民法典土地征收规定精选(九篇)

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第1篇：民法典土地征收规定范文

内容提要：国家财产包括不能进入或者尚未进入民事领域的财产（包括为国家享有所有权的财产）与进入民事领域的财产两部分。国家通过投资或者拨款而进入国有企业或其他企业以及行政机关、事业单位的财产，除公有物及公用物之外，国家即丧失其所有权，财产所有权归国有企业等私法人或者行政机关等公法人享有，国家享有投资人或者设立人的权益。国家所有权或者由宪法或其他公法直接创设，或者关涉公共利益，故其性质为公权而非私权，不具备私权特征且基本不适用物权法的具体规则。民法为私法，重在保护私的利益，公法领域的国家财产应由公法加以规定和保护，“国家财产神圣”不应成为物权法的基本原则。

关键词：国家财产 国家所有权 公权 私权 物权法

中国社会的和谐，必须建立于各种利益冲突的平衡基础之上，其中，各种财产利益的平衡，是建立和谐社会最重要的基本条件。物权法的重要任务，就是要在宪法原则的指导之下，确认和保护民事领域中的合法财产权利，通过建立一整套有关所有权和其他物权的确认和保护的具体规则，使民事主体的合法财产能够获得法律上的稳定和安全，使财产的交易安全能够获得保障，从而促进中国社会经济秩序的协调、巩固和发展。为此，正在起草的物权法（草案）实行了对各种财产平等保护的原则。但是，这一原则受到某种尖锐的批评。有人认为，这一原则违反了我国宪法的基本原则，其基本论据和思路是：我国宪法第12条和民法通则第74条均规定了“国家财产神圣不可侵犯”，而物权法草案“删除”了这一规定，主张对国家、集体和个人财产实行同等保护，由此否定和破坏了我国“以公有制为主体”的基本经济制度，妄图“走资本主义道路”。

“国家财产神圣不可侵犯”应否写入物权法并作为其基本原则？国家财产与集体财产及个人财产在物权法上是否具有平等地位？对这些问题的回答，直接关涉到对物权法乃至民法的基本性质的认识。

一、国家财产及国家所有权的性质及其法律特征

（一）国家财产的含义及其存在形态

首先必须明确“国家财产”、“全民所有的财产”以及“国家所有权”几个概念及其相互关系。

国家财产即全民所有的财产，国家所有权即国家对于动产和不动产享有的直接支配权利。在此，“全民所有”的财产不等同于“国家所有权”。所谓“全民所有”，是一个政治经济学上的概念，用来描述一种公有制的高级形态（集体所有为低级形态），但全民所有的财产包括国家直接享有的一切财产权利（包括所有权、知识产权、股权等等），国家所有权仅为其中的一种。物权法仅对所有权及其他物权进行规定，并不涉及物权之外的财产权利，所以，物权法中所指的“国家财产”，仅是国家财产中的一部分，即国家享有所有权或者其他物权的财产。

国家财产可分为国家专属财产与国家非专属财产，前者指其所有权只能由国家享有的财产，包括国家对城镇土地、河流、矿藏、海域、军事设施等享有的所有权；后者指其所有权亦可为国家之外的主体所享有的动产或者不动产。

更为重要的是，国家财产还可分为进入民事生活领域的财产与不能进入或者尚未进入民事生活领域的财产。所谓“进入民事生活领域”，是指国家通过投资、拨款或者其他任何方式将其享有的所有权或者其他财产权利授予或者出让给国家之外的第三人所涉及的财产。其中最为重要的，是国家通过投资设立国有独资企业或者与他人共同投资设立公司的行为，将其货币或者其他资产的所有权以注册资金的方式转让给国有企业或者其他企业，国家通过丧失其对财产的所有权而获得其投资人权益（即股权）。此时，国家投资所涉及的国家财产，即属进入民事领域的财产。此外，国家通过行政拨款或者其他方式交给国家机关或者事业单位的资产，除公有物(为公众服务的目的而由政府机构使用的物，如政府机关的建筑物、军事设施等)，以及公用物（为一般公众所使用的物，如公共道路、桥梁、公园等）之外，即被视为这些“公法人”的财产，为其进行民事活动的物质基础。

在此，有以下三个误区需要澄清：

1.“全民所有的财产是全体人民共同享有所有权的财产”。“全民所有”与“全民共有”不同，前者是所有制意义上的概念，后者是法律意义上的概念。全民所有的财产，其所有人只有一个，即国家。此为物权法知识的ABC。因此，认为代表国家进行国家行政管理的政府无权处分国有资产的观点，是错误的。

2. “全民所有的财产为公有制财产，永远只能属于全民所有，不能转让给个人，否则，公有制就变成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一种生产资料全民所有的基本经济制度，并非具体财产归属之一成不变的状态。在商品经济条件下，如果国家财产完全不进入交换领域，则其无法实现任何保值、增值，公有制所担负的经济职能将无从实现。前述观点根本不懂得国家财产存在的根本意义和运用的基本手段。

3. “国有企业的财产是国家享有所有权的财产”。民法上的企业法人制度，要求法人组织必须具备独立财产，而国有企业要获得民事权利主体资格，就必须拥有其财产的所有权，否则，国有企业无法成为独立的权利义务载体，无法参与商品交换活动。因此，国家在投资设立国有企业时，即丧失其对投资财产的所有权，同时取得其投资人权利。对此，尽管物权立法中存在极大争议，物权法草案也尚未明确承认企业法人的财产所有权，但如果承认国家对国有企业的财产享有所有权，则等同于承认任何公司的股东对公司的财产均享有所有权，其错误性显而易见。因此，将国有企业的财产认定为国家财产的观点，是错误的。国有企业的财产所有权应归属于国有企业法人，国家对国有企业享有的股权，才是国家财产。

如上所述，国家财产一旦进入民事领域，则转化为国有企业等民事主体的财产，国家丧失其所有权，该部分财产本身在法律上即不再成为国家财产，也不再代表国家利益或者公共利益，而被视为一种私的利益。

（二）国家所有权的性质

法律部门的划分有其特有的历史沿革和科学依据。根据法律主要保护公权还是私权、法律关系是否为公权力所约束以及法律关系主体是否表现其作为公权力代表的身份为依据，法律被分为公法与私法。依据历史传统，用于主要调整民事生活领域的民法，属于私法。而权利的性质也因其所依据创设的法律（公法或者私法）不同以及表现的利益性质不同（公的利益或者私的利益）而被分为“公权”与“私权”。民事权利属于私权。

转贴于 诚然，公权与私权的界分仍为学界存疑的基本问题之一，但依据主流学说（法律根据说），“凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权”。[1]换言之，公权与私权的界分标志之一，为权利创设所直接依据的法律的性质，虽然此一问题又关涉公法与私法的分界争议，但其大致界限仍然是可以判明的。与此同时，另一种学说即“利益说”则认为，凡关涉私人利益者为私权，关涉公共利益者则为公权。

很显然，公权与私权的划分，与权利本身的内容（是否为财产权利）是毫无关系的，关键在于其权利创设所依据的法律性质以及其表现的利益性质如何。

国家所有权的性质如何？其究竟为公权亦或私权？

1.权利创设之依据

国家所有权中，首先包含国家专属财产所有权。可以发现，在我国，这些权利是由宪法直接创设的。我国宪法第10条规定：“城市土地属于国家所有。”第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”依上列规定，国家对于城市土地和其它自然资源的所有权系直接依据宪法（公法）取得，亦即宪法规定本身，即使国家直接成为上述财产的所有权，无需其他任何法律加以确定或者承认。由此可见，前述国家财产所有权性质上应属公权而非私权。据此，那种批评物权法草案有关国有土地及其他自然资源之国家所有权的规定纯系毫无意义地重复宪法规定的意见，是有道理的。事实就是，物权法并非前述国家财产所有权的创设依据。

2.权利所表现利益之性质

除土地及其他自然资源等重要财产之外，其他尚有未被宪法所规定的国家所有的财产，包括公有物和公用物等。这些财产由宪法之外的其他法律予以具体规定。但是，无论公有物或者公用物由民法或其他法律加以规定，因其权利所涉并非个人利益而系社会公共利益，其权利具有与一般私权完全不同的目的和性质。故依照公权与私权划分的另一种学说即“利益说”，此等所有权仍应定性为公权而非私权。

由上可见，所谓国家财产应分为公法领域的财产与私法领域的财产两部分。凡国家享有所有权的财产，因其处于国家之静态支配状态或者处于公法关系之领域，其所有权不能进入或者尚未进入民事流转，故其权利性质应属公权。凡进入民事领域即私法领域的财产，即成为政府机关等公法人或者国有企业及其他企业法人等私法人的财产，由经济学或者所有制的角度观之，这些财产不妨称为“国有资产”，但从民法的角度观之，这些财产为民事主体享有所有权的财产，非为“国家所有”的财产。国家机关在运用这些财产参加民事活动时，不得依据其公权力载体的身份，只能依据其私法上主体的身份；而国有企业本身即非为公权力的载体，故其财产更不能代表社会公共利益。

（三）国家所有权的特征

国家所有权的公权性质，亦可通过分析其权利特征加以说明。

国家享有所有权的财产因其关涉公共利益，故因之而发生的法律关系应属公法调整。就其所有权的特性而言，可以发现：

1.国家专属财产所有权不具民事上的可让与性。

2.国家所有的财产不得被强制执行。例如，公有物以及公用物一律不得被纳入破产财产。

3.国家所有权原则上不适用物权法的具体规则。例如，国家所有的土地等不动产所有权不适用物权变动的公示规则；国家所有权不适用共有、善意取得、取得时效以及占有保护规则，等等。

4.国家所有权与私人所有权不处于同一法律关系领域（一为公法领域，一为私法领域），故其相互之间不可能居于完全平等的相互地位。其表现为，国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体，此种利益当然高于私人利益。据此，国家基于公共利益的需要，得强行将他人之所有权变为国家所有权（如征收集体所有的土地或者私人财产），或者基于国有土地所有权的行使需要而强制消灭他人之所有权(如强行拆迁私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有权的行使，即使他人之权利的行使完全符合通常的准则（如基于军事设施使用的需要，限制其周边的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。

很显然，如果将国家所有权定性为“私权之一种”，则其在权利设定变动以及权利行使等诸方面即应与私人所有权适用相同的法律准则，但整部物权法所规定的有关物权设定变动以及物权行使的基本规则，几乎均不适用于国家所有权，此足以表明国家所有权应属公权无疑。

二、物权法与国家所有权

（一）物权法应否规定国家所有权

如前所述，公法与私法的划分为法律部门设置的基本方法。依照一种并不绝对的划分界限，公的利益主要由公法保护，私的利益主要由私法保护；公法的任务主要是防止个人对社会公共利益或者国家利益的侵害；私法的任务，则主要是防止国家公权力对私的利益的侵害。因此，作为私法的物权法，应当对民事生活领域的财产权利（物权）之得失变更及其法律保护做出规定，但不可能也不应该担负对一切财产利益的保护任务。公的利益或者国家利益，主要由宪法、行政法、经济法等公法加以规定和保护。据此，国家基本经济制度以及国家所有权的法律确认，应由宪法规定；国有资产的行政管理和保护，应当由行政法律、法规以及经济法规予以规定。简言之，物权法应主要确认和保护私的利益。

但是，公法与私法的划分从来都仅具相对性，亦即公法与私法、公权与私权的区分，只是对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开”，[2] 即在公法中有可能包括私权的规则，在私法中亦不妨包括公权的规则。而各国法律何以“将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个法律领域或那个法律领域”，依据德国学者的观察，“历史原因的影响”发生了重要作用。[3]这就是说，各国的立法政策、立法传统，均有可能是公法与私法的界限发生某种程度的模糊。而现代社会发生的所谓“公法私法化”（如在宪法或者行政法中更多地规定私权规则）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公权力的约束和影响），则是此种交叉和模糊因社会发展而不断深化的具体表现。

纵观大陆法系各国民法，可以发现，各国对国家所有权的规定模式并不相同：德国民法及其强调其民法的私法性质，未对公有物或者公用物作出规定，亦未对国家强制征收私人财产做出规定（此种规定交由德国基本法作出[4]）。但包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利在内的很多大陆法国家，则普遍在其民法典中对于公用物或者国家所有权作出某些基本规定乃至具体规定，不过，对于国家征收私人财产问题做出规定的，仅只法国和意大利两国的民法典。[5]

为此，考虑到中国的国情，在物权法上可以规定公有物和公有物以及国家征收、征用的一般规则，其中，有关国家征收、征用的规定，应从限制公权力滥用的角度着手。但对于国家就土地及其他自然资源的所有权的创设，我国宪法已经作了全面、具体的规定，故物权法不应予以规定。

需要特别指出的是，无论公法与私法的界限如何模糊，“民法与私法概念的合二为一”，[6]是一个不争的历史事实。民法中注入某些公法规则，并不影响其私法性质；物权法对于国家财产做出某些规定，也不能据此认定其变成了公法。换言之，如果物权法不规定国家所有权，只能说明民法的私法性质被立法者予以强调，但如其规定了国家所有权，只不过说明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物权法对于国家所有权的规定，并不能表明此种所有权即当然具有私权的性质，更不能表明物权法的立法原则和立法目的发生了根本的变化。

（二）物权法与“国家财产神圣不可侵犯”原则

我国宪法有关“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的规定，毫无疑问表达了国家对公有财产的侧重保护，但这一原则，却不应写进物权法并作为物权法的基本原则。

作为多元利益结构的社会中各种利益冲突的平衡器，法律的作用是确认不同利益的边界，协调其利益冲突而非加剧其冲突。而公法与私法的划分，其主要目的有三：

首先，从立法技术来看，公权与私权具有完全不同的性质和特征，公法关系中，一方（或者双方）当事人系以公权主体的身份参加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主体间存在隶属关系；而私法关系中，双方当事人系以私权主体（民事主体）身份参加，涉及到的私的利益，其基本特征是主体间地位平等。这种根本差异，决定了公法与私法之完全不同的调整方法与基本观念。如果诸法混杂，公私不分，则法律规则的设计和适用，将成一团乱麻，难以发挥法律的规范作用。

其次，从法律的利益平衡功能来看，公权与私权分别代表了彼此不同且相互对立的利益。划分公法与私法，不仅可以正确界定公权与私权之准确范围，明确其权限边界，而且可以确定公权与私权有可能发生冲突与碰撞的临界点并予以整合，以此防止冲突的发生以及确定解决冲突的准据。

第三，在公权与私权之间，公权以国家为主体，私权以个人为主体；公权为强者，私权为弱者。为此，为防私权遭受公权之侵犯，须将私的生活（市民社会）与公的生活（政治国家）相分离，以民法规定私人生活的基本准则，奉行私权神圣、私法自治之原则，排除国家公权力的不当介入，以此达成公的利益与私的利益之间相安无事、和谐共处的目的。

上述分析表明，公法与私法各有其调整对象、调整方法和价值追求目标。公法重在保护公的利益，私法重在保护私的利益。就财产权利而言，宪法和其他公法重在保护国家财产权利，而民法则重在保护私人财产权利。两相分解，两相配合，两相抗衡，利益平衡方可获得。与此相反，如果把国家财产的确认、管理和保护作为物权法的主要内容，无异于让物权法代替了宪法、行政法、经济法等公法的职能。而大量公权力规范的进入，则会使物权法成为公法规范与私法规范相互交错混杂的大杂烩，使物权法乃至民法丧失其排除公权力非法干预和介入的特定功能。

质言之，法律的原则和基本理念依法律的目的和功能而定，由此产生不同法律部门所遵循的不同基本原则和制度安排方式，如果公法的主要目的是保护公权（公的利益），私法的主要目的也是保护公权及公的利益；公法的基本原则是“国家财产神圣不可侵犯”，私法的基本原则也是“国家财产神圣不可侵犯”，那么，私权即成为公权的奴仆，公权与私权之间的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保护公的利益，其结果便是私法被公法所吞没，由此，私法不复存在，私权保护亦不复存在。

为此， “国家财产神圣不可侵犯”不能作为物权法的基本原则，物权法乃至民法的基本原则只能是“私权神圣不可侵犯”，这一原则和理念的宪法依据，是我国宪法第13条关于“公民的合法的私有财产不受侵犯”的明文规定以及其他相关规定。

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[1]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年第11版，第45页。

[2] 引自[德]卡尔。拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第7页。

[3] 参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第13页。

[4] 参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社2004年12月版，第53页。

第2篇：民法典土地征收规定范文

【关键词】民法典 民法原则 价值判断

【中图分类号】D913【文献标识码】A 【文章编号】1009―9646(2008)09-0000-00

成文法以文字事先公布规则，颠覆了法对被统治者密不可知之状态，是人类(主要是被统治阶级)追求法安全价值的一次胜利。法典法则是在理性观念支配下编纂之体系化法律文本，其力图消解法律之间矛盾冲突，乃人类统治者与被统治者追求法之安全价值的再一次努力。但过犹不及，在人类将安全价值追求到底之时，问题随之而来。

19世纪前后，欧洲大陆许多国家都构筑“决疑式”法典，试图以法典将人类生活全部活动规范调整，任何法律问题都可以在法典中找到明确答案。而以“从今天的观点看，规则的完美无缺近乎神话”，此种立法理念必然在实践中遭到重创。众多案件于法典中无据可查，法律之权威受到挑战，法官对自由裁量权之呼唤此起彼伏。尽管《法国民法典》对此未予以足够只重视，而比《法国民法典》出台晚近百年之《德国民法典》则针对法国民法之缺失，创设了一般条款以解决此类问题，如：《德国民法典》第138条：1）违反善良风俗的法律行为无效。2）某人利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付而向自己或第三人约定或给予与该项给付明显不相当的财产利益的，该法律行为尤其失效。第826条：以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。

而《瑞士民法典》的立法者公开承认法典之不足并以基本原则法官立法补足。在总结前行者经验、教训的基础上，1926年的《瑞士民法典》在第2条明文规定了诚实信用基本原则，联系第1条法律适用的顺位之规定:1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。2)无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判。3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。第4条规定：本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理地裁判。既然法典已经承认了法官可立法，那么，在司法实践中适用民法法典中明文规定的基本原则就不存在法律上的障碍了。自此，法律原则正式走入法典，成为司法实践中判案之依据。

所谓法律原则，乃是储存于法律规定中的价值准则，或法伦理性的原则，学者将其描述性地定义为“在从事法律规范时指示方向的标准，依凭其固有的信服力，其可以使法律性的决定正当化。”借助法伦理性的原则，才能把握并且表达出法律规定与法律理念之间的意义关联。法律原则既然表示法律规定的价值，故不是法律规定本身，不直接涵摄案件事实，须被法律规定或法条承载。法律原则应视为一种“客观的目的论的标准”，因为立法者未必自始就意识到这些法律规定内含的原则，它有时是学者嗣后整理出来的。法律原则作为法律申的价值或实际的法律思想，是法理念在历史发展阶段的特殊表现，并借助立法和司法不断具体化。

法律原则之具体化，有不同阶段。其中，越是高层次的法律原则，越是一般的法律思想，越具有更高的地位。法律原则具体化到了一定程度，就可以以区分构成要件和法律效果的形式体现出来。不过，这不意味着就可以供作具体个案的裁判依据。可以作为个案裁判根据的法律原则，必须具体化到了具有可适用规范特质的程度，拉伦茨称 “法条形式的原则”或 “准则”（Grundsaetze）。这些具有可以直接适用的法条形式的原则，与其称为原则，不如称为体现法律原则的具体规定。更高层次的法律原则，如果不至于沦为摆设或空洞说教，就应该具体化为可执行的法条形式，即用具体的法律规定落实。由此可见，法律原则的价值在于：

首先，用法律条文之形式，宣誓法律之基本精神及基本价值。江平教授认为，“民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则。”法律原则是法律价值理念之体现和浓缩，立法活动必须忠于法律之价值理念而不能偏离其价值轨道。由于法律价值之高度抽象性，故于具体立法活动中，就只能以原则性、宣誓性条文之形式反映法律基本原则和基本准则。一切民事法律制度和法律规范都应以民事基本原则为基础并贯穿于整个立法过程中。

