方面，它关系到企业的竞争力，决定企业的胜败兴衰，因而，必须经过法律论证。企业法律顾问参与重大决策，可以确保决策有可靠的法律依据，可以保障法律赋予企业的权利得到充分的实现，使企业的合法权益最大化，确保企业决策在法律层面不仅可行，而且最佳，有利于决策目标的最终实现，可以从源头上保护企业在经济活动中获利，避免产生纠纷。

2．打好合同管理基础。企业在生产、经营过程中产生了大量的合同，这些合同的形式、内容是否合法，条款是否完备，文字是否严谨等都直接关系到企业权益能否得到保障，企业签订合同的目的能否得到实现。企业法律顾问参与合同管理可以起到这些作用：

3．企业法律顾问在企业重大经济活动中的作用。企业重大经济活动主要有：一是生产经营方式，主要包括制定和实施经营方针、长远计划、承包和租赁经营方案、投资计划、经营范围变更等。二是企业资产处置，包括资产转让、注册资本变更、发行债券、股票、上市等。三是企业的组织结构，包括设立、合并、分立、变更企业形式等。四是企业的规章制度，包括制定、修改章程，制定、修改或废止重要的规章制度。

除此之外，企业法律顾问在企业重组、在处理企业破产事务中也可发挥重要的作用。

（二）企业法律顾问具有社会律师所不可替代的优势

笔者从自己的工作实践中总结出，企业法律顾问与社会律师相比，具有以下优势：

1．角色立场优势。企业法律顾问是企业内部人、自己人，厉害关系决定了责任心，压力和动力自然为律师所不能比，因而办理法律事务的热情、投入程度，自然也就非律师所比。另外，律师往往还兼任其他企业的法律顾问，有时候难免角色扮演难以充分，也有角色冲突的潜在危险，如对企业商业秘密的保守程度。（而有的法律事务的有效解决，又必须依赖于律师对企业特定秘密的知晓，这就产生了矛盾）

2．素质及知识结构优势。主要有两个方面。一方面，一个称职的企业法律顾问，必须懂企业管理，事实上，处于企业内部的履职和行为方式，客观上也让他获得了企业管理方面的知识和经验。而大多数企业法律事务，也往往与企业管理密不可分，如果对企业管理不精通，势必影响办事效果。另一个方面，单就法学及其分支而言，企业的法律事务，侧重点在企业的组织、行为和纠纷处理，是以企业为中心的，要特别强调。以纠纷为中心的法律事务，即以诉讼为典型代表的纠纷事务处理，则显然不是企业的重点。与此相对应，企业法律顾问的法学知识结构，自然要以企业为中心；而天生以纠纷处理甚至诉讼为核心的律师事务所的律师，对此是有欠缺的，主观上轻视或忽略，因而投入学习不够，客观上也难将有限精力向此充分投入。

3．行为方式优势。作为专职的企业法律顾问，基本上是在企业经营管理现场办公，沉浸企业管理其中，因而可以充分掌握企业情况，包括突发事件，最重要的是，由于企业法律顾问在现场，绝大多数的突发事件都不可能发生，已经被防患于未然了。而律师主要在律师事务所、法庭和证据来源地办公，难得有时间到企业现场。

总之，作为企业内部员工的专职企业法律顾问，比起社会律师兼职企业法律顾问，更能保障和促进企业经营管理，更能避免企业风险和纠纷，更能符合企业管理的利润最大化、成本最小化原则，在促进企业依法治企过程中具有社会律师不可替代的优势。

二、企业法律顾问制度本身的缺陷

1．主管部门不明确。根据《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》，人事部、国家经贸委、司法部按照《暂行规定》中规定的职责范围负责企业法律顾问执业资格的有关工作，企业法律顾问工作主要由原国家经贸委主管。但是随着国家机构改革，原国家经贸委已经不复存在。根据《国有企业法律顾问管理办法》（以下简称《管理办法》）规定，企业法律顾问执业资格管理由国务院国有资产监督管理机构和省级国有资产监督管理机构按照国家有关规定统一负责。但是国有资产管理部门仅对国有企业拥有管理权，难以对外资和民营企业的企业法律顾问工作进行管理。另外，司法管理部门也有将企业法律工作者队伍纳入司法行政管理范畴的意向。由于主管部门的不明确，给企业界法律顾问的管理带来一定的混乱，同时也使企业法律顾问制度的发展受到制约。

2．　部分企业重视程度不够。随着市场经济体制的完善和市场竞争的加剧，中国企业需要处理的法律事务将急剧增加，如何防范和化解法律风险、避免“法律陷阱”，已成为所有企业在经营管理中面临的重大课题。但现实中，“头头重视不够，把企业法律工作只看作‘打官司’、‘救火队’，‘人微言轻’，法律部门参与企业重要经营管理活动的程度不够，停留在事后补救上”，则成为企业法务人员抱怨最多的问题之一。有些企业领导法律意识比较淡薄，对企业法制工作重视不够；部分企业法律事务还停留在被动应诉或一般合同管理的程度上；企业现有法律人员专业化素质还不够高；企业法制工作机构设置不平衡。

3．　行业组织缺乏规范。处于探索阶段的企业法律顾问制度也缺乏行业组织规范的管理和协调。行业组织是市场经济发展和社会分工在市场领域细化的必然产物，作为市场经济体系的一个重要组成部分，它的完善与否是市场体系是否健全的一个重要标志。健全的市场体系及市场运行机制，离不开行业组织，它已成为政府、企业、市场之间联系的纽带和桥梁。诸如律师协会，注册会计师协会都从事着管理、协调、领导、监督协会内部各成员活动的职能。事实上，缺乏了行业组织的规范性，企业法律顾问制度所必需的一些配套工作显然是很难开展的。诸如企业法律顾问资格考试及相应登记，内部成员的业务培训等环节都是建立并完善企业法律顾问制度不可或缺的部分。然而从现有的行业状况考察，可以发现，国内现在的企业法律顾问协会多数处于地方性团体的性质，缺乏一个统一的行业协会领导机构。

三、关于完善法律顾问制度的建议

1．明确并清晰企业法律顾问的权责、职能，从法律上明确企业法律顾问的法律地位和法律责任。如果说，社会律师为企业提供法律服务旨在解决企业的特殊问题，那么，企业法律顾问主要解决企业的日常经营法律问题；社会律师将国有企业作为自己的顾问单位，而法律顾问则是企业的内部机构；社会律师接受委托，为企业提供受委托的法律事项，而法律顾问则依照规定全面负责企业的法律事务；社会律师不需要对企业决策中出现的法律问题承担所有的责任，而法律顾问则需要对企业决策中可能出现的法律问题承担责任；社会律师不可能跟踪企业生产经营的全过程，而法律顾问则必须对企业生产经营中出现的所有法律问题负责。从这些意义上来看，企业法律顾问与社会律师相比，其素质要求不但不能降低，相反地，还应该更高。法律顾问不但要有律师应当具备的法律知识，而且还应当具备企业经营管理的基本知识。社会律师并不能替代企业法律顾问的工作。在一些西方国家，企业的常设法律顾问和企业聘请的律师一道，为企业的经营发展提供法律支持，对于企业法律顾问的职责，可以通过部门规章或企业内部法律顾问制度示范文本等文件的具体方式，来对企业法律顾问行使职权的方式、内容、程序加以规范。

2．将企业法律顾问制度归入制度化行列。规避法律风险不只是节约企业成本，更是节约社会成本的一条捷径。但是，设立法律顾问制度并不仅仅是一项简单的企业内部的决策问题，而是要把它归入制度化的行列。应当要求大型国有企业必须建立法律顾问制度，引导和鼓励“　三资”企业，民营中小企业自主建立该制度，从而也带动了市场上的资源合理流动，规范市场行为。企业设立法律顾问有先后，但是如果有了一个完善的法律顾问制度将这一行为规范化，不但使设立了法律顾问的企业在运作的时候有法可依，对于那些即将设立的企业还可以起到法律的引导作用。同时也回避了法律盲区。各类企业在应对纷纭复杂的法律风险时必须由放“　马后炮”，走向打“　提前”。临阵磨枪或“　事后诸葛”，往往是无法回避法律风险的。真正回避法律风险或者是将法律风险降到最低，企业必须未雨绸缪。只有制度化企业法律顾问制度，才能使企业的经营风险时时在法律顾问的监控之下，才能真正使法律顾问立足本职，忠心为企业服务，才能提前介入诉讼，最大限度地回避企业经营竞争中可能遇到的各种风险。

3．加强企业领导对企业法律顾问工作的认识，使其摆脱救生员角色，从而真正成为企业在运营过程中不可或缺的重要职能部门。提高企业负责人对企业法制工作重要性的认识，加强对他们的法制教育，强化法律意识和依法经营管理的能力，就成了当务之急。此外，根据《管理办法》中的相关规定，明确国有企业负责人在企业国有资产管理的各个环节上的权利、义务和责任，其余类型的企业也可以将以上规定作为参照，从而进一步提高企业负责人对于法律顾问制度的重视。

总之，随着我国社会主义市场经济体制的不断完善和企业改革的不断深入，企业将面临着更加规范、更加严格的市场法律环境，只有尽快建立起完善的企业法律顾问制度，才能确保企业在依法治企的道路上可持续健康发展。

参考文献

［1］梅慎实：《　现代公司治理结构规范运作论（　修订版）》　中国法制出版社　2002年　3月修订版

［2］《　企业总法律制度研究》　2005年　5月

［3］郭小东：《　社会律师与企业法律顾问的比较与互动》

2005年5月

第5篇：法律制度的意义范文

1 流动人口医疗保障法律制度存在的问题

1.1 医疗保障松动，不够规范

根据我国目前的医疗保障制度来看，主要的法律来自于2011年推行的《中国人民共和国社会保险法》。在本法的第三章中对医疗保障问题作出了基本的规定，但是这个规定比较宽松和广泛，对于流动人口群众并未作出医疗保障的明显规定；另外我国当前和医疗保险制度相关的法律大多数都是普通的条例规定和建议，法律制度十分的不规范，层次十分的低下，造成这样一种想象的主要原因还是因为各地的地方政府都是按照地方性政策执行，普遍的素质不高，主要的保险模式分为北京大病统筹模式、山海成都保险综合模式以及深圳门诊统筹模式这三种。这些政策因为各个地区的不一样，所以存在着大大小小不同的缺点，使得社会保障的核心被分割，使得立法的滞后，造成了许多保障方面的问题以及在诉讼处有状告无门的现象。

1.2 法律监督和机制薄弱

我国流动人口医疗保障法律制度在实施的方面力度还是不够，机制的建设也相对薄弱，缺乏了医疗保险方面的明文规定，也缺乏了法律的效益。我国大部分的城市都存在着挪用医疗保险资金、挤占医疗保险资金和截留医疗保险资金的现象，这些现象中出现的挪用、挤占和截留等行为都是违法的行为，但是因为保险制度的不完善使得这些行为得不到及时的处理和惩罚，使得这些行为越发的放肆。流动人口医疗保障不仅仅需要有针对性的法律法规，更加需要建立起完善的法律制度体系，从根本上为流动人口进行医疗保障的保证，阻碍一切侵害保护流动人口医疗保险的行为，从根本上为流动人口的医疗保险保驾护航。

1.3 医疗保障救助制度不全面

医疗保障救助制度从根本上来说是医疗保障制度的最高级别，国外很多的资本主义发达国家已经建立起了完善全面的救助制度，而我国还处于对救助制度的不断摸索阶段，只能算的上是中下水平。我国现在存有的一些救助机构都是一些社会公益性的组织，依靠着和企业的捐助和社会政府的拨款来进行基本的维持，这些公益的机构影响力并不大，能够接受帮助的人也并不多，大多数都是不被世人所看重的。因为我国社会会对于这种救助制度的缺失，使得大批的农村留守儿童和孤寡老人都得不到相应的经济保障和生活保障，这使得我国的弱势群体抵抗疾病的能力大幅度的减弱，从而使得这些儿童和老人在发病的时候承受不起巨额的医疗费用，造成了恶性的社会现象[2]。

