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关键词:林权制度改革;林权流转;法律问题
中图分类号:S7文献标识码:A文章编号:16749944(2014)01023402
1农户对集体林权的认知情况
对于林地的所有权,农户并不是十分清楚到底谁才是真正的主体享有者,通过对贵州某地的农户进行了调查,当地的基本情况是有极大一部分的林场属于国家所有,而大部分的农户根本分不清林权具体的所属情况。从调查的结果来看认为林权是归为国家所用的农户占绝大多数,高达58%,认为是归集体所有的农户占28%,认为归农户自己所有的占10%,认为归村委会所有的仅占4%。根据《宪法》和《森林法》所规定农村的林地所有的主体应该是“集体”,再根据《民法通则》之上规定来看主体是“劳动群众集体”,而《土地管理法》却规定主体应该是“农民集体”。从以上的几部法律来看,我国对于农村林地所有权问题并没有一个统一的解释和规定。这也是导致农户对于集体林权认识不清的一个因素。
2林权流转法律所存在的问题
2.1法律缺失问题我国的集体林权改革是从2003年开始施行,集体林权流转的林地面积越来越大,市场也越来越活跃,但在集体林权流转方面存在的法律问题依旧不少。比如集体林权流转的主体、方式、合同等方面的具体规定,在相关法律之上已经无法满足集体林权制度的改革。随着集体林权流转的发展,在相关的法律如《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国土地管理法》等并不能解决现存的问题,我国目前还缺一部关于林权流转的专门的法律。
2.2法律限制严格
为了保护生态利益,我国对于林木的采伐限制十分严格,有时候甚至略显僵硬,导致农户在行使权利的时候受到诸多限制,最终造成利益的损伤。首先是对于采伐树种的限制。根据《中华人民共和国森林法》的规定,农户在进行采伐的时候是不能任意选择采伐树种的,采伐的时候必须严格按照规定进行择伐、皆伐、渐伐。同时也规定了采伐需要先获得采伐许可证,而获得许可证也需要委托相关部门、政府代替申请。其中可以进行采
伐的种类又主要集中在竹林之上,由此可见农户如果需要进行采伐,不仅申请许可证极其麻烦,而且受到颇多限制,采伐过量则有相应的处罚,事后又需要及时更新造林,具体说来农户所享有的权利根本不够充分。
2.3转让不规范
根据目前存在的相关法律《森林法》、《物权法》等,对于林权的转让之上的规定具有原则性过大,实践性差的缺陷。农户在进行林权流转的时候方式十分单一,没有足够的自由,也不用签订相关合同,发生争议之时也并没有相关的法律法规提供解决方式。对于流转的受让方的整体条件没有一个完整的审核体系,往往造成资质差的流转主体也能够成功进入流转过程,具有不公平性。最重要的是对于那些不愿意进行转让的农户过多采用行政手段,损害了农户的基本权益。流转之后许多农户可能并不会办理相关的手续,这些都将导致农户的利益得不到保障而受到损害。
2.4生态补偿问题
由于规定了一些品种不能进行采伐,而这些林木主要的作用是作为公益林,所以国家规定对这部分由于无法采伐而对农户带来的损失进行一定的生态补偿。《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》当中的相关条列规定,对于每一亩的生态补偿每年是五元,而这些补偿和农户所付出的根本不成正比,差距非常大,大大影响到农户对公益林的管护积极性。
2.5林权争议解决机制不够完善
在进行林权流转的时候必定会伴随着诸多的争议存在,这些争议都严重阻碍了林权流转的正常发展。引起争议的原因很多,例如林木所有权、使用权的争议,其中所占比例最大的要数两者同时具有争议。还有一些争议发生在村民和村委会之间、农户和农户之间等。有些时候也可能是因为当地政府本身行为不当、违法乱纪等引起。
通常情况都是将林权争议当做财产权益方面的民事纠纷进行处理,加之农户本身的法律意识比较薄弱,对于具体如何解决争议问题的了解相当不充分,往往在进行争议解决之时只是通过简单的口头协议,或者不完整的书面协议就直接解决。这样做有一个比较大的弊端,再次争议的几率相当大,使得争议问题得不到根本解决。对于一些农村地带,司法机构以及执法机构有些设置并不完善,有些甚至根本不存在。而作为相关的司法人员和执法人员,由于对农户存在一定的偏见,所以在帮助农户进行争议的处理之时态度十分不端正,且诉讼费用较高,一般的农户要么无法支付要么不愿意支付。若是争议是由相关部门、机构等引起的,农户想要平等、公平的解决争议问题更是难上加难。由于农户维护自己应有的权利之时找不到有效的求助结构和办法,不仅损害了农户的基本权益,而且对于林权流转的发展也有极大的影响。
3关于林权流转法律问题的一些思考
针对以上存在的一些法律问题,国家和相关的部门都需要及时进行解决,首先需要明晰林权产权,其次是需要规范林权在进行流转当中的相关法律和机制,规范林权流转,加强对林权流转的监督,对于公益林的生态补偿制度也需要做一定的调整,保障农户付出和收入成正比,最后是在发生争议的时候相关部门和机构要积极的协助农户,帮助农户及时处理。
4结语
通过对集体林权制度改革的林权流转的相关法律问题的研究,可以看出在法律方面还存在诸多的不足,需要国家以及相关部门共同努力,完善完整相关的法律体系。本文针对这些方面也提出了一些设想和思考。在之后的对于林权流转法律问题的解决之上,还需要国家和相关部门相关人员持之以恒的努力,最终保障林权流转正常有序发展,保障农户的基本权益。
参考文献:
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[2] 陈华威.集体林权制度改革背景下的林权流转研究[D].武汉:华中师范大学,2012.
关键词:农村集体建设用地使用权流转法制建设 探讨
Abstract: based on the guangdong collective construction land use rights transfer of understanding, combined with the practice of guangdong province following confirms, to analyze the rural collective construction land use rights transfer of the causes, advantages and disadvantages, and guangdong collective construction land circulation and relevant state regulations need to problems of coordination, to further improve the rural collective construction land circulation and regulations provide reference.
Keywords: rural collective construction land use rights transfer discussed the construction of legal system
中图分类号:F301.2文献标识码: A 文章编号
1 引言
所谓集体建设用地,是指建筑物、构筑物占用的所有权属于农村集体经济组织的农民集体所有的土地。包括乡镇农民集体、村农民集体及村内两个以上的农村集体经济组织所有的建设用地。集体建设用地主要有三种类型:一是乡镇、村企业用地;二是乡镇、村公共设施和社会公益事业使用的集体土地;三是村民建住宅使用的集体土地。
对农村集体建设用地土地使用权流转问题,原国家土地局从1993年起就部署了专题调研,从1999年开始就在全国不同地方开展了农村集体所有建设用地使用权流转的试验、试点,而后又相继召开了多次研讨会和试点总结会,集体建设用地使用权的流转在思想上得到了认可,但集体建设用地使用权的流转一直未能在政策法律层次上得到认同和规范。2005年6月,广东省出台了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》(以下简称《办法》),在全省全面推行集体建设用地使用权流转,这标志着广东农村集体建设用地使用权的流转正式步入正轨。
2 东莞市集体建设用地使用权流转基本情况
东莞市经济比较发达,土地供需矛盾比较突出,土地市场比较活跃,集体建设用地使用权流转市场形成较早,是广东省经济发达地区的一个缩影,他们的探索实践既具有代表性也有可借鉴性,基本反映广东省推行实践的情况。
2.1 东莞市集体建设用地使用权流转市场的发展过程
东莞集体建设用地使用权的流转,是伴随外向型经济、民营经济的发展,伴随着市场经济的发育而产生发展的,经历了三个阶段:
2.1.1 自发形成、隐形交易阶段(1978―2000年)。这一阶段主要是以农村集体为主体,在发展“三来一补”、三资企业过程中自发地开始了集体建设用地使用权的流转。概括起来主要有四种流转形式:一是以地合作、合资;二是房地一同出租;三是自发性出让、出租土地;四是抵押融资。
2.1.2 政府引导提高、逐步规范阶段(2001―2004年)。东莞市为了推进集体建设用地使用权的规范流转,在国家相关法律尚未完善的情况下,先实行 “两个参照”,一是在出让、出租、转让、抵押等具体程序上,参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》执行。二是在流转年限上,参照国有土地使用权相应用途的法定年限确定,对集体建设用地使用权的租赁,参照《国土资源部关于印发的通知》执行。使这个阶段的集体建设用地使用权流转呈现出流转“快”、效益“高”、秩序“稳”的特点。
2.1.3 依法管理、规范发展阶段(2005年起)。2005年6月,《办法》正式颁布后,东莞市结合自己的实际,也制订并颁布了《东莞市集体建设用地使用权流转管理实施办法》,使东莞市集体建设用地使用权流转走上规范发展的轨道,规范了工作流程、报批表格和流转合同,实现了审批“一表通”的管理。
2.2 东莞市规范流转行为后的社会效果和特点
目前,东莞市集体建设用地使用权在流转的主体上,既有镇(区)政府,也有村委会、村民小组、镇(区)办企业等;在形式上,有出让(含作价出资、入股、联营、兼并和置换等)、出租、转租、抵押等多种形式;在流转客体上,既有本集体经济组织内部成员,也有外商、内资企业、民营企业,可以说是主体多元形式多样。现在,东莞市集体建设用地使用权流转每年以25%的速度在增长。据2005年统计显示,全年81个欠发达村经营总收入2.4亿元,比上年增长19.5%;经营纯收入7600万元,增长67.5%;总资产33亿元,增长8.9%;全市有38个欠发达村年纯收入超过50万元,实现了脱贫目标。
从东莞市集体建设用地使用权流转的发展历程看,是一个从自发隐形到依法规范的过程,概括起来具有:起步早基础好,市场活跃流转快,管理到位秩序好,主体多元、形式多样,效益显著社会稳的特点。他们的成功,为广东省推进集体建设用地使用权流转,促进土地使用制度改革提供了方法和借鉴的经验。
3规范农村集体建设用地流转的必要性
一直以来,我国的法律法规对集体土地使用权流转是限制的,尽管国家法律法规明确禁止集体建设用地使用权的自主流转,但堵不住集体、农民和用地者等行为主体通过种种途径流转集体建设用地的行为。目前,集体建设用地使用权自发流转现象已经大量存在,据统计,广东省珠三角地区通过自发流转方式使用集体建设用地实际超过集体建设用地的50%,在粤东、粤西及粤北等地, 这一比例也超过20%。另据调查,浙江湖州、福建晋江、广东顺德等地区,在城镇建设用地总面积中约有80%左右为集体建设用地。可见,自发流转的集体建设用地已具相当规模。
3.1 自发的流转的类型与形式
由于这种自发的流转在法律上是不认同的,一般都在杂乱无序或隐蔽状态下进行,他们双方往往只须草签一份协议,受让方只须支付一定的价款就可获得集体建设用地的使用权,从流转的类型与形式看主要有:(1)、集体经济组织或村民以出租房屋或建房形式,连带出租、转让土地使用权;(2)、集体经济组织直接向乡(镇)企业或本经济组织以外的企业或者单位、个人出租、转让土地使用权;(3)、乡(镇)、村以集体土地使用权作价入股、联营、联建形式兴办各种企业,流转土地使用权;(4)、在乡(镇)、村企业合并、兼并及股份制改造、改组中隐含集体所有的土地使用权以转让、出租的形式流转;(5)、集体经济组织或村民以地上建筑物进行抵押融资形成的土地使用权流转。
3.2 自发流转的弊端
这种无序、隐蔽,缺乏合理规制的自发流转,对社会造成了极大的危害。
首先,随意占用耕地、扰乱市场秩序,冲击土地管理制度。自发流转导致农民集体在利益的驱使下,未经批准擅自将集体农地改成非农建设用地进行流转,破坏我国的耕地保护制度,冲击土地利用总体规划和城市规划的有效实施,扰乱了国有土地市场的正常次序,破坏了我国的土地供应计划,弱化了国家宏观调控政策的实施效果。