其次，以简明扼要之文字，指导实践中之法律活动。法律原则条款虽蕴涵较多、较为复杂之法学理论及法学内涵，但其文字本身之法律专业性并不复杂，易于非法律专业人士理解。况且，法律原则规定之内容大多反映出社会最大多数人所认同之最低道德标准、道德底线，因此，在实践中，更有利于应用。法律原则既是对法律主体合法权益之保障，也是对其滥用权利的一种制约和必要限制。它既以强行法形式赋予法律主体以平等、意思自治、公平正义为核心等广泛权利，亦充分保障、补充及救济法律规范以外之合法权益。同时，它又能衡平各种权利之间、个体权利与社会整体利益之矛盾与冲突。

第三，是克服法律、法规局限性之有效方法。法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使“法治”变为“人治”从而被实践所摈弃。可见，法律价值之选择是极为艰难的。注重效率与安全，个别公正和周延性难免会牺牲；注重个别公正和周延性，效率和安全亦得不到切实保障。这就是法律局限性之问题。而法律基本原则由于具有模糊性和灵活性之特点，将其引入将法典中，可有效地使法与人、严格归责与自由裁量、个别公正性与普遍性等因素融合在一起，到达立法者所期盼之利益平衡。从而弥补严格立法所导致之个别不公正性、不周延性、滞后性等缺陷。因此，它是解决法律价值选择二律背反之有效方法。

最后，是合法权益之最后保障。法律原则于实践中适用之前提即在于现有法律、法规对出现之法律行为未曾予以明确规定或根本未予规定，当事人之合法权利无法通过现有条文得到伸张。而法律原则地出现则赋予法官可依据公平、良心判断，通过适用法律原则所规定之自由裁量权，为当事人伸张正义，保护当事人之合法权益，故有学者将法律原则条款称作“霸王条款”。同时，法律原则的适用，又为立法之提供了实践经验，使其能够根据社会现状，及时修订法律，进一步保护法律主体之合法权益。

近年来，学界对民法基本原则之概念界定主要有四种论述：徐国栋教授认为，民法基本原则是效力贯彻民法始终的民法根本规则，是一种克服法律局限性的立法技术。李开国教授认为，民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在。王利明教授认为，民法基本原则是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断标准。魏振瀛教授认为，民法基本原则是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。这些观点都在一定程度上说明了民法基本原则的本质，有着十分重要的积极意义。比较起来，徐国栋教授之观点从立法者角度出发，最终落脚点于立法技术上，似与民法基本原则本质相背离，未免有失偏颇。王利明教授观点较为抽象，将基本概念解释得更为玄妙，魏振瀛教授之观点似显单薄，也未能充分反映出部门法基本原则的特征。李开国教授之观点相当较为准确、全面。在论述民法具体原则，如诚信原则时，徐国栋教授对李开国教授之观点大加赞佩。

除上述观点外，台湾著名法学学者王泽鉴教授关于民法基本原则内涵之界定，颇值得我们参考、借鉴。“民法，旨在实践若于基本原则，亦即民法基本目的或基本价值。此等原则或价值，乃历史经验的沉淀，社会现实的反映，未来发展的指标。”即，民法的基本原则是，民法在实践中所要实现之目的、价值，是民法所遵循的由历史经验沉淀所形成的实现方式，是社会现实在民法中之条文反映，是民法未来发展之目标。应该说，此种概念界定能够完整的从立法目标、司法实践、发展方向、历史传统及价值标准等层面对民法基本原则作出定义，理应被广为推崇。

民法基本原则可综合概括为几方面：

（1）人的尊严：此包括实现个人自由，发展人格及维护尊严，其在民法最直接的体现，系人的权利能力的一般般化。《民法通则》第九条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第10条规定，公民的民事权利能力一律平等。其他民法原则乃建立在此种以人为本位的伦理基础之上。

（2）私法自治：即个人得依其意思决定，形成其私法上的权利义务，以契约自由，所有权自由，及遗嘱自由（遗产自由处分）为其主要内容。但为保护相对人的信赖保护，维护社会公益及为顾及其他继承人的利益，民法对此等自由设有必要合理的限制。如《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第5条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

（3）私有财产:即私人得依法享有合法之不动产，动产及其他财产权，得自由使用收益处分方并排除他人于涉。法律保护个人之合法财产，旨在实现个人自由，发展人格及维护人的尊严，并有效率的使用社会资源。但为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序或增进公共利益的必要，得以法律对财产权加以限刮。

如《物权法》第4条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第7条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。第42条第1款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。《民法通则》第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。第129条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。 上述条款均反映出民法基本原则所包含之精神，是民法基本原则的具体化应用。

(4)过失责任：即因侵权行为或债务不履行而应负损害赔偿，须以行为人具有故意或过失为要件，此亦在保障个人活动的自由，并顾及他人权益的保护。

(5)两性平等：夫妻在其婚姻、财产及子女亲权关系上居于平等地位，不因其性别，而受不合理的差别待遇。如《民法通则》第105条规定，妇女享有同男子平等的民事权利。《婚姻法》第13条规定，夫妻在家庭中地位平等。《继承法》第9条规定，继承权男女平等。由上述条款可见，民法基本原则之精神不仅反映在民法典中，更反映在其他民事法律中，它贯穿于整个私法体系。

参考文献

第3篇：民法典土地征收规定范文

    ［关键词］ 优先权  先取特权  担保物权  物权法

    在我国物权法及未来的民法典中，对优先权应当如何定性以及应当如何对其进行规定，学界有多种不同的意见，立法机关的态度也有所游移。本文试对此谈些认识，就教于方家。

    一、优先权的意义与立法例

    （一）优先权的意义

    优先权又称先取特权，其为一种特殊的权利，而非指担保物权的优先受偿效力。在学说与立法上，因对优先权的性质有不同的界定，所作的定义也有不同：

    肯定优先权为担保物权之一种的学说与立法上，一般认为优先权系由法律所直接规定的特种债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。[1]

    否定优先权为担保物权者，通常认为优先权是立法上基于特殊性政策考虑，为保障某些特种债权或其他权利的实现而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。[2]

    无论对优先权的性质作何种界定，人们所共同认可的是：优先权系法律为保障某些特定权利的实现而规定的一种特殊权利，其作用在于破除债权人平等原则以强化对某些特殊权利的保护，其立法理由在于维护社会的公平正义或因应客观情事之需要。有学者概括优先权的功能有四：其一，保证人权的功能；其二，实现公平和对社会弱者以特别保护的功能；其三，保护公共利益或共同利益的功能；其四，保护经济秩序和实现某些社会观念的功能。此一认识，堪值赞同。[3]

    （二）优先权的立法例

    优先权制度滥觞于罗马法。罗马法上所规定的优先权，有为事而创设的，有为人而创设的；为人而设者又有为债权人利益而设与为债务人利益而设之分；其设立方法，有由于习惯者，有以告示为之者，亦有以皇帝敕令为之者。罗马法中优先权的种类也颇为繁多，如丧葬费用之支付、妻之嫁资之返还、被监护人或被保佐人对于监护人或保佐人之损害赔偿、建筑资金贷与人对于借用人借款之偿还、存款人对于银行存款之偿还、国库对于纳税义务人之捐税征收等等，均有优先权的存在。优先权的位次，依照习惯与法令的规定而确定，与债权发生之先后无关；优先权原则上有从属性，随债权之移转而移转，但为特定人的利益而设定的优先权，如妻、被监护人、被保佐人、国库等的优先受偿权，不随债权而移转，其中一些后来演进为法定抵押权。

    罗马法虽为近现代民法之渊源，但各国在继受罗马法优先权制度上却有着不同的态度。法国民法典中基本上沿袭了罗马法上的优先权制度，其将优先权与抵押权一并规定于第三编（取得财产的各种方法）第十八章，均视为担保物权，明定“优先权，为按债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利”（第2095条），并对动产优先权、不动产优先权以及一般优先权和特殊优先权作出了详细的规定（第2099～2104条）。以法国民法典为蓝本的法国法系国家，多受其影响而于民法典中规定有优先权，但具体规定有所差别，甚至有的变更了其性质。[4]德国民法典虽也深受罗马法的影响，但却并未有关于优先权的规定，以德国民法典为蓝本的德国法系国家也多未于民法典中规定优先权，惟日本民法典为其例外。日本民法典中，将优先权易名为“先取特权”，于物权编中专设一章分四节对其概念与属性、种类、顺位、效力等作出了详细规定，其内容大半仿效的是法国民法典。[5]意大利民法典上，也有关于先取特权的详细规定。

    可以说，由于客观情况的需要及立法政策上的考虑，各国法律上无论是否在民法典中规定优先权，也无论其民法典或特别法中规定的优先权为何种性质的权利，关于优先权的具体规定都是客观存在的，而且是解决有关问题所不可缺少的。但因立法政策上的差别及对某些权利性质的认识不同，法律技术上对某些问题的处理方法也有差异：同一问题的处理，有的规定为优先权，有的规定为法定抵押权、法定质权或特别留置权；有关优先权的事项，有的于民法典中规定，有的于特别法中规定，还有的规定于诉讼法等法律之中。

    我国台湾与大陆的法律尤其是民商事特别法及诉讼法上，有许多关于优先权的规定，但均未将优先权列为担保物权的一种。

    二、优先权的种类

    根据各国立法规定的情况，学界通常将优先权分为一般与特别优先权，特别优先权又因标的的不同而再分为动产优先权、不动产优先权以及知识产权优先权。

    （一）一般优先权

    一般优先权，是指以债务人的一般财产为标的的优先权，优先权人得以债务人的不特定的一般财产（全部财产或全部动产）优先受偿。根据国外立法上的通常规定并结合我国立法情况，一般优先权主要有下列四种：

    第一，为司法费用等而设的优先权。此属于所谓为全体债权人利益的公益费用优先权，如诉讼费用、保全费用、破产清算费用等，应从债务人财产中优先受偿。我国的《企业破产法（试行）》（以下简称《破产法》）第34条和《民事诉讼法》第204条中也规定：破产费用（包括破产财产的管理、变卖和分配所需的费用、聘任工作人员的费用，破产案件的诉讼费用以及为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用），应当从破产财产中优先拨付。

    第二，为特定债权人利益而设的优先权。主要是关于雇工工资、养老保险费用等的优先权。依我国《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条的规定，破产企业所欠职工工资和劳动保险费用，也处于优先受偿的顺序。

    第三，为特定债务人的利益而设的优先权。主要是关于殡葬费用、债务人及其家属的必要生活费用的优先保留。我国法律上对此问题也有规定，如依《民事诉讼法》第222、223条的规定，人民法院为强制执行时，应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必须费用和生活必需品。

    第四，为国家利益而设的国库税收优先权。对此，各国法律上几乎都有规定，但有的规定于民法典，有的规定于诉讼法，也有的规定于税法。我国的《破产法》第37条及《民事诉讼法》第204条中均规定，破产企业所欠税款优先于一般债权而受清偿。

    （二）动产优先权

    是指于债务人的特定动产之上成立的优先权，大致可分为以下几种：

    第一，基于默示设定质权的理由而规定的优先权。如：不动产出租人就租金的清偿对承租人置于该不动产中的动产有优先权；旅店主人、承运人等营业主人对有关费用的清偿而就客人所携带的行李或其他物件、托运之货物等有优先受偿的权利；因公务人员的渎职所造成的损害，受害人对其任职的保证金有优先受偿的权利，等。

    第二，基于债权人的劳务或财物加入债务人财产而使其增值或增加的理由而规定的优先权。如：劳务提供人就其劳务工资而对所产生的制成品或孳息有优先受偿权；动产出卖人就其出卖财产的价金之受偿，对其出卖的动产有优先于其他债权人受偿的权利；耕地出租人就其租金而对承租人当年耕作之收获有优先受偿权；种籽、肥料出卖人就买受人利用该种籽、肥料所获得的收益有优先受偿权，等。

    第三，基于保存费用支出的理由而规定的优先权。如债权人对债务人的财产有保存、维持、修缮费用之支出而使债务人受有利益的，债权人就此费用对该财产有优先受偿权。

    第四，基于正义的理由而规定的优先权。如受害人对于加害人就损害赔偿责任保险所得之保险金有优先受偿的权利。

    上述诸多动产优先权，并非均为各国立法所普遍认可，如出卖人对所出卖货物的优先受偿权，不少国家即未予承认；其中的某些权利，有些国家立法规定为法定抵押权、法定质权或留置权，甚至在自助行为中作出规定。我国立法上，对上述诸多权利，有的规定为留置权，有的允许当事人为自助行为或从其他角度作出规定，也有些未予承认。对于各国立法上普遍承认的船舶优先权、航空器优先权等，我国的《海商法》及《民用航空法》中也作有规定。

    （三）不动产优先权

    不动产优先权是指债权人得就债务人的特定不动产的价值优先受偿的权利。国外立法上规定的不动产优先权主要有以下几种：

    第一，不动产保存人的优先权。即不动产的保存人就不动产的保存费或实施不动产权利而支出的费用，在该不动产上成立优先权。

    第二，不动产施工人的优先权。即工程师、建筑师、承揽人及施工工人就其因不动产施工而发生的债权，在该不动产上成立有优先权。

    第三，不动产出卖人的优先权。即不动产的出卖人就其出卖价金之受偿，在其出卖的不动产上有优先权。

    第四，购买不动产之资金贷与人的优先权。即贷与资金购买不动产的贷款人，就其贷款本息的受偿，对债务人购买的不动产有优先权。

    上述诸项不动产优先权，也并非各国立法均予承认，也有的被规定为法定抵押权、法定质权或特殊留置权。我国《合同法》第286条也规定了建筑承包人施工费用的优先受偿权，但对这种权利的性质应定性为优先权，抑或法定抵押权，理论上有不同的看法，我们倾向于优先权的认识。此外，在我国的政策上，还承认在破产企业的土地使用权上成立破产企业职工安置费用优先权。[6]

    （四）知识产权优先权

    对此类优先权，立法上作出明确规定的尚属少见，在我国物权立法中，有学者认为应当增加列入，具体种类包括：

    第一，技术合同优先权。研究开发人或让与人因履行技术开发合同或技术转让合同而产生的对委托人或者受让人的债权，就委托人或受让人因合同取得的知识产权享有优先权。

    第二，著作权优先权。著作人对因使用其作品而产生的债权，就债务人因使用作品而获得的著作财产权及相关的财产权利享有优先权。

    第三，商标权和商标使用权优先权。因履行商标转让合同或使用许可合同而发生的的转让人或许可人对受让人或被许可人的债权，就其依合同取得的商标权和商标使用权享有优先权。

    第四，职务发明人和职务作品作者的优先权。该发明人或作者依法应得到的奖励或报酬，就其作出的智力成果享有优先权。[7]

    三、优先权的效力

    优先权的核心效力，乃就标的物之价值优先受偿，此无异议。当同一标的物上有数个优先权时，应按法定之顺序，依次受偿；位次相同时，则按比例受偿。另外，优先权的成立与行使，还可能与标的物上的其他担保物权人、取得优先权标的物的第三人及债务人的普通债权人发生冲突。上述问题也均与优先权的效力相关，在此一并简作说明。[8]

    （一）优先权之间的顺序

    在同一标的物上因不同的事由而成立数个优先权时，即发生各优先权之间实现的顺序问题。优先权的顺序一般是由法律直接规定的，但也有未明确规定顺序的情况。优先权的顺序的确定，主要有以下三种情形：

    1.一般优先权之间的顺序

    一般优先权的竞合，通常不发生冲突问题，因为立法上多对各种优先权之位次已作有明确规定（如法国民法典第2101条，日本民法典第306条）。我国现行法上对此也有一些规定，但不完善。在我国物权立法中，学者主张作如下顺序规定：第一，为全体债权人利益而对债务人的财产实行保存、清偿、分配、诉讼等而发生的费用；第二，劳动保险费用及最近一年内的职工工资。以上两项优先权，优先于其他所有债权人（包括有其他担保物权担保的债权，法律另有特别规定的除外）。第三，债务人及受其抚养的人的必要的丧葬费用及最近六个月内的医疗费用；第四，供给债务人及受其抚养的人最近六个月生活必需品的费用；第五，上列第二项以外的职工工资和其他劳务费用。后三项优先权，仅优先于普通债权人。

    特别优先权之间的顺序

    对此，各国立法规定未尽一致，但仍有一般规则可循。[9]在我国物权立法中，学者主张，对于动产优先权的顺位，应作如下排序：不动产租赁优先权；动产保存优先权（但如其发生在后，则优先于前者）；动产买卖优先权。对于不动产优先权的顺位，应作如下排序：不动产保存优先权；不动产建设优先权；不动产买卖优先权。

    一般优先权与特别优先权之间的顺序

    对此，理论上多认为一般优先权优先于特别优先权。但法国最高法院的的判例则有以债权之性质决定其优先权之位次的作法，即认为某些特别优先权也可优先于一般优先权。[10]《日本民法典》第329条第2款中则明确规定一般先取特权与特别先取特权竞合时，特别先取特权先于一般先取特权，但公益费用的先取特权，对于受其利益的全体债权人均有优先的效力。日本法上的这种规定，似更为合理。

    （二）优先权与其他担保物权的效力关系

    关于一般优先权与其他担保物权的关系，前已有说明，这里仅说明其他几方面问题：

    第一，特定动产优先权与其他担保物权并存时的顺序。对此，各国立法规定不完全一致。一般认为：同一动产上存在优先权和抵押权或者质权的，抵押权或者质权与第一顺序的优先权处于同一顺位。但对于有法定登记机关登记的动产，其相互之间的顺位依登记的先后顺序确定。依我国现行法上的规定，船舶优先权、民用航空器优先权与抵押权并存时，优先权的效力优先于抵押权，船舶优先权还优先于留置权。

    第二，特定不动产优先权与抵押权并存时的顺序。对此，各国立法规定也有不同，但一般规则是：同一不动产上存在优先权和抵押权的，其相互间的顺位依登记的先后顺序确定。依我国现行法规定，土地使用权出让金优先权和不动产建设费用优先权，无论有无登记，一概优先于抵押权。[11]

    第三，特定知识产权优先权与知识产权质权并存时的顺序。一般规则是，应依登记的先后顺序确定。

    （三）优先权人与其他债权人之间的关系

    由于优先权不采公示原则，其他债权人难免受其影响，立法上为补救此一缺陷，对于优先权的效力作出了必要的限制。依法国、日本民法有关规定和解释，一般优先权人应先就债务人的动产受偿，不足清偿时，得就债务人的无担保的不动产受偿，还不足时，始得对有担保的不动产受偿。对于不动产特别优先权，则一般要求采取优先权的的保存方法，即进行优先权登记，否则，不能优先于其他有担保的债权人。[12]我国学者的主张，与此略同。

    （四）优先权与取得标的物的第三人之间的关系

    当债务人的财产被第三人取得后，享有优先权的债权人对于该标的物有无追及权，立法上多未规定，而理论上颇有争议。《日本民法典》第333条对动产先取特权的追及效力作了明文限制：“先取特权，在债务人将其动产交付于第三取得人后，就其动产，不得行使。”法国民法中对此未作明文，理论上有不同的主张，但以否定说为通说，惟实务上认可有关于税务署的税款征收优先权的追及力以及为确保战争特别捐的征收而对不动产的追及权。我国学者也主张，因优先权无公示性，故原则上不具有追及效力，但也允许有所例外，对于已依法登记的优先权则应承认有追及力，已如前述。

    四、关于优先权的特征与性质的讨论

    （一）关于优先权的法律特征

    关于优先权的法律特征如何，学界因对其性质的认识不同而有不同之概括。根据各国立法上规定之情况，笔者认为优先权具有下列三个显著特点：

    第一，优先权为法定的权利。优先权是法律根据立法政策，为维护特殊的社会秩序和公平正义而赋予特种债权的债权人的权利，其作用是对个别的特殊债权加以特别保护。各国立法上所规定的优先权，均为法定的权利，当法定要件具备时当然发生，其种类也由法律以列举的方式明文规定，不容当事人任意约定设立或者排除其适用。从法定性这点看，优先权与留置权类似，但二者又有明显的区别。留置权的法定性表现为在具备法律规定的条件下发生，其成立以债权人占有债务人的动产为前提。而优先权并不以债权人占有债务人的财产为前提，其标的也不限于动产，在适用范围上及标的物与债权的牵连性等条件上也不同于留置权。