2 对建设流动人口医疗保障法律制度的建议

2.1 建立起健全的医疗保障法律制度

因为大部分流动人口虽然在城市进行工作，但是他们的户口多数还留在农村。他们享受这新型农村医疗合作的制度但是这种制度还缺乏完善的规定。因此，我国必须加快建立农村健全医疗保障制度的建设进程，同时针对农村流动人口的特点和属性建立起相关的法律法规，在这个基础上，再进行法律法规的细化和完善，务必保证其法律制度的完整性和全面性。根据目前我国的医疗保障制度来看，我国的农村医疗保障制度法律建设方面还处于空白的状态，农民的权益得不到真正的保护。因此法律制度的建设需要明确新型农村合作医疗这个方向和目标，从确定法律上要明确的规定好农民医疗保障的模式、农民医疗保障筹资的机构以及农民医疗保障的管理体系和管理责任，这样才可以有效的解决存在在农民医疗保障中的医疗纠纷和问题。

2.2 健全农村医疗保障监督的体系

从我国农村医疗保障监督和管理上的薄弱可以看出我国对于医疗保障资金的运作和筹建上的监督力度还不够。我们需要修改修改现行的刑法法律，对于挪用、挤占和截留医疗保障资金的不法分子进行严惩，杜绝这种行为的出现。根据我国的现状，还可以在法院中增加保障社会劳动的小分庭，专门对于这类社会保障纠纷的案子进行处理，有司法的保护使得农民的社会保障权益不再受到侵害。同时政府部门还需要强化自身的管理制度，努力承担起保障农村流动人口权益的责任。第一步就需要政府出面解决好农村合作的医疗制度运行透明问题，需要采取切实有效的手段，特别是要建立起监督的体系，提高制度的运行效率，保证农民的服务优质和补偿公平。第二步就是政府需要为建设和调整农村的医疗为甚服务机构负起责任，需要加大对于医疗保险制度的资金投入，在建设制度的过程当中充分的考虑到农民的生活水平和收入水平，满足更多的贫困人口需求，积极的安排医疗救助，尊重他们的生命安全。根据每个地区不同的状况，选择符合当地农民适合的医疗保障体系，从根本上使得农民都能够有病就医和有病能医，进一步保障好农民的医疗保障合法权益。

2.3 增强农民自身的医疗保障法律观念

农民对于医疗保障法律意识的增强，首先需要他们有医疗保法律的观念。我国大部分的地区的农村医疗保障制度还是采用者自愿的原则，在推行上得不到很好的进步，在制度操作和实行的过程中也多是随意和散漫。很多的农民因为自身对于医疗保障的认识不够全面，所以很多的农民不愿意缴纳医疗保险的费用，尤其是一些生活困难的农民就更加不用说了。农民个人缴纳医疗保险费用进行的过程是十分困难的，经常需要一些乡镇府一家一家的进行宣传和劝说，才会有人参保，这使得医疗保险变成了商业保险，失去了起保障农民医疗水平的的价值。因此，政府应该加强对于医疗保障制度的宣传力度，培养起农村人口对于医疗保障的法律意识，树立起对医疗保障制度的信心，从而使得农民能够积极的进行参保活动。当然这种宣传的手法应该是长期而持久的，这样才能把宣传法律的工作具体的落实到实处，让农民群众感受到政府真正的关心[3]。

第6篇：法律制度的意义范文

在发达的市场经济国家，无论是英美法系的国家，还是大陆法系的国家，虽然在法律传统上差异很大，但都存在着能够适应经济发展水平要求的完善的制度。我国在改革开放前曾实行高度集中的计划经济，社会经济活动全部由政府组织，客观上无制度产生的土壤和基础。改革开放以来，尤其是市场经济体制确立以来，基于投资的扩大、商品交换的繁荣、贸易范围的拓展以及社会分工的精细化、市场交易的信息化等需求，我国在《民法通则》、《合同法》等法律中建立了制度，但是与市场经济发达国家相比，我国制度还处于初级阶段，在法律实践中存在诸多问题，比如部分规定过于原则、缺乏应有的可操作性，部分制度尚付阙如等，尤其是我国基于大陆法系的传统借鉴和吸收了英美法上的制度，结果导致在我国的法律中两大法系制度产生了猛烈的碰撞，从而对市场经济产生了不利的影响。本文正是为了健全和完善我国的制度，消除两大法系制度在我国的冲突与矛盾，通过总结经济全球化背景下国际法的发展趋势，在分析我国现行制度的基础上，提出重构我国制度的建议和意见，以期适应我国市场经济快速发展的要求。

一、 经济全球化与法律制度的发展

（一）经济全球化与法律的趋同化

1、经济全球化。经济全球化这一术语，最早出现于20世纪80年代中期。前世界银行首席经济学家、诺贝尔奖获得者约瑟夫斯蒂格利茨曾经对经济全球化做出过如下解释：“从根本上来说，经济全球化是将世界各国和人民更加紧密联系在一起的综合过程。在这一过程中，阻碍各国之间货物、服务、资本和人员自由流动的人为障碍将被打破，交易成本（包括运输和通讯成本）将大大减少”[1]。由此可知，经济全球化就是指人类经济活动跨域民族、国家界限在世界范围内相互融合的过程，具体来讲，是指各种生产要素在世界范围内的自由流动和合理配置，逐步以至最终完成消除国家之间各种壁垒，使其相互渗透、相互影响、互相依存并不断加深，从而实现经济上的世界一体化[2]。人类进入20世纪90年代以来，经济全球化的作用更加普遍、趋势更加明显，其特征主要体现在以下几个方面：一是全球大市场的形成和维护，即市场全球化；二是各种生产要素在全球范围内配置，即生产要素全球化；三是劳动力在全球范围内自由流动，即劳动力全球化；四是市场风险波及全球，即风险全球化。经济全球化是历史发展的产物，它反映了生产社会化和商品发展的客观要求，是社会化大生产和现代商品经济发展的普遍规律的体现。经济全球化表明，世界发展的主题由过去的以政治对抗、军事对峙为内容的“政治军事中心主义”转向了以经济发展、经济竞争和经济安全为内容的“经济中心主义”，主权国家通过和平竞争的方法和正当的经济往来获取利益，成为影响这个时期国际关系的主要潮流。经济全球化对于各国来说，意味着本国经济发展超越国界，与国际经济的联系不断扩大和深化，进而达到相互融合的过程，其实质是资源配置市场化的延伸，是市场经济发展到一定阶段的必然要求。因此，从发展趋势来看，经济全球化是一个不可抗拒的时代潮流；从本质上看，经济全球化是一场市场化的制度整合，是市场经济规则在全球范围内扩展并发挥基础性调节作用的过程。

2、经济全球化促进法律的趋同化。随着经济全球化进程的加快，在客观上必然要求市场交易规则的统一与趋同。但是，交易规则的统一与趋同，从历史上看有两种途径可以实现，一是通过军事战争迫使战败国接受自己的规则要求，二是通过法律的变革使相互之间的规则趋于统一。历史事实表明，战争的途径不仅给交战各国的人民带来痛苦与灾难，而且也无法真正实现交易规则的统一，20世纪以来的两次世界大战就是明证。相反，通过法律变革的途径来实现交易规则的统一无疑是一条正确而有效的途径。二次世界大战结束后，基于市场统一化的需求，相继出现了众多的一个国家与另一个国家之间的双边规则、若干国家之间的多边规则以及为许多国家共同制定和遵守的世界性规则，如《国际货物买卖统一公约》、《国际货物买卖合同成立公约》、《联合国国际货物买卖合同公约》、《联合国国际货物买卖时效期限公约》、《承认和执行外国仲裁裁决公约》、《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、《民商事案件国外调查取证公约》等，尤其是在1995年根据“乌拉圭回合”多边贸易谈判达成的《建立世界贸易组织协议》，截止2008年7月，WTO成员已达153个，成为迄今为止统一国际市场最具影响力的国际公约。这些公约、协议等在客观上使法律的发展呈现出趋同化的趋势。

3、法律趋同化的表现形式。法律趋同化是经济全球化的客观反映，它是经济全球化进程发展到一定阶段的必然结果，是各种法律制度和法律规则在全球范围内的趋同化和一体化。法律趋同化不仅标志着世界各国法律发展的趋势、目标、方向和过程，同时也标志着世界各国法律发展所达到的一种状态和程度。当前世界各国的法律趋于统一的表现形式有：第一，联合国以及众多的国际经济组织制定了大量的国际公约、国际条约，这些公约或条约在一定程度上具有共同法的性质[3]，尤其是WTO规则成为世界法律趋同化的主要推进器；第二，区域经济组织为了本地区国家间的合作而制定了统一的法律，如以欧盟（EU）、北美自由贸易区（NAFTA）、亚太经济合作组织（APEC）为代表的区域经济组织制订的法律，极大地加速了法律趋同化的进程；第三，英美法与大陆法逐渐融合，两大法系之间无论在法律形式，还是法律的内容上相互借鉴、相互吸收的地方越来越多。第四，主权国家内部不同区域的法律相互统一。例如，美国法学会和美国统一州法全国委员会起草的《统一商法典》，目前逐渐由各州普遍采用；西德与东德统一后，统一适用原西德的法律；中国内部的四个区域，即大陆、香港、澳门、台湾将会随着频繁的经济往来，相互之间的法律迟早也会统一的。这种在主权国家内不同区域的法律相互统一，必然会加快法律趋同化的进程。

（二）法律制度的趋同与融合

进入20世纪以来，尤其是二战以后，随着各国经济的迅速增长，科学技术的飞速发展和现代通讯工具的广泛使用，跨国经济关系和交往日益频繁，关系突破地域的限制，渗透到世界经济领域的每一个角落发挥其独有的作用。但是，基于世界各国政治、经济、文化、社会、法律等重大差异，导致各国制度千差万别，特别是两大法系制度的差异，为国际民商事活动带来诸多不便。随着国际经济贸易的快速发展，经济全球化进程的加快，客观上要求消除各国相互之间在制度上的差异，建立统一的国际法律规范，为国际经济交往提供一个安全快捷的法律环境。为推进各国法趋向统一化，有关国际组织致力于以下工作：第一，促进达成国际法公约。在这方面，国际统一私法协会做出了重要贡献，起草了以下公约：一是1961年的《国际性私法关系中的统一法公约》（简称《统一法公约》），二是1961年的《国际货物买卖合同统一法公约》（简称《合同统一法公约》），三是1967年的《国际货物运输人合同公约》（简称《运输人公约》），四是1988年的《国际保付公约》，五是1983年的《国际货物销售公约》，六是2004年通过的《国际商事合同通则》。其中，前两个公约因遭到英美法系国家的反对未能生效，后四个公约已经生效。此外，国际法协会也曾于1950年和1952年提出过两项有关的公约草案，即哥本哈根草案和卢塞恩草案。第二，促进国际合同条款的标准化。这是国际商会在其1960年《商务合同起草指南》出版物上及1990年推出的《国家合同示范格式》中采用的方法。这种方法，以当事人意思自治原则为基础，目的在于协助双方当事人充分利用多数国家所承认的契约自由原则，指出本人和人在考虑和制定调整他们之间的内部关系的合同时应该引起注意的若干问题[4]。