其次,浪费土地资源,农民权益难保,危害社会稳定。由于流转不规范,缺乏规制,得不到法律的保障,交易行为扭曲,导致土地资源得不到合理的利用和配置,土地资源价值无法体现,农民集体和农民个人的权益得不到保障,并由此引发了许多社会矛盾,破坏了社会秩序,危害了社会的和谐稳定。
第三,土地产权、土地利益关系混乱,国家税费流失。由于法律限制集体建设用地流转,流转主体(主要是集体组织)的法律地位不明确,因此缺乏依法监管与市场机制,造成了土地产权关系复杂、流转收益分配关系混乱,国家土地税费流失严重。
3.3 完善法制、规范流转已势在必行
集体建设用地自发流转伴随的种种问题,对社会的危害是显而易见的,完善集体建设用地的产权流转管理制度,将集体建设用地使用权流转纳入法律法规调整范畴已势在必行的。
首先,保护耕地要求我们依法规范管理。 部分农民集体违反规划,擅自改变集体土地用途的违法行为,对保护18亿亩的耕地红线是个极大的危害,因此完善集体建设用地流转相关法制,营造公开规范的集体建设用地使用权流转市场并依法监管,这也是保护耕地的客观要求。
其次,是优化资源配置,稳定社会秩序,促进经济发展的客观要求。随着经济的发展,城市化、工业化进程不断快对建设用地需求也急剧增长,国有土地供应不足,制约了经济的快速发展。农村集体建设用地流转由于受到法律的限制,自发形成了无序的流转,使土地资源得不到集约和节约利用,利用效益不高,农民利益无法保证,冲击国家的土地管理制度,影响社会稳定等等。这些,都要求我们完善集体建设用地的有偿使用制度,营造公开规范的集体建设用地使用权流转市场。
总之,集体建设用地自发流转形成的种种问题,对获得相关法律政策支持提出了迫切的要求。完善和建立集体建设用地的有偿使用制度,将集体建设用地使用权流转纳入法律法规调整范畴已势在必行的。
4 广东省推行集体建设用地使用权流转还需与上位法协调的问题
《办法》将集体建设用地流转主要行为与基本关系纳入了规范调整范畴,其内容较完备,已涵盖集体建设用地流转范围、对象条件、方式与程序、流转期限、政府监管机制与方式等流转法律关系及法律责任诸方面。从依法行政来讲还需要上位法律协调以下问题:
4.1 开展集体建设用地流转需上位法支持。《办法》规定“集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押,适用本办法”。 但《土地管理法》第63条规定 “农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”;同时,第43条规定“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”;因此缺乏明显的国家上位法律支撑,需要与国家上位法律进一步协调。
4.2 流转主体范围需与上位法协调。《办法》第八条规定可以使用集体建设用的主体包括国有、集体、私营企业,个体工商户,外资投资企业等。但与《土地管理法》第43条规定和第63条规定相冲突,同时《土地管理法实施条例》第6条明确规定,“因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的,必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。”从法律规定看,《办法》其实质上已经突破国家立法将使用主体限于同一集体经济组织内部的规定,与现行的上位国家法律不一致,需要与国家上位法律进一步协调。
4.3 流转形式需与上位法协调。《办法》第二条与第十五条规定,集体建设用地使用权流转基本形式包括出让、出租、转让、转租和抵押;涉及商业、旅游、娱乐等经营性项目用地的,应通过招标、拍卖、挂牌等公开交易方式取得使用权。根据《土地管理法》第63条规定是限制或是不允许的。不符合国家关于集体建设用地使用权流转的上位法规定,需要与国家上位法律进一步协调。
4.4 流转程序需与上位法协调。《办法》规定集体建设用地一切流转行为(无论是出让、出租、抵押还是转让、转租等)为要式法律行为,即都需要签订书面流转合同并申办登记确认手续。但国家关于集体建设用地使用权流转程序尚未立法规定,需要与国家上位法律进一步协调。
4.5 收益分配需与上位法协调。集体建设用地流转中的收益分配问题是集体用地使用制度改革即规范流转管理的关键所在,其涉及到政府、集体和农民个人三者利益关系的平衡,涉及公平与效率原则的贯彻落实。目前,尚缺乏对集体建设用地流转收益分配的上位法律法规规定,需要与国家上位法律进一步协调。
6 小结
我国仍处于全面深化改革的转轨时期,实践探索先于法律变革这是我国制度变革的典型路径,广东省率先推行农村集体建设用地使用权流转的改革实践,就是为了取得经验推动法律变革。广东省《办法》率先以地方立法形式将集体建设用地流转主要行为与基本关系纳入了规范调整范畴,其内容较完备,已涵盖集体建设用地流转范围、对象条件、方式与程序、流转期限、政府监管机制与方式等流转法律关系及法律责任诸方面,是具有重大开创意义与示范价值的土地制度创新,填补了国内集体建设用地流转立法调整的空白。但是它的目前尴尬处境在于明显与国家部分上位法相违背,因此建议进一步完善集体建设用地市场运行规则,建立完善的上位法律制度。
主要参考依据:
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[5] 陈利根.郭立芳《关于集体建设用地流转制度构建的探讨》南京农业大学土地管理学院
一、农村集体建设用地使用权流转的法律空间。
在农村集体建设用地使用权流转问题上,有很大一部分人所持的观点就是农村集体建设用地使用权不能用于流转,他们所持观点的法律依据就是《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”,第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”以及《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号,以下简称《决定》)第十条规定:“…改革和完善宅基地审批制度,加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地”等规定,笔者认为,以此来作为农村集体建设用地使用权不能用于流转的法律依据,是极其偏面的,是对法律规定的断章取义。
对于农村集体建设用地使用权流转这一概念,尽管在我国国家层面的土地管理法律规范中没有明确的概念或规定,但并没有排除法律为其留存的空间。对于农村集体建设用地使用权能够用于流转,包括出让、转让、租赁、转租和抵押、用于入股或联营,我国的土地管理法及相关规定是留有一定的法律空间的。
我国《土地管理法》第九条“国有土地和农村集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用”,第十一条“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确定建设用地使用权”,第十三条“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”,为集体建设用地使用权流转提供了大的原则。
而《土地管理法》第四十三条尽管规定了“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”的内容,但其同样也规定了“兴办乡镇企业和农村建设住宅经依法使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公益设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”内容。《土地管理法》第六十三条尽管也同样规定了“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”,但也同样规定了“符合土地总体利用规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移”除外的内容;《乡镇企业法》第二十八条“举办乡镇企业,其建设用地应当符合土地利用总体规划,严格控制、合理利用和节约使用土地,凡有荒地、劣地可以利用的,不得占用耕地、好地。举办乡镇企业使用农村集体所有的土地的,应当依照法律、法规的规定,办理有关用地批准手续和土地登记手续”;《决定》第十条规定:“在符合规划的前提下,村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”;《担保法》第三十六条“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《土地管理法》第六十条“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》(1995年5月1日实施)第四十三条“乡(镇)村办企事业单位和个人依法使用农村集体土地进行非农业建设的,可依法确定使用者集体土地建设用地使用权”等等规定,对我国农村集体土地建设用地使用权流转都进行了明确的规定,就是农民集体土地建设土地使用权可以确认给单位或个人用于非农建设并予以流转。但根据上述规定,其流转有着严格的条件,部分流转方式,如农村宅基地的转让及宅基地上房屋转让附带宅基地使用权的转让、抵押,农村承包经营的荒地,乡镇村办企业房地产抵押甚至受到更严格的限制,但总的说来,其表现如下:)主体限定,使用农村集体土地建设用地的主体只能是乡(镇)村办企事业单位,或因破产、实施兼并而取得、实现乡镇村办企业房产抵押而一并实现土地使用权抵押权的单位及符合在农村申领宅基地或接受房屋使用权转移(包括受赠、继承、购买)的个人;
2)使用用途限定,仅能或必须用于兴办乡(镇)企业,乡(镇)公益设施和公益事业建设,或农村居民建设住宅三类情形;实现乡镇村办企业房产抵押而一并获得集体建设用地使用权的,未经审批不得更改土地性质和用途。
3)程序限定,必须符合土地总体利用规划,并办理有关非农建设用地批准手续和土地使用权或他向权登记手续。
以上三个条件缺一不可。只有在上述情况下,取得集体建设用地使用权才为合法、有效。这也是我国法律、法规、部门规章为集体建设用地使用权流转留存的法律空间。
当然在对待农村宅基地使用权流转问题和实现承包荒地和乡镇村办企业房产抵押权而引起的集体建设用地使用权流转问题上,我国有其特殊的规定。
对于农村宅基地使用权流转问题,我国法律有着这样的规定,《土地管理法》第六十二条规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地面积……。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”,《决定》第十条规定的“禁止城镇居民在农村购置宅基地”,以及《担保法》第三十七条规定的农村宅基地不能用于抵押。但这里仅禁止了城镇居民不能取得农村宅基地,并没有禁止可以向农村居民转让、出租宅基地及在转让房屋时附带宅基地使用权一同转让的规定。对此,从《土地管理法》第六十二条第四款“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”的规定本意,可以一窥究竟。其内在含义对于住房出卖还是允许的,只是其出卖的主体不能是城镇居民,而对出租对象则没有限制。这是一个特殊情况。
对于实现实现农村承包荒地或农村乡镇企业房地产抵押权而取得的农村集体建设用地使用权流转问题,根据《担保法》第五十五条规定“依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。”但其集体如何实现,实现程序等还有待于明确规定。
二、应在法律层面明确集体建设用地流转规定,建立合法、有效的农村集体建设用地流转市场,规范集体建设用地使用权流转制度。
法律规定的驳杂、语言文字的表述不明确、不明晰,往往导致人们对法律规定理解的曲解和错误,为断章取义和任意取舍留存了空间。在关于农村集体建设用地使用权流转问题上,相关规定的非直接、非明确、非明晰表述尤为明显。
比如,在对于可以使用农村建设用地主体的表述上,《土地管理法》第四十三条、六十三条都在“但”字之后进行了表述,而在“但”字之前的内容规定及文意表达上又用了绝对性的文字表述,使法律条文的内容在逻辑上出现了前后矛盾;还比如,在对农村宅基地的取得和转让上则没有给出明确的规定,《土地管理法》第六十二条在规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”同时,却没有规定取得或因继承、受赠等方式取得多处宅基地,或由农村居民变为城镇居民后拥有农村宅基地如何处理方式。同时,该条文又规定“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”,而不对该出卖、出租的合法性做出规定,而结合《决定》第十条规定的“禁止城镇居民在农村购置宅基地”规定,推测《土地管理法》第六十二条第四款的本意,对于宅基地上房屋的转让除不能卖给城镇居民外,还是可以转让、出租的,其结果只是对于出卖者不能再申请宅基地。使人只能去推测法律的本意或寻找法律给人们行为留存的空间。