    第二，优先权是不以占有或登记为要件的权利。优先权的成立无须权利人占有债务人的财产，也无须以登记的方式为公示。无须公示即可具有优先受偿的效力，是优先权与其他担保物权的一个重要的不同之处。由于无公示，优先权的存在可能损害到他人的利益，因此法律上也常对其作出一些必要的限制，如有的立法上规定某些优先权人欲取得优先地位和对抗效力，应当进行登记。我国也有学者主张对于有法定登记机关的财产，优先权因登记而取得对抗第三人的效力。[13]

    第三，优先权的位次多由法律直接确定。当同一财产上发生数个优先权时，其顺序由法律根据各种因素和利益需求的强度直接规定其顺序，同顺序的优先权则按债权的比例受偿。优先权与其他担保物权发生竞存时，其顺序一般也由法律直接规定。这与担保物权的顺序确定规则是有所不同的。

    此外，基于优先权固有之旨趣，它还具有物上代位性、不可分性、优先受偿性等。肯认优先权为担保物权者也均认为其对所担保的债权具有从属性。至于优先权是否具有追及效力，观点上有分歧。一般说来，因优先权无公示性，故原则上不具有追及效力。但并非优先权全无追及效力，如不动产上存在的优先权可以对抗无担保的债权人，并可以追及至没有登记的第三人；特别法上规定的船舶优先权，自产生之日，随船而行，而不论船舶的所有权是否发生变更，故有极强的追及性。[14]也有学者建议，一些因登记而有对抗力的优先权可具有追及效力。[15]但如此一来，法定的无须登记的优先权将会和依登记设立的抵押权等担保物权在制度设计上发生混同。

    （二）关于优先权的性质

    关于优先权的性质如何，是立法与理论上争议最大的一个问题。各国立法上对优先权的规范模式之不同，即根源于对优先权是否为担保物权的不同认识。以法国、日本为代表的肯定优先权为担保物权的学说与立法，认为优先受偿权是物权的基本效力，也是物权与债权相区别的重要标志。债权为相对权，并无排他性与优先受偿效力，债权人之间居于平等地位，不因其债权成立的先后时序而在效力上有所差别，而法律上既然赋予某些特种债权具有优先受偿的效力，无论基于何种理由，事实上就肯定了其具有物权的性质。同时，虽然抵押权等担保物权也具有优先受偿的效力，但与优先权产生的背景、设定的条件、公示方法等方面存在明显的差别，因此，应当将优先权作为一种独立的担保物权看待。[16]以德国为代表的否定优先权的物权性的国家，在学说与立法上认为优先权的实质在于破除债权人平等原则，赋予特种债权人以优先受偿之权利，但此不过是推行社会政策和基于社会公益的结果，并不改变该特种债权的债权性质。因此，德国法系国家虽在特别法上对某些特种债权赋予优先受偿的效力，但并不承认其为一种担保物权。在我国台湾与大陆的立法上，虽未将优先权列为担保物权的一种，但学者之间对其性质的认识也颇有不同。在我国的物权立法中，有学者主张应明定优先权为担保物权的一种并对其作出了较为完善的制度设计。[17]

    对于优先权是否为担保物权（尤其是典型担保物权）的问题，笔者持否定的观点。主要理由是：

第4篇：民法典土地征收规定范文

（华南理工大学， 广东 广州 510000）

摘　要：与传统大陆法系国家坚决否认动产抵押的态度相比，我国立法顺应时展的需求，对动产抵押进行了有利的制度创建。但就目前来说，创新程度依旧不足。动产抵押制度难以构建的原因有三：一是，现行担保法中的强制提前清偿制度与动产抵押设立的初衷相互矛盾；二是，我国现行制度过于考虑抵押关系当事人之间的权利互动，这与抵押权是一项物权的基本定位存在矛盾；三是，动产抵押制度与动产善意取得制度之间存在矛盾。欲建立动产抵押制度，必须对现行抵押制度做一定修改。坚持动产物权善意取得的传统制度；强化抵押物权的追及效力；强化抵押权人的保全权；改造抵押权人物上代位权制度，将是可行的衔接路径。

关键词 ：动产抵押；善意取得；追及效力；保全权

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：1002－3240（2015）07－0120－04

收稿日期：2015-06-11

作者简介：易磬培（1989-），女，广西桂林人，华南理工大学博士研究生，研究方向为民商法。

一、抵押制度在我国的新发展

（一）动产抵押促进经济发展的意义日益凸显

抵押是一种在不转移占有的情况下向债权人提供担保的物权行为。制度要求抵押所指向的对象必须是具有保值性、安全性、稳定性的不动产，不会因为短期内的不当使用而产生巨大的价值贬损，并且存在一套相对完善的登记宣告制度以确保权利的公示公信。在传统民法中，不动产抵押一直是抵押制度的主流，长期占据着“担保之王”的地位。与此形成鲜明对比的是，动产抵押由于不具备不动产抵押的上述优势而一直未被传统民法体系承认。《法国民法典》明确规定只有不动产之上才能设立抵押。①《日本民法典》规定只有流动性较小且配套有登记管理制度的特殊动产，如飞机、汽车、建设机械等可以设定抵押权。[1]学界普遍认为，只有不动产之上才能构建抵押权制度，动产之上只能建立质押权。古罗马法初期昙花一现的动产抵押制度也只不过是抵押和质押在词语上的差异罢了。[2]

虽然出于保障交易安全的考虑，各国对于动产抵押制度都抱以极为谨慎的态度，但是在现代社会中动产抵押对于保障经济增长的重要意义正日益凸显。首先，动产抵押具有不动产抵押替代不了的制度意义。现代社会中物的价值已经被充分开发，用益物权制度与担保物权制度相互配合，充分发挥了物的财富意义，极大地加剧了人类财富的积累速度，促进了社会经济的发展。[3]但是，不动产资源毕竟是有限的，而动产作为物权最广泛的权利对象，其物质的来源丰富得多，财富积累的周期也更为简短。因此，若想进一步促进社会经济发展速度，解决中小企业贷款困难的问题，动产抵押是不可忽视的制度创造。[4]其次，动产抵押具有与动产质押完全不同的制度价值。动产质押以交付为要件，阻断了所有人对物的使用和支配，僵化地保护债权关系，并不利于债权的最终实现。而动产抵押是在不改变占（有）用关系的情况下实现的担保，可以同时释放动产的融资功能和使用功能。

（二）我国对于动产抵押的制度创新

相比传统大陆法系国家坚定否认动产抵押的明确态度，我国《担保法》对于是否可以建立不动产抵押的态度比较暧昧。首先，《担保法》第34条规定可以抵押的动产包括“抵押人所有的机器、交通运输工具”以及“依法可以抵押的其他财产”，法律条文既没有明文规定可以动产抵押，也没有明文禁止动产抵押，给动产抵押预留了制度空间。其次，我国《物权法》创设了浮动抵押制度，允许企业在现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品上设立抵押，创制了动产与不动产相结合的抵押制度，成为了动产抵押的特殊形式。最后，《担保法司法解释》第52条规定“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效”，换言之，对于土地上农作物部分，法律默认其抵押权利的效力。我国法律制度对于动产抵押的含糊态度，体现了立法者矛盾的心态。必须承认，不动产抵押与目前我国现行的物权法制度体系之间确实存在衔接困境。

二、 动产抵押在我国的制度困境

（一）现行抵押制度内部的自身矛盾

首先，强制提前清偿制度与抵押权设立的初衷相互矛盾。抵押权作为担保物权，其权利内容指向的是物的交换价值，制度设立的主要目的是保障债权权利的安全，促成债务人资金融通利益的实现。[5]但我国《物权法》第191条规定，抵押期间，经抵押人同意转让抵押物的，应当将转让所得价款向抵押人提前清偿债务或提存。不经抵押权人同意，不得转让抵押物，但受让人代为清偿的除外。据此得以看出，我国抵押制度急于实现债权债务关系的两讫。这种急于涤除担保关系的强制提前清偿制度大大损失了抵押人的期限利益，造成了资金周转时间大大缩短并有可能造成大量转让价金被提存而闲置。[6](P463)制度要求与抵押权设立的初衷相互矛盾。

其次，我国现行制度设计过于考虑抵押关系当事人之间的权利互动，这与抵押权是一项物权的基本定位存在矛盾。2004年《物权法》第191条第2款规定，未经抵押权人同意不得转让抵押物。1998年《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第115条规定，未经抵押权人同意不得在同一财产上再设抵押。诸如此类所有权人处置抵押物须经抵押权人同意的规定还有很多。①也就是说，抵押物关系建立之后，所有权人与抵押权人之间的互动将在抵押物上长期存在，所有权人对物的处置效力要考虑押权人的意思表示。这种制度设计与抵押权是一项独立物权的理论定位互相矛盾，显得十分累赘。

上述制度矛盾放置于不动产上，将导致融资作用难以发挥，担保作用极不稳定，动产抵押制度意义难以发挥的现实困境。

（二）动产抵押制度与动产善意取得制度之间的矛盾

动产之上无法建立广泛的登记管理制度，物权公示的唯一方式是基于占有管理关系的权属推定，这从根本上造成动产抵押的公信力严重不足。[6](P110)出于对一般社会公众交易安全的保护，动产抵押必须吸收善意取得制度以保障第三人的物上权益。但我国现行的抵押制度却并未考虑到善意取得。1998年制定的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第115条规定：抵押财产如由抵押人自己占有并负责保管，非经由债权人同意，抵押人将同一抵押财产转让他人或者就抵押财产价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。” 2004年新制定的《物权法》法第191条规定，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，如果受让人不代为清偿债务，转让财产行为无效。由此可见，抵押制度的价值取向是优先保护抵押权人利益，这种制度设计与动产善意取得制度之间存在严重理论矛盾，无法接洽。因此，欲在我国现有的法律体系内建立动产抵押制度，善意取得制度是不可回避的重要理论困境。

三、动产抵押与我国现有抵押制度的衔接路径

自抵押权发展以来，不动产类型从未发生过重大变化，而动产类型却随着人类创造力的不断发展而日益推成出新，并逐渐呈现出新特征。一是，动产存在大批量的同质化种类物。使用价值和交换价值均差别不大，在实现抵押权的时完全可以相互替代。二是，大批量的动产流转受仓储、货运、集装条件的限制可以及时控制。个别价值较大的动产，如机动车、船舶、飞行器、生产机器均已建立了相配套的登记管理制度，并被社会大众所接纳。[7]三是，某些高度流通性的动产具有“虚拟占有”的特征如黄金金票、股票证券、银行存款、支付宝账户存款、手机话费等等，一般为第三方代为实际控制管理，物权人仅以权利凭证宣示该物权属，可以通过一定的技术手段以加设第三方认证标记的方式做公示公开。上述新特征使得动产抵押在制度层面和操作层面上（来说）均呈现较为乐观的前景。因此从目前现状来看，动产抵押制度在我国并非毫不可行，但若要使动产抵押制度与我国当前物权法体系紧密衔接，则还需要从物权基本理论出发，对现有的制度规范做必要地扬弃和调整。

(一) 坚持动产物权的善意取得制度

动产抵押权在整个物权序列里属动产物权，自然应坚持动产物权的善意取得理论。对第三人善意与否的判断几乎是与民法制度相伴而生的，任何民法制度领域都不可能回避对第三人心态的考察。所谓的善意与否通常表现为知悉与否，而不动产抵押制度中的“登记生效主义”“登记对抗主义”则是第三人知悉与否的一种强制性法律推定。善意取得制度在我国的民法体系中已经具有较为巩固的地位，若想实现动产抵押与现有担保法体系做到衔接，承认第三人善意取得是必要的法律路径。有鉴于此，需对我国现行《物权法》第191条、《担保法》43条、《最高法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第115条进行修订，调整原有的“不经抵押权人同意，物权出让行为无效”的规定为“动产物经善意取得后构成原始取得，物上所附之抵押权就此中断”。由此带来的法律效果是，若受让人构成善意取得，则抵押人无权向该第三人行使权利。若受让人不构成善意，则抵押权人依旧享有对该物的抵押权，抵押人行使抵押权后，受让人与出让人之间的关系处理，援用《合同法》第150条“标的物权利瑕疵担保条款”处理。

(二) 强化抵押物权的追及效力

所谓追及力，是指无论其标的物辗转流入何人之手，物权人均得追及至该物之所在而实行其权利。[8]若欲建立动产抵押制度需强化抵押权的追及力，通过抵押权人和受让人之间权利的相互制衡，实现法律制度公平保护的效果。[9]

首先，需要修改《物权法》第191条的规定，允许抵押人可不经抵押人同意将该抵押物出让，且允许其将所得价款另作他用而不做提前清偿。简而言之，无论原债权债务关系是否因物权流转而提前两讫，都不影响受让人的物权取得。

其次，改变对于“抵押人同意”表示效果的理解。将《物权法》第191条规定的“抵押权人同意”理解为抵押权人对于流转可能造成风险的接受，而非对追及力和对抗力的放弃。由此带来的法律效果是，如果本次流转造成了抵押物实际价值的贬损，经抵押权人同意的，流转双方均不必据此向抵押权人负赔偿责任；未经抵押权人同意的，除构成善意取得外，流转双方应对本次流转所造成的损失负连带赔偿责任。这样一来，不仅理清了动产所有人与抵押权人各自物权行为的效力，也更符合“继受取得不破物上负担”的传统动产理论。

(三) 强化抵押权人的保全权

我国目前的抵押权制度建设，偏重于事后救济而轻于事前防御。强化抵押权人的保全权制度设计是重要的立法选择。

首先，应扩大抵押权人主张保全权的相对范围。虽然我国《物权法》第193条和《担保法》第51条均规定了抵押权人的保全权，但在该规定中抵押权人的保全权仅可针对抵押人主张，非可对抵押权人之外的用益物权人、实际使用人和占有关系人主张。这种制度安排过于狭隘。台湾学者认为，对于对抵押物存在侵害或危险的第三人，抵押权人均有主张保全物权的积极权利。[10]《德国民法典》1134条规定，除所有人外，他人以可能损害土地担保物权的方式使用土地的，抵押权人可以提起不作为诉讼，《意大利民法典》2813条规定，“债务人或第三人实施了使抵押财产可能发生损毁的行为的，债权人可以向司法机关提出请求，责任其停止该行为或采取必要的措施以避免其担保物受到损害。”[11]

其次，扩大抵押权人主张保全权的事由。我国担保法制度中，抵押权人主张保全权的事由比较狭隘，仅在抵押物受到切实损害或可能出现损害时方可主张。[12]笔者认为，法律制度可允许双方当事人约定抵押物的特定使用方式。抵押人不经抵押权人同意擅自变更抵押物使用方式的（时），抵押权人可阻止该行为以此行使保全权。

最后，丰富抵押权人保全权的权利内容。依《物权法》第193条、《担保法》第51条的规定，我国保全权内容为“停止行为”“恢复原状”和“补充担保”，但这对于抵押权人来说是远远不足的。相比之下，其他国家和地区的保全权内容要丰富的多，台湾地区在修订的“民法”物权编时，在第767条中增加了第2款①，明确赋予抵押权相同于物权人的各类物上请求权。[13]而日本法上还赋予了抵押权人解除短期租赁的请求权，其制度规定抵押设定后的短期租赁是受保护的，但当其损害抵押权时，抵押权人可以请求解除租赁关系。[14]《瑞士民法典》“防卫权利”则赋予了抵押权人除物上请求权外独立的支配权和处分权，条文规定“担保权人经法官许可，可采取一定目的的防卫措施；在危险即将发生的情况下，亦可不经授权而自行采取防卫”。丰富的保全权内容构建了确保抵押物保值的重要屏障，我国应当吸收借鉴（效仿之）。

(四) 改造物上代位权的制度设计

我国《物权法》第174条规定，物上代位权范围为抵押财产毁损、灭失、被征收时的保险金、赔偿金或者补偿金。但法律对物上代位权的性质和实现方式并没有明确规定。

日本民法典采用物权担保延长说。①认为物上代位权系担保物权变价的结果，代位物是原担保物的延长。[15]德国民法典采法定特殊债权说②。认为物上代位权乃是在代偿物上成立的一种法定特殊债权，与原抵押权清偿顺序相同。[16]我国台湾地区的“民法修正案”沿袭德国民法典观点，认为抵押物之代位权仍应属于担保物权，抵押人将代位物交付给抵押权人的行为不应视作清偿行为而应视为质押交付行为，其目的在于将抵押权转化为质押权，延续其担保作用；对于抵押人尚未取得之代偿物，抵押权人则自动获得抵押人所享的赔偿请求权作为权利抵押。③

笔者认为，台湾地区的做法充分彰显了抵押物权的担保作用，更有利于资本融通，并与我国目前的立法体系更容易接洽。今后担保法制度的修改，应当注重如下两方面的创新。一是，区别对待代偿物和代偿金。对于代偿物，其上应自动沿袭原抵押物的物上负担，建立抵押权。而对于代偿金，则定性为优先受偿财产，权利人未能及时行使权利的，优先力丧失，视作一般债权。二是，对于当事人交付代偿物的行为，应允许当事人双方通过意思表示确认代偿物交付行为的性质。当事人可自由选择用代偿物一次性清偿主合同债务或用其维持原担保关系。

结语

动产抵押制度回应了市场对于释放动产物权融资价值的呼吁，我国目前的担保制度立法紧跟时代脚步，创设了一系列特殊的抵押担保方式，对动产抵押理论的构建具有重要的创新意义。但停留在目前的立法成果上是远远不够的，动产抵押制度的全面铺开需要多部法律制度的配合。系统地梳理现行抵押制度中存在的自身矛盾，深度研究动产抵押制度与传统动产物权制度之间的理论罅隙，对《物权法》、《担保法》、《合同法》等相关配套制度设计做出必要地调整与修订，是建立动产抵押制度的必经之路。

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第5篇：民法典土地征收规定范文

“法律不仅是一个规则体系，而且也是一个制度体系。法律制度直接体现了法律原因的精神内核，法律所追求的价值目标及的现实需求，并由此而成为相应规则产生和变更的依据……制度之完善决非朝夕蹴就，亦非立法者单纯的天才设计所能造成。制度必须根植于实践，具有应然和实然的正当性，才可能具有旺盛的生命力。”承租人优先购买权的意义首先在于它符合我国的家族观念和伦理观念，着眼于社会的公序良俗的维持，不独在农业社会有其作用，即使在当今工商高度发达之社会其立法本旨仍有相当注意之处。从某种意义上讲，承租人的先买权并不能从法律逻辑中直接推导出来，她是一种习惯的沉淀。这也验证了“法律的生命不是逻辑，而是经验”这句话。其次承租人基于占有、使用出租人房屋这一事实，必然会围绕该房屋在社会上形成诸如生产、生活许多方面的特定联系，因此当出租人要出卖该房屋时理应满足承租人购买的特殊需要。其三有利于保障财产所有权各种权能的统一，使标的物所有权与使用权集于一人。承租人通过先买权获得租赁房屋的所有权，比原来租赁房屋所有权分别由不同的人行使来得更有效率。其四符合我国现阶段社会经济生活条件的客观需要。我国当前住房还比较紧张，用法律规定优先购买权可以防止因房产关系过大变动而广大人民的工作和生活。通常情况下，承租人租房是为了自己居住，租赁房屋的所有权关系是否稳定是有关承租人生存利益的居住权能否得到保障，而出租人出租房屋仅是为了获取财产上的利益，根据两利相权取其重的原则，在承租人居住权与所有人自由处分权相冲突的情况下，应当是承租人的权利优于出租人的利益。然而当今先买权制度价值受到了一定的挑战，一种说法认为先买权对所有权作出了不合理的限制，不利于于保护善意买受人的利益；先买权妨碍交易形成，不利于鼓励交易。①先买权的存废，应从社会习惯与其制度的功能两方面考虑。先买权制度在成文法和习惯法中均有体现，符合人们的习惯心理，应当得到立法的尊重。在今天市场经济条件下，先买权除了在私法领域中保留其传统的功能之外，还负载着维护国家利益和社会公共利益的任务。