除有关国际组织做出的努力外，区域组织也开始致力于法在本地区的统一。鉴于欧共体成员国有关商业的国内法之间的差异，在很大程度上影响了竞争的条件和在欧共体内部开展这种活动，妨碍了在不同成员国的本人和人之间订立和履行商事合同，且不利于对相关当事人利益的保护。于是，欧盟进行了一系列立法活动，并取得了可喜的成果：一是欧共体理事会在1986年通过了《关于协调成员国间有关商法律的指令》（EC Directive 86/653），该《指令》已于1990年开始实施；二是欧洲合同法委员会在2002年完成的《欧洲合同法原则》，该《原则》在第三章专章规定了“人的权限”；三是2007年完成的《欧洲民法典草案》，该草案在第二编第6章专章规定了“”。《欧洲民法典草案》虽然没有生效，但无疑将会对欧盟地区的制度产生影响。

（一）国际法的统一化

1、《统一法公约》与《合同统一法公约》

这两个公约都是由国际统一私法协会起草。该协会很早就致力于统一法的工作，由许多著名比较法学家参加。《统一法公约》初稿的最后文本由梅杰斯（Eduard Maurits Meijers）提出，并于1952年得到国际统一私法协会委员会的批准。《合同统一法公约》草案的最后文本由古扎威勒（Max Gutzwiller）和哈麦尔（Joseph Hamel）提出，1960年得到批准，这两项公约草案经协调后于1961年4月公布。这两个公约是建立在大陆法将区分为直接与间接的基础上，前者规范的是直接，后者规范的是间接。

（1）《统一法公约》。该公约的特色表现在：第一，与英美法一样，不区分商事与民事；第二，公约只对两大法系没有争议的直接进行了规定，而没有涉及英美法上的不公开本人身份的或大陆法上的间接（即行纪）。公约最初的设想是，像英国法那样，除显名外，还规定隐名与不公开本人身份的，但这个方案遭到了拒绝，理由是该方案的采用将在不适用普通法的国家带来一些列难以解决的问题[5]。后来，公约保留了隐名，并与显名同等对待，但剔除了不公开本人身份的。第三，没有明确规定表见或英美法上的不容否认的（agency by estoppel）。尽管该公约第10条规定：“人由于他所处的地位而具有权的情况下，该人拥有以本人名义去做那些由于他所处的地位通常可以去做的法律行为”，但该条规定的情形属于英美法上的默示通常权限（usual authority），是实有授权，不是外表授权。第四，原则上不允许复，即除非本人同意，人无权委托他人代为。总之，该公约回避了有争议的问题，对直接中的原则问题作了简洁明快的规定。

（2）《合同统一法公约》。该公约所调整的是以自己的名义与第三人签订合同的间接制度，其特色在于：第一，公约中的人类似于德国商法中的行纪人。该公约第5条规定：“佣金人是以佣金为职业，以自己名义，为他人（本人）利益而买卖商品和有价证券的人”。依此规定，人必须是以佣金为职业和从事货物买卖活动。这与英国的行纪人（factor）有很大的差异，因为factor不必以为职业，也可以从事货物买卖以外的活动，同时也不限于以自己的名义从事活动。第二，公约放弃了德国商法上行纪合同中的两个合同结构的模式，承认本人与第三人之间的直接合同关系，即本人或第三人都可以创设出这种一个合同的局面。公约第19条规定：“假如在买卖合同中或签订合同时的种种情况中可以看出，买方或卖方的身份是佣金人……本人即可以向作为第三人买方或卖方行使请求权，但该请求权须从属于第三人可以向佣金人提出的一切抗辩”。同时，第20条也规定“在未履行买卖合同项下的义务的情况下，第三人有权向本人主张该买卖合同项下的利益，但本人可以向佣金人提出抗辩的情况除外”。第三，公约没有像大陆法中行纪制度那样允许行纪人在一定条件下行使介入权，而是采用英美法的做法，不允许人在不向本人做任何说明的情况下，自己与本人进行交易。第四，公约规定了信用担保，即佣金人只有在“作为第三人的担保人”，或者依其营业地的习惯性作法通常应该给予担保的情况下，才对第三人的付款或合同履行承担个人责任。总之，公约整体上采用大陆法上的行纪制度，但又有限度地吸纳了英美法上的做法。

上述两个公约，之所以未能生效，主要原因在于：首先，公约本身存在缺陷，同时也没有得到商业界或各国政府的支持；其次，国际统一私法协会未能协调大陆法系国家与普通法系国家关于商法上概念的根本分歧，如佣金人、不公开本人身份的、不容否认等；再次，20世纪60年代人们还没有认识到统一国际贸易法的重要性；第四，国际统一私法协会没有及早地推动这两个公约的实施。尽管如此，它们对后来的《国际货物销售公约》产生了重大影响。

2、《国际货物销售公约》

由于《统一法公约》与《合同统一法公约》并没有消除大陆法系与英美法系在问题上固有的分歧，其内容和形式主要带有明显的大陆法痕迹。为解决这一难题，国际统一私法协会自1970开始，准备起草一项解决国际货物买卖合同中的实际问题的新统一法规。到1972年将前述两个公约合并，制定了新的草案文本。此次草案文本，排除了特定类型的，仅限于调整国际货物销售中的，其目的既规范的外部关系，也规范的内部关系，同时摒弃了大陆法中直接与间接的区分。1981年国际统一私法协会理事会成立了一个由大陆法系、普通法系和社会主义法系的三名专家组成的小组，对草案文本进行审查和修改。小组建议删除争议较大的有关人与本人关系的内容，仅就的外部关系拟定一个统一法规，至于本人与人之间的关系留待将来的国际公约规定。协会理事会接受了这一建议，并重新拟定了文本。1983年2月由49个国家的代表在日内瓦召开的外交会议上最终通过了这一文本，称为《国际货物销售公约》（也称《日内瓦公约》）。依照公约规定，经10个国家核准一年后生效，目前只有法国、意大利、墨西哥、南非和荷兰批准了该公约，故尚未生效。

《国际货物销售公约》共5章35条，分别是“适用范围与总则”、“权的设定与范围”、“人实施的行为的法律效力”、“权的终止”、“最后条款”。主要内容如下：

（1）公约的适用范围。第一，的含义。公约规范的是“当某人（人）有权或意欲有权代表另一人（本人）与第三人订立货物销售合同时”的（第1条第1款）。这一定义避免了大陆法中直接与间接的的划分，更多地采纳了英美法上的概念。第二，的范围。公约第1条第2款规定：“本公约不仅调整人订立货物销售合同的行为，也调整人旨在订约或有关履行该合同的任何行为”。可见，的范围没有像大陆法那样只局限于法律行为。第三，公约所规范的只涉及以本人或人为一方与第三人为另一方之间的关系（第1条第3款），本人与人的内部关系不属调整范围。第四，公约不区分商事与民事，但将以下特殊性质的排除在国际货物销售之外：（a）证券交易所、商品交易所或其它交易所之交易商的；（b）拍卖商的；（c）家庭法、夫妻财产法或继承法中的法定；（d）根据法律上的或司法上的授权发生的、无行为能力人的；（e）按照司法或准司法机关的裁决或在上述某一机关直接控制下发生的。

（2）权的设定与终止。第一，关于权的设定，按照第9、10条的规定，可以明示（口头或书面），也可以默示，并且无须书面形式或书面证明，也不受其他任何形式要求的限制。第二，关于权的终止，有根据当事人的行为终止和根据法律的规定终止两种情形。前者包括本人与人之间的协议、交易的完成、本人撤回权或者人放弃权。第三，权终止的效力。除非第三人知道或理应知道权的终止或造成终止的事实，权的终止不影响第三人。权虽已终止，但为了保护本人或继承人的利益，人仍有权实施必要的行为。

（3）行为的法律效力。第一，在本人和第三人之间产生约束力。根据第12条的规定，人在授权范围内代表本人所为的行为，如果第三人知道或理应知道人是以人的身份进行的，则人的行为直接拘束本人和第三人。该情形同时也包括了英美法上的隐名。第二，在人与第三人之间产生拘束力。人代表被人在其授权范围内订立合同时，第三人不知道并且不应当知道人是以被人身份实施行为，或者人承诺该行为只约束自己的（如行纪合同），那么行为只约束人和第三人，不能拘束被人。但是，（1）当人由于第三人未履行合同债务，或者由于其他原因未履行或无法履行其对被人所负的合同债务时，被人可以行使人代表被人而从第三人那里享有的权利，但第三人有权对被人行使第三人对人的抗辩权，此即被人的介入权；（2）当未履行或无法履行其对第三人所负的义务时，第三人可向被人行使第三人对人享有的权利，但被人有权向第三人主张人对第三人享有的抗辩权，也有权向第三人主张被人对人享有的抗辩权。此即第三人的选择权。

（4）无权行为。第一，表见。根据公约第14条的规定，当人未经授权或超越权限与第三人实施法律行为时，该行为对被人和第三人没有约束力。但是，如果被人的行为导致第三人合理并善意地相信人有权代表被人时，被人不得以人缺乏权限而对抗第三人。第二，无权的追认。按照公约第15条，人的无权或越权行为可由被人予以追认。一经追认，该行为的效力与事先获得授权行为的效力相同。第三，人的权限默示保证义务。当人未经授权或超越权限与第三人实施行为时，如果人的行为未获被人的追认，人应当对第三人负损害赔偿之责任，赔偿数额相当于第三人在行为人具有权限时所应当享有的债权额。但是，如果第三人知道或者应当知道人缺乏权限或者超越了权限的，人不负赔偿责任。

《国际货物销售公约》正是顺应了消除国际货物销售法律冲突的统一化运动并伴随着《国际货物销售合同公约》的缔结而产生的必然结果。它调和了大陆法和普通法上对本人或人与第三人之间的关系所作出的不同规定和分歧，在其范围所及的领域里为国际货物的销售提供了一套比较简便、明确且具有一定可行性的规则，这对于协调和促进各国法的统一，对于消除国际贸易中的法律障碍，促进国际贸易的发展，无疑具有极为重要的意义[6]。该公约是目前为止国际社会关于国际统一实体法方面最为成功、最为完备的国际公约。

3、《国际商事合同通则》中关于的规定

国际统一私法协会早在1971年就将《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）列入工作计划，以便通过非立法的方式统一或协调各国的合同法律制度，但直到1980年才成立了一个特别工作组来准备《通则》的起草[7]。经过众多国家的合同法和国际贸易法专家、学者和律师的共同努力，终于在1994年5月完成并获得通过。《通则》旨在为国际商事合同确立一般规则，它可用于解释或补充国际统一法律文件，可作为国内或国际立法的范本。《通则》虽然不是一个国际性公约，不具有强制性，完全由当事人自愿选择适用。但是，由于它尽可能地兼容了不同文化背景和不同法律体系的一些通用的法律原则，同时还总结和吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，因而对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响力[8]。1994年版的《通则》并没有规定制度，但在10年后即2004年4月，国际统一私法协会对《通则》进行了修订，增加规定了人的权限。

2004年版的《通则》共10章，分别是“总则”、“合同的订立与人的权限”、“合同的效力、合同的解除”、“合同的内容与第三方权利”、“履行”、“不履行”、“抵销”、“权利的转让、债务的转移、合同的转让”、“时效期间”。其中第2章第2节规定了“人的权限”，共10个条文，具体内容如下：

（1）适用范围。根据《通则》第2.2.1条规定，第一，《通则》中关于的规定只适用于本人与第三人或者人与第三人的外部关系，而不涉及本人与人之间的内部关系；第二，《通则》避免采用大陆法系国家直接与间接的区分，“不论人是以自己名义还是以本人的名义行事”都适用《通则》；第三，《通则》只适用于本人和人基于自愿委托产生的权限，不适用于法定权限或国家机关任命的人的权限；第四，《通则》只适用于有权代表本人缔约的人的权限，仅为双方当事人介绍缔约机会的居间人和仅代表本人进行磋商但无权缔约的中介人（如商事人）不适用《通则》规定；第五，法人及其他组织的机构、职员的权限适用特别规定（如公司章程等），《通则》仅在未与特别规定相冲突的情况下才可以得到适用。