再比如,对于因实施破产、兼并、实现农村荒地承包经营权或乡镇村办企业房地产抵押权而获得农村集体建设用地使用权的,如果其取得主体不是土地管理法规定的三类主体的话,由谁回收集体建设用地使用权,有无时间限制、程序如何掌握,均没有明确规定。有的只是个性法律规定,如《商业银行法》第四十二条规定“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权,应当自取得之日起二年内予以处分”,从中存在为实现农村荒地承包经营权或乡镇村办企业房地产抵押权的情形。而这些规定仅仅指的是个性主体,不具有规范一般主体、特定行为的效力;再说这些个性法律条款,也需要土地管理法律法规中有进一步如何实现具体针对实现农村集体建设用地抵押权的明确规定。为此,应首先通过修改、完善土地管理法,或国土资源管理部门颁布的部门规章,进一步具体明确规定三种类型集体建设用地使用权取得、流转的方式、程序和内容。
其次,为配合上述规定,由相应区域范围内的某一级政府主导分类建立——兴办乡镇企业用地、农村建设住宅用地、乡(镇)村公益设施和公益事业建设用地使用权无偿取得、划拨、出让、出租、转租、抵押、入股、联营等的农村集体建设用地使用权流转统一市场或登记机构,明确规定相应集体建设用地使用权的主体资格、用途申报、相应权利流转年限、登记、批准程序,规范集体建设用地使用权的流转。
再次,规定或指导农村集体经济组织按照《村民委员会自治法》的规定,对集体建设用地使用权流转建立村民议决制度,避免影响国家基本土地管理制度和农村基本经济制度。
第四,与时俱进,修改不应时代的法律法规,使法律概念与现实相统一。
如《乡镇企业法》对乡镇企业的定义,“乡镇企业”作为一个明显带有时代特征的字眼,随着现代公司制度的日益深入、乡镇企业管理机构的改革和职能的改变、诸多原来所谓乡镇企业摘掉全民或集体的帽子或现代企业制度的建立,其已经越来越不合事宜,其作为一类使用集体建设用地的主体,应重新定义,并在相应法律规定中要取得统一。
只有通过以上四个方面的努力,才能建立我国合法、有序的集体建设用地使用权流转法律制度。使全国各地不断出现的、在地方性法规或政府规章层次上进行详细规定的情形或付诸于司法实践的情况,早日能够上升到法律的层面,以尽快建立和完善我国的集体建设用地流转制度。
附:以上文章参考了以下法律、法规、行政法规或国务院颁布的行政规范性文件、部门和地方政府规章:
1)中华人民共和国土地管理法
2)中华人民共和国乡镇企业法
3)中华人民共和国担保法
4)中华人民共和国商业银行法
5)《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)
6)《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(〔2007〕71号)
7)原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》
8)《河北省集体建设用地使用权流转暂行办法》〔2008〕第11号
9)《河北省农村宅基地管理办法》[2002]第7号
10)其他省、市集体建设用地使用权流转地方性法规、部门规定
【关键词】农村土地;土地产权;土地流转
农村土地包括耕地、宅基地、草地、林地、荒地和道路、水面、场院等十地资源。其中,耕地最为重要。在我国,土地流转一般就是指耕地流转,但也包括诸如山地、草地、荒地、水面等土地使用权的变更或转移。
1 农村土地流转相关概念
农村土地产权:法律上是指农村土地权利人之间的权利义务关系,包含农村土地的所有权、使用权、收益权和处分权等。
农村土地流转:农村土地流转是指农村家庭承包的土地通过合法的形式,保留承包权,将经营权转让给其他农户或其他经济组织的行为。农村土地流转是农村经济发展到一定阶段的产物,通过土地流转,可以开展规模化、集约化、现代化的农业经营模式。广义的定义认为农村土地流转包括土地产权变更及土地利用方式转变,包括农业用地流转和非农建设用地流转;狭义的定义只包括农业用地流转,非农建设用地则不属于土地流转。
2 我国农村土地流转现存问题
2.1 土地流转机制不健全
目前,农村土地流转虽然很普遍,但是并没有形成规模化的市场,是具有自发性的零星式的流转交易,供应方和需求方之间没有形成有效的信息交流,并且各相关部门无法有效沟通,信息闭塞,严重阻碍土地流转向规模化和市场化发展。另外,价格评估、公证交易、信息咨询等机构的职能不完善,也没有相关政府机构的监督保障,农业主管部门对农村集体土地的管理职责不明确,因此未形成健全的土地流转机制。各部门重复出台法律、法规、政策甚至法律、法规、政策存在不一致、甚至相悖的现象。有关土地流转审批、合同手续、流转资料匮乏等成了刻不容缓、亟待解决的问题。
2.2 部分干部群众思想过于保守
部分干部群众对土地流转缺乏认识是目前制约农村土地流转规模化的首要问题。一方面,部分农村基层干部没有经过深入系统地学习国家的法律法规政策,对近几年的的土地政策理解不透彻,对土地流转思想的认识不够,不清楚土地的归属、承包、经营权属等,甚至错误地把土地经营权流转理解成变卖土地承包权或者所有权,害怕因此违背我国“坚决不允许变卖土地”的土地政策,而触犯法律。
另一方面,由于我国几千年来形成封建传统思维,农民对长期以来的赖以生存的土地形成了强烈的依附心理,因此他们担心如果到城里生活,除了无力购买昂贵的商品房以外,更不可能享受城镇职工所享有的医疗保障、教育、养老保险等权利,而且原来自己在农村承包的土地因为长期居住在城里而被别人占有,甚至还有些人对今后国家土地私有化心存幻想,种种问题心理势必阻碍土地在更大范围内进行大规模的合理流转。
2.3 农民的合法权益缺乏保障
规定,农民通过承包土地获得其经营权,并且在承包期内享有对所承包土地自主经营、转让、出租等权利。但是即使农民转让了土地,其个人利益也无法从根本得到保障,因为农业产业受自然灾害和市场带来的风险很大。而且有些农民与企业主签订的合同期限都比较长,一般来说合同中的补偿价格是固定的,短期看来貌似农民获得了一定收益或经济补偿;但从长远发展的眼光来看,随着经济发展及物价的上涨,企业的经营收益是会有大幅度增长的,而这时农民靠出租土地获得的收益却还维持在几年前甚至几十年前合同上固定金额的水平,这势必损害农民的长远利益。此外,部分企业在包租大片农村土地以后,由于各种主观或客观的原因而从事其他非农行业的经营,例如耕地建楼、办厂,从根本上改变了土地的农业用途,合同到期后农民也无法继续耕作。
农村土地流转由于缺乏完善的法律和制度的保护,在很多情况下存在不合规定的土地流转现象,如缺乏透明度、没有实行公开招标、没有按照规范的合同文本签订流转协议等。其中,农民之间的土地流转十分不规范,一是不按规范签订合同,权责不明,甚至与现行法规相矛盾相冲突;二是个别土地流转合同未经公证机关公证或有关管理机构审查、鉴证;三是口头约定土地流转,没有书面合同或书面合同内容不完整,甚至还有些农民未经村集体审查就私下约定,这是法律所不允许的。
目前,大多数乡镇都没有建立起完整的土地流转合同档案,农村土地流转资料档案相对比较缺乏。
3 我国农村土地流转现存问题成因分析
3.1 农村土地市场不成熟或未建立
最合理公平地将土地资源划分到各村每一个人手中是不可能做到的,因此要保证土地产权的完整准确性,便就可以通过发展、改革、流通逐步完善土地资源达到最佳配比。
目前看来,市场条件下的土地流转还是盲目的、具有自发性的,不规范的土地使用权交易,严重影响国有土地市场的有效经营运作,并且制约了农村土地流转的正确发展,导致政府及相关部门机构无法掌握准确的数据,因而国家无法在宏观上控制调节土地。因此,必须为土地供应总量的计划调节提供合理准确的依据,保证土地市场供需平衡。否则,不但国家投入的巨额资金得不到回报,还会给国家土地利用规划、区域战略规划、城市总体规划、土地用途管制等带来隐患,从而严重影响农村土地权属管理。
3.2 城乡二元制度导致农民土地流转意识淡薄
我国由于长期存在严重的城乡分隔二元结构,致使农民普遍存在小农思想,严重阻碍了土地流转的进行。农民依靠种地生存繁衍生息,即使他们意识到守着“一亩三分地”根本无法达到小康水平,多年积累下来的思想局限性也使他们不愿离开自己祖祖辈辈赖以生存的土地。虽然很多人外出争工,但仍把家里的土地作为最后的保障,而不愿出让。这样就造成了土地资源的极大浪费,无法产生收益。
其根源在于目前我国城乡分隔的二元结构。由于农村人口不能享受同城市市民的社会保障体系,并且医疗卫生、教育文化、养老保险等方面的风险都由农民个人承担,加之公共品供给缺失,进城的农民工工资水平低,甚至被克扣、拖欠,其权益无法保障,付出与所得的反差,致使农民不愿放弃家中赖以生存的土地,对于土地流转顾虑颇多,观念意识跟不上市场经济发展的要求。
3.3 缺乏规范的操作程序和健全的法律规定
农村土地立法不足、缺乏规范土地流转的法律、法规及政策。在进行农村土地流转时出现的很多问题都还没有明确的解决方法,例如土地流转的前提条件、合同双方的权利义务及主体地位、收益分配等问题均缺乏必要的法律规范。现行的法律没有一部针对土地流转作出了明确的规定,导致农村土地流转私下签订的合同不是前后矛盾就是权利义务不均,这将带来不必要的司法纠纷,并且为解决纠纷造成了难度和增加了成本。立法不足为一些乡镇制定“土政策”提供了“方便”,使集体土地流转损害农民的权益。
目前,政府及有关部门机构一方面积极鼓励进行农村土地流转,而另一方面又没有制定规范的操作程序及建立完备的农村土地流转法律法规政策,这就会严重影响到土地规范、合理、有效的流动,也为少数不法分子“暗箱操作”提供了可能。
4 我国农村土地流转优化策略
4.1 建立健全机制,完善法规政策
目前全国处于农业产业结构调整的重要时期,实现农村土地流转、优化农业资源配置成为发展现代化农业的首要前提。针对不健全的流转体制,以国家土地法规政策为基础,结合实际问题制定保证土地使用权流
转顺利实施的法律法规和政策措施,建立具有完善法规制度政策的健全的土地流转机制,避免土地流转中的“土政策”--“一哄而起”;其次增强“尊重农民意愿”的土地流转意识原则,保证农民长期的、有保障的土地使用权,以规范引导正确处理集体与农民的利益关系,建立良性的并且有序的土地流转程序。坚决不改变土地所有权和土地使用性质。
不仅要把农村土地流转及其相关内容纳入我国已经颁布实施的《土地管理法》、《农业承包合同管理条例》等法律中,还应该出台专门的法律法规以规范农村土地流转,如2005年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》,进一步完善了土地流转的详细做法、基本原则、流转程序、合同规范、监督管理、受让双方的权责等,使得土地流转有法可依、有据可循,确保农村土地使用权平稳地流转和有效地推广。
地方政府须在不违背我国现行法律法规的基础上,根据中央相关法律法规出台或完善符合实际、可操作性强的土地承包政策法规,以保证农村土地流转的进程。
4.2 政府积极参与引导,解放农民思想纠正错误观念
面对农村土地流转的新形势,政府应当广泛宣传,积极引导,纠正农民在土地流转时的旧的错误观念,保证土地流转健康有序进行。具体可通过座谈会、接待日等方式,向农民宣传有关土地承包、土地流转的政策法规,统一并深入理解土地流转的含义。各乡镇村政府应及时明确第一责任人及直接责任人,由农业综合服务中心具体实施,辅之相关部门的密切配合,加强经管站的业务训练,使其承担起土地承包流转的业务指导等相关工作。与此同时,政府应积极创建示范典型,使农民消除疑虑,认识到土地流转的益好,熟悉规范操作程序并主动进行参与。
另外,政府及相关部门在推广土地流转制度时,应制订土地流转法律法规,建立土地交易市场,并通过给予一定的经济支持确保农民的利益错误!未定义书签。。农村经管部门要充分发挥其职能优势,做好农村土地流转的指导及管理工作。应制定切实可行的土地经营长远规划,作好土地整理存档工作,优化土地利用结构,改善农业生产条件和生态环境,依法规范管理土地的承包流转。同时,签订土地流转合同的时候要规范合同管理,以确保其真实有效、有据可查,不但使土地流转运行规范,还要保证好农民的利益。
4.3 构筑覆盖整个农村地区的社会保障制度
实现土地承包经营权流转的首要条件是要打破传统的城乡二元结构,完善农村社会保障体系,使得农村人口享有社会保障。这样才能使从事非农产业的农民安心离开“土地”,把依托的重心转移到非农产业上去。而进城争工的农民工应该纳入城市人口的劳动保障待遇。
要从根本上解决农民工问题,政府及相关部门要以改革创新为动力,坚持当前和长远相结合,从打破城乡二元结构着手,研究解决涉及农民工利益的深层次问题。并且大力推行工资集体协商制度,通过多种方式帮助进城务工的农民,例如帮忙解决农民工子女上学难问题。
逐步建立城乡统一的劳动力市场和公平竞争的就业制度,建立保障农民工合法权益的法律法规和执法监督体制,建立惠及全体农民工的城乡公共服务体系。
参考文献
[1]田野. 中国农村十地流转:现状,问题及对策建议[J].经济师,2004,8.