一、承租人先买权的法律性质

1、承租人的先买权是一种法定先买权。先买权按其发生原因进行分类可分为法定先买权和约定先买权。所谓法定先买权是指法律上明文规定的先买权。约定先买权是指由当事人以合同约定的先买权。1983年12月国务院的《城市私有房屋管理条例》第十一条规定：房屋所有人出买出租房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干的意见（试行）》（以下简称意见）第118条规定“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，有优先购买权。”《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”从这些法律、行政法规，司法解释看，承租人的先买权是一种法定优先购买权，即无须当事人约定，承租人当然即享有的权利。

2、承租人的优先购买权是一种具有准物权性质的附条件的形成权。依王泽鉴先生的观点认为：法定优先承买权和约定优先承买权之成立方式虽有不同，但基本性质应无差异，故关于其法律性质应为统一解释。依买卖契约订立请求权之，买卖契约之成立，尚须义务人之同意，论其实质，无异于要约，因此义务人得予拒绝，与一般买卖契约之成立，并无区别，不能合理说明优先承买权之本质。优先承买权，无论其为法定或约定，论其性质系属形成权，即优先承买权人得依一方之意见，形成以义务人出买与第三人同样条件为之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。惟此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。②史尚宽先生更认为，普通先买权为附条件之形成权，因权利人一方之意思表示，而使相对人负有移转其不动产于自己之义务，固无须相对人之为承诺也。③ 关于承租人的优先购买权有物权说和债权说两种意见。债权说认为承租人之优先承买权即为承租人对于出租人之买卖契约订立请求权，出租人出卖房屋时承租人依同样条件声明承买者，出租人有承诺出卖之义务。若出租人于出卖时未通知承租人径与他人订立买卖契约，将房屋所有权移转于他人，其承诺出卖之义务即不能履行，对于出租人只能请求损害赔偿，不得对于承买房屋之他人主张优先承买权。物权说认为法定优先购买权具有物权效力。④首先先买权符合物权公示原则。法定优先购买权，无须为预告登记，权利本身已具有预告登记之效力。既然已经有法律明文规定，就尽了公示的义务，那么就应生产物权的公信力。其次先买权的核心是优先于他人购买，其虽然不能直接对租赁物享有权利，但能直接对抗第三人，具有对世效力。且承租人只要在同等条件下，就能依自己的行为使权利发生变动，这也与债权的设立、变更或消灭必须由双方当事人的意思表示一致来完成有明显的区别，故是一种准物权。最后，明确先买权的物权性，符合优先购买权制度的立法本义。该项制度主要是为了避免物的所有和利用相分离，尽可能维持承租人对租赁物的利用状况，稳定公民、法人的生活、经济。从而促进社会秩序之稳定，裨益社会。只有赋予先买权以物权性，才能促使优先购买权的实现，才能使保护弱者承租人利益的立法目的得以实现。

（3）优先购买权是一种期待权。所谓期待权是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。自消极方面而言，取得权利之过程尚未完成，权利迄未发生，自积极方面而言，权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待。此种期待，因具备取得权利之部分要件而发生。简而言之，期待权系取得权利之“权利”。⑤承租人的优先购买权并不是其在任何时候都享有的一种现实权利。在出租人出买出租房屋前，承租人仅仅存在实现优先购买权的可能性，只有当出租人出卖出租房屋时，承租人才能在同等条件下由实现优先购买权的可能性转变为现实的权利。优先购买权的行使除了某种基础关系的存在之外，还依赖于出卖人与第三人就买卖标的物达成一致的意思表示，因此，属于期待权而不同于即得权。

（4）优先购买权是一种专属权。它是基于特定的政策目标而设定的一种权利，一般不能转让或继承。但如果承租人承租房屋是供家庭成员共同使用的，则承租人死亡时，承租人的家庭成员应视为享有优先购买权。

（5）优先购买权是一种限制权。出租人对自己的房屋拥有完全的所有权，其有权出卖自己所有的房屋。但是法律基于保护承租人的权益，有利于发挥财产的效用，有利于财产在流转中的稳定，规定出租人出卖自己的房屋时，承租人在同等条件下有优先购买的权利，这是对财产所有人行使所有权的一种必要限制。承租人只要在同等条件下行使优先购买权，出租人便不得将房屋卖给第三人。这也是民事活动的合法原则与禁止权利滥用原则的具体体现。

（6）优先购买权属一种非得随便处分性的权利。优先购买权并非基于租赁双方当事人的协议而产生，也不能由双方当事人协商后事先取消，也不容承租人单方预先放弃。权利是法律赋予个人享受特定利益的力量，原则上得为抛弃，但在例外情形，为保护权利者个人的利益或社会公益，法律设有权利（或能力）不得事先抛弃的规定。某项特定权利得否抛弃，除法律明确规定之外，法院尚应斟酌立法目的，依解除的，予以认定，但为私法自治原则，应力求慎重。承租人的优先购买权于房屋租赁契约成立时即行发生，只要有出卖情事，不待出租人通知，承租人即得表示承受或表示放弃。房屋出卖前的预先抛弃应解为无效，以贯彻保护承租人之利益的政策。

二、优先购买权的效力

房屋租赁合同中当事人约定优先购买权的情况也屡见不鲜，那么就会出现约定先买权与法定先买权的冲突。承租人先买权是承租人的一种法定权利已如前述，其不得预先抛弃，更不得允许双方当事人在合同中予以限制，属强制性条款，如约定条件低于法定先买权的条件，应认定为无效，以法定优先购买权为准，若利于承租人则以约定优先购买权为准。

出租人出卖房屋时，承租人即得行使优先承买权，此先买权具有准物权效力，出卖人应将买卖条件书面通知承租人，如有违反规定而与第三人订立契约，则该契约不得对抗承租人，即出租人（出卖人）与承买人不得主张基于买卖而承租人之优先购买权为之消灭，承租人如未获得出卖条件的书面通知，仍得请求其优先承买权的存在。该物权移转契约对于承租人不生效力，从而优先购买权人得请求涂销登记，并要求出卖人履行移转标的物所有权之义务。

出租人与第三人订立买卖契约为承租人行使优先购买权的条件，所以出卖人与第三人所订立买卖契约之效力，不应因优先购买权之行使而受影响，出卖人对于优先购买权人和第三人均负有移转标的物所有权之义务，出卖人欲对优先购买权人履行，并避免向第三人为损害赔偿时，必须与第三人约定，仅在优先购买权不行使的场合，始负履行义务。关于先买权的效力，司法实践中，一般作法是依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见〉（试行）》第118条规定，宣告出租人与第三人的房屋买卖合同无效。这一作法似值探讨，优先权之行使系以出租人和第三人订有房屋买卖契约为条件，故不能径认为此项买卖行为有害于优先购买权而为撤销，否则将自相矛盾。其得撤销的，系转让所有权之物权行为。

关于优先购买权的效力我们还可德国民法上的规定：（1）土地所有人有移转其土地所有权与先买权人的义务。先买权虽不防止土地所有人移转其土地与第三人，但先买权人对于第三人的关系，有如已为保全其移转请求权的预告登记，所以土地所有人与第三人之间的买卖对于先买权人为无效。买受人（如已为所有人的登记）对于移转于先买权的登记，有为承诺的义务。（2）先买权人应支付出卖人与买受人所约定的价款。如果土地尚未移转于买受人，先买权人只对出卖的所有人负此义务。如果买受人已依登记取得所有权，则先买权人应向买受人支付其所已支付给出卖人的价款，而向出卖人支付价款的余额。买受人在未受领其所已支付给出卖人的价款之前，就其土地的交付有同时履行抗辩权，得拒绝以先买权人为所有人登记的承诺及为土地的交付。先买权人已登记为所有人后，买受人对于土地的交付有独立的价款返还请求权。

三、优先购买权之成立与行使

权利的发生，有的基于当事人的法律行为，有的基于法律的规定。承租人先买权是基于法律的规定，此权利于房屋租赁契约成立时，随即发生，而于出租人出卖时得为行使。

出租人应将出卖条件书面通知承租人，是为保障承租人利益而设，以便利优先购买权的行使。承租人优先购买权的性质为形成权，于房屋出卖时即得行使，出租人是否通知在所不问。故认为出租人将出卖条件以书面通知承租人后，承租人才得表示承受或者放弃，于法无据，且会损害承租人权益。假如出租人已将房屋出卖于第三人，而不以书面通知承租人，则承租人势必永远无法表示承受，以对抗出租人与第三人所订立的契约。正确做法应是出租人出卖房屋，未经通知，但承租人已经知道的，为保护权利人的利益承租人也能行使优先购卖权。

但是如果出租人甲与第三人丙订立房屋买卖契约，并且移转所有权之后，丙又转让其所有权于丁，若严格贯彻登记的绝对效力，丁已善意取得房屋所有权。这时先买权人已无法行使优先购买权，那么优先购买权的撤销请求权转化为损害赔偿请求权。优先购买系形成权，为单独行为，出租人出卖房屋，未经通知承租人即移转房屋所有权于丙，且丙又移于丁，致乙无法行使先买权，并非是出租人违反其应承租人请求订立契约之债务不履行，而是违反通知义务，侵害形成权，致其不能行使，故应负损害赔偿责任。

为了保障交易安全，促进财产正常流转有效保护租赁合同双方当事人的合法权益，各国法律均规定，承租人的先买权必须在一定的期限内行使，瑞士为3个月；澳门为8日，法国关于土地为2个月，其他物为一星期，台湾为10日和15日。未获通知的优先购买权人，在知悉义务人将标的物卖与第三人（或以之作代物清偿时）有权在法定期间内（法国为5年，瑞士为2年）起诉，按照法院的判决行使先买权。我国《城市私有房屋管理条例》第十一条和《意见》第118条均规定房屋承租人的优先购买权应在接到通知后3个月内行使。如果承租人接到通知后3个月内未作购买的意思表示，应视为放弃优先购买权。一般而言该期间如过长则不利于交易的迅速进行，过短又不利于优先购买权人权衡利弊。我国将来立法时可考虑优先购买权之行使分动产或不动产而规定不同的行使期限。不动产优先购买权人应自收到通知之日起十五日行使优先购买权，动产优先购买权人应自收到通知起七日内行使优先购买权。当事人可以事先约定行使的具体期限，但不得少于前述法定期限。

四、优先购买权人行使先买权时关于“同等条件”的认定

承租人行使优先购买权是按照等价有偿的原则在同等条件下优先于第三人而购买租赁物。对于“同等条件”的理解是审理此类案件的难点。在国外的民法典找不到“同等条件”这一概念，《法国民法典》第815条规定，先买权人应以出卖人与第三人协商的“价格及条件”为购买，《德国民法典》则规定了“相同条款”及特殊情况下的变动条件，《日本民法典》则规定得相对灵活，若地上权人有“正当理由“时，可以不将工作物卖于土地所有人。审判实践中有两种不同观点，一是绝对同等说，认为承租人购买租赁物的条件应对第三人购买租赁物的条件完全一致。二是相对同等说，认为承租人购买租赁物的条件与第三人购买租赁物的条件大致相等，即为同等条件。优先购买权的立法目的和权利实质应当是：在不损害出租人利益的前提下，给承租人一个买受机会。所以笔者认为同等条件首先是价格等同条件下，其他方面实质上无损于出租人利益的情况，即为同等。同等条件首先是同等价格是因为出租人出卖租赁物，主要是从价格上考虑的，理解为同等价格，标准客观易于操作，不会在司法实践中出现对同等条件的不同理解。其次是关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式，如果第三人一次付清者，优先购买权人不得主张分期支付。但是如果出卖人允许第三人分期支付的话，则先买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。再次如果出卖人基于某种特殊原因而给予其他买受人一种比较优惠的价格，而这种特殊原因能折算的话，则应折算成金钱计入价格之内，如果不能以金钱，则优先购买权人应当具有同样的原因才能视为“同等条件”。因为其他买受人所能提供的任何条件，包括机会，都是出卖人利益所在，优先购买权人不能做到，出卖人的利益就不能实现，就不符合同等条件的要求。提供的某种机会能否以金钱代替，应以出卖人的价值观判断，只要其价值判断标准符合常理，且不违法就应支持。总而言之，只要先买权人提供的条件无损于出卖人的实质利益时，即可认定为同等条件。

有时候承租人承租的只是整体房屋的一部分甚至是一小部分时，如果出卖人整体出售时，承租人要求行使优先购买权，就牵涉到得否认定为同等条件的。对于这一情况应做具体，出租人出卖涵盖出租房屋的整栋房屋，承租人要求使优先购买权的，取决于整栋租赁房屋是否可以分割出卖，在可以分割出卖的情况下，出租人是分割出卖，还是整体出卖。如果超出租赁范围部分的房屋与租赁房屋可以分割出卖，出租人是分割出卖房屋的，承租人就承租的部分有优先购买权。赋予承租人优先购买权的范围仅限于租赁房屋，现出租人出卖房屋又是分割出卖，出租人出卖租赁范围外的房屋，承租人无权行使优先购买权，否则就是侵犯出租人的权利。不让承租人行使超出租赁范围部分房屋的优先购买权，也没有侵犯承租人的权利。如果超出租赁范围部分的房屋与租赁房屋无法分割出卖，或虽可分割出卖，但出租人不愿分割出卖，要求整体出卖的，承租人就整栋房屋享有优先购买权。因为在此情况下，出租人出卖的房屋包含租赁房屋，其出卖行为直接到承租人的利益，必须考虑承租人的优先购买权问题。优先购买权超出承租房屋部分而行使是有道理的。超出部分与租赁房屋是一个统一整体，无法分割，或虽可分割，但出租人要求整体出卖，均使承租人无法单独行使优先购买权，况且承租人行使优先购买权也不影响出租人的利益。法律对优先购买权的行使也没有附加任何条件，也不应该因出租人出卖房屋超出承租范围而改变。

优先购买权只有在出卖人出卖其标的物，即与第三人订立买卖合同时行使，那么在因遗赠、继承、公用征收等非因买卖而转移标的物时，优先购买权不得行使。其次在混合赠与的情况，优先购买权也不得主张。混合赠与兼买卖与赠与的性质，究其实质仍以赠与的性质为主，地区民法即将其作为特殊赠与的一种，它更多地考虑受赠人的身份关系，与纯粹的买卖不同。其三在互易的场合，是特定物与特定物之交换，与买卖的特定物与金钱的交换，性质上也有异，也应无优先购买权行使的余地。但如对待给付为代替物，优先购买权人亦能提供的话，仍得行使优先购买权。其四在拍卖的情形。拍卖尽管是一种买卖的特殊形式但先买权若亦得行使，应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人及拍卖物之所有人，他方面亦不免造成偏惠优先承买权人之结果，故优先购买权人不得行使。德国民法第512条规定：“出卖依强制执行之或由破产管理人所为者，不得行使先买权。”可供。但为保护承租人利益，出租人应将拍卖的有关情况及时通知承租人，以便其决定是否参加竞买，否则承租人可以享有优先购买权为由申请法院宣告拍卖无效。最后招标的情形。如果招标之目的仅在获得高价，则允许优先购买权人行使优先购买权并无不妥。定标的权利掌握在出卖人手中，优先购买权人得在同等条件下行使优先购买权。如果招标人考虑的不仅仅是价格因素，还有其他要求，甚至利益，则优先购买权人未必能全部满足这些要求，于此情事就不应允许其行使优先购买权。当然如果优先购买权人具备投标资格，招标前出卖人仍有义务通知其参加投标。

五、承租人优先购买权与共有人优先购买权竞合

《中华人民共和国民法通则》第七十八条第三款规定，“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《意见》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”如果遇到共有人将共有财产出租，那么就会产生共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合而哪一个更具优先性的问题。关于此点应当根据“两利相权取其重”的原则，确定共有人优先购买权优于承租人优先购买权。实务界也是如此认为的，最高人民法院《意见》（修改稿）第133条拟定：“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先。”（《意见》修改稿，尚未正式颁布生效，具有法律效力的仍为《意见》试行）首先承租人先买权是基于租赁关系而产生的，共有人先买权是基于共同拥有所有权而产生，虽然租赁权有物权化的趋势，但毕竟不是物权，所以不能对抗所有权，物权优于债权是通则。另外，由于有“买卖不破租赁”原则的保护，承租人的租赁关系不会因租赁物所有权的变动而遭受破坏。其次，从实际生活来看，共同共有人之间往往存在着特殊的身份关系。共同共有人对房屋进行管理，修缮，使用更有利于生活，减少纠纷。其三，从消除共有关系，所有权归于单一，使法律关系免于复杂方面看也应如此。共有是一种效率低下的所有权关系，不利于物的流转、变动，不利于充分发挥物的使用价值。共有人行使优先购买权，可消除共有关系，方便物的流转，充分发挥物的价值。如甲、乙共有一屋，出租于丙，甲出卖其应有部分，设乙有较优先之优先购买权时，即可取得整个房屋的所有权，消除共有关系数。其后乙出卖房屋时，丙得为优先购买，使房屋所有权及利用权合而为一，设乙未出卖，而丙之租赁权消灭时，房屋所有权仍由乙单独取得。反之若丙有较优先之优先购买权，则房屋由乙、丙共有，租赁关系消灭时，房屋共有关系仍继续存在。所有权之关系为恒久之关系，租赁之设定，多受有期间之限制，为简化房屋上之物权关系，发挥房屋之用益价值，明定共有人享有较优先之优先购买权，应值考虑。

六、司法实践中应切实保护承租人优先购买权

司法实践中承租人要求行使优先购买权的，不是被驳回诉请，就是简单的判决宣告出租人与第三人签订的房屋买卖无效，甚至更进一步确认承租人有优先购买权。如此以来房屋承租人的优先购买权实际就是法律给承租人打的一张白条。因为出租人在买卖关系被确认无效以后，情绪上肯定是与承租人对立的，出租人在通常情况下，都不太愿意把房屋出卖给承租人。出租人一般都会表示不愿再出卖房屋，然后解除房屋租赁关系再将房屋出卖。这样优先购买权只能破坏出租人与第三人的买卖关系，出租人不能按自己意思处置自己的房屋，第三人无法取得自己想要的房产，承租人也无法获得享有优先购买权的房屋，使诉争房屋不能顺利交易既不符合效率原则，浪费三方当事人的人力、物力，又浪费立法、司法资源。

人民法院在审理房屋承租人优先购买权的案件，不能仅是对承租人这种法定权利的确认过程，还应当是把这种抽象的权利具体化为现实权利的过程，此时承租人不仅可以要求法院确认，其与出租人之间成立以出租人与第三人合同为内容的合同甚至判决房屋所有权发生变动。首先根据上文的讨论承租人优先购买权是一种准物权、形成权，承租人在条件成就时凭单方的意思即可使权利人与义务人之间，成立义务人与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺，只要符合一定的条件，出租人就负有被强制缔约的义务，其次根据最高人民法院的司法的解释，先买权之诉是确认之诉，同时主张人先买权是一种他物权，那么要求确认承租人与出租人在条件成就时，合同成立，并非没有法律依据。至于他物权不能对所有权提出诉讼请求的观点，只考虑了所有权的效力，而没有考虑他物权及准物权的效力，在他物权诉讼中（如抵押权、留置权诉讼）仍然可以依法产生所有权变动的效果。但能否产生物权变动的效果要视法律规定而定，没有法律规定的还必须根据具体情况。无论从法律应当给人们提供一个可以预见的规范，促进交易安全，还是维护法制统一的角度看，法律或司法解释对承租人优先购买权制度加以明确已到了刻不容缓的时候了。 参考资料

王利明：《物权法》，人民大学出版社2002年版第344页

2 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第506页

3 史尚宽著：《物权法论》中国政法大学出版社2000年第324页

第6篇：民法典土地征收规定范文

【关键词】用益物权、所有权、地上权、农地承包权、典权、居住权、地役权

我国物权法的制定已经纳入国家的立法规划，该法律的制定将是我国民法法典化进程的一个里程碑。对于我国物权法的制定而言，用益物权的体系问题是其重点、难点所在。在建立和完善我国用益物权体系的过程中，基于物权法的固有法的特点，我们必须注意其历史的因素，考虑过去对现在的潜在的影响，明了我国用益物权体系的历史发展规律并寻求对建构我国物权法的用益物权体系的有益的启示。