（2）权的授予及其范围。第一，关于权的授予，《通则》没有对授予的形式作任何限制，权的授予可以是明示也可以是默示。明示的授权方式包括书面形式（如委托书、电传、信件等）和口头陈述。默示的授权需要根据具体情况或本人的具体行为来确定（第2.2.2条第1款）。第二，关于权的范围，《通则》第2.2.2条第2款规定，“人有权根据情况为一切必要行为，以达到此授权的目的。”可见，《通则》尽力扩大权的范围，允许人为达到授权目的而采取一切必要行为。当然，如果本人在授权时作出某种限制，人应当遵守。此外，人的行为不得与法律的强制性规定相违背。

（3）的类型与效力。根据《通则》第2.2.3条、第2.2.4条的规定，分为公开（agency disclosed）和不公开（agency undisclosed）。第一，关于公开。“人在权限范围内行事，且第三人知道或应当知道该人是以一名人的身份行事的，则人的行为应直接影响本人和第三人之间的法律关系，而在人与第三人之间不产生任何法律关系。但是，人经本人同意成为合同的一方当事人的，人的行为应仅影响人和第三人之间的关系”（第2.2.3条）。在公开的情况下，行为只约束本人和第三人，除非经本人的同意，人不受其约束。第二，关于不公开。“人在权限范围内行事，且第三人不知道或不应当知道该人是以一名人的身份行事的，人的行为仅影响人和第三人之间的法律关系。但是若该人以企业所有人的名义代表企业与第三人签订合同，企业真正的所有人一经披露，第三人有权对企业真正的所有人行使其对人享有的权利”（第2.2.4条）。按照不公开，原则上只在人与第三人之间产生效力，不仅本人不得介入合同成为当事人，而且第三人也不能选择本人作为合同当事人，除非人以企业所有人的名义代表企业与第三人签订合同，而企业真正的所有人一经披露，第三人有权对企业真正的所有人行使其对人享有的权利。依此规定，《通则》没有像《国际货物销售公约》那样规定人的介入权和第三人的选择权。

（4）无权。第一，无权行为的追认。根据第2.2.9条规定，人没有权或超越权的行为可由本人追认，经追认的行为如同人自始就依权行事产生同样的效力。赋予本人追认权是为了保护本人的利益，第三人的利益也需兼顾，因此，如果在人行事时，第三方既不知也不应知人无权，则第三方可在本人追认前，随时通知本人表示拒绝受追认的约束。第二，表见。人没有权或超越权行事时，其行为不影响委托人和第三方之间的法律关系。但是，当本人造成第三方合理地认为人有权代表本人行事，且人是在该权限范围内行事时，则本人不得以人无权为由对抗第三方（第2.2.5条）。这一规定与《国际货物销售公约》的规定一致。第三，无权人的责任。没有权或超越权行事的人，如未经本人追认，则应对第三人承担将其恢复至如同人有权或未超越权行事时第三方应处的同等状况的责任。但是，如果第三方已知或应知人没有权或超越权，则人不承担责任（第2.2.6条）。

（5）权滥用之禁止。根据第2.2.7条的规定，如果人缔结的合同存在人与本人的利益冲突，而且第三方已知或应知这一情况，则本人可主张合同无效，除非本人已经同意，或已知或应知人涉及利益冲突；或者人已经披露与本人的利益冲突，但本人在合理时间内并未提出反对。利益冲突的典型是自己与双方，这一规定是《国际货物销售公约》所没有的。

（6）次。按照第2.2.8条的规定，人有指定次人履行那些非合理预期人本身履行的行为的默示权力，依此规定，本人在授权时明确允许人可以选任次人的，应属当然。如果次人在其权限范围内行事，则直接约束本人与第三人。

（7）权的终止。第一，权终止对第三人的效力。《通则》第2.2.10条第1款规定，“除非第三人知道或应该知道权限已经终止，权限的终止对第三人不发生效力。”据此，权限的终止要想对第三人产生效力，必须是第三人知道或应该知道权限已经终止。否则，人的行为继续对本人及第三人之间的法律关系产生影响。第二，权终止对人的效力。《通则》第2.2.10条第2款规定，“尽管权终止，但人仍有权为防止损害本人利益采取必要的行为。”即权限终止后，为了使本人的利益免受损害，人仍有权实施一定的行为，此系诚信原则的必然要求。

（二）欧盟法的一体化

1、《关于协调成员国间有关商法律的指令》

为协调各成员国法律制度的差异、推进共同市场的自由竞争，欧共体于1986年12月18日86/653/EEC号指令，又称为《关于协调成员国间有关商法律的指令》（以下简称《指令》），为成员国法律确定了一系列最低的标准，是欧盟（欧共体）层面关于商事最主要的法律渊源。《指令》主要采纳了大陆法系民商分立的制度，将商事与民事严格分开，对商事中本人（被人）和商（商事人）之间关系作了集中规定，并且强调了对商的保护。

（1）对于“商事”的界定。根据《指令》第1条第2款，商是一种“自雇型”中介，它的职责是代表本人的利益持续地与第三方进行交易的磋商、谈判和订立合同等活动。它本身是独立的商事主体，不包括本人内部的工作人员、本人的合伙人以及破产管理人和清算人 、商品经纪人、王室人。商履行其职责的目的是为了获取佣金，那些商业组织无偿进行的活动不被包括在内。可见，该指令指向的商仅是独立的商事主体，其行为只限于在商业基础上的活动。

（2）商和本人之间的法律关系。商事法律关系应该包括相互联系的三个方面：商与本人的关系；商与第三人的关系；本人与第三人的关系。《指令》的规定主要是围绕以上的第一个方面展开。根据《指令》第3条，商的义务主要是在履行其职责的过程中始终维护本人的利益，忠实而勤勉的工作。本人必须做到忠实而诚信，必须提供与货物有关的一切必要文件资料、支付佣金等。本人除了要为商提供交易所必备的各种信息外，还要在他预计到交易量明显低于商的合理预期时，尽快告知商。

（3）合同的终止。合同可因当事人的行为以及法律的规定而终止，合同期限的届满、双方的合意、一方的破产或死亡均可以导致合同终止。《指令》关于合同终止问题的规定主要集中在一方当事人单方面终止合同（尤其是本人终止合同）的条件以及合同终止后对于商的保护。按照《指令》第17条的规定，合同终止后，在一定情形下，商有权获得佣金、补偿或损失赔偿：第一，针对合同期间的交易以及合同结束后可归因于商的交易，本人仍应向商支付佣金；第二，如果商在合同存续期间为本人争取到新的客户或使业务量显著提高，本人在合同结束后仍持续地从中获得利益，那么商有权获得补偿。因为合同的结束使得商无权获得佣金，而本人却从中受益，基于公平合理的考虑，商应该获得补偿，这其实是商获得佣金权利的一种延伸[9]；第三，如果商因合同的终止而遭受损失，商有获得赔偿的权利。商对于佣金或补偿的请求不影响他获得赔偿的权利。

（4）《指令》的效力。根据《欧共体条约》第189条，“指令在其所要达到的目标上对所发至的特定成员国具有约束力，但成员国有权自主选择实现目标所采用的方式”。《欧盟商事指令》是向全体成员国发出的，各成员国有义务在到目前为止规定的期限内通过一定的法律程序将其转化为国内法。到目前为止，各成员国都已按照《指令》的要求修改了国内法，体现了一定的趋同性。

2、《欧洲合同法原则》中关于的规定

《欧洲合同法原则》截止到2002年，修订完成了第一部分、第二部分和第三部分，共计17章，其中第3章为“人的权限”，下分三节，分别是一般规定、直接、间接。从标题即可看出，这部分规定主要是借鉴了大陆法系国家的制度。

（1）适用范围。本章规定只适用于委托，法定或指定不受本章的约束。由于前述《关于协调成员国间有关商法律的指令》主要解决了的内部关系，即本人与人之间的关系，所以本章的规定主要就外部关系即委托人或人与第三人之间的关系作出了规定，同时将区分为直接与间接。

（2）直接。人在授权范围内以被人的名义实施的行为，其后果由被人直接承受，此即直接（第3:202条[10]）。第一，关于权的产生。权可以由委托人实际授权（明示或默示），也可以是表面的授权，即如果委托人的言语或行为导致第三人合理地且善意地相信人已被授权从事所进行的行为，则视为委托人已经授权。第二，关于权的行使。人在行使权时，不得实施与委托人利益相冲突的行为——自己和双方。人具有默示的授权来任命复人，以完成不具有人身专属性的并且不能合理地期待人亲自完成的任务。第三，关于第三人对确认授权的请求权。根据第3:208条的规定，在委托人的言语或行为使第三人有理由相信由人从事的行为是经过授权的场合，但第三人仍怀疑该授权，它可以向委托人发出一份书面的确认书要求其确认。如果委托人没有表示反对或不曾迟延地回答，则人的行为被视为已经授权。此外，本章还规定了无权的追认及其法律后果、权的存续等。

（3）间接。中间人（即人）基于委托人的指令和为了委托人的利益，但并非以委托人的名义，或者基于委托人的指令，但第三人对此并不知道而且没有理由知道，该合同在中间人与该第三人之间产生拘束力，此即间接。但是，本章关于间接的规定，虽然在形式上承继了大陆法上的行纪传统，但又巧妙地吸收了英美法上不公开本人身份的中的合理内核，即如果中间人沦为破产，或者对委托人构成根本违约、预期违约时，委托人可以行使中间人为委托人的利益而对第三人取得的权利，但应承受第三人可得对中间人提出的抗辩。基于同样的理由，第三人也可对委托人行使该第三人对该中间人拥有的权利，但应承受中间人可得对第三人提出的抗辩以及委托人可得对中间人提出的抗辩。

可以说，《欧洲合同法原则》第三章关于的规定，是大陆法系法与英美法系法的有机融合。如，第3章虽然名为“人”的权限，但在关于间接的规定中使用了“中间人”的概念，其目的在于有意模糊大陆法与英美法在概念上的分歧，从而扩大了大陆法上的适用范围。还比如，在间接中有限度地吸收了英美法中本人身份不公开的中的做法，使得大陆法上间接的僵硬性得到了缓和。

3、《欧洲民法典（草案）》中关于的规定

1989年欧盟议会（European Parliament）第一次提出了构建“欧盟民法典”的设想，1999年欧盟理事会（European Council）进一步倡导对各成员国民事立法进行研究和协调，以消除多样性法律给欧盟货物流通带来的阻碍。2003年2月，欧盟委员会通过“行动方案”（Action Plan），第一次提出了构建一套《共同参照框架》（Common Frame of Reference）的计划，2004年10月欧盟委员会通过“随后通讯”（Follow-up Communication）的形式再次确认了“行动方案”中所提出的设想与计划，并明确表示将于2009年完成《共同参照框架》的准备工作。欧盟“单一市场”构建的需求客观上加快了“欧盟民法典”的制定步伐，尤其是《欧盟合同法原则》的颁布，为欧洲民法典的最后形成奠定了法律基础。2007年12月28日，《欧盟私法的原则、定义和示范规则：共同参照框架草案的暂时性版本》（Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition）提交至欧盟。但提交的版本并非全部草案内容，仅为“暂时性版本”（Interim Outline Edition），学者直接将其称为“民法典草案”（Drafted Civil Code）。全部草案共分为十篇，其中包括合同法、侵权法、不当得利与物权法等内容。最后三编“物权法”（Property Law）和第四编“有名合同”（Specific Contracts）的其余部分于2008年底提交至欧盟，2007年底提交的仅为前七编内容[11]。

《欧洲民法典》（草案）中有关问题的规定分为两个部分，一是在第二编“合同及其他法律行为”中的第六章“”，二是在第四编“有名合同及其权利与义务”中的D分编“委托”和E分编“商业、特许经营及经销”。前者是的一般规定，主要涉及的外部关系，后者则是关于内部关系的规定。