[2]赵莉. 诸城市农村土地流转问题研究[D],中国农业科学院硕士学位论文,2009.
[3]百度百科,baike.省略/ view/6054077.htm
关键词:国土资源;有效管理;经济发展
中图分类号: S618 文献标识码: A
所谓国土资源,从广义上来看,是指所有属于国家领土范围中的资源,既包括自然资源,亦包括经济、社会资源;从狭义上来说,则是指存在于国家领土范围内的土地、天空和海洋。国土资源是我国重要的资源,是一个国家不可被侵犯的资源总和,是一个国家寻求发展得重要前提和保障。国土不仅是人们生活的重要场地,也是人们开展生产活动的主要基地。因而,我们说国土资源是促进国家健康发展的推动力,是生产活动顺利开展的重要保障。随着我国社会经济的发展,人们对国土资源的需求越来越大,在国土资源管理方面还存在着不足之处,有待进一步加强。加强国土资源管理,有利于促进我国社会发展,拉动经济增长;有利于保障我国国土管理的质量,加快社会主义和谐社会的进程。
一、当前国土资源管理中的问题
现阶段,在我国国土资源管理中还存在着这些问题:一是当前资源匮乏,人均资源利用率还有待提高。在国家的发展过程中,矿场资源和土地资源是我国重要的资源之一,对民生问题具有重要的影响作用。土地资源是农民赖以生存的重要资源,是建设新农村的重要保障。但是,当前在部分地区,由于耕地保护,使得地区人均耕地的面积比较少,达不到标准水平,激化了人民和土地的矛盾。近几年我国致力于促进城市化和工业化的发展,所需要的建设用地越来越多,导致耕地与建设用地间的矛盾逐渐深化,易造成粮食危机。我国矿产资源的利用率不高,资源浪费比较严重,而矿产资源又是一种不可再生资源,容易造成矿产资源匮乏,不利于我国经济的发展;二是土地资源使用中的矛盾多。就目前而言,土地纠纷事件常发,而究其原因主要是因为土地的归属问题和征地问题。我国目前的相关政策还不够完善,体制还不够健全,未能明确的界限来划分土地,以致于难以进行妥善的处理;三是缺乏完善的国土资源市场。我国还未建立健全的国土资源市场,无法有效地保障土地交易的公平性。除此之外,还缺乏科学而合理的资源收益分配方式,阻碍了社会主义和谐社会的发展。四是在我国国土资源管理中,人们的法制观念不强,对国土资源管理法制教育的力度不大,未能充分发挥相关法律的作用。
二、加强国土资源管理的有效策略
(一)创新思路,服务民生
为加强我国国土资源管理,必须转变陈旧的管理理念,创新国土资源管理思路,以为人民服务,妥善地解决民生问题,从而改善人民的生活水平。我国国土资源的管理工作,要符合时代的要求,朝着现代化的方向发展。严格贯彻落实国家相关规定,完善国土资源管理法律法规,坚持科学发展观,走基层群众路线。国土资源管理的主要任务是促进我国经济发展,为基层群众所服务,以实现资源保护,推动社会主义和谐社会的发展。要将我国国土资源管理工作深入到人们生活中,保障经济质量,以实现经济效益最大化。若要提高我国国土资源管理水平,必须充分利用现代化的科学技术,做好环境资源保护工作,以优化产业结构,提升产业层次。除此之外,要加强对不可再生资源的管理,在开发资源的同时还要避免资源浪费;要增设土地登记局,创造良好的土地交易市场环境。
(二)创新模式,流转土地
在国土资源管理工作中,土地资源是重要内容之一。为实现国土资源管理工作有效性,必须创新土地流转的模式。现阶段存在的土地资源主要有一下几种形式:第一种是农村土地互换形式,这种形式主要应用于新疆沙湾县一带;第二种是农村土地出租形式,以安徽小岗模式为典型;第三种是农村土地股份合作形式,这种形式主要应用于广东、山东一带;第四种是农村土地入股形式,主要应用于上海;第五种则是农村土地转包模式,主要运用于浙江一带。另外,值得强调的是作为我国大粮仓的黑龙江,在多数地带所采用的土地流转模式是“企业+基地+农户”的新型模式。创新土地流转模式,首先,要对土地流转的用途进行严格的管理,建立现代化的耕地保护体制,以保护好耕地,维护粮食安全;其次,要完善农村土地流转法制,制定健全的土地流转法律体系,以适应新的环境,促进农村经济的发展;最后,要制定完善的农村土地流转保障体系,以促进城镇化发展,实现农业产业化。
(三)创新体制,明晰产权
为满足现代社会对我国国土资源管理的要求,必须创新国土资源管理体制,明确农村土地的产权归属问题。要做好农村集体土地确权登记发证工作,规划好农村集体土地确权登记发证的范围,严格按照法律规定来实施发证工作。除此之外,还要对农村土地的产权归属进行调查,并要及时更新地籍信息。在开展农村集体土地确权登记发证工作时,要确保每个符合要求的农民集体都具有农村集体土地所有权,要保障农民的主体地位,遵循“村民自治”的原则。农村集体土地确权登记发证工作是我国国土资源管理中的重要组成部分,必须严格要求和监督发证行为,妥善管理已记录的土地登记资料,建立完善的土地权属争议调处机制,以有效解决土地纠纷问题,从而促进我国国土资源管理质量的提高。
结束语
加强国土资源管理,是促进我国经济发展的重要手段,是时展的必然需求,是提高我国人民物质生活质量的重要保障。为提升我国国土资源管理水平,必须加强对国土资源管理人员的培训,以提高其管理能力,培养其道德素质;要贯彻落实国家相关政策,严格按照规章制度来实施管理活动;要加大对国土资源管理的投入,大力宣传国土资源管理,以促使人民积极配合国土资源管理工作的开展。现阶段,在国土资源管理中必须创新管理思路,突破传统的管理模式,建立健全的国土资源管理体系,以保障国土资源管理的有效性。
参考文献:
[1]王梦诚.如何进一步加强国土资源管理问题之我见[J].科技致富向导,2010,(15)
[2]田毅,吴克宁,王金满等.我国“国土资源管理”学科体系发展初探[J].资源与产业,2012,(14)
关键词:土地经营权;继承
中图分类号:D9 文献标识码:A 文章编号:16723198(2013)18016201
1 问题的提出
土地承包经营权能否继承,笔者试着梳理了相关的法律条文,发现我国目前的法律法规至今尚未有一个相对比较明确的答案。例如1985年施行的《继承法》第4条规定,“个人承包应得的个人收益,依照本法规定继承。个人承包,依照法律允许由继承人继续承包的,按照承包合同办理。”该规定肯定了“承包收益”的继承权,但《继承法》并未将其厘清土地承包经营权究竟是物权还是债权。随后1993年颁布的《农业法》(2002年修订),涉及农业生产经营体制、农业生产、农产品流通与加工、粮食安全、农业投入与支持保护、农业科技与农业教育、农业资源与农业环境保护、农民权益保护、农村经济发展、执法监督与法律责任等方面,但仍然未能寻觅到关于土地承包经营权是否可以继承。2003年实施的《中华人民共和国农村土地承包法》中第31条、第32条、第55条规定土地承包经营权的流转,但未涉及继承。而2007年施行的《物权法》有关于“土地承包经营权”的专章规定,但其中同样也并未涉及土地承包经营权的继承问题,此为我国立法的一大遗憾。
立法的缺失给司法实践中出现的问题提出了难题,学者的观点不一,导致法院判决无法有一个相对确定的标准。以笔者在中国法院网查到的案例来看就存在这样的问题。被告程唯科与原告程晓飞系姐弟关系。由于农村实行家庭承包经营时,原、被告及其父母共同生活。当时,父母家庭取得了5亩土地的承包经营权。此后程唯科、程晓飞相继结婚并各自组建家庭。在原、被告所在农村第二轮家庭承包经营时,当地农村集体经济组织要求将原、被告父母原先的5亩土地的承包经营权进行了重新划分,程晓飞家庭取得了1.8亩土地的承包经营权,程唯科家庭取得了1.5亩土地的承包经营权,而原、被告父母则取得了1.7亩土地的承包经营权,三个家庭均取得了相应的承包经营权证书。而后原、被告父母将其承包的1.7亩土地流转给本村村民。在2012年原、被告的父母相继去世之后。该流转收益被程唯科占有。现在原告认为其对父母留下的土地享有继承权,要求被告将其所占有的收益交还给原告。因双方多次协商无法达成一致,原告遂提讼。针对该案件,发生了针锋相对的冲突,一种观点认为土地承包经营权可以继承,原告可以按照比例分配自己父母留下的土地收益份额;另一种观点则认为农村土地承包经营权不属于个人财产,故不发生继承问题,法律亦未授予继承人可以继续承包的权利。而随着我国越来越重视土地承包经营权价值,可以预见,将来的土地承包经营权继承纠纷将逐渐成为一个不可忽视的法律难题。笔者试图探寻其中的解决之路。
2 土地承包经营权继承的合理性分析
2.1 土地承包经营权是物权,是财产性的权利
我国《物权法》将土地承包经营权定位为用益物权,即承包人对于其所承包地享有直接的占有、管理、使用、收益的权利,具有直接的支配权,所以农村土地承包经营权具有物权的特征,属于物权的范畴,土地承包经营权由此成为了具有排他性的财产权,成为一种独立的物权,任何人都不得任意干涉承包人对其所承包土地的占有、使用和收益,是一种财产权利。所以,土地承包经营权当然可以成为继承的标的,换言之,土地承包经营权的独立财产权属性是允许其继承的根本原因。
2.2 我国立法并未禁止土地承包经营权的继承
如果翻阅下我国关于农村问题的诸多法律规定,必然能够找寻到相关的立法精神。例如《农村土地承包法》立法目的在于,“赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”。《土地管理法》第1条规定,“为了加强土地管理,维护土地的社会主义公有制,保护、开发土地资源,合理利用土地,切实保护耕地,促进社会经济的可持续发展。”虽然我国法律中并未明确土地承包经营权的继承问题,但是允许土地承包经营权继承似乎并未与我国的立法精神相悖。究其原因在于,土地承包经营权是有期限的权益,一旦期限届满,土地承包经营权将消灭而土地仍归原集体经济组织所有,其实很难演变为变相的土地所有权。允许土地承包经营权的继承也有利于农村土地制度稳定。允许土地承包权的继承有助于承包人明确承包收益预期,加大土地投入力度,稳定并提升土地生产能力。
2.3 允许土地承包经营权继承符合《继承法》的规定
随着我国土地承包经营权的物权化,土地承包经营权已经成为农民可以实际支配的一项财产性权利。为保护公民的合法私有财产的继承权,《继承法》第3条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的其他合法财产。”第(七)项为兜底条款,笔者以为,土地承包经营权作为一种独立的财产权,理应归属到第七类财产之中。既然土地承包经营权是公民个人合法的财产权,当然也就可以被继承人依法继承。
综上,笔者以为,我国应该在司法解释乃至将来的立法中明确土地承包经营权继承的继承问题,实践中土地承包经营权继承的方式可采取共同继承、分别继承、个别继承、变价继承等,具体操作规则有待进一步研究。
参考文献
[1]孟勤国.中国农村土地流转问题研究[M].北京:法律出版社,2009:70.