一、构建我国用益物权体系应考虑的主要因素

如何构建我国用益物权的体系?这是建立我国用益物权制度的首要问题。“民事权利(传统的‘私权’)的种类很多，各种权利的性质千差万别，我们必须把各种不同性质的权利加以整理分类，使之成为一个比较系统完整的体系。在这个体系里，不同的权利各得其所，各种权利的特点都能显示出来。这是建立民事权利体系的实益所在。”[1](P67)在这样一个权利体系的建立中，其基本问题就是影响构建我国用益物权体系的主要因素。这些因素涉及到我国社会、经济、民族、文化、历史等诸多方面，其中的轻、重与经、权，对于形成正确的用益物权制度的原则和理念，从而建立一个既切合我国社会发展的实际情况，又符合我国社会发展的需求的用益物权体系，是十分重要的。我认为构建我国用益物权体系应考虑的因素主要有以下几个方面：

(一)适应我国社会的实际情况及其发展趋势

由于物权与人类的生存和发展息息相关，其种类和内容的设定、行使和保护的方式，都深受本国的社会发展的实际状况的影响，以不动产(主要是土地)为客体的用益物权更是如此。我国用益物权体系的建立，就必须考虑我国社会发展的实际状况，其中主要是我国社会经济体制和科学技术发展水平以及我国的资源和人口状况。

一国物权法中的用益物权体系，从根本上说，决定于该国的社会经济体制。例如，罗马法中完备的用益物权体系就是反映了高度发达的奴隶制商品经济的需要，而《法国民法典》和《德国民法典》所规定的各种用益物权形式，为调整资本主义商品经济关系提供了十分精巧的法律工具。在我国古代，受农业社会的自然经济的限制，地主的土地所有权主要是为了取得地租，与之相适应的是永佃权制度较为发达。同时，随着社会经济的发展，用益物权体系本身也会发生变化。如在我国台湾，“用益物权因社会经济变迁而发生变动。永佃权因实施‘耕者有其田政策’而消失。固有法上的典权已趋式微。设定地役权甚为少见。地上权最属常见，较为重要。最近对‘国有土地’采不出售原则，改为设定地上权，具有‘土地政策’上的意义”[2](P14)。

我国自1949年以后，废除了民国时期制定的民法典，实行社会主义的经济制度。在改革开放以后，明确了我国仍处于社会主义初级阶段，要建立社会主义市场经济体制。我国用益物权的体系亦理所当然地应当反映社会主义初级阶段的特点。这主要体现在以下几点：(1)我国土地属于国家所有或集体所有，应以此为根据来设置用益物权的种类。在我国，土地是属于国家或集体所有，这一制度虽然在其许多方面还需要从使其财产权化、运动化进行改革和完善，但其基本性质和内容将来仍会长期维持。土地上的用益物权，是为了明确自然人、法人对于国家或集体所有的土地的使用、收益，这样我国现时的土地所有权对于用益物权的体系必然有着重大的影响。例如，我国法律仍然禁止土地所有权依民法的方式的移转，土地所有权的变动方式只是将集体所有的土地征用为国家所有，这样的情形就使得我国物权法上土地典权的存在是不可能的。另外，依照现行的法律规定，国家土地所有权是由各级地方政府作为国家的代表来行使的，政府兼具国家土地所有权的代表者和土地行政管理者的双重身份，而集体土地所有权上土地使用权等权利的设定审批权主要是在县、乡两级政府，因而在我国用益物权的设定、行使上必然带有浓厚的行政色彩。所以，我们在设置土地用益物权的种类的时候，既要考虑到国家、集体行使所有权的需要，把用益物权作为实现所有权的途径为国家、集体的土地所有权的实现提供必要的手段。同时，应当考虑国家、集体土地所有权的公有性质，为作为非所有人的自然人、法人使用、收益国家、集体所有的土地提供必要的方式。为此可以考虑设置地上权、农地承包权、典权等土地用益物权形态。(2)适应市场经济的主体平等的要求，抛弃我国过去在法律上惯常采用的以所有制的性质为标准划分权利并予以区别对待的做法。这种做法的直接缺陷就是使权利体系内容繁杂、重复，从根本上讲也不符合市场经济的内在要求。我们应当从土地的实际利用状况出发，划分用益物权的种类，并进而确定其权利、义务和责任及其行使、保护。无论是国家，还是自然人、法人，在取得用益物权时，除了极少数特殊情况，不受主体的限制。同时，不同主体所享有的用益物权，亦应受到同等的保护。(3)用益物权的享有者是拥有自己的独立财产的独立的民事主体。在用益物权建立之前，用益物权人与所有权人是以独立的所有者相互对待的，而在用益物权设定之后，用益物权人与用益标的物的所有权人之间是平等主体之间的民事法律关系。即使从所有制关系上个人是作为全民财产的“所有者”、农民是作为集体财产的“所有者”，但是在用益物权的设定上，他们是相互独立的民事主体，是各自的财产权利的享有者。例如，农民享有的农地承包权，是农民作为一个自然人，作为一个私有者，与作为集体财产的所有权人的集体组织之间存在的法律关系。对于这种土地用益物权与土地所有权之间的关系，应当依市场经济所要求的民法原则加以确认。(4)市场经济是以分工为基础的交换经济，这决定了用益物权在性质上属于一种私权利。私法及其所确认和保护的私权，在我国长期不被承认，甚至被当作资本主义糟粕来对待。我国社会进步至今天，必须承认私法与公法之区分，加强私法观念。“承认并尊重私法关系(民法关系)，承认私法关系的存在，承认私法关系在人民生活中甚至具有更基本的地位。这种私法思想(民法思想)通过民法典而得到体现。”[3](P2)我国物权法必须确认用益物权人可以依照在自己的独立利益的基础上所形成的独立意志行使自己的权利并受到尊重，他人不得侵犯用益物权人的权利，不得干涉用益物权人的权利的行使，并以此为依据考虑所有权人与用益物权人的关系、设置用益物权的种类及其内容。这种私权性质的用益物权的设置，不仅是市场经济条件下产权明晰的要求，而且是各项土地利用权自由流转的需要。当然，用益物权作为一种私权，其内容和行使亦要受到公法的限制。

用益物权以对物的利用为目的，而人们对于物的利用方式、利用范围是决定于当时的科学技术的发展水平的。例如，建筑材料、建筑技术的发展使得人们对于土地的立体化的利用成为可能，并因此导致了空间地上权的出现。由于采矿技术的发展，使得采矿权从土地所有权中分离出来而成为独立的用益物权。我国用益物权体系的构建，无论是其种类还是内容的设置，都必须考虑我国目前科学技术的发展水平，以确定人们利用土地及房屋的方式和范围。

我国用益物权体系的构建必须顾及我国资源稀缺和人口压力的现实。在建立我国用益物权体系时，应当注意发挥制度的绩效，以达到充分利用土地及房屋等不动产的目的。为此，可以考虑设置居住权，以该等权利解决社会的养老及居住问题。另外，从有效发挥土地的利用价值的角度，对于土地利用存在多种形态，确立不同的政策并将其法律化。有学者区分了四种土地所有、利用类型，认为对租地、租屋等生存权性质的土地所有、利用，应以“社会立法”予以保障；对于投资建厂等企业的所有、利用，应以环境保护、国家城市开发规划等给予规制；对于投机的土地所有、利用，应以限期出租出售或强制征收等方式加以取缔；对于公共设施方面土地的所有与利用，应予尽量扩大。[4](P160)这一区分在划分我国用益物权形态时，非常值得考虑。

当然，在建立我国用益物权体系的时候，不仅要考虑上述我国社会发展的现实情况，还要考虑我国社会发展的趋势，即适应我国市场经济体制的发展需要，把握西方各国用益物权制度的发展动向，充分发挥法律的预见性的指导作用，以使用益物权体系既符合我国国情，又在种类、内容上具有先进性。例如在地上权问题上，应考虑各国地上权的新的发展，规定空间地上权(次地上权)、分割地上权、区分地上权等内容。

(二)体现我国现有的法律概念和法律规定

我国自经济体制改革以来，特别是从社会主义市场经济体制确立以来，我们一直在努力建立和完善适应社会主义市场经济体制的法律体系，其间也包括非所有人使用国家、集体土地等物的用益物权法律制度。这在《民法通则》等法律、法规中均有所体现。这些制度是在我国对土地的支配、利用由计划体制向市场体制的转变的过程中形成的，总体上还是适应了社会主义市场经济体制的内在规律和发展需求的，并在实际的生活中发挥着积极的作用。

当然，我国现行的有关用益物权的权利的规定是零散的，有些甚至是不科学的。这主要是因为在我国的法的理论和法律制度中没有确立物权的概念，未以物权法特有的调整方法和规则规范对物的支配关系。正如有的学者所正确指出的：“由于建国以来直至经济体制改革以前，有关用益物权的制度与观念完全退出法律领域，现行的用益物权法律制度是在对传统用益物权法制完全没有承继的基础上发展起来的。”[5](608-609)可以说，这些规定不是在对用益物权制度的自觉认识上，而是根据实际生活确认和保护非所有人利用国家、集体土地的需要不自觉地形成的。但是，法律制度的完善是一个有机的、渐进的过程。我们不能完全否认现行的用益物权制度在实际生活中的地位和作用，更不能人为地割断现行的用益物权制度与构建新的用益物权体系之间的必然联系，从而完全抛弃现有的法律概念和法律制度。所以，在构建我国用益物权体系的时候，对现有的用益物权法律制度，如国有土地使用权、宅基地使用权、承包经营权、典权等权利形态，应当抛弃、修正其不符合市场经济发展需求的方面，保留其中既符合现实需求又符合市场经济发展需求的内容。以这样的思想来构建我国用益物权的科学而完善的体系，才可以降低法律变革的成本，尽量减少因之引发的社会动荡，使新的用益物权制度贴近生活，不至于脱离我国现实的社会状况。

(三)反映我国优良文化传统

从各国用益物权制度的状况来看，用益物权制度存在较大的差异。如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》都规定了不同形态的用益物权。这些社会制度、法律制度极为一致的国家，在用益物权上的这些差异，不仅是因为其经济、政治、习惯等方面的不同所促成的，更重要的是各国文化传统的各自影响的结果。因为对于物的利用，不仅是一个自然的过程，也是一个社会历史的过程，而社会历史过程本质上就是一个传承历史文化传统的过程。尤其是以土地为主要标的物的用益物权，是为民族的生存和发展提供基本的条件，当然是要受到本国文化传统的深刻影响。

“中国建构新的现代文明秩序的过程，一方面，应该不止是拥抱西方启蒙的价值，也应该是对它的批判，另一方面，应该不止是中国旧的传统文明秩序的解构，也应该是它的重构。中国的新文明是‘现代的’，也是‘中国的’。”[6](P54)反映我国的优良文化传统，这是构建我国具有中国特色的用益物权体系的一个重要方面。“中华法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的法律心理和经验。”[7](P14)因此“对于我国具有民族性的传统物权制度，只要其不与现行的制度相抵触，就应当予以保留。例如，典权制度是我国传统法上特有的制度，它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地”[8](P24)。我国在清末实行的法制改革，是一次近代法律概念、法律思想、法律制度全面引进的伟大运动。其中民法主要是参考大陆法系国家主要是德国、日本民法而起草的。在这一过程中，债权法的规定基本上仿自德国民法，而物权法的规定则保留了较多的民族传统，例如专门设定了永佃权、典权，最具固有法色彩。“我国古代法律中原有某些与现代他物权制度十分接近的规定，如关于典权、永佃权的规定；本世纪30年代，当时的中国政府制定并颁布了以西方国家和日本的民事立法为蓝本的民法，其中关于他物权的立法颇具特色。继承中华民族古代和近代的立法精华，对于重新构造我国的他物权制度显然具有直接和便捷的意义。”[9](P85)该法典所确认的地上扫、永佃权、典权、地役权等用益物权形态，对于我国当今用益物权体系的构建，有重要的参考价值。

(四)借鉴外国先进的立法经验

借鉴外国先进的立法经验，这是完善我国民事立法的一个重要原则。但用益物权作为物权法的一个组成部分，在借鉴外国立法这个问题上，具有自己的特殊性。由于物权与人类的生存息息相关，其种类和内容的设定、其行使和保护的方式，都深受本国的经济、政治、民族、文化、社会、历史、宗教等诸多因素的影响。尤其是不动产(主要是土地)物权，因国家、民族、历史传统的不同而具有特殊性，因此不同国家的物权法往往各不相同。可以这样说，在各国民法中，物权法是最具本国、本民族特色的法律。基于物权法的这种根植于本国、本民族的特征，我们称之为“固有法”。

物权法的固有法属性，这是其区别于债权法的另一显著特征。但人类进入20世纪以后，物权法有了较大的发展。就其内容而言，既包括立法原则的修正、物权法体系的调整、物权理论的再构成，以及法律解释适用方法的反省等等。[2](P18)这一发展的一个重要的表现就是物权法的国际化。对于现代物权法是否存在国际化的倾向，是学者们分歧较大的一个问题。持肯定意见的学者认为：“随着国际贸易发达，世界交通之便利，使国内市场与国际市场相沟通，遂造成物权的国际化趋势。现今大陆法系各国的物权制度已是大同小异。……就是两大法系物权制度之差异，也正在缩小。”[10](P7)而持否定意见的学者认为，物权法具有国际化的趋势的说法“显然是不妥当的。物权法难以国际化的特点，也是它与债权法的重要区别”[11](P76)。

客观地讲，由于物权法的固有法特性，在国际化问题上，物权法不似债权法那样表现的全面、强烈。但是，随着国际贸易、国际交往的发展，各国的物权法的确存在着相互交融、相互借鉴的现象。例如关于物权的基本原则，所有权的内容、行使，物权的变动，担保物权的种类和内容，等等，各国物权法都有很多相当一致性的规定。不过，物权法的这种国际化的现象在物权法的不同领域的表现并不是同一的。例如各国的物权法在用益物权的种类和内容上表现出较大的差别。而在担保物权的种类和内容上，各国的物权法甚至是大陆法系与英美法系国家之间，也呈现出较大的一致性，如英美法中的附条件买卖(所有权保留)制度、浮动担保、让与担保等，都或多或少地为大陆法系各国民法立法、判例、学说所吸收。[12](P12)以上的现象确实说明了在现代物权法中存在着国际化的趋势。这一国际化的趋势，是对传统物权法的固有法的特性的进一步修正、发展的结果。

用益物权是对他人的不动产予以利用的制度。由于对物的使用价值的不同的利用关系，承认各种不同的用益物权。在现代物权法国际化的趋势之下，我国用益物权体系的构建是应当借鉴外国先进立法经验的。但是，“由于对物资之‘使用关系’，大都取决于其社会结构和习惯，所以在认定与其相应之各种物权时，各国自然会表现出不同之差异，而物资之‘交换价值’，则完全建立在共同基础之上，此于任何国度都没有差异”[13](P1—2)。因而在构建我国用益物权体系时，就必须采取一种审慎的态度。

我们应当如何借鉴外国先进的立法经验呢?这种借鉴绝不是再现外国的用益物权制度，其真正称得上是“吸收和借鉴的，正是能找出西方民法中那些为中国社会所必不可少的东西，并能使之有机地成为中国民法的组成部分”。这就要“了解一种法律机制(指被借鉴之国家的法律机制——引者注)与其所处时代和国家的政治经济法律等方面的内在联系，同时还得充分了解中国的国情，从而作出在多大程度上以什么方式进行吸收和借鉴的判断”[14](P80)。因此，我们要借鉴外国法，除了对于所要借鉴的外国法律机制的形成、运行的社会环境有深入、充分地了解之外，还必须对我国的实际情况有必要的把握。我国尚处于社会主义的初级阶段，市场经济体制及其与之相适应的法律体系还只是初步建立。但同时我国所面临的是一个由近代民法发展到了现代民法的世界，如何既有本土主义的冷静的思考，又热情地面对世界先进的法律文明，吸纳他国法律中可以而且应当为我国所用的因素，是我们要着重考虑的问题。用益物权作为规范人们对于物在使用价值方面的支配关系，其体系内容的建立，作为对物的使用价值的追求，进而是为物的所有(地上权)和为取得对物的所有(农地承包权)的权利，其主要目的是促进我国财产支配关系的稳定和发展，以达到财产利用上的形式的公平、合理。所有的对外国法的借鉴都不能离开这个基本目标的限制。

在确立了借鉴外国法的指导思想以后，面临的问题就是在构建我国用益物权体系的时候应借鉴外国法的什么东西。首先，适应现代物权法加强物的“利用”的发展趋势，根据我国的现实情况，在加强所有权作为物的总括的支配权的地位和效力的前提下，重视用益物权作为所有权的承担者(地上权)、取得工具(农地承包权)和利用者(典权、居住权、地役权)的效力和地位，以平衡不动产所有权人与用益物权人以及所有权人、用益物权人与社会之间的利益。其次，借鉴德国、日本民法上的地上权制度改造我国的土地使用权、宅基地使用权，借鉴日本的永佃权制度改造我国的土地承包经营权。另外，吸取西方各国普遍采用的用益权、使用权、居住权和地役权制度建立我国的居住权、地役权。

(五)讲究立法技术

物权法由其确认和保护的对物的支配关系的特性所决定，在调整方法上与债权法有很大的不同。物权法“……以物权法定主义，公示及公信原则，一物一权主义，以及物权行为无因性为其体系结构之支柱”[15](P254)。虽然其中的物权行为无因性在现代民法的发展中有相对化的趋势，学者对之多有非议。但总的说来，物权法是建立在这样一些基本原则之上，体现着这些基本原则的精神。我国物权法的制定也应当反映这些基本原则，因为这些原则的采取“与私有制或公有制并无关系，……纯属法律技术的考虑”[2](P13)。尤其是其中的物权法定主义原则，对于构建我国用益物权体系具有重要的技术意义。

根据物权法定主义原则的要求，在构建我国用益物权体系时，在立法技术上应当注意以下几点：

1.在用益物权形态的名称上应当是明确的、惟一的法学和法律有其一个严格的概念体系。我国的用益物权形态是要根据我国财产利用关系的现实及其发展趋势进行抽象，这就使得我们不能完全限于传统民法上的用益物权形态，而是必须有所创新。我们应当根据现行的法律、法规的规定，参照传统物权法上的概念用语，并适当参考实际生活中沿用的习惯，对土地、房屋的一类用益关系进行归纳、总结，以抽象出一个恰当的法律概念。这些概念必须能够确定的反映出其相应的一类用益关系的基本特征和内容。例如以地上权概括非所有人因建造、保存在他人土地上的建筑物及其他工作物这类权利，以农地承包权概括在他人土地上种植这类权利。

2.在用益物权的种类上应当有其系统性

我国的用益物权体系应当是由不同种类的用益物权组成一个结构完整、充分、统一的体系。这首先要考虑用益物权形态的多样性，为所有权人实现其所有权、非所有人利用他人的不动产提供必要的法律手段。特别是在采取物权法定主义原则的情况下，应当尽量考虑实际生活中的物的利用的可能性及其方式，例如典权、居住权。这从另一个方面说，明确用益物权的种类及其内容，也是为避免用益物权过于繁杂、强大使所有权的权利负担过重而处于一种有名无实的状况，从而与所有权与他物权制度的总体设计相矛盾。当然，在考虑把那些权利形态纳入用益物权体系时，还应当注重交易的习惯和人们的利益需求。因为法律可以强行把某种权利类型纳入物权法，但是却不能强迫当事人设立某种物权法律关系，更无法阻止人们弃置那些不符合交易现实和需求的法定物权类型。如果法律的规定远离人们的生活，当事人就可能会因为特殊的利益需求而回避物权法中的若干规定。例如就租赁权的物权化来说，法律尽可以强化承租人对抗房屋所有权人的地位，以保护被视为贫弱者的承租人。但是，房屋一经租出即覆水难收时，房屋所有人将视出租房屋为畏途。如此一来既大大减少了房源，又提高了租金水平。这一点恐怕是立法者所始料不及的；其次，应当对我国现实的不动产利用关系进行整理。从促进物的有效利用的角度出发，对各类用益物权的支配范围有明确而具体的规定。不同种类的用益物权的界限应当是明晰的，不应当存在重复交叉的现象；再次，应当坚决摒弃过去我国法律上惯用的依所有制性质进行权利划分的做法。在划分用益物权种类时，非所有人对于他人不动产的利用形态——具体体现为权利人的权利、义务和责任，是其惟一的划分标准。