（1）关于的一般规定

第一，权的范围。根据第6:104条[12]的规定，权限的范围一般由授权意思决定。授权意思表示不明时，为了实现授权目的，人有权从事所有必要的附带行为。人在特定情形下有权选任复人，该情形是“不能合理地期待人亲自完成行为的”。

第二，权的消灭与限制。根据第6:112条的规定，如果授权消灭的，为保护本人或继承人的利益，人仍得在合理的时间内为必要的行为；如果权消灭与限制的，为保护第三人的利益，在第三人知道或应当知道有关权消灭或受到限制的事实之前，权对第三人继续有效。即使在第三人已经知道或应当知道有关权消灭或受到限制的事实，但本人对第三人负有不使权消灭或受到限制的义务的，该权对第三人仍然有效。

第三，自己与双方。行为如果存在利益冲突（即自己或双方）时，在第三人知道或应当知道人所为的行为存在利益冲突时，本人可以主张该行为无效。但下列情形例外：一是人的行为事先得到了本人的同意，或者双方事先在委托合同中约定可以实施的；二是人已经向本人披露了利益冲突但本人未在合理时间内表示反对；三是本人通过其他途径知道或者应当知道行为存在利益冲突但未在合理时间内表示反对。

第四，复。根据D分编“委托”第3:302条的规定，人可以不经本人的同意，将委托合同中的义务转委托他人，除非委托合同规定人应亲自履行。但是，按照第3编第2:106条的规定，债务人委托他人履行债务的，仍应对履行负责。依此类推，人应以自己的责任对复人的行为向本人负责。

第五，的效力。根据第6:105条、第6:106条的规定，人在权限内、以本人名义或以向第三人表明影响本人法律地位的意思的方式实施的行为，影响本人对第三人的法律地位，其效果如同是本人亲自作出的一样。人尽管有权限，但却以自己的名义或以未向第三人表明其影响本人法律地位的意思的其他方式作出行为的，则该行为不影响本人对第三人的法律地位，而是影响人对第三人的法律地位。可见，依据上述规定，欧洲民法典不承认本人身份不公开的，这与《欧洲合同法原则》的规定相反。

第六，无权与表见。无权限但以本人名义或者向第三人表明影响本人法律地位的意思的其他方式行为的，该行为不影响本人的法律地位（第6:107条第1款）。但本人可以追认该行为，一经追认，即被视为有权且不影响其他人的权利。第三人知道该行为是无权的，得以通知形式为本人确定合理的追认期间，未在该期间内追认的，不得再为追认（第6:111条）。如果不能得到本人的追认，无权人应赔偿第三人因此所遭受的损害，以使第三人处于如同行为人有权时的状况。但是，第三人知道或应当知道行为人无权限的除外（第6:107条第2款、第3款）。

欧洲民法典草案在其第6:103条规定了表见，即“某人使第三人合理且善意地相信其已授权人从事特定行为的，则被视为已对表见人作如是授权的本人”。

第七，越权。根据D分编“委托”第3:201条、第3:202条的规定，人为了本人的利益，在特定情形下，超越权限实施的行为，也能产生的法律效力，也即该行为视为有授权的行为。这些特定的情形是：一是人实施该行为有合理的理由；二是在特殊情况下，人没有合理机会了解本人的意思；三是人不知道并且不能合理地被期待知道该行为在特殊情形下违背本人的意思。当然，除上述情形外，人的越权行为应属于无权，除非本人追认，否则不对本人产生约束力。

（2）关于商业

第一，适用范围。根据第3:101条的规定，一方当事人（商业人）同意以独立中介人的身份，在一个持续的基础上为另一方当事人（委托人）谈判或订立合同，委托人同意为商业人的活动支付报酬的合同，适用本章的规定。依此规定，本章只对商业的内部关系予以调整，不涉及外部关系。

第二，商业人的义务。商业人应当尽合理努力，并遵循委托人的指示，为委托人谈判缔约，同时在履行期间向委托人提供与合同有关的信息。商业人应当就为委托人谈判或订立的合同保存适当的账目，并允许独立会计师在一定情形下查阅账目。

第三，委托人的义务。 = 1 \* GB3 ①支付佣金的义务。委托人支付佣金的一般条件是，所订立的合同是人努力的结果，并且该合同已由委托人履行或应当履行的，也或者第三人已经履行或正当地中止其履行的。如果与客户订立的合同是人在期间内努力的结果，而且该合同是在合同终止后合理期限内订立的，委托人仍应当向人支付佣金。 = 2 \* GB3 ②提供信息与警示的义务。委托人应当及时向人提供订立或履行合同的相关信息与通知，如果预见或应当预见自己有能力订立或履行的合同的规模将显著低于商业人能够正常期待的合同规模时，应当在合理期限内向人发出警示。委托人还应当提供人有权获得佣金的陈述，以及反映人佣金情况的委托人账簿的摘录。 = 3 \* GB3 ③保存账目的义务。委托人应当就商业人谈判或订立的合同保存适当的账目，并允许独立会计师查阅。 = 4 \* GB3 ④商誉补偿义务。根据第3:312条和第2:305条的规定，合同终止后，委托人因人的原因增大了营业规模并且继续从该营业中获得了实质性收益时，应当向人进行商誉补偿，补偿数额为最近12个月应得的佣金平均数乘以委托人可能继续从上述合同中获益的年份。 = 5 \* GB3 ⑤支付保付佣金的义务。如果商业人以书面形式保证，其他谈判或订立的合同的客户会支付作为该合同标的的货物或服务之价款，当保证义务履行后，委托人应向人支付保付佣金（第3:313条）。

注释:

[1] Joseph E Stiglitz，Globalization and its Disconents，Norton＆Company，2002，pp.9－10. 转引自沈四宝、盛建明：“经济全球化与国际经济法的新发展”，载《中国法学》2006年第3期。

[2] 陶广峰：《经济全球化与中国经济法》，中国检察出版社2006年版，第4~5页。

[3] 江平：“经济市场化与法律全球化、现代化、本土化”，载cdams.kobe-u.ac.jp/archive，登陆时间：2008-02-13。

[4] 郑自文：《国际法研究》，法律出版社1998年版，第128页。

[5] 施米托夫：“国际贸易：比较法研究”，载【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第365~459页。

[6] 郑自文：《国际法研究》，法律出版社1998年版，第149页。

[7] 张玉卿主编：《国际私法统一协会UNIDROIT——国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第47页。

[8] 张月娇：“中文译本序言”，载对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际统一私法协会：国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，第1页。

[9] 于丹：“欧洲商事法律制度评介”，载《商场现代化》2005年第1期。

[10] 条文引自韩世远译：“欧洲合同法原则”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第831~866页。

[11] 傅俊伟：“欧盟民法典草案之述评”，载于梁慧星主编《民商法论丛》（第43卷），法律出版社2009年版，第447~500页。

[12] 条文引自唐超、邹双卫等译：“欧洲私法：原则、定义和示范规则”，载梁慧星主编《民商法论丛》（第43卷），法律出版社2009年版，第501~713页。

[13] [美]M.A.格伦顿等：“比较法律传统序论”，载于《法学译丛》1987年第2期。

[14] 转引自施米托夫：《国际贸易：比较法研究》，载【英】施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第365~459页。

[15] 李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第694页。

[16] 意大利民法典第1723条规定：“委任人得撤回委任，但是如果约定是不可撤回的，则要承担损害赔偿责任，有正当理由撤回的除外。当委任涉及受任人或第三人利益时，委任人将委任撤回并不使委任契约消灭，除非有不同的规定或有可撤回的正当理由；因委任人的死亡或突然发生的无能力不导致撤回”。

[17] ：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第317页。

[18]《国际商事合同通则》第2.2.4条第2款规定：“人当代表一个商业与第三方达成合同时，声称是该商业的所有人，则第三方在发现该商业的真实所有者后，可以向后者行使其对人的权利”。

第7篇：法律制度的意义范文

【关键词】 宣告死亡 法定继承 遗嘱继承

宣告死亡是经利害关系人申请，由人民法院依法宣告下落不明满一定期间的自然人死亡的制度；原则上，宣告死亡与自然死亡具有相同的法律效果。遗嘱继承又称意定继承，指依照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的方式；遗嘱继承是与法定继承相对应的一种继承方式，如果二者同时存在，遗嘱继承通常优于法定继承。宣告死亡和遗嘱继承是关于死亡的两种法律制度，在特定情况下二者的法律效果会产生冲突。笔者探讨的特定情况是：法院依法宣告死亡后，失踪人在生存地所立的遗嘱与宣告死亡结果引起的法定继承的冲突问题。

一、特定情况的界定

笔者选取的这种情况在时间和遗嘱的内容两个方面具有特殊性，意在截取典型，说明宣告死亡制度的目的和宣告死亡后遗嘱继承的实际效力。

1、立遗嘱的时间是法院依法宣告死亡后

失踪人在生存地立下遗嘱，然后在法院撤消宣告死亡前自然死亡。排除以下两种情况：如果法院依法宣告死亡前，失踪人立下遗嘱并且这份遗嘱客观地出现在管辖法院的辖区内或者在失踪人亲属，利害关系人的掌握中，宣告死亡后的法律效果等同自然死亡：遗嘱继承优于法定继承。如果法院依法宣告死亡后，失踪人在生存地立下遗嘱，然后回到原来的生活地域，法院根据申请依法撤消了宣告死亡，这份遗嘱的法律效力遵守继承制度的一般规定。

2、遗嘱内容的界定

失踪人在生存地立下的遗嘱内容处分了死亡宣告前原住所地的个人财产，是否有效？即失踪人在生存地法律行为的效力范围是否适用于原住所地。如果失踪人在生存地立下的遗嘱内容没有涉及到自己原来的个人财产，所立遗嘱的内容在失踪人自然死亡后依照继承法确定其效力和执行问题。

二、现行法条如何解决该冲突

根据《民法通则》第九条的规定：“公民从出生时起到死亡时，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”也就是说自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，而死亡是自然人权利能力消灭的惟一原因。《民法通则》第二十四条第2款规定：“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”可以看出民法通第九条和第二十四条的对自然人的民事行为能力的规定存在着逻辑上的矛盾。在宣告死亡后果与实际后果的冲突协调问题上，由于理论上难以自圆其说，表现在司法实践上，必然导致法律规则的矛盾。最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见（试行）》第三十六条第2款中规定：“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准”，这一条款说明了被宣告死亡的自然人在宣告死亡期间所实施的民事法律行为具有了优先性。

那么是否认为失踪人在生存地所立的遗嘱绝对优于宣告死亡结果引起的法定继承呢？如果说宣告死亡后果与自然死亡前实施的民事法律行为冲突的，则以实际实施的民事法律行为为准，那么宣告死亡判决在没有被撤销前它的效力、权威性、强制性又何在？这样一来，以实际后果取代了宣告死亡后果，将会使宣告死亡制度设立的宗旨和意义荡然无存。相反，一味以二者冲突时宣告死亡后果为准，将会使虽被宣告死亡但仍然在异地生存的人的人格及能力受到影响，进而影响到该公民在异地实施的民事法律行为的效力。由此可见，对宣告死亡后果与自然死亡后果的冲突及协调问题决非一个简单地非A即B地直线式的认识问题，对该问题的解决，仍需要根据民法原理进行深入地分析，在此基础上，才有可能对二者的冲突进行合理地解决。

三、法理分析

最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见（试行）》第三十六条第2款的规定对于笔者提出的特定问题难于给出答案或产生不当的效果：如果完全遵行它，被宣告死亡人在生存地所立遗嘱的法律效力优先于宣告死亡引起的法律效果，遗嘱可以宣告死亡引起的法定继承，造成原住所地的相关财产秩序的混乱，违背这项制度的立法宗旨。如果遵循宣告死亡制度稳定原住所地的相关财产秩序这一立法宗旨，否认笔者所讨论的这类特定遗嘱的效力，会与现行法条冲突，即法定继承优先于遗嘱继承。