[2]刘信业.农村土地承包经营权流转法律问题研究[J].河南省政法管理干部学院学报,2005,(5).
内容提要: 小产权房是一种事实上的称呼,难以对其下一个精准的定义。尽管对小产权房流转的法律效力存在争议,在现行体制下其事实上无效却是不争的事实。主张严格限制小产权房流转的理由虽言之凿凿,却难以经得起推敲。限制小产权房流转阻碍了社会发展,理应改变。
引言
近年来,由于越来越多受困于城市高房价的市民选择购买农村集体土地上的住房,小产权房渐成民众关注的焦点,围绕小产权房流转的论争日趋激烈。政府、学界、房地产从业者、房屋购买人、农村集体组织、村民等不同主体基于各自利益与视角的不同,各抒己见,形成了激烈的观点论争与碰撞。
笔者认为,对此一问题的思考应追根溯源。就小产权房流转而言,什么是小产权房,其界定标准是什么?限制小产权房流转的缘由是什么,是否站得住脚?限制小产权房流转的社会效果如何,应然法上应怎样选择?上述问题探讨明了,小产权房流转问题就会迎刃而解,否则,只可能陷于自说自话而无益于问题的解决。在本文中,笔者将就此进行探讨。
一、小产权房的内涵及小产权房流转的法律规定
依法理,产权无所谓大小,只存在有无的问题,权利具有平等性,不应依主体而有不同。故,小产权房不是一个法律称谓,而系事实上的称呼。正因如此,其不可避免的带有模糊性与不确定性:虽不至于千人千面,却也因人而异,即使同一人前后所指亦可能有所不同。这可以说是众多研究者希望对其作出足以服众的界定,却终不能得尝所愿之原因。
笔者认为,对事实上的存在套用概念法学的做法,可谓方法错位。在不同主体对小产权房既有共识又各有所指的情况下,只能在最广泛范围内去理解这一概念,否则,必然存在以偏概全,或以个人认识替代事实所指的缺陷。从此意义上言,小产权房就是建立在农村集体经济组织所有的土地上之房屋,包括:农民在宅基地上的住宅,乡镇企业在农村建设用地上的房屋,由乡(镇)政府或村委会单独或联合房地产企业开发建设、由乡(镇)政府或村委会制作房屋权属证书或者干脆没有房屋权属证书的房屋。这些房屋之所以被称为小产权房,要么是由于所立基的土地使用权处分权能受到限制,而不具有城市商品房那样的流通性,“使得它们与城市商品房可以完全自由流通的特点相比,具有保护力度小的弱势,故而被形象地称为小产权房”;1要么是因为其违反现行法,不能获得产权。
我国与小产权房流转有关的法律主要有《宪法》、《物权法》、《土地管理法》等。《宪法》第10条规定了农村和城市郊区土地的归属,但对其流转事项未做规定。2《物权法》第151条规定,集体所有的土地作为建设用地,应当依照土地管理法等法律规定办理;第153条规定,宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。《土地管理法》第43条规定“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续”;第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。另外,2008年1月国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定,“农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”;“其他任何单位和个人进行非农业建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”。
从上述规定可以看出,尽管主管机关对小产权房流转禁声一片,然而《宪法》、和《物权法》均没有明确规范小产权房流转,真正明确涉及小产权房流转问题的是《土地管理法》和国务院办公厅的通知。《土地管理法》第63条禁止集体所有的土地使用权转让,国办通知直接禁止城镇居民到农村购买房屋。但《土地管理法》本身只是管理性法律,规范交易有越界之嫌;而国办通知既非法律也不是行政法规,难以作为判定小产权房流转合同效力的根据。正因如此,学界对于小产权房流转合同效力众说纷纭。但是,在现行权力体制下,不管有关规定是否妥当,建造在农村集体经济组织土地上的房屋,不问其是否成立物权,其流转事实上受到严格限制,除非由于遗产继承、债务不履行强制拍卖、乡镇企业破产兼并3等有限原因之外,基本上只能在集体经济组织内部流转,这是不争的事实。在司法实践中,牵涉到小产权房流转纠纷的案件法院即使心存疑虑也一般会判合同无效,转而在其他方面寻求平衡。4
二、限制小产权房流转的原因及其合适性分析
为什么要严格限制小产权房流转,支撑限制小产权房流转的理论依据是什么,换言之,小产权房流转的原罪何在?
一般认为,我国之所以要限制小产权房流转,主要有以下原因:
1.耕地保护的需要。“国家提出禁止‘小产权房’主要出于耕地保护的目的”,5有人指出,允许城市居民到农村买房,“将使我国耕地资源税减,加剧我国人多地少的矛盾”,并“导致某些农民流离失所”;6“对小产权房、、、必须加以限制,必须维护国家粮食安全和社会的稳定,考虑长远的利益”。7《土地管理法》和国办通知都将农村土地使用权流转与耕地保护相提并论,立法意图十分明显。国办通知禁止小产权房流转的直接原因,就是“我国人多地少,、、、必须实行最严格的土地管理制度”,故此,农村的土地只能用于农业用途,只有因公共利益需要,才可由政府依照法定的权限和程序征收集体所有的土地。
2.保障农民生存权。我国城乡二元分化严重,农村地区传统上医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏。住宅是实现农民生存权的必要条件,农民在宅基地上所建房屋事实上承担着社会保障的功能,如果允许其流转,则农民一旦由于资金所迫出卖房产,很有可能陷入居无定所的地步,这将使农民生存权受到金钱的剥夺。8
3.小产权房是集体组织内部福利。“宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身份,而无偿取得的一种物权”, 9我国“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”,10在集体组织土地上建房无需缴纳土地使用费,以特定的集体成员身份为基础,是集体组织内部成员的一种福利。城市居民不具备这种身份,如果允许其购买农民住宅,则其通过受让也享受了这种福利,这有违社会主义分配原则。
上述理由是否站得住脚?若是,则限制小产权房流转具有充分的正当性,不容怀疑;若否,则限制小产权房流转的政策理应改变。
很明显,耕地保护和农民生存权保障是上述理由之核心。我国人多地少,为维护粮食安全,国家确定了18亿亩耕地红线,小产权房流转之所以被严厉禁止,就在于被视为是对耕地的严重威胁。生存权保障问题除了有关社会保障之外,某种程度上也是耕地保护问题。而受让人不当获利更多只是一个技术性问题,要求受让人补缴土地使用费就可以很好的解决。故此,本文主要围绕耕地与农民生存权这两个根本性问题探讨限制小产权房流转的合理性。
从逻辑层面言之,小产权房流转问题可分如下情况:
1.违反土地利用总体规划,在耕地上建造的房屋。这些房屋对耕地造成直接威胁,11因此,不仅应禁止其流转,而且也不应承认其物权归属。但这本质上不是作为权利客体的物之流转问题,而是物权不成立、相应的处分权能不具备,因而也不能流转的问题。
2.本村农民在依法取得的宅基地上建造,或通过宅基地置换、整合在新的成片宅基地上建造的房屋。这些房屋建造在宅基地上,并不直接涉及耕地。决策者对这些房屋流转所担心的问题实质上是:由于农民在转让房屋之后居无定所,生存权可能受到威胁;农民在生存困难的情况下,势必重新申请或强占农地作为宅基地,从而危及耕地保护。
对上述问题,应作具体分析。农民在宅基地上的房屋主要有两种:一种是建造在宅基地上的单套住宅,一种是建造在宅基地上的多套住宅。相应的,农民出卖房屋也有两种模式:一是保留基本生活用房,将多余房屋转让;一是将房屋整体转让。就前一种模式而言,随之而来的农民生存问题、耕地侵犯问题都不存在。12就后一种模式而言,确有可能产生农民生存困难、危及耕地之风险,但几率非常低且明显被夸大:其一,近年来随着工业反哺农业战略的实施,我国农民已基本没什么税费负担,稍事劳作即能满足基本生活需求;其二,近年农村社会保障事业稳步推进,合作医疗、最低生活保障、养老保险从无到有逐步开展,基本不会产生农民生存无保障的问题;其三,农民也是理性的民事主体,其作出出卖房屋的决定也是基于理性的选择,政府对农民利益的强制保护并不会比农民自己更为高明,但所耗费的成本要高得多。在劳动用工环境日趋多样、城市化进程不断加剧的情况下,多数农民出卖住宅是因其认为这些房屋已丧失了继续保有的价值,或者是已经异地购房,或者是需要以卖房所得资金用于投资。
3.乡镇集体企业为解决职工居住问题,而在经过审批的集体建设用地上所建的房屋。这些房屋建造在建设用地上,且经过审批,其流转对耕地和农民生存权都不具有威胁。
4.在农村集体建设用地上,由乡镇政府或村委会单独或联合房地产企业开发建设的房屋。这类房屋建造在集体建设用地上,并不涉及耕地占用,其流转难以造成对耕地的侵犯。禁止其流转更多是出于对所诱发问题的担心:在其可以流转的情况下,如何防止出于逐利冲动而产生的违法开发,及地方组织在利益驱使下擅自将耕地转为建设用地?这实际上是政府管理失控、而非小产权房流转本身的问题。以牺牲物权人权益、抑制物的效能为代价解决政府管理失控问题,可谓开错了药方,既造成资源浪费又必定收效甚微。
从事实层面来说,我国以牺牲小产权房物权性为代价、由政府垄断土地一级市场的实施效果并不好。“集体土地被征收为国有之后,只有部分土地用于公益目的,大多数是用于赢利性的房地产开发”,13当前对农村耕地和农民生存权的多数威胁是政府打着公共利益旗号无序征地和房地产商肆意圈占屯积浪费土地、以及一户一处宅基地观念指导下的低水平土地利用行为,国家若要真正解决耕地流失与农民生存问题,就应减少与民争利的征地、严厉打击房地产商屯积土地、鼓励在单位面积宅基地上多建住宅,鼓励宅基地使用权由一户独占变为多家共享。而这必然涉及到小产权房流转的问题。
可见,在绝大多数情况下,无论是以保护耕地、还是以农民生存权保障为由限制小产权房流转,都是经不起推敲的。事实上,真正支撑政府限制小产权房流转理由的,是各级政府在现行二元化土地利用机制下,通过垄断土地供应所产生的巨额利益。这种巨额利益以牺牲农民自主权益、和城市居民饱受政府与房产商的双重挤压情况下的高房价之苦为代价,成本高昂且极不公平,必须加以改变。
三、小产权房流转问题的应然法选择
“小产权房问题的出现,反映了我国长期城乡分治格局以及由此形成的法律、政策与现实经济发展之间的脱节、、、,它是乡镇农村对机会的均等、利益的平衡、城乡协调发展的一种要求。”14当前,民间小产权房交易冲动越来越强烈、事实交易份额越来越大、已经形成一股巨大洪流。15然而,我国法律对小产权房仍采取简单围堵的办法,这明显不合时宜。
简单的限制小产权房流转,至少有如下负面影响:
1.妨碍对土地的集约化利用。保护耕地,除需要保持土地应有的数量,还要尽可能提高土地利用水平。在土地总量没有增加的情况下,我国粮食产量之所以有大幅度提高,就在于现代农业技术的运用提高了单位面积产量。同样,就同一块宅基地而言,在符合土地利用规划情况下,多盖几套住宅,满足多户人家居住需求远比一户一宅要经济。然而,现行宅基地政策仍不合时宜的强调一户一宅,这无疑是强制性保持土地的低水平运用。
2.使农村空房几同死产。随着城市化的发展,我国农民离境离乡现象越来越突出,许多农民在城市购房、举家迁徙至城市居住,这些农民保留农村住房已无必要,然而现行政策使其房屋难以流转。耗资巨大的不动产几乎不具交易价值,形同死产,甚至成为某种程度上的负担。这既抑制了物的效能、也剥夺了农民自主筹措资金发展的权利,人为加剧了农民的贫困。
3.助推城市房价虚高。现行土地供给的垄断机制,使城市居民只能购买房地产商开发的数量有限的房屋,在巨大需求与有限供给之间形成巨大的落差,形成了城市房价居高不下的现实格局。从而产生一种中国特色的怪现象:一方面,城市居民深受高房价之苦,许多人毕其一生求一房而不得;另一方面,大量农村房屋空置、无人居住和维护,在风吹雨淋中逐渐破败,而广大城市居民只能望房兴叹。
4.阻碍城乡交流,加剧城乡二元对立。随着农村地区基础设施、尤其是交通的改善,城乡之间物理上的联系已经十分便捷。城乡居民打破城市樊篱、混杂居住,对于发挥城市辐射作用、促进农村地区发展、彻底解决困扰我国多年的三农问题,具有十分积极的意义。然而,受制于高房价的城市居民尽管希望通过购买相对便宜的农村小产权房自励更生解决住房问题,却被现行小产权房流转制度强行阻隔,城乡之间双向交流变成乡村人口向城市的单向流动,使得城市成为只进不出的围城,而农村空心化现象却越来越严重。
5.使户籍制度改革流于形式。近年来,由于深刻认识到二元割裂的传统户籍制度阻碍了农村发展,我国各地纷纷采取措施进行改革,代之以城乡一体平等的新型户籍制度。然而,小产权房流转制度一味强调城乡居民的主体身份,使得户籍改革在住房配套制度上落不到实处,以致使许多地方的户籍改革徒有虚名。
6.阻碍农业产业升级。随着城市化进程的推进、许多农民迁徙至城市居住生活,一些地方农村空心化现象已十分严重,土地撂荒也早已是公开的秘密。这本是引进资金与技术、促进农业产业化升级的极好时机,然而现行小产权房流转制度使得集体经济组织之外的投资者即使愿意长期扎根农村,也不能获得住宅以致居无保障,极大的遏制了投资人投身农业的冲动。
那么,应该如何构建我国的小产权房流转制度?笔者认为,从长远来看,不问土地所有权性质,同地同权应是总体思路和发展方向,因为小产权房流转本就只是土地使用权问题,与土地所有权没有直接关系。但也应考虑到在当前情况下,小产权房处理已不是一个单纯法律问题,而“更多是一个政治问题”,16因此,小产权房流转制度改革进程应与社会保障推进程度相适应,充分考虑历史和现实的各种因素。笔者主张区分已建成的存量房与未建成房屋分开考虑。对历史存量房,由于小产权房的形成政府、房屋建造人、购房人都有一定责任,法律制度也不完善,故应以尊重事实、发挥物的效能为首要目标;对于未建成的房屋,应重在维护法的尊严、以土地利用总体规划为衡量标准,通过利益机制抑制违法冲动。
具言之,对于已建成的存量小产权房,应视如下情况分别出理:
1.对农民在宅基地上建造的房屋,应以盘活资产、发挥物的效能为原则,因此,应通过赋予农民处分权、允许其自由流转。但宅基地取得具有一定身份性,故农村集体经济组织成员在同等情况下应享有优先购买权;集体经济组织以外的人购买则应缴纳土地使用费。在当前情况下,宅基地确实承担着一定的社会保障功能,因此,宅基地上房屋的流转应与社会保障相联系。对此,笔者认为如下方式都值得考虑:⑴分步走的路线图式办法。先允许不危及农民基本生存的房屋流转,在社会保障问题基本解决后,再推广至其他房屋。换言之,允许在宅基地共有、或能证明已在异地购房情况下的富余房产转让,但对宅基地整体转让进行限制。以后,随着农村社会保障进展情况适时调整,最终过渡到无限制的自由流转。这尽管不太符合法学一体式的解决方式,但比较符合我国改革摸着石头过河的实用主义国情。⑵一体式解决方式。允许房屋自由流转,规定土地使用费的一定比例必须用于集体经济组织成员社会保障,同时规定较为严格的房屋交易第三方监管,保证其落到实处。
2.对于乡镇集体企业经过审批为职工建造的住宅,应无限制的允许其流通,但可规定同等情况下企业内部成员享有优先受让权。
3.对于违反土地利用总体规划,建造在建设用地上的房屋。考虑到其主要是行政违法,对耕地威胁并不大,且其形成有十分复杂的现实原因,因此,在追究责任的基础上,可以通过补办手续赋予其合法身份,解决其流转问题。
4.对于违反土地利用总体规划,在耕地上建造的房屋,应视为违法建设,坚决拆除,其流转自不可能。
经过采取上述梳理措施之后,对于此后建造在集体建设用地上的住宅,应坚持土地利用总体规划的权威性,依据其对土地利用总体规划的遵守情况确定归属与流转事宜。对按照土地利用总体规划、经合法审批建造的房屋,赋予完全产权,允许其自由流转;对违反土地利用总体规划违法建造的住宅,一律不承认其物权,禁止其流转。
注释:
1 丁宇翔:《农村小产权房的物权变动---以法院裁判引起的物权变动为视角》,载《法律适用》2009年第5期,第43页。
2 有学者认为“宪法第10条规定:土地使用权可以依法流转”(参见赵海萍:《小产权房合法化问题的立法探讨》,载《湖南农业大学学报(社会科学版)》2009年第2期),这是站不住脚的。《宪法》第10条第4款是规定土地的保护事项,而非流转事项。
3 《土地管理法》第63条:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设:但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
4 比如,在北京宋庄画家村李玉兰诉马海涛房屋买卖纠纷中,北京二中院一方面判当事人之间的小产权房买卖合同无效,一方面认为合同无效的主要责任在农民反悔,李玉兰可以另行主张赔偿,就是一个明显的例子。在合同因违反法律禁止性规定而无效的情况下,合同自始不生效力,农民是否反悔并不会对合同效力产生影响。法院以农民反悔造成损害为由支持李玉兰的赔偿主张,明显是在寻找一种平衡。
5赵海萍:《小产权房合法化问题的立法探讨》,载《湖南农业大学学报(社会科学版)》2009年第2期,第105页。
6 刘喜中《禁止城市人买农村宅基地符合实际》,中国青年报2005年7月29日文章。news.xinhuanet.com/house/2005-07/29/content_3281935.htm.
7 张雅淳:《“小产权房”法律问题刍议》,载《云南大学学报(法学版)》2008年第2期,第119页。
8 参见万金湖:《论农村房屋买卖及宅基地法律规定》,载《湖南商学院学报》2006年第4期,第77页。
9 孙碧艳、曾喜春:《农村宅基地使用权流转的法律探悉》,载《法制与社会》2006年第10期,第105页。
10 龙翼飞、徐霖:《对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议—兼论“小产权房”问题的解决》,载《法学杂志》2009年第9期,第29页。
11 在小产权房侵占耕地案件中,这是主要类型。比如,在2007年9月至年底的国土部门专项执法行动中清理出来的3万多件违法违规案件中,有数百万亩土地被用于建造小产权房。
12 我国学者多只注意到后一种模式,但事实上,在小产房交易活跃的城市近郊,前一种模式占的比重非常大,而且有不断扩大的趋势。
13 朱列玉:《农村集体所有建设用地流转法律问题》,载《法学》2009年第8期,第99页。
14 李长健、卞晓伟、孙舟燕:《“小产权”房的法律问题探究》,载《福建政法管理干部学院学报》2009年第1期。
一、研究宅基地使用权流转问题的必要性
(一)宅基地使用权流转概念
宅基地使用权流转是指引起宅基地使用权主体权利由一方让渡与另一方的合法行。对此概念的准确把握还应注意以下几点:首先,宅基地使用权流转主体是当下拥有宅基地使用权的户,而非村民。宅基地使用权的主体是由村民组成的户而不是当下一些人认为的农村村民。绝不能将户与村民等同起来,户的意思是若干村民的意思的共同表现;村民意思是单个村民的意思表示,两者有着本质的区别。其次,宅基地使用权主体与宅基地所有权主体不同。前者是指在宅基地上建造房屋及其附属设施的户;后者是指宅基地的所有者――农村集体经济组织,即使是第三人通过流转取得了宅基地的使用权,也并不意味着取得了宅基地的所有权,更不能以私有财产不受侵犯主张法律的保护。集体经济组织作为宅基地的所有者在必要的时候有权收回宅基地使用权,但须依法律的规定给予适当的补偿。
(二)宅基地使用权流转需求
随着经济的迅速发展、社会主义新农村建设的开展,农村各方面也有了一定的进步,宅基地使用权流转也日益活跃。村民总体上是支持流转的,从主观方面看,他们分为以下几种情况:一,拥有多套农村房屋的村民为增加收入而出售住房的。二,村民仅有一处宅基地使用权,但在上面建造了多层房屋,除自己生活使用外,村民对其中的一层或者两层进行流转。三,一部分先富起来的村民在城镇购买商品房后,会流转他们的农村住宅。四,村民由于婚姻、工作、迁居、政策等因素被迫进行流转。客观方面看,市场经济就是以自由和平等为前提、以竞争机制的充分利用为核心的一种资源配置方式乃至由此衍生的一种社会经济运行机制。被市场经济裹挟的村民必须融入其中才可能生存与发展,任何村民都不可能游离市场经济之外而生产、生活。此时,市场经济通过经济这个杠杆刺激村民流转宅基地使用权以获得价值的最大化,既缓解了宅基地使用权供需紧张的矛盾,也适应了市场经济的发展。
(三)宅基地使用权流转的现行法律规定
我国没有专门关于宅基地使用权流转的法律规定,其内容散见于《宪法》、《物权法》、《土地管理法》及一些司法解释。通过对这些法律法规的分析归纳,可以概括出现行法律法规对宅基地使用权流转的立法态度:总体上严格限制宅基地使用权流转,使其在法律上丧失了理论基础,但允许宅基地使用权在集体内部流转,住房转让时,宅基地使用权根据“地随房走”的原则一并转让,但禁止城镇居民在农村购置民宅,即使购置也不允许相关部门办理产权手续;禁止宅基地的抵押;允许房屋出租、继承,但出租后再申请宅基地的不予批准;,同时还强调了国家、集体因公共利益和乡村发展规划的需要,对其进行征收、征用的权利。法律法规之所以这样规定是立足于原有法律关于宅基地使用权对农村村民居住的保障功能,又兼顾了土地发展完善的需要,为土地相关法律的修改留下了空间。
(四)宅基地使用权流转问题的提出
目前,我国宅基地使用权流转的现状极其混乱,主要表现在法律法规之间冲突明显,如“地随房走”原则与国家禁止城镇居民购买农村宅基地使用权的冲突,造成不同法院判决不一,影响力法律的统一性;村民以合法形式掩盖非法目的现象仍然大量存在,如以出租变相掩盖买卖,一旦双方方发生争议,将使法院陷入两难的处境;还有就是理论界对宅基地使用权应否流转也存在着争议,不管哪一种理论都不能完全让对方信服。农村土地问题是农村进行改革发展的关键问题,事关农村改革的成败。而宅基地使用权又是土地问题的重要组成部分,这就决定了解决好宅基地使用权流转问题的重大意义。宅基地使用权流转问题不仅仅是农村问题,如果其得不到很好的解决,会造成农村的混乱,甚至会影响社会主义建设的大局。因此,必须慎重对待宅基地使用权流转问题,对其的研究也是必须且紧迫的。