3.在用益物权的种类上应区分民法上物权和特别法上物权物权法作为民法的一个重要的组成部分，应当规定的是地上权、农地承包权、典权、居住权和地役权等一些基本的、重要的用益物权形态，至于一些在局部领域存在或者带有特殊性的用益物权形态，如采矿权、渔业权、狩猎权、水面养殖权等，则应当由特别法来加以规定。以这样一个原则将用益物权予以区别的规定，可以使我国的用益物权体系避免繁琐，而显得简洁、清楚。

二、我国用益物权体系的应有内容

关于我国物权法上应当构建一个什么样的用益物权体系问题，我国法学界众说纷纭，莫衷一是。对此主要提出了以下的三种观点：一种观点认为我国用益物权应包括基地使用权、农地使用权和地役权。[16](P9)持这种意见的学者在各用益物权形态的名称上有自己的见解，即将在他人所有的土地上建筑并所有建筑物的权利归纳为“基地使用权”，将对他人土地以种植、养殖、畜牧等农业目的而使用的权利归纳为“农地使用权”，而将土地所有权人、基地使用权人、农地使用权人为使用其土地的方便和利益而利用他人土地的权利称之为“邻地利用权”[5](P619—635)。这一观点比较注重对土地等不动产利用关系在分类、名称、概念上的创新；第二种观点主张我国用益物权体系应当包括地上权、地役权、永佃权、用益权、典权。认为我国目前农村的土地承包经营权，就是一种新型的永佃权，并以用益权概括国有企业经营权和国有资源使用权，并主张保留典权这一我国固有的用益物权形态。[9](P86—91)这派观点的特点是较多地运用传统的用益物权的概念和种类来概括我国现实的财产用益关系；第三种观点认为我国用益物权的形态应有国有土地使用权、宅基地使用权、空间利用权和典权。[11](P589—669)或者认为用益物权除了应规定土地使用权、农地承包权、典权外，还应包括地役权以及采矿权等。[8](P26)这一观点侧重于就我国现行的法律、法规以及习惯所确认、保护的不动产利用关系归纳我国的用益物权形态。

在我国现实的历史条件下，我国物权法应当构建一个怎样的用益物权体系呢?我们应当根据我国用益物权制度的本质和目的，运用确立我国用益物权体系的基本原则，以我国现实的财产利用关系为基础，建立这样一个用益物权体系：地上权、农地承包权、典权、居住权和地役权。以下将分述之。

(一)地上权

在我国物权法上，如何概括非所有人因建筑和保存在他人土地上的建筑物及其他工作物而使用他人土地的权利，有“土地使用权说”[17]、“基地使用权说”[8](P7)等不同的观点。我认为在我国物权法上应当以“地上权”来概括非所有人因建筑物及其他工作物而使用他人土地的权利。并可以将之定义为：地上权是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的权利。

地上权的标的仅以土地为限。由于我国城市土地属于国家所有，而农村和城市郊区的土地，除了法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。所以地上权只能是存在于国家或集体所有的土地之上。就地上权的横的方面而言，应以地上权设立时所确定的面积为准，因而不以建筑物或其他工作物本身所占之地为限，其周围的附属用地，如房前屋后的空地，电线塔四周的空地，只要在地上权面积范围之内，均为地上权所支配。从地上权纵的方面而言，除了地上权设立时限定其地上或地下一定的范围外，应当与土地所有人使用土地的范围相同。虽然在学理上有学者主张“地上权之命名，至为狭隘，颇似仅限于地表行使权利，实则地下工程，亦可作为地上权之目的事业，故亟应修改为役地权，俾得名实相副，且便于与地役权互为对照，以明其一则为特定人之利益，役使他人土地之权利，一则为特定土地之利益，役使他人土地之权利也”[18](P343)。但地上权已经是一个定型化的法律概念，在此不可拘泥于“地上”之文义，以地上权只有于地面上方可设立，“因实际利用上空(架天桥)或地下(挖地窖)之情形亦复不少，故不可固执字面，转失法之真义也”[19](P160)。另外，就一般观念而言，地上权之标的仅以土地为限，于建筑物上不可以设定地上权。但有学者指出，随着建筑技术的进步引起土地的立体化利用，应承认以在他人的建筑物上拥有自己的建筑物为目的的地上权[13](P320)，值得注意。

地上权可以于国家所有或集体所有的土地上设立，其权利、义务的结构，决定于地上权对土地的使用目的和使用方式。因此，不论是于国家所有还是集体所有的土地上设定地上权，其内容结构形态应当同一，不应因土地所有权的性质的不同而有所区别。

(二)农地承包权

1978年，安徽省凤阳县小岗村的农民率先实行了包干到户，从此在全国实行了，重新确立了家庭经营的主体地位。这是一场从“身份到契约”的变革，它使农民及农户不再仅仅是集体的一名成员，而成为具有自主经营权的独立的经济主体。农民的土地承包经营权在1986年制定公布的《民法通则》第80条第2款的规定中得到了确认。

但是，家庭承包制变革的是传统集体土地制度中的经营权关系，并没有改变传统集体土地制度中的所有权关系。现行土地承包经营权是一种“具有债权性质的不纯粹物权”，因之必须将其物权化。对于物权化后的土地承包经营权采用什么名称，学者们众说纷纭，较有力的有以下几种观点：(1)“承包经营权说”。持这一观点的学者认为，“……在我国现行法中已明确规定，承包经营权为一种独立的物权形式。这一规定是符合中国国情的，因为承包经营权比土地使用权概念更为具体、更为特定化，承包人必须根据承包合同的具体规定来享受权利，还要承担合同责任，尤其是承包经营权还规定了必须利用土地的义务，因此使用承包经营权的概念而不是土地使用权概念，更有利于促使承包人合理地利用土地、履行其应当承担的各项承包义务”[11](P637)。但现行的土地承包经营权制度存在着严重的缺陷和不足，应当予以完善；(2)“农地使用权说”。持这一观点的学者认为，“为农业目的而使用他人土地的用益物权类似于传统民法上的永佃权，但在我国物权法中可不必采用‘永佃权’这一用益物权名称。……为反映为农业目的而使用他人土地的用益物权的内涵，并能与基地使用权相区别，我国的物权立法可以考虑采用‘农地使用权’这一法律术语”[5](P622)。但正如有的学者所指出，“农地使用权的表述方式则不尽妥当。该概念以‘使用权’概括，易生歧义，因为农地使用权的权利内容显然并不限于使用权。……并且，该概念系生造的概念，能否有生命力颇值怀疑”[20](P325)；(3)“农地承包权说”。持这一观点的学者认为，“农地承包权的概念可以继续保留，并赋予其物权效力。这样，既有利于农村承包关系的稳定和发展，又能体现我国农村土地制度的特色”[21](P189)。

我认为农地承包权是一个比较恰当的概念。因为：其一，这一概念简洁、明了，能够比较恰当地反映出因农业目的而使用他人土地的权利的基本内涵；其二，这一概念保留了“承包”这一用语，说明了农地承包权是在我国原有的土地承包经营权的基础上发展而成的，这不仅体现了我国二十多年农村经济体制改革的成果，而且这一概念保留了“承包”这一农村改革的核心内容，使其更易于为农民所接受，这样可以降低法律制度改革所带来的社会成本；其三，这一概念避免了土地承包经营权中的“经营”这一不适当的概括，我国农业用地并不都带有“经营”的性质。

因此，在我国物权法上可以考虑用“农地承包权”来概括因农业目的而使用他人土地的这类用益物权。基于这样的定位，可以对农地承包权界定为：农地承包权，是为种植、养殖、畜牧等农业目的而对国家或集体所有的土地占有、使用、收益的权利。

(三)典权

在《民法通则》及其他法律中没有对典权作出规定，但是在我国的一些司法解释中涉及到了典权的内容，因而典权在我国是一种受到司法保护的权利。典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。

我国民国时期民法典的典权，其标的不仅包括房屋，还包括了土地。[12](P452)从我国最高人民法院的司法解释来看，其所保护的典权也只是限于房屋典权。我国现行法律仍然禁止土地所有权的民事移转，土地所有权移转的法律途径只能是将集体土地征用为国有土地。这一限定就消灭了土地典权存在的制度可能。但也正是这一特殊性，使得我国市场经济的发展中，土地的他项权利，尤其是土地用益物权显得极为重要。这些土地用益物权实际上担负着土地权利的民事移转和利用，起着我国土地归属和利用的市场机制的建立的权利媒介的作用。因此“随着社会主义市场经济的发展，其他不动产物权，如地上权，也会成为典权的标的”[22](P308)。我国物权法有必要承认在地上权、农地承包权等权利上可以设定典权，为多层次的土地的归属和利用提供相应的法律形式。

(四)居住权

我国现行的法律中，是用所有权以及租赁、借用(使用借贷)来调整非所有人对于他人房屋的利用关系，没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。从我国社会发展的现状以及发展趋势来看，在我国物权法中应当确认居住权这一他物权形式，并可以将之定义为：居住权就是特定人因居住而使用他人房屋的权利。

居住权是为特定人的利益而设定的，因而在性质上属于人役权。人役权是以他人之物供自己使用的权利，即为特定人的利益而使用他人之物的权利。在罗马法中，就已经形成了发达的人役权制度。“役权之目的，在供特定人或特定地之利益，故有‘人役权’与地役权之分。人役权，以供特定人之利益为目的，如‘用益权’、‘使用权’、‘居住权’等属之。地役权，则以供特定地之利益为目的，如‘步行权’、‘导水权’、‘支柱权’等属之。人役权中，除用益权仍为现代一般法例，如瑞士、德、法、比诸国民法所采用外，使用权及居住权，惟法比民法采用之，且我国民法(指我国民国时期的民法——引者注)及日本民法，即用益权，亦未之规定，殆东西各国之习惯，未尽同耳。”[23](P355)在我国，居住权亦应当属于人役权，即其具有人身性，它是与居住权人的人身和其拥有的法律地位相关的权利。这就决定了居住权的以下几个方面的特点：首先，居住权人应严格限定于自然人。这是因为居住权主要是为基于婚姻、家庭关系而产生，主要是源于赡养、扶养和抚养的需要，往往涉及到的是家庭成员、配偶的特有或应有的利益，这就决定了我国居住权的享有人只能是自然人，法人或其他非法人团体不可以享有居住权；其次，居住权具有时间性，亦称为“暂时性”。由于居住权是为特定的自然人的利益而设定，因而该自然人的生存期限，即为居住权的最长期限。如果居住权同时为两个或两个以上的自然人设定，则该自然人中生存期限最长的人的生存期限即为居住权的最长期限；再之，居住权不具有转让性。在罗马法中，“人役权是不能让与的权利，但权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭”[24](P368)。从我国的实际情况看，受居住权的目的和性质的限制，应当明确居住权是一项不可转让的权利。

居住权是因家庭关系、婚姻关系而产生的赡养、扶养和抚养的需求设定的权利，表现为居住权人因居住的目的对他人所有的房屋的使用权。对此需要明确：首先，居住权人对于房屋的使用应限于为居住的目的。居住权人为了使用房屋可以对房屋进行必要的装修、改良，但是不得改变房屋的结构和用途，即使是在改变了房屋的结构和用途后房屋的价值会有所增加的情况下也是如此。因此，改变房屋的结构或用途的可能会导致居住权的消灭。这是保障居住权消灭时使得所有权人取回房屋的必要措施。其次，从居住权的权利范围讲，为居住的目的对房屋的各种使用都在居住权人的权利范围之内，因而“居住”，是对居住权人使用房屋的必要限定。在此范围内居住权人对房屋的各种使用均可。对于居住权人来讲，因其对房屋的居住，其享有对房屋地基的使用权、地役权并可准用相邻关系的有关规定。当然，居住权人在不改变房屋的结构或用途的条件下，还可以为某些必要的收益行为，如从事其他经济活动而对房屋的使用，如从事商业买卖，将货物存放于房屋中，这都是可以的。再之，居住权主要是居住权人自己对房屋的使用，但是，在居住权人必要时，其他人也可以基于其需要与居住权人共同居住，如居住权人的近亲属、雇佣的保姆等对房屋的使用。

居住权的客体限于房屋。由居住权这一特定的权利的基本内涵，可以明确其客体仅限于房屋，在其他物上不可以设定居住权。

(五)地役权

地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。在我国物权法上规定地役权，学者对此没有异议。[16](P9)[23](P195)

大陆法系物权法的传统观念认为地役权的主体是需役地各时期的所有人。[25](P207)即只有需役地的所有人才可以为需役地的便利而设定地役权，需役地所有人的变更不影响地役权的存在。“但罗马法及德国法亦承认地上权人或永佃权人可取得地役权。”[5](P754)

在我国的物权法上，应当扩大地役权主体，即地役权人应包括土地所有权人、地上权人、农地承包权人，而不是仅限于土地所有权人。这是因为我国由于土地的国家、集体所有，土地所有权主要是一种价值权，即其并不注重于对土地的实际利用。实际对土地进行使用的是各个具体的地上权人、农地承包权人，国家、集体不可能、也不必要为地上权人、农地承包权人设定地役权。就地上权人、农地承包权人而言，他们是以独立主体的身份支配土地，并对土地享有独立的用益利益，赋予他们以为其使用的土地的便利而设定地役权的权利，对于他们有效地、方便地使用、收益其土地以获取相应的利益，是十分必要的。

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第7篇：民法典土地征收规定范文

民法独立人格与平等原则的动态发展性

民法独立人格及平等原则的内涵也是一个动态发展的过程，从罗马法到近代民法再到现代民法，人们对民法独立人格和平等价值的追求从未停止。恩格斯就曾指出:“平等的观念……本身都是一种历史的产物，这一观念的形成，需要一定的历史条件，而这种历史条件本身又以长期的以往的历史为前提。”［7］民法(civillaw)一词源于罗马法的市民法(iuscivile)，市民法是只适用于有罗马市民权的人的法律，是特权阶级的法律。奴隶乃至妇女要么不属于具有独立法律人格的民事主体，要么仅属于具有部分法律人格的他权人，他们也都无法成为具有平等法律地位特征的民事主体。近代基督教思想、启蒙哲学和自然法理论共同提倡“人的解放”，攻击封建身份制社会，并对近代民法平等理念的贯彻起到了重要作用。康德理性哲学则成为“人的解放”理论的集大成，“在任何情况下，把人当作目的而不只是当作工具”，“不能把你自己仅仅成为供别人使用的手段，对他们说来，你自己同样是一个目的。”［8］受康德哲学的影响，德国民法典的立法者认为，在基本概念和基本价值之后所存在的人的典型形象是伦理学人格主义(ethischerPersonalismus)，其虽未被明确表达却是一个不言而喻的前提。伦理学人格主义要求人与人的相互尊重，相互尊重原则也成为实定法的基本原则。［9］在这一方面，黑格尔曾说:“法的命令是，成为一个人，并尊敬他人为人。”［10］社会的变迁和思想的解放带来了近现代实定法上独立人格范围的扩张和进步。1789年法国《人权宣言》第1条就彰显:“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。”1804年《法国民法典》在此基础上于第8条规定:“一切法国人均享有民事权利。”1900年《德国民法典》更进一步于第1条规定:“人的权利能力始于出生完成之时。”该法典更是于第一章第二节承认了法人制度，将民事主体的范围进一步扩大。我国《民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”

从近代民法向现代民法发展的过程中，民事主体平等价值在法律上获得彰显，平等民事主体的范围愈加扩大，民法平等原则的具体内涵也在侧重强式意义上平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。近代民法制度建立在对当时社会生活所做的平等性和互换性两个基本判断之上，在不发达的市场经济条件下，民事主体的经济实力相差无几，在经过17、18世纪的发展、于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的近代民法上，人的形象是强而智的经济人，而且民事主体在民事活动中频繁互换位置，平等性方面的不足会通过互换性的存在得到弥补。然而，随着垄断和寡头企业的不断增加，以强者为前提的近代民法却在一定意义上不幸扮演了制造弱者痛苦的角色。现代民法所处的此种社会环境中，在社会分工的基础上越来越明显地出现企业主与劳动者、生产者和消费者等社会群体之间的分化对立，劳动者和消费者等成为社会生活中的弱者。［11］于是，抽象的、理性的、强而智的人之外，具体的、轻率的、弱而愚的人也逐渐被发现并施予特别保护②。20世纪延续发展的现代民法在人的形象问题上，也就产生了两个转变，即从对所有的人完全平等法律人格的承认到承认人格权、从理性的强而智的抽象法律人格到弱而愚的具体法律人格的转变。［12］现代民法出现了企业主和劳动者、生产者和消费者等具体人格的强弱对立，也就相应地要求兼顾实质正义的民法理念和兼顾社会妥当性(Rechtsgemessenheit)的民法价值取向。［11］现代民法注意根据民事主体“具体人格”在“事物性质”(语境)上的不同而做出适当的差别对待，比如在近代民法根据自然人的年龄、智力、精神健康状况等区分其行为能力和法律规则之外，也更加注意对消费者、劳动者、妇女、儿童、老年人、残疾人的保护。③正如有学者所指出的:“在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待。一种是强式意义的平等对待，它要求尽可能地避免对人群加以分类，从而使每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’，因此弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待———同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。”［13］民法平等原则从近代到现代的发展，也包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则:“在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。”［14］在伦理生活领域对妇女、老人、儿童、残疾人等的倾斜保护，在生活消费领域对消费者的倾斜保护，在生产经营领域对劳动者的倾斜保护，均构成对民事主体做类型区分、区别对待的足够充分且正当的理由。

民法中独立人格和平等原则的立法准则意义及其体现

民法上的独立人格获得越来越全面的承认，而在此支撑下的平等原则也在立法上得到更加充分的体现。在我国民事立法和民事司法解释的实践中，法律上独立人格理念也主要通过对平等价值的规定和具体化而加以落实。作为民法基本原则的平等原则具有法律效力的贯穿始终性和规范性质的强行性。民法平等原则应当贯穿于民事立法、民事司法、民事主体从事民事活动④乃至学者讨论民法价值判断问题的始终。制定得良好的法律必须是全面肯定民事主体的独立法律人格并妥当贯彻平等价值之内涵的法律。亚里士多德就认为，公正的真实意义主要在于平等，对相等的人应该配给到相等的事物。立法者在分配利益和负担时就要做到使得全体人民各得其所、各安其宜、各有职司、各尽所司。［15］拉德布鲁赫更进一步指出，法律在制定的过程中，构成正义核心的平等原则被有意识地否定时，法律本性就会缺失，这就是“拉德布鲁赫公式”在论证恶法时的“否定公式”。［16］民法上平等原则的立法实践首先体现在民法各部门法基本原则部分对平等这一原则的规定。第一，平等原则要求自然人的民事权利能力一律平等和民事主体的主体资格平等。我国《民法通则》第10条就规定:“公民的民事权利能力一律平等。”任何自然人，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、、教育程度、财产状况、居住期限等，其民事权利能力一律平等，即在享有民事权利、承担民事义务的资格方面一律平等。推而广之，自然人和法人、其他组织彼此民事权利能力或有差别，但其民事主体资格也是平等的。第二，民事法律关系中当事人的主体地位平等。民事法律关系的当事人主体地位平等，一般不存在隶属服从关系，当事人发生民事法律关系特别是财产性质的民事法律关系时原则上都要平等协商。而当国家参与民事活动，成为民事主体时，其与其他民事主体也处于平等地位。民事法律关系的主体之间不存在等级、特权、歧视、操纵、控制、领导等非平等关系。我国《合同法》第3条就规定:“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”《物权法》第3条第3款也规定:“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”民事主体民事权利能力和法律地位的平等并不意味着其在享有民事权利和承担民事义务方面都是一样的，平等原则所要求的并非结果均等意义上的实体平等观，而是机会平等意义上的程序平等观。第三，民事主体的合法权益平等地受法律保护。民事权益受侵害时会因为其权益的类型不同而在侵权责任构成要件上有所差别，而不会因为权益主体所有制身份等的不同而对其施加不同的保护。《物权法》第4条就明确规定了物权平等保护原则:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”民法上平等原则的立法实践还体现在民法具体规则中也多有直接对强式意义上平等对待的规则设计。如在侵权损害赔偿责任的具体承担方面，《侵权责任法》第17条规定:“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”这就从侵害生命权的死亡赔偿金承担方面做出了立法完善，一定程度上回应了“同命不同价”的问题⑤，力图实现强式意义上的平等对待。又如《农村土地承包法》第30条也注意到对娶进的媳妇、出嫁的妇女、离婚的妇女等群体的土地承包权益取得和保护方面的强式平等对待:“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”《妇女权益保障法》第32条进一步规定:“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。”第33条规定:“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。”“因结婚男方到女方住所落户的，男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等的权益。”这些规定都有助于实现妇女在土地承包经营权、集体收益分配权等权利取得和保护方面与男子的平等地位。需要指出的是，民事立法和民事司法解释中的平等原则也经历了从单纯注重强式意义上平等对待到兼顾弱式意义上平等对待的价值变迁。