可见，我国现行的法律存在漏洞：法律确认失踪人自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，其实施的民事法律行为具有优先性，却没有明确这种优先性是不受地域限制的绝对优先，还是受到限制的相对优先？解决的办法必须求助于对宣告死亡制度的目的及奉行的原则进行分析。

1、宣告死亡制度设置的目的

按照传统民法理论，宣告死亡制度或者说死亡宣告，并不是剥夺失踪人的主体资格，而是使失踪人因长期下落不明所造成的不稳定的社会关系趋于稳定，是为了结束因自然人失踪而导致的其参与民事法律关系的不稳定状态，以保护利害关系人的利益和维护社会秩序的稳定。

宣告死亡法律制度重点保护的是利害关系人的权益，当被宣告死亡的自然人重新出现或者说有人确知他没有死亡时，那么由于死亡宣告所产生的效果将给自然人带来无法弥补的损失；相反如果已经死亡的自然人因长期生死未明，则不能解决因失踪人生死不明而引起的民事关系的不确定问题，而宣告死亡制度使这一问题得到解决。因此，宣告死亡制度涉及到失踪人的利益和利害关系人的利益相冲突的问题。两相权衡，民法以牺牲失踪人的利益而保全利益关系人的利益，尤其是当利害关系人的利益被认为实质上涉及社会生活秩序时，民法所作的选择是具有合理性的。宣告死亡制度在重点保护利害关系人的权益之外，奉行利益相对平衡的诚实信用理念，维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡。

2、对失踪人利益的有限保护原则

宣告死亡制度奉行了利益相对平衡的诚实信用理念。任何法律制度都是对某种法律关系中的利益进行分配的工具，诚信原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。在自然人失踪后导致的不稳定民事法律关系中，宣告死亡制度重点保护利害关系人的利益，进而维护社会秩序的稳定；对失踪人的利益采取了相对否定的态度。失踪人在死亡宣告后被撤消前，如果因为自己实施法律行为与他在原住所地的利害关系人发生利益冲突，法律应该有限地保护（甚至不保护）失踪人的利益。原因何在？在于失踪人对于这种利益冲突的出现主观上具有过错，甚至是故意或严重过失。

失踪人有充足的时间将自己生存的信息传回原住所地，消除失踪引起的不稳定状态。以我国的现行法律为例，从失踪人在原住所地音信皆无到法院宣告死亡，包括法定期间，公告期间；二者相加后，正常失踪的长达5年时间，意外原因的也有3年时间。法律为失踪人传递生存信息留出了足够的时间。

现代社会通信设施的普及为失踪人传递生存信息提供了极大的便利，不存在技术阻碍。电话、电报、传真、EMAIL等等，失踪人传递生存信息在技术上通常不存在障碍。

失踪人传递生存信息不存在智力障碍，在笔者的这种特定情况里，失踪人有能力立遗嘱。如果他有能力立遗嘱，就表明他有足够的智力传递生存信息；即使他立下的是口头遗嘱，他同时也能请求别人代为传递生存信息。

通过以上因素的考察，排除了失踪人不适时传递生存消息的合理性。因此，如果失踪人没有传递生存信息，在原住所地域内引起相关的法律关系不稳定，无须多言失踪人至少有过失，主观上是有过错的。

四、解决该法律冲突的思路

基于以上的分析能够得出以下结论：宣告死亡制度的目的是消除因某人失踪在原住所地引起的法律关系的混乱状态；因为失踪人主观上具有故意或过失，在原住所地，法律侧重保护利害关系人的利益，相对轻视失踪人的利益；失踪人在生存地是完全民事行为能力人，获得的利益应受法律完整的保护。

为了既能实现宣告死亡制度的立法宗旨，又能妥善协调因该制度的实施导致的宣告死亡后果与实际实施的法律行为的冲突问题，因而在立法技术上就有必要对宣告死亡后果与实际死亡后果或实际实施的法律行为的范围加以适度的限制。解决该问题的关键是划定地域上的界限。认定失踪人死亡地域范围仅限于以失踪人原住所为中心的法院管理区域内，超过这个地域的法律关系即不受死亡宣告效力的影响。因此，失踪人于死亡宣告后在其他地域实施的民事法律行为仍然有效。上面对宣告死亡后果范围的限制，从另一个方面来看实质上也是对实际死亡前实施的民事法律行为范围的限制。如果该民事法律行为与死亡宣告后果相抵触的，除了失踪人或其利害关系人依法撤销宣告死亡判决外，该民事法律行为在判决生效的范围内不得与宣告死亡判决所引起的后果相冲突。二者冲突时，应以宣告死亡后果为准，这是因为宣告死亡判决发生的后果具有法律强制力，在没依法撤销前，当事人的民事法律行为不得与之抵触，否则无效。同样，失踪人在自然死亡前所作的与宣告死亡后果相冲突的处分行为亦为无效。

因此，对于笔者所讨论的特殊遗嘱，法院依法宣告死亡后，失踪人在生存地立下遗嘱，然后在法院撤消宣告死亡前自然死亡。法律效果应该是：第一，如果遗嘱内容处分了自己在原住所地的个人财产，在原住所地，法定继承优于遗嘱继承。原因是：在原住所地，失踪人被宣告死亡后，遗产根据继承法分配给继承人，失踪引起的不稳定的财产关系获得了稳定；如果承认上述遗嘱，稳定的财产关系将会再一次经历混乱，这有悖于立法目的。由此引申，即使遗嘱立于失踪后死亡宣告前，这份遗嘱如无正当理由而在原住所地出现于死亡宣告后，法律效果同上。

第二，如果遗嘱内容处分原住所地的个人财产是失踪人于被宣告死亡后在生存地获得的合法财产，理应受到法律保护，依照继承法确定其效力。现代社会发达的民事法律制度和便利的证券交易制度为投资、经营行为提供了隐蔽性和广阔的地域，失踪人被宣告死亡后可以利用上述制度将在生存地取得的财产投资到原住所地，如果这些财产进入遗嘱内容，在原住所地也应遵循遗嘱继承优先于法定继承。

第三，如果遗嘱内容没有涉及到自己在原住所地的个人财产，根据民法通则第二十四条第2款，所立遗嘱的内容在失踪人自然死亡后依照现行的继承法确定其效力和执行问题。

综上所述，为解决宣告死亡中法定继承与遗嘱继承的优先效力问题，应对现行的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》第三十六条第2款进行修改，对宣告死亡的空间效力加以考虑，准确阐明在怎样的地域范围内生效，明确规定宣告死亡的地域效力及自然人在宣告死亡期间所实施的民事法律行为的相对优先性。

【参考文献】

[1] 王利明：民法总则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[2] 尹田：论宣告失踪与宣告死亡[J].法学研究，2001（6）.

[3] 徐国栋：民法基本原则解释[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

第8篇：法律制度的意义范文

关键词：平等权；法律援助；司法公正

一

“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。”［1］法律必须具有一般性，并在其命令所及的范围内，必须对全体人民平等适用。法律不能只适用于个别人或个别客体。［2］卢梭的这一思想，在欧洲资产阶级革命过程中凝炼成资产阶级推翻封建特权、专制统治的口号即“法律面前人人平等”，资产阶级掌握政权后，将这一平等自由的思想以法律的形式确定下来。1789年的《人权宣言》首先肯定了法律面前人人平等的原则。二战后，平等权利法案、平等的原则被越来越多的国家所接受，平等从原则的、抽象的规定具体为实际的平等权利，平等的范围也在不断扩大。

平等权的产生是基于对人权的法律保护。人权从最一般的意义上说就是为了实现人类的尊严和价值，人应当享有或实际享有的权利，承认人权，尊重人权已成为人类的一种共同信念。按人权各项内容在人权体系中的地位、功能和价值可把人权分为基本人权和非基本人权。基本人权对公民来说是不可缺少，不可取代，不可转让的，具有一种内在稳定性和母体性，是人类共同追求的理想，集中体现了人权共同性的一面。基本人权价值不仅仅在于使人获得基本权利，更重要的是它在使人获得自我解放的目标和获得自我解放的手段中具有杠杆的地位，发挥着中枢作用，尊重和实现基本人权是人在政治、经济上和社会上获得解放成为独立性、自治性和权威性主体的必然要求。

平等权是基本人权的内容之一，“平等是社会的基础，要把平等作为社会的准则和理想。”［3］但平等的实现不是单纯地依靠立法的规定，而是在社会生活中，通过执法活动和司法实践来实现公民对正义的追求，使平等成为人们生存的现实，这才是平等的价值所在。正是出于对平等权利的保护，欧洲中世纪为了让穷人不因无钱请律师帮助而得不到权利的保护, 真正做到法律面前人人平等，一些主持正义的律师机构派出自己的律师免费为穷人进行辩护，帮助他们维护合法权利，这是资本主义国家法律援助发展史上的最初萌芽。

二

法律援助制度也称法律救助制度，是目前世界上许多国家普遍采用的一种司法救济制度，它是公民在法律面前人人平等原则在司法领域中的实践。

司法公正是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而追求或拥有的一种法律理想和法律评价。它是指国家司法机关在处理各类案件的过程中，既要运用体现公平原则的实体规范来确认和分配具体的权利和义务，又要使这种确认和分配的过程与方式体现公平性。法学理论上一般把前者称作实体正义，把后者称作程序正义。要实现司法公正，仅有实体正义是不够的，还要有程序正义；要实现司法公正，仅靠司法人员的秉公执法也是不够的，还要有对社会弱者的法律援助。因为，在现实生活中存在着对司法公正，特别是对程序正义的种种障碍，其中包括社会弱者在寻求法律的平等保护时遇到的有形或无形的困难。

经济上的障碍。这在我国是妨碍司法公正的重要原因之一。当一个人在扣除了为维持自身生存和履行抚养、赡养等应尽责任而支付的必要费用以及依法应交纳的各种合理税款之后，其可自由使用的资产低于一定水平，无力承担法律服务费用和诉讼费用，因而最终无法获得法律的保障。

权利和义务观念的淡薄。法治是贯彻法律至上、严格依法办事原则的治国方式。在一个法治国家，不仅应当具有科学、民主、完备的法律；而且法律在社会生活中能够切实得到遵守与执行；同时社会全体成员还必须具有健全的权利和义务观念，这三者缺一不可。现代社会的最重要目标之一，就是要使人们最大限度地获得解放与自由，使人过上有尊严、有价值的生活。这就要求社会应当以人为本，尊重人、关心人，确认并维护人作为社会主体的价值。而权利和义务观念正是人作为社会主体应当具有的对权利和义务的认知、主张和要求相结合的有机整体。

沟通交流上的障碍。这主要是指不同种族、不同民族、不同国家的当事人在司法活动中交流上的困难。对于外来移民或者土生土长的少数民族而言，由于在语言、宗教信仰、伦理道德和风俗习惯等方面，与其所在的主流社会存在着巨大的差异，再加上现代法律程序的繁琐复杂和专业术语的艰深难懂，即便处于主流社会的人也对之望而生畏。这便使得这些社会弱者在司法活动中产生交流沟通的困难，从而妨碍其基本权利的充分行使与保障。

法律服务资源的分布不平衡。由于经济、政治、文化发展的差异，以律师为主的法律服务资源在地域分布上呈现出素质与数量上的不平衡性。越是经济发达、交通便利、人口稠密的城市(尤其是商业区)，具有的法律服务资源在数量上就越多，而在经济、文化较为落后的贫困地区，社会成员的经济能力有限，法律关系及其纠纷少而简单，法律服务资源随之较少，律师锻炼的机会不多，业务水平也就相对较低。这种法律服务资源的数量与质量方面存在的不平衡性，无疑会给社会弱者基本社会权利的行使与保障带来一定的制约作用。