二、理论主张和实践探索
随着农村宅基地立法与现实的矛盾逐渐显现,村民以实际的行动显示出其要求宅基地使用权流转的强烈愿望,各方面呼吁宅基地使用权流转的声音越来越高:法学学者以理论研究表明宅基地使用权流转的可行性,并为村民的行为提供强有力的理论支持;一些地方政府也开始以不同形式探索宅基地使用权流转的出路。
(一)理论主张
理论界对宅基地使用权流转已经进行了相当广泛且深入的探讨,归纳起来主要有以下三种观点:禁止流转、有限流转、自由流转
禁止流转是指不允许宅基地使用权单独流转,即空白宅基地不允许流转,它包括未建造房屋的宅基地和以建造房屋又灭失的宅基地。此种观点的学者认为空白宅基地是村民基于其成员权才能取得的保障利,除此以外,不得以其他法律未明文规定的方式取得,否则,就是违法且无效的,这种观点在学界有一定的影响。此观点仅以宅基地上是否有建筑物为标准而决定宅基地使用权的流转与否未免过于简单,而且容易造假。试想,村民为流转宅基地使用权,实现财产的价值,完全可以临时建造一个成本低廉的建筑物以实现流转。
有限流转是指宅基地使用权禁止单独转让,但地上房屋通过转让、抵押、入股等方式流转的,可以根据“地随房走”的原则流转,且受让主体的身份不受限制。如郭明瑞认为,允许农民的房屋交易可以融通资金,与保障农民生存权并不矛盾,应当允许集体经济组织以外的自然人随房屋的继承、转让、出租、赠与等合法方式取得宅基地使用权。但这种有限流转方式仍以宅基地上有建筑物为流转前提,受地上建筑物形式的约束。宅基地使用权流转权利的实现完全依附于房屋权利的实现,这也损害了宅基地使用权的独立性。
自由流转是指宅基地使用权的流转完全依据村民的意愿,用何种方式、向谁流转不受任何人限制、干涉,而且只要程序合法,不违反国家的强制性规定,法律都予以保护。这种方式突破了宅基地使用权流转的房屋限制、主体限制、流转方式限制,村民的宅基地使用权即可随地上建筑物一同流转,也可单独流转;即可向集体内流转,也可向集体外流转;即可买卖、抵押等方式流转,也可继承、赠与方式流转。总之,自由流转完全把宅基地使用权当做一种财产,最大限度的发挥其用益物权的价值。这种学说完全不考虑我国的实际情况,没有看到宅基地作为无偿取得的保障性权利,对于农村集体经济组织和村民的特殊意义,而把它当做一种财产权利来对待,依据其它财产的自由流转来推断宅基地使用权应该自由流转,理由是不充分的。
(二)实践做法
1、宅基地换房模式:宅基地换房模式以天津为代表,所谓“以宅基地换房”建设小城镇,就是在坚持承包责任制不变、可耕种土地不减、尊重农民自愿的原则下,农民以其宅基地按照规定的置换标准无偿换取小城镇中的一套住宅迁入小城镇居住,农民原有的宅基地统一组织整理复耕,实现“占补平衡”。“以宅基地换房”的基本构想是:按照统一规划,高标准建设一批现代化、有特色、适于产业集聚和生态宜居的新型小城市。这种模式实现了集约土地及用土地收益弥补小城镇建设资金缺口。
2、宅基地入股模式:这种模式主要在一些经济发达地区,他们由村民自己组建公司或村民以宅基地使用权入股其他商业性公司,对村内原村民的宅基地进行改造、开发、建设,村民依据其股权对于公司开发后的房屋,村民可以分配获得相应的住宅并依据其原房屋的用途分配取得相应的商业面积,对于开发后的建筑经分配所余的公共设施、酒店等所获得收益按农民持股比例进行分配。这种模式彻底打破了以往的拆迁补偿模式,村民以宅基地入股城中村改造项目并参与项目利润分配,建立了一种合理的土地利益分配新机制,有利于各方利益的平衡。
3、宅基地上市交易模式:重庆市“地票”交易是此种模式的典型代表,其宗旨是村民民拥有固定住所、稳定生活来源的情况下,允许将自己的宅基地用于置换建设用地指标。“地票”交易的基本过程:农民让渡使用权的同时,将宅基地复垦为耕地并经验收合格后,产生等面积的建设用地指标;不同复垦项目产生的指标,在交易所被打包组合成地票,政府制定“地票”基准交易价格,进行公开交易;开发者通过竞标购入“地票”,选择符合城乡规划和土地规划的相应耕地,拟做自身建设项目;政府运用其征地权,将开发者所选耕地征转为城镇建设用地。
三、本文观点
通过对宅基地使用权法律法规、实践做法、理论研究的梳理、评析及思考,笔者认为原则上应允许宅基地使用权流转,但具体到某种流转方式的时候应具体对待。
(一)原则上允许流转
所谓原则上应允许宅基地使用权流转是指国家在宏观立法上应选择的立法价值导向,而非毫无限制的放开宅基地使用权流转市场,任由其自生自灭。从我国当前的实际情况可以明显的看出,由于当今立法严格限制宅基地使用权流转与村民迫切希望流转且隐性流转的市场已经存在、发展的矛盾,导致了农村土地市场混乱等许多问题,也大大影响了农村的改革与发展的进程。理论界对当前立法对于宅基地制度设置的批判和对新的宅基地制度安排的广泛而深入的探讨与论证,为宅基地使用权流转提供了理论基础。鉴于这两方面,国家意识到宅基地问题的严重性,开始在各个地区进行试点,已在获取经验的基础上向全国逐渐铺开。因此,可以说,国家是支持宅基地使用权流转的,只是条件还不成熟。而理论界不管是有限流转还是自由流转都是主张宅基地使用权流转,只是流转的程度不同而已。所以,宅基地使用权进行流转是一个很难逆转的大趋势,现状只有适应趋势才可能获得长足发展,任何与社会发展趋势相逆的措施必将给社会的进步造成不利的影响。为此,有必要对我国现行立法进行修订,保障宅基地使用权依法有序流转。立法必须明确规定以下几点。
1、允许宅基地使用权依法流转,但法律另有规定的除外。此点表明国家对宅基地使用权流转支持的立法态度,从而鼓励符合条件的村民积极流转,发挥其用益物权的价值,为村民的个人发展和农村的进步提供新的动力。同时,为防止宅基地使用权的无序流转和变相满足强势群体的利益诉求。宅基地使用权必须依法流转,不得违反法律的强制性规定,有些方式的流转必须与社会的现状相适应,否则只会产生反面的效果。例如:地处偏远、交通不便的农村,由于主客观条件的限制,会使得宅基地使用权的流转价格极低,这种情况就应该限制其流转,否则,就会产生有钱人大量购买这里的宅基地使用权,从而为囤积土地或满足自己奢侈服务,造成土地资源紧张,助长社会的不良风气。
2、宅基地使用权流转必须进行登记,否则流转行为无效。这一条主要是考虑到当前宅基地登记混乱,绝大多数农村不存在统一的宅基地登记簿。凡是想要进行宅基地使用权流转的村民,为保证自己流转行为的有效性,其就必须主动要求进行登记,通过村民主动性的发挥,一方面有利于统一登记簿的完成,可以更好的保护流转双方转行为的有效性,避免不必要的麻烦;另一方面也可以减轻登记部门的工作量,没必要再为某一宅基地的四至及归属等东找西查,因为登记的准确与否关系到使用权主体自身流转的利益,他们自己必会通过多种方式向登记部门证明宅基地的各方面问题,以维护自身利益。
(二)具体流转方式
所谓具体到某种流转方式应具体对待是指国家根据社会发展状况、结合地方实际,逐步放开需要付出相应对价的流转方式,如:买卖、抵押、融资等,而无需支付相应对价的流转方式则可以直接完全放开,如:赠与、继承等。宅基地使用权的流转方式即宅基地使用权以何种方式进行流转。不同学者对其流转方式的种类的认识也不尽相同,例如,关于是否承认置换方式流转。尽管他们认识有差异,但也有共同之处,像买卖、抵押、租赁、继承、赠与、遗赠等流转方式,学者们大体上都是承认的。本文仅以实际中经常使用的几种流转方式为例,进行更深层次的论述。在论述之前,先将流转方式以是否支付相应对价为标准分为对价流转方式和非对价流转方式。
1、对价流转方式即进行此种方式的流转必须支付相应对价,它包括买卖、抵押、租赁等。实质上学者们对宅基地使用权流转的争论也主要集中在这种流转方式上,而且中流转方式也是村民利用其用益物权价值的主要方式,因此应给予高度重视。针对此种流转国家目前只宜做原则性允许流转的规定,各省、自治区、直辖市可结合地方实际制定相关是否流转、如何流转的规范,这是由我国经济水平总体处于高端,但地区发展极不平衡的现状决定的。对于买卖、抵押方式流转,适合那些经济发达,政府有能力提供村民社会保障的城市,对于那些村民自主生产力较强,多有一技之长的省市,也可大胆放开,鼓励其进厂进城。对于租赁方式的流转,一般都是村民宅基地使用权闲置的情况下,暂时性的让渡宅基地使用权,而且也不会造成宅基地使用权主体的变更,所以,租赁方式的流转应做为对价流转方式的例外,法律应直接确认这种方式流转的自由性。
2、非对价方式流转即不用支付相应对价即可获得宅基地使用权的流转,它是指赠与、继承、遗赠等。此种流转多是原宅基地使用权丧失拥有的可能性,像原主体死亡或宣告死亡依法发生的权利、义务转移,还有就是原权利主体自愿放弃,例如,出于移民的原因,而将现有宅基地使用权无偿赠与给他人。总之,非对价方式流转多发生在原权利主体没有需要的可能性或必要性的时候,此时,若立法还给予严格限制,只会造成资源的闲置与浪费,因此,对于非对价方式的流转法律也应直接规定其自由流转,以充分发挥其财产性的价值。
四、结语
农村土地承包经营流转指在土地承包期内,在农户土地承包权不变的基础上,承包方以转包、转让、出租、互换等方式将承包土地的使用权转移给第三方从事农业生产经营的经济行为。农村土地承包经营权流转要在长期稳定的承包经营的前提下,按照“依法、自愿、有偿”的原则规范进行。农业、农村和农民问题归根结底是土地问题。土地是农业发展最基本的生产资料,也是农民最基本的生活保障。农村土地制度不仅直接影响到农村社会的政治稳定,关系到土地资源的保护和农业生产的发展,还关系到整个国民经济的宏观运行。农村土地承包经营权流转是完善土地承包经营权制度的核心和关键,是解决“三农”问题的根本所在,也是农村社会稳定的基石,但是相关法律制度不完善,不能对农村土地承包经营权的流转提供良好的制度支撑,导致土地承包经营权在流转过程中面临各种障碍、出现了各种问题,如对流转主体资格、流转范围和方式等进行过于严格的限制,土地承包经营权流转市场极不成熟、相关配套制度缺失、流转程序混乱、流转纠纷增多、土地资源的效益未能充分发挥等等。这些问题的存在严重制约着土地承包经营权合理有序地流转,使得土地承包经营权流转不仅不能达到预期的社会效益,而且影响农村的稳定与发展。因此,有必要针对土地承包经营权流转中的问题找出相应的对策和措施,为建立健全农村土地承包经营权流转机制奠定基础。
一、健全农村土地承包经营权流转的法律制度
当前农村土地承包经营权流转过程中出现的矛盾和纠纷大都由于缺乏完善的法律制度。由于缺乏完善的法律制度的保护和支撑,加之现实中不利因素的影响,导致土地承包经营权在流转过程中面临各种障碍、出现各种问题,这些问题的存在严重制约着土地承包经营权合理有序地流转,使得土地承包经营权流转不仅不能达到预期的社会效益,反而产生负面效应。因此,加强法制建设,为土地流转提供制度保障势在必行。