如我国《合同法》第41条中段规定:“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”这就对经济能力相对弱势一方的交易相对人进行倾斜保护，以提高其在法律上的实际缔约协商能力⑥。又如在我国《婚姻法》上，立法者也确立了男女平等原则和对妇女、儿童和老人在法定情况下的倾斜保护原则，可谓是强式和弱式两种意义上平等对待同时体现最为集中的领域。《婚姻法》第2条第1款就规定了实行“男女平等的婚姻制度”，第4条还规定了维护平等的婚姻家庭关系⑦。《婚姻法》第2条第2款则从弱式意义上平等对待的角度规定:“保护妇女、儿童和老人的合法权益。”此外，在民事司法解释中也多有对平等原则具体化的操作实践。如最高人民法院法释［2003］7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条就通过任意性规范的配置，来解决商品房面积误差情况下对买受人的保护，意图基于弱式意义上的平等对待实现对买受人的倾斜保护。总之，民事立法确认平等原则并将之具体化，也在一定程度上推动平等原则的实现，当然也不能附加给民事立法积极实现平等的更多任务，实现民事主体之间的平等主要不是民法的使命，而有赖于民法之外的社会法、经济法等。⑧

独立人格、平等原则与民法的解释适用

民法独立人格和平等原则主要作为立法准则体现于民法基本原则和具体规则之中，分别起到立法上价值宣示和司法上个案裁判规范的功能。而在民法适用领域，主要通过对平等法律规则在个案中的具体化而发挥作用⑨，即民法平等原则在司法实践中通过立法上基于平等原则所配置具体规则的适用而间接得到实现。对平等原则的司法功能，有学者甚至进一步指出，平等原则不具有授权条款的性质，不能直接使用作为裁判依据。［17］不过，笔者认为，在疑难民事案件裁判过程中，民法平等原则仍然可以起到司法准则的裁判功能，以填补具体法律规则存在的漏洞，平等原则还有助于在法律解释过程中澄清对有异议之法律规则的理解和适用。民法平等原则有助于保障在司法裁判过程中做到同案同判，避免因法律规范的竞合或者体系违反而带来裁判的不统一和不公正。例如，有法院就在客运合同纠纷案件裁判过程中认为:“在同一交通事故中，既有提起侵权之诉的受害者，又有提起违约之诉的受害者，法院应当按照司法平等原则的要求，对这些受害者适用相同的赔偿标准确定赔偿数额，做到同案同判。这样既符合相关法律法规的规定，又在客运合同双方当事人之间妥当地实现了利益平衡，能够取得法律效果和社会效果的统一。”瑏瑠可见，在同一交通事故中，有的受害人提起侵权之诉并经法院裁判后，有的受害人又提起违约之诉，法院应适用与前案相同的赔偿标准确定后案的赔偿数额，以实现对同一交通事故受害人的平等保护。民法平等原则有助于在法律解释过程中澄清对有异议之法律规则的理解和适用，解决因立法技术等原因而存留的法律规则上的模糊现象。例如，同样针对《侵权责任法》第17条的规定:“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”该条采取“可以”之立法表述，而非“必须”或者“应当”，从文义解释的角度入手，就可能将该规定解释为任意性规范，致使此规定在司法审判中不被采用而沦为空文。这就需要结合历史解释等方法探究该条规定总结实践经验、便于纠纷解决之立法目的，［18］并进一步考察本条规定背后民法平等原则之价值支撑，如同一案件中因为同一交通事故、矿难等原因导致多人死亡，针对城乡居民区别对待，甚至赔偿标准相差数倍，这就确实不符合民法乃至宪法上人人平等原则。基于民法平等原则，《侵权责任法》第17条在同一侵权案件中，遵循死亡赔偿金“就高不就低的原则，既无损于城镇居民的救济，也符合社会大众的公平正义观念”。［19］可见，不能简单地将《侵权责任法》第17条解释为任意性规范。不过，民法平等原则在司法实践中也不能过于扩张以致没有边界，必须妥当协调其与私法自治原则的关系。平等原则是私法自治原则的逻辑前提，私法自治原则又是处于核心地位的民法基本原则。民事主体民事活动中针对不同的相对人选择不同的交易价格等对待方式，而相对人仍可根据自己的自主意志选择是否接受时，一般就不认为违反民法平等原则瑏瑡。当然，这种交易上的差别对待可能会受到其他法律部门的规制，如我国《价格法》第14条第5项就禁止经营者“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”。可见，平等民事主体一方对彼此平等的其他多个民事主体之差别对待，仍属于私法自治的范畴，司法不宜过多介入，市场竞争更有利于消除此类不良现象，而若当事人之间的民事活动属于一方垄断性质的生活必需品供用合同(如供用电、水、气、热力合同)时，则会存在强制缔约或者价格管制问题，不宜完全交由供用方自主决定。

结语

第8篇：民法典土地征收规定范文

关键词：役权；地役权；不动产契据权；获益权；法律重述

作者简介：耿卓，男，法学博士，中南财经政法大学《法商研究》编辑部副编审，从事民法、农村土地法律制度研究。

中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）02-0100-08

一、为什么要关注《美国财产法第三次重述：役权》

役权是指土地权利人在其权利上为某一特定主体设定某种负担以约束自己及其受让人的一种权利[1]（P127），是传统民法物权中的一种重要类型。英美法称这种权利为地役权（easement）；大陆法则称之为役权（servitude）。[1]（P127）作为用益物权的一种，我国《物权法》专章规定了地役权。这是地役权首次进入我国立法，值得深入研究。我国学界对地役权的专题研究还比较薄弱，主要以大陆法系国家和地区的民法典文本以及部分经典物权法著作为基础展开研究。1虽然整个法学学界掌握的外语主要为英语，但遗憾的是英语世界中的地役权研究文献并没有得到充分重视，学界对英美法系国家的立法和理论缺乏充分关注。例如，美国财产法重述中的地役权规定就没有引起学者们的应有注意。笔者之所以以《美国财产法第三次重述：役权》（以下简称《役权重述》）为中心加以展开，除学界对此研究较为薄弱这一原因外，更是由法律重述在美国法体系中的地位决定的。美国法律重述是美国法学会把美国法律的主要分支，特别是那些仍主要依靠判例的法律部门进行明确化、系统化后出版的一种法律汇编。美国法律重述虽然非为制定法，但可以说是每一法律领域理论成果与司法实践的总结，体现了该法律领域的发展水平，因而在理论界和实务界备受重视，颇具权威性，被认为具有一定的法源地位，被部分州的法律或法院所采纳。美国法律重述主要集中在私法领域，如合同法、侵权法、财产法等10余种法律。《役权重述》是《美国财产法第三次重述》的一个组成部分，于2000年出版，相关内容在此前已重述一次。为此，笔者不揣简陋，就此进行评介，以期对相关理论和实践有所裨益。

二、美国法上役权的发展

从美国法来看，地役权（easement）1、不动产契据权（real covenant）2和衡平地役权（equitable servitude）3，作为私益限制的役权变得越来越重要。工业革命带来了铁路、航行及进入水域的权利的需求。所有人需要积极利用邻人土地开掘或方便操作设备的权利。同时，（对土地利用的）限制开始变得紧要起来，以保护居住区作为庇护人类的港湾免受工商业利用的侵扰。随着经济、社会的快速发展，甚少有用的土地变得有用了，城市和郊区的扩张不断对交通网络提出考验，互相依赖的土地所有人之间在地理上越来越接近了，几无规划的发展带来的后果越来越严重。开发商用地役权、不动产契据权和衡平地役权提升土地利用的便利度，营造出近邻化的氛围，促成邻居间的合作与纠纷解决，并增强了所有人的满意度。居住的细分化发展使所有人取得对共有部分使用的权利，限制建设和各种利用行为，要求对所有人所支付的维持费用进行评估，从而创建所有人的私人政府，执行并监督居住规划。地役权、不动产契据权用于购物中心、工业和公立公园以限制商业开发、控制建设、创设相互性权利、分担公共设施及维护方面的支出。上述土地利用与限制的复杂化现实使得这些权利在20世纪更是发挥着无比重要的作用。而20世纪出现的分区制（zoning）不仅没有也无意取代土地利用的私人化制度安排，反而更像是一种刺激人们习惯于作为土地利用管制替代措施的契据和地役权的广泛应用。[2]（P1）

面对上述权利过于复杂、模糊，难以区分，且功能上又有诸多交叉重叠实务的弊病，《役权重述》便应运而生。4《役权重述》为役权制度提供了一个容易理解的现代处理方式，从根本上简化、明晰化了这个20世纪美国法中最为复杂和陈旧的法律部门。地役权、不动产契据权和衡平役权5以及不可撤销的许可（license），在《役权重述》中则被统合到役权名下。[3]这样，《役权重述》就根除了不必要的区分、陈旧的术语和不合时宜的规范要求，以期在传统与创新的土地开发实践中对役权的利用免受强加的人为约束或恣意约束的限制。[3]同时，《役权重述》还坚持发挥法官在实现土地资源社会利益最大化过程中保护公共利益的传统作用。[4]（Introduction）由于《役权重述》侧重于财产权利用的私法安排，因此与地役权相关的公法性质的部分内容——规制土地和其他自然资源的公法原则及工具，如公共航行役权、区划、细分控制、河岸利用权、在先占用和水法的地下水权原则——并没有包含其中。[4]（§1-Introductory Note）

《役权重述》除“前言”外，共由8章组成：第1章为定义，第2章为役权的设立，第3章为役权协议的效力，第4章为役权的解释，第5章为役权利益与负担的继受，第6章为共同利益之集合体（集体役权），第7章为役权的变更与终止，第8章为役权的实施。

三、役权的基本构造：以与大陆法上的役权比较为中心

（一）内涵

在美国法上，役权是这样一个法律工具，它设定随地（或土地上利益）而动的权利或义务。[4]（Introduction， § 1.1）其中，随地而动是指权利或义务自动移转给继受的土地所有者或占用人，或者随土地上的利益而动；随地而动的权利被称为便益1，对应的土地或土地上的利益则被称为需役地（役使地）；随地而动的义务被称为负担，对应的土地或土地上的利益则被称为供役地（服役地）。一般来说，役权是指使用他人占有的不动产的非占有性2的不动产权益性质的权利。3所有附着于土地并约束未来所有权人的私人土地使用协议都定义为役权，其效力在某些领域具有一定的排他性4，并适用共同的强制执行和终止规则。

从基本内涵来看，美国法的役权与大陆法上的役权基本相似。这从一个侧面说明两大法系在具体制度安排上的相通之处，也反映出不同民族在处理相似问题时采取的相似措施。这也使得相关制度的参考借鉴成为可能。

（二）权利变动

1. 设立

从役权的设立来看，通常的设立方式有：文字明示授予、默认、必需地役权或时效取得。详而言之：（1）文字明示授予地役权仅在不动产所有人同意其不动产承受负担时产生，相当于意定地役权或任意地役权，是最常见的设立方式。5这种明示无须特别的形式。（2）当土地被进一步分割时，为小片土地利益实现之需要，法院常常根据法律承认默示设立的地役权，因而不以所有人同意为条件。[4]（§§2.11-2.14）虽然当事人往往根本就没有任何意向，但法院会以关注当事人为借口设立默示地役。根本原因在于对地役之需要是如此迫切以至于正常的人不会否认之。默示地役权具有如下特征：一是“明显的”，但不等于可视的，即使埋设在底下的管道也可以是“明显的”；二是长久、持续，而非单纯临时或意外的；三是必要、受益，在司法实践中对必要性的要求是很严格的。[5]（P176-184）（3）必需役权一般由法院判决认定。但是，在当事人明确表示反对时，不得成立必需役权。[4]（§2.15）普通法上的必需役权早在久远的13世纪就已经出现了。（4）时效役权，要构成时效取得役权，在开始使用时必须未经同意或授权；在其他情况下，也可以根据必要性认定时效役权的存在。[4]（§§2.16-2.17）

上述役权的设立方式在大陆法系国家的民事立法中几乎都可以找到。遗憾的是，我国物权法只承认第一种设立方式，即合同设立。这种单一式规定虽然彰显出对当事人自由意志的尊重，但从经济的角度看，无疑会增加当事人谈判的交易成本，因为任何役权需求的满足都必须通过合意设立，在当事人无法达成合意时更是有碍役权制度本身目的的实现。因此，我们应借鉴比较法的经验，丰富役权的设立方式，以满足实际需要。

2. 变更和终止

随着社会环境及具体条件的变化，役权的作用也可能会随之发生变化，如从有益到有害。这要求对役权进行合理的变更。除当事人协商一致进行变更和终止外，这种变更和终止的权力一般由法官专享。役权变更和终止的共同事由主要有以下情形：（1）役权可以依据设立役权的文件变更或消灭，如需役地人没有如约支付对价，只要不违反法律和公共利益即可。[4]（§7.1）（2）免除（release）。[4]（§7.3）权利人免除义务人之义务既可以是全部的也可以是部分的。在有些情况下，免除大致等同于抛弃。（3）抛弃（abandonment），是一种单方的自愿行为，证明标准更高，往往表现为全部的、绝对的。[4]（§7.4）从经济分析的角度看，在役权对供役地课加的负担难以忍受或者成本大于收益时，应允许对役权进行变更或终止。[4]（§7.11）役权重置制度就体现了这一点。《役权重述》采用了《路易斯安那州民法典》就同一问题形成的规则——在役权负担变得难以忍受或影响不动产更好利用时允许供役地所有人自行负担费用重置役权，即只要提供了同样的役权1；而且从1998年以来，实行普通法的四个州（科罗拉多州、南达科塔州、纽约州和马萨诸塞州）的法院已经接受了《役权重述》从《路易斯安那州民法典》借来的这一规则。[6]（P359-360）（4）禁反言（estoppel）。[4]（§7.6）这种意思既可以通过行为、言词明示表现出来，也可以是使相对人合理信赖并采取了相应措施的沉默和意图。（5）时效。[4]（§7.7）当事人的行为影响役权的利益或负担且在时间上符合时效法的规定时，即产生变更和终止役权利益或负担的效果。（6）征收。[4]（§7.8）此外，某些具体种类的役权在变更和终止事由上有其特别的规定，在此不一一赘述。

以上役权变更和终止的事由大都明确见于大陆法系国家相关立法。禁反言原则虽然源于英美信托法，但已呈普遍化趋势；其内容在大陆法上往往通过法官对法律、合同条款或当事人行为进行解释表现出来。第二、三、四种事由也同样需要通过法官的解释得以施行。就我国而言，在法律未作明确具体规定的现实条件下，可以考虑由最高人民法院总结各地司法实践经验作出相应的司法解释。

（三）效力

《役权重述》对役权效力的规定意在使役权法消除、摆脱陈旧的“触及并关涉”原则和“非直接限制疏远”原则所带来的混乱与约束，推动土地所有者致力于运用役权创新土地开发实践，实现其所寻找的有益目标。同时，《役权重述》也保留了法官在保护土地资源上的社会利益免受随地而动的协议侵害的传统作用。[4]（§3， Introductory Note）也就是说，《役权重述》既继承了法官在法律运作中居于主导地位的历史传统，又体现出尽力在私人利益与社会利益之间寻求平衡的精神。一般而言，役权原则上有效，除非非法、违宪或破坏公共政策。其中，破坏公共政策的情形包括但不限于以下内容：（1）役权的行使是随意、恶意或反复无常的；（2）役权不合理地课加在基本的宪法权利上；（3）役权被强加了“非直接限制疏远”原则；（4）役权被强行用于贸易或竞争的限制；（5）役权的内容是过分的。[4]（§3.1）

大陆法系国家对役权的有效性虽然有所规定，但不够系统，对实质具体内容缺乏应有的关注，往往使用“依诚实信用原则为之”之类的原则性表述，失之空泛。我国物权立法更是连原则性表述都尚付阙如。这既不利于为当事人的自由行为划定边界，也不利于法官进行妥当裁判。

四、役权的基本类型

如前所述，《役权重述》对原有的各种役权作了简化，如消除平行相对性之要求，对利益使用的限制或禁止的消除，从而消除了存在于不动产契据与衡平役权、消极役权与限制性契据之间的差别，并且还使得一个不可撤销的土地利用许可作为一项役权成为可能。这样，地役权可以分为三类：地役权、不动产契据权和获益权。1

（一）地役权

1.基本定位

地役权是一种进入和利用他人所占有土地的非占有性权利，同时使占有人负有不得妨碍由地役权授权的这种利用行为。地役权对他人不动产所课加的“负担”总是附属的（appurtenant），而享有的“便益”既可以是附属的，也可以是独立的。[4]（§1.2， 1）

地役权与许可、获益权、不动产契据权和衡平役权既有联系又有区别。对比罗马法上的“于作为不成立役权”原则，美国法的规定更为原则和彻底。当对需役地权利人课加积极作为义务时，被称为虚假地役权（spurious easements）。也就是说，它根本就不是一个地役权，其得以实行的理论依据更在于其他而非役权法本身。法院不允许私法当事人在土地上创设一种“新的利益”，而是把这种权力留诸立法者和法官本人。[5]（P125）

地役权与许可既有联系又有区别。许可只是所有权人允许他人进入该土地或在该土地上进行某种行为。这种许可，具有属人性、临时性、口头性和可撤销性等特点；如前所述，在许可不可撤销时，即被认为构成一个地役权。

2. 分类

（1）从权利人的作为方式看，地役权分为积极地役权（affirmative easements）和消极地役权（negative easements）。积极地役权就是给予权利人方便使用他人土地的权利，通行权为其典型。由于积极地役权的内容包括进入他人土地的积极行为，为维护供役地权利人的财产自由与自主，因此是属地地役权，即附着于土地之上，随地而动。消极地役权主要发生于生活居住，特别是空间逼仄的高层公寓中，一般“用来限制那些符合一切法规而且没有达到妨害程度的土地使用行为”，以期建立稳定有序的相邻关系。其作用机理主要是通过规制每个区分所有人，包括未来入住的所有人的行为，达到强化保障现有所有人生活利益及不动产投资价值。消极地役权不仅在利用居住阶段发挥作用，而且也可以基于促进和确保共同的发展计划而用于房屋建设开发。[7]

（2）当今社会最为常见的地役权为管道、电缆铺设权及公共通行权。其中，有些地役权如供私人车路之地役附属于毗邻财产；而有些地役权如为公共电缆之地役则附属于人。从具体构成看，前者为属地地役权（easement appurtenant），后者为属人地役权（easement in gross）。属地地役权正如其名称一样，附属于需役地，随地而动，因而为典型的地役权，类似于大陆法上的地役权。属人地役权则是附属于权利人，权利人是否拥有土地在所不问，因此在这一权利构造中不存在需役地，大致相当于大陆法系的人役权。判断一个地役权是属地还是属人的主要根据是当事人的意图，即根据当事人在设定地役权的合同中所明确表示的意思。因此，这种分类主要存在于文字明示设立的地役权。当事人因没有明确约定或约定不明而发生争执时，法院主要根据设立地役权时的各种具体情况作出认定。为提高不动产的利用效率、保障当事人的财产自由，法院一般会倾向于认定为属地地役权。[5]（P509）因此，与属地地役权相比，属人地役权设立数量较少。