以上诸种妨碍司法公正因素的存在，客观上造成了程序上的不公正，从而导致了实体上的不公正，而法律援助则是保障这两种公正的重要制度和措施之一。

三

法律援助制度是支撑正当程序的基石，诉讼费用的援助消除了阻滞贫弱公民向法院起诉的障碍，使当事人地位实质平等得以实现。这有利于实现司法公正，完善法律机制，扩大法律调整社会关系的覆盖面，促进社会追求的法律公正的实现，缓解社会矛盾，维护社会的稳定和发展。为了适应国际接轨和保障人权的需要，法律援助制度在我国应运而生。2003年7月16日国务院第15次常务会议通过了《法律援助条例》，从而使我国的法律援助制度走向法制化轨道。我国的法律援助制度关注的是弱势群体的权利，践行的是“公民在法律面前一律平等”的原则，法律援助制度为社会弱势群体撑起了一片蓝天，让法律的光辉照耀了更多需要帮助的人。政府承诺为无力打官司的 贫弱者“埋单”，对符合法定条件的公民，不但可以获得律师的法律咨询、、刑事辩护等无偿法律服务，还可以获得社会团体、事业单位等社会组织提供的法律援助。

我国的法律援助制度是法制观念发展的结果，是发展社会主义民主和健全社会主义法制的具体体现。

第一、它体现了国家对法律赋予公民的基本权利的切实保障。在社会主义市场经济条件下，社会关系日益复杂化，法律对这些关系的调整也越来越专业化、精细化，随之，公民的政治权利、经济权利和其他社会权利也越来越广泛，相应的各种权益之争也空前增加，大量涉及公民各种权利的纷争需要采取非诉讼的或诉讼的形式解决。为了消除法定权利的平等与保障权利实现的经济条件下不平等的矛盾。国家对经济困难的当事人提供法律援助，保障实现其应有的合法权利，从而在司法体制上完善诉讼民主机制，保障实现法律面前人人平等原则。

第二、切实保障诉讼案件当事人依法享有的权利，实现司法公正。司法公正是社会公正的一项重要内容和基本保障，也是司法机关准确认定案件事实、正确适用法律的基本原则和前提。请不起律师对诉讼案件的当事人来说，也许损失的只是应该享有的合法权益；对于国家来说，受到损害的却是司法公正的原则和形象。建立法律援助制度，体现了国家从制度是切实保障诉讼案件当事人的人权，确保司法公正原则的实现。

第三、完善法制，保障法律规定的社会关系的实现。法律援助制度的建立和实施，不仅在于减免了当事人的费用使其获得法律帮助，还在于最大限度地避免法律调整和规范的“死角”，从而切实保障法律所规定的社会关系得以实现。

参考文献：

［1］博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.邓正来译.　北京：中国政法大学出版社，2001.286.

第9篇：法律制度的意义范文

制度法理学具有浓重的法律社会学色彩。这归因于他们的社会学观点和方法。

麦考密克和魏因伯格反复强调：“法律科学如果不考虑社会现实，那是不可思议的。我们希望，这将被认为是我们整个研究方法的根本的主导思想，尽管我们本身在本书中和在其他地方的工作主要属于哲学的和逻辑的性质。”24.“一种旨在认识法律现象-而不是停留在一种静止的对可能的体系中的逻辑关系的概略描述上-的法律理论必须研究规范体系在其社会现实中的实际存在。不考虑社会现实-它相当于与规范的存在方面-的法律科学是不可思议的。”25他们批评纯粹法学派和类似的法律理论家把法学的认知限于理解和解释有效的法律和把关于法律制度在其中运转的社会情况的思考排除于法理学之外的做法，指出人们不应对法律制度在其中运转的社会情况的思考排除于法理学之外的做法，指出人们不应对法学研究的理想的范围持过分狭隘的看法。除分析方法之外，确实还有很多有价值的和重要的研究法律程序的方法，社会学就是其中之一。在一些方面，法律只能被理解为社会学意义上的制度现象。因而，在这些方面我们必须谨慎地严格地按照社会学的研究方法行事。分析的、逻辑的方法与社会学的方法不是对立，而是互相补充的。“在某种意义上，二者都是对另一方的检验，从而可能或者证实或者削弱另一方的结论。只有我们能够创立对两方面都合适的而且协调得很好的理论，我们才能有信心说二者都是正确的。”26总之，“法理学是，而且必须继续是法学家、哲学家和社会学家的共同事业。”27

三、制度法理学的本体论

在法学史上，无论法哲学体系如何复杂多样，每一个体系都必然包含有作为其理论体系基石的本体论。

本体论是一个高度抽象的哲学概念。在西方哲学中，对本体论，通常的解释是：关于存在及其本质、关系和规律的学说，或者说是关于存在的科学或研究。在中国哲学史上，大体论叫“本根论”，指探究天地万物产生、发展变化之根本原因和根本依据的学说。有时也与本源同义，本源指世界的来源和存在的依据。按照德国学者R·莫察克的观点，“在事物的进展中确立基本的东西，在知识的相对性中找出常存的东西，这过去是现在仍然是本体论的目的。”28本体论决不是什么纯粹思维的反思工具，也不是为了仅仅追求理论形式的完美，而是体现某种精神独创性的哲学思维过程及其理论表现。本体论所关注的乃是存在者的本源、性质、规律和关系。它的理论指向在于为人们解释世界提供可以遵循的出发点，为界定存在于大千世界的万事万物提供理论支点，从而确立经验世界的哲学理论系统。对于法律现象来说，法哲学本体论的研究对象是法律现象存在之根据或存在之意思，亦即“法律现象是什么”或“法是什么”这样一个古老而常新的基本问题。对此问题的不同回答形成了西方法学史中不同的法哲学体系。制度法理学正是以其独特的法律本体论建构了自己的理论大厦。制度法理学的本体论可以概括为：法是一种制度性事实。“我们用来为我们的理论方法命名的那些词语，反映了我们想要提出的大体论的观点。我们主张，法律的和其他社会的事实是属于制度的事实（institutional facts）的东西。”29

制度性事实，“这是一个既普通（因为每个人都说法律是制度上的）又含糊（因为没有人非常清楚它的含义）的命题。在我们弄清‘制度’和‘制度事实’的概念以前，这个命题将一直是这样。”30

（一）制度概念

“制度”（institution）是社会科学领域广泛使用的概念，也是一个社会常识性用语。通常人们在下述意义或之一意义上使用这个概念。

1制度指容纳人们的组织或机构。其中又分为收容某些处境相似的人的机构实体与处理社会关注的主要利益和问题的组织实体。前者如医院、监狱、精神病收容所、少年管制所等。这类机构被称之为“全控机构”，其目的常常在于有效地改变被收容者的价值观念、生活方式、行为模式等。后者如家庭、政党、教会、国家等。这类组织是社会的结构成分，通过它们组织起了必要的社会活动。人们对这些组织有一种使社会生活主要领域获得整合、秩序和稳定的高度的社会承诺，这些组织为社会关系和利益的明确化提供了必要的形式。

2制度指相对稳定的规范或行为模式，例如社会惯例、宗教教规、政党纪律、国家的法律等。它们或者是自发形成的，或者是有意制定的。由于它们具有形成认同的作用，通过能量和社会利益的投入，人们依着于它们之上，于是实现社会活动的制度化，即达到了某种程度不等的正式化程度，并包括了价值和情感依恋的融合。

随着社会组织化程度的提高和社会学研究的深入，人们越来越发现，组织与规范的界限常常是模糊的，并没有严格的区别。例如，政党是一个组织机构，同时也是用以挑选领导、作出决策、组织竞选、领导社会力量的一整套行动规范和程序。所以习惯于在两种意义的综合上使用制度一词，用以表示并促使人们注意存在于人类现实或社会现实与运作的思想-规范体系之间的结构上的关系和功能上的相互依赖性。

制度法理学或制度法律实证主义中的“制度”与上述任何意义的制度都不尽相同。麦考密克指出：制度这一术语的与法律有关的用法与法学家关于“法律的制度”的概念不大相同。人们经常把某些类型的社会制度或亚制度体系（如大学、医院、图书馆、孤儿院、体育组织等等）也称作“制度”。这些是由人们组成的组织，并且是以一种有组织的方式从事活动，我将把这样的组织称为“社会制度”。它们与法律的制度之间虽然存在着某些联系-法律制度的维护特别有赖于社会制度本身的或其中的行动，有赖于由制度组织起来的人民团体的行动，它们的所指是不同的。麦考密克还指出：“哲学意义上的制度（和制度事实）显然与规则有某些联系，并不与规则等同。”31 “制度及其实例并不是作为（比如说）独立的客体存在于世界上的。正如我们在这里强调并在本书其他地方一再重复的那样，它们存在于规范或规则的背景中，并为着规范或规则而存在，这些规范或规则（以复杂的组合形式）各自对人在社会背景中的行为赋予意义、使之合理、加以调整或甚至予以认可。”32对于麦考密克和魏因伯格来说，“规范（连同其他‘实践资料’例如价值、目标等等）和个人行动或社会安排就它们的可以从外部观察到的性质而言是一个事物的两个侧面。”33根据魏因伯格的分析研究，制度的普遍意义或关键要素如下：

（1）人类的生活和活动可表征为个人的行为与共同体之间的相互作用（关系）就是制度存在的领域；制度使得相互作用（关系）成为可能，同样它本身又是个人与社会相互作用的结果。

（2）在某种程度上，制度概念是与制度化概念相连的。制度表示某种程度的稳定性，行为方式的确立，具有相对连续性的生活标准或方式。它们构成了个人行为的指南，也构成了社会现实的要素和每一种社会活动的基础。

（3）制度包括实践信息系统，如果没有实践信息系统这个核心，制度是难以想象为一个实体的。不管个人或集体是否持有某种价值观念，是否具有作出明智决定的能力，有效的行为、学习过程和各种形式的相互行为都依赖于行为动机和规范在某种程度上的固定性这个前提。因此，制度不只是保障有规律的行为程序和个人在共同体中有规律的相互作用的体系，也永远与应当-规则的确立相连。

（4）制度的进化与社会存在导源于人们的相互交往、角色组合与行为主体中间的价值协调性。价值协调不等于价值一致。只要人们对不同价值观念、态度和行为相互容忍，拥有不同价值观念和生活方式的人们可以有理性地生活在一起并组成相对和谐的社会结构。所以，制度只能存在于价值态度的多样性和对不同价值的容忍基础上。

（5）制度的存在形式是社会制度化的规范性规则体系，和（或）以特殊制度的具体实例存在。比较：（a）婚姻即是一个由规则所规定的法律制度，这规则可以适用于每一个可能的个别婚例；（b）某一具体婚姻即是指某一特定的男性与某一特定的女性之间的社会的和法律的关系。

（6）作为规则，制度有某种组织性的结构。机构表明通过其功能相互联结的人的和事实的因素的存在。例如，一所大学作为一个机构实体，是由建筑、家具、设备、图书、教职工等组成的。在其中，可以看到行为的规则和应当-关系（如调控其成员行为的规则和为它们的相互关系而规定的秩序）。机构也是一种制度事实。

（7）根据制度法理论和制度法律实证主义，制度或者是制度化的规则体系-在此场合，它是法律或其他规范系统的组成部分；或者是由社会关系中的个人和与制度或制度所涉及到的与人联系的客体共同组成的社会实体。人与制度的物质基础的这些关系不仅是行为主义意义上的行为关系，而且常常为实践信息、应当价值和价值准则所决定。

（8）人们可以把制度比喻为某种“独立的”存在。在这个意义上，可以正确地把制度说成是客观现实。

（9）制度是与某个关键概念紧密联系的，正是这个关键概念赋予制度以特征，决定着它的存在和发展。这个核心概念经常被人们抽象出来，以得知该制度的根本特征。当然这个核心概念是可能由于内在的和外在的变化而改变。例如，公司的建立是为了通过满足经济需要而获利，但公司也可能成为重要的社会和权力力量。34