(一)明确土地承包经营人在土地流转中的主体地位建立农村土地承包经营权流转主体机制是基础。农村土地权属不清、主体不明,是流转混乱的原因之一。产权关系明晰是市场经济的客观要求,也是农村土地市场健康运行的基础,而我国现行法律并未对农村土地产权进行明晰界定,导致农村土地产权关系极不明确,进而导致各方的权责利不明确,使得各利益主体行为极不规范、利益分配也不合理,因此土地制度难以形成有效的激励和约束。这种模糊不清的产权关系不利于土地资源的优化配置,从而直接阻碍了土地承包经营权的合理流转。明晰农村土地产权关系,尊重农户的市场主体地位是土地承包经营权流转的前提和基础,因此,有必要对农民享有的土地承包经营权作明确的界定。第一,土地承包经营权流转的主体是承包方,尊重农户的市场主体地位,即赋予农民对农地的占有、使用、收益和有条件的处分权,其中有条件的处分权是土地承包经营权的关键权能,有必要在法律上予以确认。第二,要进一步明晰土地承包经营权的内容,明确其包括占有、使用、收益以及转包、出租、互换、转让、抵押、继承等权利。要明确土地承包经营权可以买卖,从而避免乡村组织以行政手段干预农户行使土地自主经营权。第三,要赋予承包者长期而稳定的土地承包权,地权制度的理论与实践表明,土地承包权越稳定,越能防止来自外界的不合理干预。只有这样,才能确保农民手中持有的土地承包经营权是明确的、没有争议的,土地流转中才会减少权属纠纷,才能切实维护农民土地承包权益和流转主体地位。
(二)明确界定农村土地承包经营权的流转方式农村土地承包权的流转方式是流转制度的核心,但《物权法》、《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》中关于土地承包经营权流转方式的规定都较为宽泛和原则,都有一个兜底的“其他方式”。例如:《土地承包法》第32条规定:“通过家庭承包取得的土地经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其它方式流转”。如抵押、质押、出典、继承、入股等等农村社会普遍存在的方式是否为流转方式,都没有在法律、法规中得以明确。这就为土地承包经营权流转方式的政策创设和基层的自由发挥留下了制度空间。解决这些问题,应做好以下几方面的工作:首先,要明确土地承包经营权流转方式的种类,改变界定不清、交叉重叠等现象,弥补农村土地流转法律体系的欠缺。应赋予土地承包经营权流转的创新模式:抵押、质押、出典、拍卖、变卖、赠与或遗赠等方式。这些流转方式的创新模式,实际上或多或少的存在着法律上的障碍或实际操作上的难题,需要政策法律的变通和修订方能实现。其次,要探寻符合客观实际的土地流转形式。对于常年外出打工而无法实际履行土地承包义务的农民,可以采取出租、转包、委托等方式流转;对于分散土地、多户经营的整块土地可以采取互换方式流转;对于进城定居或弃耕从商的农民,可以采取转让、出租、转包、入股等方式流转;对于土地利用价值小、收益低的土地,可以采取与企业、合作社等合作、入股、出租等方式流转。通过形式多样的流转方式,最大限度地实现土地价值。总之,积极探索新的土地承包经营权的流转方式可以最大限度地发挥其功能,提高土地流转的效率,实现经济效益的最大化。
(三)完善土地承包经营权流转的纠纷解决机制农村土地承包经营权流转过程中发生纠纷是必然的,关键问题是要建立健全土地流转纠纷处理的组织机制。《农村土地承包法》第51条规定,“因土地承包经营或流转发生纠纷的,双方当事人可以通过协商解决,也可请求村民委员会、乡(镇)人民政府等协调解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院。”但是目前现实情况是,大多数地方政府或法院有关机构尚未形成处理土地纠纷的规范化制度,也缺乏相关的法律条文与仲裁根据;同时,现在土地承包经营权的流转范围和规模越来越大,许多程序不规范的土地承包经营权的流转导致了越来越多的纠纷,这二者的矛盾使得农村中许多土地流转纠纷无法得到及时合理的解决,从而阻碍了土地承包经营权的顺利流转。鉴于我国目前土地承包经营权流转纠纷解决机制的欠缺,有必要进一步完善土地流转纠纷处理机制,为保障农民土地权利提供有效的解决纠纷的途径。应当尽快建立健全纠纷调解、仲裁和诉讼制度。发生纠纷后,当事人可以协商解决,可以请求村委会或中介组织调解,也可以申请县、乡仲裁机构仲裁,或者向人民法院提讼。对政府强制流转、阻碍流转等,受害人有权提起复议和诉讼,造成损害的有权提起赔偿诉讼。对各种侵害土地承包流转权的行为,依法追究法律责任。对此问题,农业部也强调指出:已经开展农村土地承包纠纷仲裁试点的地方,要进一步探索完善仲裁程序、仲裁方法和仲裁制度,不断提高工作水平和调处流转纠纷能力。没有开展仲裁试点的地方,要积极创造条件,争取通过试点逐步开展好这项工作。加强与纪检监察、司法、等部门的沟通协作,建立起多部门协调解决流转重大问题的工作联动机制,并不断健全包括协商、调解、、仲裁、司法等多渠道调处流转纠纷的调处机制。
二、建立健全土地承包经营权流转市场机制
农村土地承包经营权流转是中国特色社会主义市场经济实现要素优化配置的重要途径。目前农村土地承包经营权流转市场机制尚未建立,不管是农户间自发流转,还是乡村组织发起的流转,都不能很好地实现“规范、高效、公平”的原则。因此要建立健全农村土地流转市场,使流转活动实现市场化、规范化运作。
(一)积极开展流转服务,培育良好的流转市场环境开展流转服务是健全土地承包经营权流转市场的重要内容。要积极鼓励支持有条件的地方依托基层农村经营管理部门建立流转服务组织,为流转提供有关法律政策宣传、流转信息、流转咨询、价格评估、合同签订指导、利益关系协调、纠纷调处等服务,逐步建立完善流转服务平台和网络,不断健全流转机制。农村土地流转需要成熟的土地市场的支撑,健全的土地市场能为土地流转提供规范的交易场所,从而促进农村土地快捷有效地流转。要做好以下几方面的工作:第一,建立农村土地市场地价评估体系。为土地承包经营权价格提供相应的参考标准,形成合理的土地流转价格体系;第二,建立较完善的市场运行机制。形成农村土地市场的供求机制、价格机制、竞争机制,减弱地方政府对土地流转的控制局面;第三,建立土地承包经营权流转的中介组织,促进土地使用权的合理流转。建立较完善的中介服务组织是当务之急。当前农村土地流转缺乏完备的中介服务机构,如资产评估机构、委托机构、法律咨询机构、土地保险机构和土地融资机构等。中介组织及时掌握农业信息,在农地进入市场之前,农民就能对其所承包的土地的价值有清楚的了解,能对是否转让承包权或转包有充分的认识。增加土地流转的机会,减少土地流转的风险。
(二)规范土地承包经营权流转程序土地流转程序不规范,纠纷多,制约着土地流转的健康发展。目前农村土地经营权的流转,以农民自发的、零散的为多数,有组织的流转较少。并且在流转过程中,往往是当事双方私下流转,以口头协议为主,无书面转让合同或转让协议,无凭无据;更无中介机构鉴证,即使签订了协议,内容条款也不全,权利、义务不明确,以致合同兑现不严肃,违约责任难以追究。一旦发生纠纷,各方的合法权益就很难切实地得到保护。基于此问题,国家要制定明确的流转程序,要从源头上把好关,制定一系列规范的土地流转方法步骤,严格各种流转手续,特别是完善土地流转的合同制度。首先,设立合同备案程序,当事人签订土地流转合同后必须报专门的职能机构备案,如果合同内容不符合法律规定或有不适当的地方,职能机构可以建议当事人对其进行补充和修改。其次,在合同履行过程中,设立监督程序,由土地管理机构对当事人履行合同的情形进行合法监督,以保证土地承包经营权流转合同依法有序地履行。第三,明确各种流转主体的权利义务关系,特别是要建立健全土地流转登记公示制度,在各乡镇和村委会、居委会设立专门登记服务机构,随时为土地流转提供有效而便捷的服务,使土地流转在规范的市场机制下自由而健康的发展。除了完善土地流转的合同制度之外,还要明确土地流转的管理机构及其职能,加强土地流转的监督管理。要对土地承包经营权流转的具体范围、流转的形式、操作程序、违规行为等做出明确规定,从而保证和促进土地经营权流转工作的利进行。
三、规范地方政府职责,加强对土地承包经营权流转的管理和服务工作
加强政府对市场的监督管理服务是市场正常运行的重要保障。其中最为关键的就是转换政府角色,政府要履行好农村土地承包经营权流转的服务职能,依法行政,建设法治型政府、服务型政府,为土地流转提供金融支持,落实农民土地承包经营权长期不变的政策等。
(一)明确土地承包经营权流转中政府职责定位不可否认,农村土地承包经营权流转中地方政府扮演了一个重要的角色。地方政府在坚持“依法、自愿、有偿”原则的基础上,为农民提供流转信息,架起流转双方联系的桥梁,是有利于推进农村土地承包经营权流转的。然而,目前在土地流转中存在政府定位不当的现象,地方政府受利益驱动,过度使用行政手段。例如:近年来,非农建设用地绝大多数实行国家征用,没有区分公益性、经营性。征地与供地采用双轨制,征地沿用计划经济时的强制办法,但供地却采取市场经济的有偿出让,政府“以地生财”。对农民的征地补偿方法不合理,且补偿费有时不能全部到位,层层截留。当地方政府取代农民充当农村土地承包经营权流转的主体,与民争利、搞强制流转时,农村土地承包经营权流转也不可避免地要偏离健康发展的轨道。土地流转非常重要的一个配套措施就是政府职能转变。地方政府应逐渐从土地交易中退出,将主要精力用于土地规划的制定和执行。约束政府干预土地流转的行政权力,不得将土地流转与政绩挂钩,制止地方政府、集体经济组织以种种借口强行流转承包地的行为。这就要求政府在执行土地流转政策时尊重农民意愿和农民在农业产业化中的主体地位;在土地流转过程中应注意保障“失地农民”的权益,为农民提供职业技能培训的机会,提高农民的文化水平和科学技能。
(二)完善土地承包经营权流转的管理和服务工作农业部明确指出:目前我国农村土地承包经营权流转总体是平稳健康的。但必须看到,随着土地承包经营权流转规模扩大、速度加快、流转对象和利益关系日趋多元,迫切需要加强管理和服务,以防止发生违背农民意愿强行流转、侵害农民土地承包权益以及流转不规范引发纠纷等问题。完善土地承包经营权流转管理和服务工作应当从以下几方面着手:首先,在思想上充分认识做好农村土地承包经营权流转管理和服务工作的重要性。在当前土地承包经营权流转规模扩大、速度加快、流转对象和利益关系日趋多元的新形势下,保持土地承包经营权流转平稳发展至关重要,因此,迫切需要维护农民土地承包权益,加强农村土地承包管理和服务,正确指导农村土地承包经营权流转平稳健康发展。其次,加强管理体系建设。要稳定完善农村土地基本经营制度,确保现有承包关系稳定并长久不变,严格做好承包地的使用权登记、颁证工作。完善土地承包经营权权能,依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。同时,要建立健全以土地流转市场为基础,以农村土地承包管理机构为依托,以各级土地承包管理机构为支撑的各级管理服务体系,确保稳定承包权,搞活经营权,保障收益权。第三,健全组织,强化服务。土地经营权流转不仅要有制度上的创新,更应有系统而完备的组织保障。要通过县、乡(镇)、村逐级建立起与土地经营权流转相配套的服务管理组织,为土地经营权的流转提供组织保障。在组织设置的形式上要做到县级建有土地经营权流转服务总站,乡(镇)建有土地经营权流转服务中心,村级建有土地经营权流转托管服务站,形成从县到乡(镇)、村的三级服务管理网络。为土地承包经营权流转奠定组织基础。