（3）从便益之具体内容与构造来看，《役权重述》对此的规定是极为宽泛的。其中，有两种役权值得关注：其一，专门为保护自然生态、农地及历史文化遗产而成立的保存地役权（conservation easements）。这是一种由慈善组织基于保存或保育目的而设立的地役权；保育对象主要包括保持土地的自然状态、景观或开放价值，确保用于农业、森林、开放利用的土地的可获得性，包括野生动植物栖息（生长）地以及生态系统等自然资源的保护，保有或增进空气的质量和水资源的供应；保存目的则包括对财产的历史、建筑、考古或文化方面的价值的保持。[4]（§1.6）在这个方面，美国最早在东北部与西岸地区发展出类似“保存地役权”的农地保育与利用限制的发展权购买计划（purchase of development right）。这项制度在20世纪70年代兴起于纽约州，并逐渐被美国各州郡所采纳，用以避免农地与牧场的流失，以维系稳定的农业生产。为实施此计划，不少州特别是新泽西州和宾夕法尼亚州投入了大量的财政资金。[8]《役权重述》规定的保育地役权，尤其值得我国重视。这是美国在面临农田保护与利用以及农民利益维护这一难题时，理论界、立法者在这方面所作的积极探索，并在实践中取得了显著成效[9]（P425-426），对我国有一定的借鉴意义。其二，共同利益团体（common-interest communities）制度。这种共同利益的共同体一般是一块不动产开发区或街区。在这些开发区或街区中被各个体区分所有的各个单元负有役权所课加的义务，即使这些单元没有使用（闲置）或退出，也不能免除，同时享有使用或分享共同体中其他个体所有的财产；或者，支付会费或额定的费用给以公共财产或私人财产提供服务或便利的协会，或者执行其他设定在开发或毗邻财产上的役权。[4]（§6.2， 1）例如，湖滨房地产被分成20个不动产单元，其中10个在湖前，另10个在湖后。第5个仅为其他19个单元的利益而用于公共停车场和湖滨沙滩。每个单元之间达成的房产契约使其在第5个单元上各自享有不可分的1/19份利益，作为附属于其他每个单元的享受第5个单元的地役权。为使所有单元平等分担第5个单元作为公共停车场和湖滨沙滩的运营成本，可由司法判决决定。湖滨房地产就是一个具有共同利益的共同体。[4]（§6.2， 1. Illustrations 1）

（二）不动产契据权

产生不动产契据权的契据为一种对任何占有土地的人均具有拘束力的契约，只要契据中的役权利益或负担随地而动，即为不动产契据权。不动产契据权是允许允诺在一定情况下针对继受所有人强制执行的工具，反映了法律协调个人自由与有效利用土地政策的努力。[10]（P554）不动产契据权以明示、要式为必要。该权利像属地地役权一样附着于土地之上，与土地相关联，即坚持“直接物权关系”——同一财产权的当事人之间的关系——要求。在发展过程中，衡平役权弥补了不动产契据权在强制执行上的不足，两者的差别在现代美国已不复存在。不动产契据权又分为限制性不动产契据权与衡平性不动产契据权。其中，前者等同于消极地役权[4]（§1.3， 3），后者有随着衡平役权被整合到单一简化的役权中去的趋势。也就是说，不动产契据权越来越失去其独立性，仅在个别方面保留着历史发展中形成的独特之处。虽然如此，不动产契据权的价值并未全部流失，其由当事人自由创设、内容多样的优势得到了扬弃，丰富了役权。

（三）获益权

获益权是一种赋予权利人进入他人占有的土地并取走木材、矿石、石油、天然气或其他物品，进行游玩的权利，是一种特殊形式的地役权，是一个地役权加上一个从他人土地上取走某物的权利。获益权对他人不动产所课加的“负担”总是附属的，而享有的“便益”既可以是附属的，也可以是独立的。[4]（§1.2， 3）进入他人土地谋取某种利益的获益权，是基于某种转让的使用权或占有权，是谋取利润的行为。这有别于地役权，因为地役权通常是给予他人方便的一种权利。

尽管获益权有其特殊性，但其与地役权更多体现在共同性上，因此，在创设、解释、转让和终止等方面，一般由适用于地役权的“同一规则予以调整”。[10]（P535）

五、评论与借鉴

美国法继受英国法的历史事实，使得其关于役权的理解及规定与英国法相似，甚至在很多方面是相同的。从发展趋势来看，不动产契据权以及衡平役权被统合到地役权中，加以简化；获益权在美国法上作为一种特别的地役权对待。1从美国的立法情况来看，法律史上的古老原则在现代社会逐渐丧失了其应有的价值，变得不合时宜[11]；现有的复杂的普通法，往往需要通过具体立法加以整合、简化，从而实现方便法律适用的目的。役权的改革方案在役权的变更与消灭以及救济上强化了法官的权力。虽然公权力深深地介入役权的构建与运行，但这都是以对私人间土地利用的私法制度安排为基础和前提的。

从域外立法因应社会需求的情况看，我们在面临或将来面临社会需求时应该发挥后发优势，根据现实国情，参考西方经验，解决中国问题。

罗马法法谚云：于作为不成立役权。也就是说，地役权在本质上以义务人的不作为为限。但基于实用和现实的考量，不动产契据权这一英美法历史传统的产物，在特定场合表现出要求义务人为特定行为的特色，服从现实逻辑，满足现实需求。这要求我们既立足原有框架又不自我设限，遵从现实逻辑来认识和理解，甚至改造地役权。

从地役权的发展来看，美国法上的役权源于土地权利人在土地转让后继续加以控制的需求，大陆法上的役权则源于土地权利人提高土地耕作便利的需求。这两类权利在此后漫长的发展历程中趋向一致，虽然在体系安排和功能定位上不尽一致，但在基本架构和制度构造上表现出相当的一致性。前文所述的获益权这一役权种类在大陆法上则是另一番面目，以另类的形式存在。狩猎权被认为是进入他人土地进行狩猎的权利，狩猎权的实现依赖于对私人所有土地进入的权利。[12]

从地役权的设立方式来看，美国法认可了文字明示授予、默认、必需地役权或时效取得至少四种情况。这与大陆法系国家的立法具有类似性。根据《法国民法典》第639条的规定，产生于现场的自然情况者为自然的地役权，产生于法定义务者为法定地役权，产生于所有权人之间协议者为意定地役权。除此之外，根据《法国民法典》第690—693条的规定，地役权的设立方式还有权利证书设定、取得时效及前所有权人的指定。《意大利民法典》第1031条也规定，地役权可以强制设立或者任意设立，还可以因时效取得或者由家父指定设立。设立方式的增加可以为当事人提供更多选择，而强制性设立方式则有助于降低交易成本，因而均有其价值。我国《物权法》第156条只承认地役权的合意设立，即意定地役权。这虽然从形式上有助于地役权与相邻关系的区分，但两者毕竟在本质上有别，难以互相替代，因此，仍有增加地役权设立方式之必要。

从地役权的得丧变更来看，虽然我国《物权法》第160条规定了地役权行使的原则——依诚信原则对供役地施加最小的限制，但由于过于原则而不易理解，在实践中难以操作。为弥补我国立法之不足，应参酌外国立法例，总结我国司法实践，遵循基本法理，综合考量地役权设立的目的、供役地人的权利义务、需役地人行使权利的方式，对我国《物权法》第160条的规定加以细化。例如，需役地部分转让的，在不影响地役权行使的前提下，可以对供役地承受的负担进行相应缩减。又如，在役权所造成的负担（远远）超出供役地人享有的利益时，允许供役地人进行役权重置；当然，在役权无意义时也应当允许需役地人通过抛弃得以解脱。我国《物权法》只在第168条通过规定地役权合同的解除事由对地役权的消灭作了间接规定，明显存在疏漏，还需要明确抛弃等因地役权目的不能或客体消灭产生的消灭事由。

从地役权的具体种类来看，美国法上关于农田、湿地、景观等保护而保存地役权制度对于以严格保护耕地为基本国策的中国，无疑具有重要的参考价值。[13]而且在我国，土地非农用途的收益与农业用途的收益相差较大，但又必须继续保持农地的农业或环境生态用途，法律赋予农村集体经济组织及其成员（农民）因经营农业而获得相应补偿权利的意义在于 “保护粮食安全与环境生态安全”、“增加农民收入，提高种田积极性”、“壮大农村集体经济，更好地服务‘三农’”和“缩小城乡差别”1，最终保障农民权益的实现，推动农村集体经济发展和城乡统筹改革。美国法上共同利益团体制度就因应了城市不动产大规模开发的需要，对市民的生活秩序和环境起到了积极作用。在建筑物区分所有权成为城镇住房主流的当代中国，共同利益团体制度对于规范复杂多样的小区业主之行为2，调节处于同一空间的众多业主之间的关系、建设和谐住宅小区，具有重要的借鉴意义。

从法官的作用来看，美国法在役权变更、消灭及救济上对法官权力的强化，在我国并没有什么参考价值。美国法之所以出现这一发展趋势，主要是因为依据判例法形成的地役权规则具有模糊、复杂、过时等不足，法官享有比大陆法系国家法官更大的自由裁量权。这迥异于我国的现实情况，同时我国也缺乏移植、参考美国法的土壤。

总之，美国法上的役权制度内容丰富，判例纷繁复杂，作为英美法上的一项制度，更是具有法系本身的特色，因此还有待更加深入、全面的研究。

参 考 文 献

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[11] Michael J.D. Sweeney. The Changing Role of Private Land Restrictions： Reforming Servitude Law[J]. 64 Fordham L. Rev. 661，1995.

第9篇：民法典土地征收规定范文

【关键词】物权；优先效力；债权

一、物权及其效力

物权法作为民法的重要组成部分，是调整物的归属和利用关系的法律规范。2007年《中华人民共和国物权法》的颁布，标志着我国物权法律体系的基本确立，使之前分散在各个法律中的物权性法律规范得以整合进而体系化。

物权的本质，不是单纯的确定人对物的支配关系，而是为了实现在人对物的支配过程中，物权人能够对抗义务人、排除义务人的干涉以及最终实现物的价值的目的。因此，物权人为了充分的实现物权，必然会在法定的范围内排除他人的干涉，而物权的效力，正恰恰反映了物权的这种本质。物权的效力，是法律赋予权利人的一种法律强制力，是法律强制力在物权法律关系中的体现，它保障权利人在行使自己的权利时，其支配权能够处于一种圆满的状态。

随着社会分工的日益细化和社会经济的不断发展，物权制度开始以保护物的价值充分利用为中心。为了充分利用物的价值，仅仅实现物权人自身的支配权已远远不够，因此物权的各项权能开始分化，越来越多的物权权能让渡给他物权人。其中，一种归属于用益物权，另一种归属于担保物权。这样，物的价值通过社会分工和市场得到了更加充分的利用。物权权能的分离意味着某个特定物上同时设立了多个物权的存在，因为物权具有极强的排他性，协调多种物权的效力的优先性问题显得极为重要。同时，又因为物权与债权之间效力冲突问题的解决，关系到法律实践的应用，因此对物权的优先效力研究，有助于解决物权效力的冲突，协调对物的价值利用的矛盾，充分发挥物权的利用价值。

二、物权的优先效力概述

1.物权的优先效力存在与否

优先权制度源于罗马法，发展到后来为法国、日本等国法所继承。各国对罗马法的优先权继受程度不同，以法国和日本为代表的国家认为优先权是一项独立的民事权利，具有担保物权的性质，因而保留了该制度。但是德国民法典却摒弃了优先权制度，原因在于物权公示原则是《德国民法典》中物权法的一项基本原则，而优先权却与之背道而驰。德国法在继承罗马法时，强调对担保物权的公示，从而使罗马法中抵押制度的致命弱点得以克服，这样，优先权制度因有悖于担保物权公示制度，没有被德国民法典吸收。

在我国，虽然立法并没有对优先权制度进行明确的规定，但是该制度却广泛的存在于学者的学说中，承认优先权制度，承认物权的优先效力是大多数学者的共识。但是，也有少数学者提出的一个新观点，他们否定了物权优先效力的存在，认为物权优先效力理论缺乏逻辑性，于实践无意义。

笔者认为此观点有待商榷，笔者还是比较赞同物权优先效力的存在说，支持多数学者的观点。首先，就整个物权体系而言，对若干制度的设计，可能是学说对一些法律现象的概括总结，也可能是一种立法政策，并非仅仅局限于“涉及解释方式的选择和立法技术的确定问题”。其次，物权的优先效力是物权排他性的表现，证明了物权的优先效力和绝对性、排他性是泾渭分明的。最后，物权的优先性是通过比较得知的，同一标的物上如若存在相互冲突的权利，就必定会产生适用上的先后顺序。

2.物权的优先效力的内容及范围

在我国法律中，对于物权优先权并没有明确统一的规定，仅分散在一些特别法或者程序法中。对于它的内容和范围，仅存在于学者的讨论和看法中，理论上大致分为一效力说与二效力说两种观点。

支持一效力说的学者，有物权优先于债权的效力说和物权之间的优先效力说的两种观点。认为物权优先于债权的学者认为，物权的优先效力仅限于物权优先于债权的效力，而物权之间并没有优先效力，这是物权的排他效力问题。“设定在先，权利在先”这一论断不能普遍适用，因为其不是物权共有的性质，仅存在于个别担保物权中。如果同一物上存在数个物权时，各个物权应当按照法律的具体规定行使。还有学者认为物权的优先效力仅限于物权之间的优先效力。物权的优先效力，并非物权与债权之间的优先效力，而是指物权之间的优先效力。持此观点的学者认为，将物权与债权混为一谈是错误的，这是一个将债权客体与债之标的物混在一起而产生的错误，是逻辑思维缺乏足够缜密的表现。

支持二效力说的学者，认为物权的优先效力同时包括物权之间的优先效力和物权与债权之间的优先效力两者。二效力说更加符合其他国家物权优先效力的规定，也因此有着广泛的运用。笔者认为，物权的优先效力采用二效力说更为合适。首先，物权的优先效力是存在的。同一物上有数个物权并存，它们之间的效力问题并不是仅靠排他效力就能解释清楚的。物权的排他效力，是一物上的某一物权直接排除其他物权的存在的效力，当一物上只存在一种物权的时候，就不存在优先性的问题。以排他效力的强弱解释物权行使的先后顺序是欠妥当的。不能因为存在例外现象而否定“设定在先，权利在先”的原则，进而否定物权相互间的优先效力的存在。在同一物上存有数个物权时，各个物权行使的先后顺序固然应依法律的具体规定而定，但是，法律的具体规定终究也是“设定在先，权利在先”这一原则的体现。虽然对此原则有例外，但并不能否认原则的存在。因此物权的排他效力并不能替代物权的优先效力。

物权与债权之间的优先效力同样是存在的。就物权优先于债权理论的起源讲，存在着一个理论前提，即物权的绝对性或者说是支配力，这是物权之所以优先于债权的原因。债权是一种请求权，债权人只有在债务人的协助下才得以实现其利益，债权原则上仅约束双方当事人。确立物权优先于债权制度，是协调在同一物上同时存在着的物权和债权这两种法律关系的规则，从而可以更好的保护基于物权产生的更多的法律关系。当然，正如任何事物都存在例外，这里也同样存在例外，但并不能因为例外的存在就否定物权优先于债权的效力的原则，如“买卖不破租赁”以及其他法律规定的物权不能优先于债权的情形，更多的是从法律政策的角度进行的规定，而非一项法律原则或者是法律规则。因此这种情形，可以从物权优先于债权的效力中作为一个特殊情况存在即可。

三、物权之间的优先效力

任何人都必须尊重物权人对自己物的支配，并不得干涉其权利的行使，而物权之间的优先效力直接体现在物权成立的先后顺序上，这已经成为确定物权之间效力强弱的基本标准。

根据“成立在先，权利在先”原则，物权之间的优先效力是以物权成立时间的先后顺序确定的，在同一物上同时存在着不同内容或不同性质的物权时，成立在先的物权效力要比成立在后的物权效力更强一些，这体现了对现存的、既得的支配权的保护。同一标的物上，后设立的物权只有在不干涉、不影响先设立物权的支配权利的条件下才能够存在，任何人都应当尊重物权的这种优先效力。从更加广义的角度理解来看，两个排他性极强的物权不能同时存在于同一标的物上，先设定的物权排斥其他物权的成立，“设定在先，权利在先”原则也体现了这一法律现象。

作为“设立在先，权利在先”原则的例外，是成立在后的物权优先于成立在先的物权。否定物权之间优先效力的学者正是抓住了这一点来论证自己的观点，他们认为该原则不具有普遍意义，仅是个别担保物权存在的现象。正如前所述，一个原则存在例外，并不能据此否定原则的存在，更多的时候，例外的存在仅仅是出于某种法律政策的需要。因此，承认原则存在的同时，可以通过法律的特别规定，承认“成立在后的物权优先于成立在先的物权”的情形存在，并不会导致悖论的产生。

四、物权对债权的优先效力

同一标的物上同时存在物权和债权时，无论物权是先于债权成立还是晚于债权成立，物权对债权均具有优先效力，这是原则性规定。

1.物权优先于债权的类型

（1）所有权优先于债权

所有权是物权中最重要、最完整的权利。当某特定物为债权的标的物时，而该物上又有所有权存在，则无论其成立在先或在后，该所有权都能够依据其优先效力排除债权的实现，而债权人不能要求所有权人返还标的物，只能要求原债务人承担违约责任。例如，在“一物二卖”的情形下，标的物如果是动产，则后买受人已经进行了交付；或者是不动产，后买受人进行了登记，则该买受人均取得标的物的所有权，该买受人的所有权，当然优先于在先的买受人的债权。

（2）用益物权优先于债权

用益物权，是指权利人依法对他人的不动产或动产享有占有、使用和收益的权利。当某特定物是债权的给付内容时，该物上同时存在着用益物权，则无论该用益物权成立于债权发生之前或之后，该用益物权均有优先于债权的效力。债权人不得要求用益物权人交付或移转其物，也不得请求除去该物上的用益物权。例如，土地承租者不仅不能请求所有权人除去该土地上的地役权，而且当土地承租者出现妨害地役权的行为时， 地役权人可以依其权利而请求土地承租者排除妨害。

（3）担保物权优先于债权

担保物权，指的是为了确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。在债务人的财产上设立了担保物权，担保物权人享有优先受偿的权利。在同一标的物上同时存在担保物权与债权时，发生了补偿或者赔偿的事由，无论担保物权成立于债权之前或者之后，均具有优先于债权的效力。首先，一般情况下，担保物权人就拍卖标的物所得价金可以优先于一般债权人受到清偿，担保物权具有优先受偿性。例如债务人在房屋上设定了抵押权，在实行该抵押时，无论该债务人的财产是否能够清偿债务，抵押权人对于抵押房屋的卖得价金都享有优先受偿权。其次，债务人破产宣告时，作为破产债权人的担保物权人，可以基于担保物权的优先受偿性，不依照破产程序个别优先受偿，即为别除权；再次，当标的物被征收或征用时，担保物权人就该标的物的补偿有较一般债权人优先受偿的权利；最后，质权人和留置权人对其标的物，当其他债权人强制执行请求时，亦可根据物权的优先效力， 排除该请求。

2.例外

物权优先于债权的例外，很多情况下是基于社会公共利益和社会政策的考虑，产生了债权优先于物权的效力的需要，因此法律特别赋予某些债权优先于物权的效力。例如，根据预告登记制度，权利人可以通过预先登记，来限制物权的处分行为，从而保障自己债权的实现。因为债权具有平等性，合同仅能约束双方当事人，合同相对人所享有的债权不能对抗第三人，如果物权人在同债权人签订了转让合同之后，又将该物权进行登记转让给第三人，那么债权人仅能通过追究债务人的违约责任来补偿自己的损失，却无法实现其债权，根本无法实现合同目的，这样不利于交易安全。而我国房地产事业发展迅速，住房问题关系到国计民生，是人们生存的基本问题。保障房地产买卖关系的安全，是符合社会公共利益和人民基本需求的头等大事。因此，出于对社会公共利益的需要，根据社会公共政策，在法律中确立了不动产预告登记制度，保护交易安全十分必要。通过预告登记，当不动产买卖的债权关系成立之后，在一定期限内，限制物权人转移其所有权，保障在先成立的债权人能够实现其债权。

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