（二）制度性事实

“事实”这个概念在“制度性事实”命题中具有指称意义。麦考密克和魏因伯格的“制度性事实”概念来源于英国语言哲学家安斯库姆（G.E.M.Anscombe）和美国语言哲学家塞尔（J.R.Searle）的观点。这两位哲学家把世界上的事实分为两类，即纯物质性事实和制度性事实。纯物质性事实（或原始状态的事实，或纯物理性质的事实）只与物质世界的有形存在有关，即是说，与组成物质世界的物质客体的存在有关。这个世界是我们的感官知觉能够达到的，而且其中的物体有某种空间上的位置和时间上的延续。这些事实丝毫不取决于人类的意志、人类的传统或人类的努力。它们实际上是给我们的传统和努力规定条件，而不是从传统和努力中产生的结果。由于纯物质性事实完全不包括意识因素，也不受意识作用的影响，由此可以用纯粹的行为描述对纯物质性事实进行外在的描述并且可以用陈述句对之加以表述，由此方式（即唯知方式）便可以达到对纯物质性事实的认识和表达。

制度性事实则是另一种事实，即作为人类实践活动或其结果的事实，例如国内法领域的合同和婚姻，国际法领域的条约和国际机构，社会和体育生活中的比赛和竞赛。这种事实被称之为以人为条件的事实（humanlyconditioned fact）。例如，两个人签订某种协议后，就存在一个契约；两个人完成某种仪式后，在他们之间就存在着一直持续到死亡或离婚为止的婚姻关系；某些政治家达成某些协议并签署文件后，在他们所代表的国家间就存在一个条约-所有这些事实都是可被表述为正确命题的事实。但是，这种命题之所以正确，不仅仅是因为它描述了物质世界的状况和它的各部分之间的因果关系。相反，它之所以是正确的，是因为它解释了世界上发生的一切基于人类惯例和规则的事件。所以，事实的存在仅仅是因为规则的存在才有意义，规则是制度的核心内容，故可称这种事实为“制度性事实”。而规范不仅是思维的对象（客体），同时又是现实存在的，具有现实性。所以，魏因伯格指出：“制度性事实-如法律制度-是以某种特殊方式出现的复杂的事实：它们既是具有重要意义的规范的构成物，同时也作为社会现实的要素而存在。只有当它们被理解为规范的精神构成物而且同时被认为是社会现实的组成部分时，它们才能得到承认。”35所谓规范结构，是说制度性事实是一种“理想结构”，它并不直接存在于现实之中，而是作为观念实体对现实发挥作用，其观念性表现在它不存在于空间之中，从而不能被感官直接感知，也不能仅仅依靠外在的行为观察来确认。

麦考密克更明快地指出，制度性事实是行为领域中的一种事实，这种事实的存在不仅取决于实际发生了什么或出现了什么事件，而且也取决于适用于这些行为或事件的规则。这就是说，只有按照规则或规范所规定的方式行为或出现，一定的具体行为或具体事件才能造就一定的事实；反之，这一事实便不具有它所应有的现实规定性。由此，制度性事实并不仅仅是一定的现存之物，而且它还必须具有规则赋予它的意义或现实规定性。

（三）法律作为一种特殊类型的制度性事实

为了理解法律体系的复杂结构，对于法律因素进行分解是必要的。在当代西方法哲学中有许多分解模式，其中哈特和拉茨把法律分解为赋予权利的规则和设定义务的规则，是法哲学中最重要和最突出的分解法。而使用制度的术语，连同它的含义，对于把法律分为两类规则的设计来说是重要的。“我认为如不以‘法律的制度’（institutions of law，在我使用该短语的意义上）为参照，是难以令人满意地或清楚地作出这种区分的。而且我认为以法律的制度为参照，还可以弄清其他的同样重要的区别和联系。”36什么是“法律的制度”或“法律的制度事实”呢？合同、所有权、信托、证据、无遗嘱的继承权、法人、人格、赔偿义务、抵押、婚姻、宣告破产、无罪推定等概念都是法律的制度或制度事实，它们把法律体系分解为一套套互相联系的规则。麦考密克指出，理解它们是理解法律理论的钥匙之一。这些概念都表示这样一些事物，这些事物从法律的意义上看，经历了时间上的存在。合同、所有权、法人和婚姻有时间上的存在，尽管没有空间上的存在；它们是由于某些行为的实施或某些事件的发生而设立或制定的，而且它们继续存在，直至某个新的行为或事件发生的那一刻为止。它们的重要性在于，法律上的权利要求和法律上的义务都是由于合同、所有权、法人、婚姻或诸如此类的存在而产生。其中任何一项的存在都是由于某种行为或事件发生的后果，但它们也由法律规定为进一步的法律后果的条件。

所有这些概念或制度都有以下三个共同的特点：（1）对每一个概念而言，当一项合同、一项所有权、一项信托、一项遗嘱等产生时，法律就作出规定。即是说，法律规定，当发生某种行为或事件时，就会出现有关的制度的具体实例，因而我们才可能用一个独立的法律规则的形式来表述对于这些制度的实例的存在来说所必须的条件。举例来讲，只有在两人之间就某事达成协议时，一个有效的合同便存在于他们之间，这样的规则就是“创立规则”（institutive rule）。（2）正如合同的情况一样，每当一项信托、一项遗嘱等存在时，法律就会有效地以权利与权力、义务与责任的方式产生出不是一个而是一整套的法律后果。从法律产生的后果而言，可以认为法律包括一套规则。每一套规则都可被构想成如下形式：“如果一个信托存在，那么……”，“如果一个遗嘱存在，那么……”等等。推而言之，每一个制度都有一套规则。这种规则可称之为“结果规则”（consequential rule）。（3）既然任何这类制度的实例的存在是因为一个创制行为或事件的发生，而且由于它被认为在一段时间内持续存在并产生法律后果，那么，对法律来说，还有必要规定它在某个时间终止。例如，关于解除合同、终止信托、解散公司、离婚等的规定。这些规则可称之为“终止规则”（terminative rules）。麦考密克还以合同这一制度为示例。他说，一项合同之所以存在，首先是因为一系列法律规则在概念上规定了什么是合同，履行了什么行为或发生了什么事件才使合同得以创立（创立规则）；由上述方式创立的合同在法律上有什么后果（后果规则）；由什么样的行为或事件才使合同解除（终止规则）。其次，是由于在现实中发生了规则规定的事件或者履行了规则规定的行为。总之，“‘法律的制度’这一术语应被理解为意味着一些由成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的法律概念，调整的结果是这些概念的实例被适当地说成是存在一段时间，从一项创制的行为或事件发生之时起，直至一项终止的行为或事件发生时为止。”37这表明，任何一个法律上的制度都不是一个单一的规则，也不是静止的东西，而是一套规则或规则组合，是一个活动过程。

麦考密克在作出上述论述之后，指出：法律在两种意义上是一个制度现象，一是在社会学意义上，说它是制度现象是因为它是由一套相互作用的社会制度以各种方式制造、保持、加强和改善的。二是在学术界比较流行的意义上，法律意味着一套规则和其他规范，这些规则和其他规范被认为调整这些社会制度并被认为是由这些社会制度付诸实施的。我的建议是：“法律工作者使用的制度的术语只能被理解为在复杂的成套的创制规则、结果规则和终止规则之间起组织和联系作用的术语。而且，正是主题的这种复杂性为这种术语的继续使用提示出一个有力的、实际的理由。尽管合同法或公司法可能不像人们目前解释的那样是一些非常简单的主题，但是，如果我们试图解释它们而不提到合同或作为法人的公司的存在（把这种存在视为创制事件的结果和一系列进一步的法律后果的条件，这些后果一直持续到一个终止事件的出现为止）的话，它们将是不可想象得更为复杂。”38制度的概念及其实例之存在的全部在于“它使我们能够在解释法律时达到两个可能相互冲突的目标：一方面，我们能够把法律材料的复杂实体分解为比较简单的一套套互相关联的规则；另一方面，我们能够以一种有组织的和普遍化的方式看待巨大的法律实体，而不是把它看成是一堆七零八乱的东西。”39关于法律的制度的性质和意义还可以从制度与规范的关系上来理解。麦考密克和魏因伯格都指出，制度的存在离不开规则。“制度-概念是用规则或通过规则表述的，规则的任何出现、发展或进化的过程都可能是制度的出现、发展或进化的过程。这要取决于有关的机构将规则的发展或进化加以概念化的方式。”40正是因为规则的存在，既定事件发生或既定行为的履行才会导致制度实例的存在。例如“世界杯”足球赛，也许在地球的各个角落都举行着足球比赛，但如果没有国际足联的规则（包括构成国际足联的规则，创办和组织世界杯赛的规则等），“世界杯”这个概念本身并不存在，存在的只是足球赛。制度概念的存在与既定的规范体系密切相关，并决定什么样的制度在该体系内可能存在。41魏因伯格为此目的还详尽地阐述了规范的现实性：（1）规范存在于人类意识领域中，在意识里有义务地感觉这类东西，即某事应变为现实的意识。习惯、法律或其他规范体系的支持者感到它们是应被遵守的，于是人们有了对义务的认识。当然这种义务不一定为观察者所接受和期望。（2）规范在人类行为中有诱发动机的功能。这种功能发生的方法很复杂，它是一个与人的存在密切相连的奇妙过程。规范意识包括行为模式图，个人在行动时往往遵守这些行为模式。-这部分是因为它们是被自愿接受的，部分是由于人类社会中的模仿本能，部分是由于假如违反规范就会受到强制的威胁的结果，也有可能是因为其他一些因素。（3）在现实中，有效的规范对人的行为的影响并不仅表现在履行规范这一现象上，规范性规定对个人的行为和社会的结构有着广泛的、间接的影响。人们在估价规范的全部影响时，不必仅仅根据实现还是违反法律这样简单粗疏的尺度来作判断。不只是像规定利率或者进口税和对市场进行调控这样的经济法规，才会产生出复杂的社会影响。无论在哪儿，人们必须考虑规范的一系列复杂后果。（4）在许多规范领域-也许最突出的是在法律域-规范的实际存在是与如政府、法院、立法机关等社会组织的存在紧密相连的。国家机器的直接可观察到的运行和操作，对于认识规范的实际存在是重要的佐证。（5）规范的社会现实性清楚地体现在符合或违反规范的行为将产生肯定性或否定性的社会后果这个事实中。社会（规范的创制者）对违反规范者作出的反应，既有由规范事先确立的后果，也有不为规范所规定的后果。这些没有明确规定的违反规范的后果，由于是分散的，乃是道德体系中最重要的制裁形式。42

注释：

1 N.MacComick and O.Weinberger： An Institutional Theory of Law-New Approaches to Legal Positivism，（以下依照原作者的习惯，将本书简称为“ITL”）P.D.Reidel Publishing Company， 1986.

2 ITL， p.2

3 ITL， p.27.

4 ITL， p.6

5 ITL， p.6

6 ITL， p.44

7 O.Weinberger； Law， Institution and Legal Politics-The Fundamental Problem of Legal Theory and Social Science（以下简称“LILP”），p.29， Kluwer Publishers， 1992.

8 ITL， pp.116-117.

9 N.MacCormick； Legal Right and Social Democracy， Oxford， 1982， p.18.

10 LILP， p.111

11 ITL， p.45.

12 ITL，   p.8.

13 ITL， p.114.

14 ITL， pp.116-117.

15 张汝伦：《意义的探究-当代西方释义学》，辽宁人民出版社，1986年，第225页。

16 ITL， p.10.

17 P.M.S.Hacher： Hart‘s Philosophy of Law， P.M.S.Hacker and J.Raz （eds.） Law， Morality and Society-Essays in Honour of H.L.A.Hart， Oxford University Press， 1977， pp.12-28.

18 ITL， p.135.

19 ITL， p.17.

20 ITL， p.94

21 ITL， p.44.