土地使用权出让的特征精选(九篇)

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第1篇：土地使用权出让的特征范文

摘要：行政合同是与民事合同相对而言，它是当事人设立、变更、终止行政权利义务关系的协议。《国有土地使用权出让合同》属于行政合同，它是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政管理中的权利、义务的约定。将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同，利于维护相对人的合法权利，也利于土地行政主管部门行使土地行政管理权。

对于《国有土地使用权出让合同》的性质，我国法律界认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷①。但是，最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了②。这使实践和理论的理解上就更加混乱了。笔者认为，《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。本文拟就《国有土地使用权出让合同》的性质，谈以下三个问题：1、行政合同的起源及与民事合同的区别；2、《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同的理由；3、将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义。不对之处，敬请批评指正。

一 行政合同的起源及与民事合同的区别

要讲行政合同的起源，就要先讲合同的起源。合同，又称为契约，英文称为“Contract”,法文称为“Contrat”或者“Pacte”,德文称为“Vertrag”或者“Kontrakt”。这些用语都是来源于罗马法的合同概念。罗马法中合同称为“Contractus”。根据罗马法，契约是指“得到法律承认的债的协议”③。从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议，就叫契约。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上，则不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有这个概念。例如物权的设定和转移、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约④。从以上分析我们可以看出，合同的概念有广义、狭义等不同层次的区分， 合同在不同的语境中有不同的具体含义。我们现在所说的合同，实际也有这种区分。《民法通则》中的合同，是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。《合同法》中的合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。从以上比较，我们可以看出，以上两个合同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比《民法通则》中合同的概念外延小。但是它们都限定为设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系，属于民法上的合同，即民事合同。

行政合同是与民事合同相对而言的。虽然，在罗马法时期就有国际协议、公法协议和私法协议之分，但是，行政合同成为行政机关自觉运用的一种行政手段却是在资本主义完成工业革命以后。资本主义工业革命的完成，使经济的社会化程度大大提高，许多社会经济发展所提出来的问题，例如失业、经济危机、环境污染、生态平衡等，个人是没有能力解决的，于是政府职能扩展，政府从很少干预经济发展到越来越多的干预经济。行政合同相对于行政命令，有它自己的优势：行政机关只有得到相对人的同意，合同所设立的权利义务才对相对人具有法律约束力，它比行政命令相对缓和得多，这样，既淡化了强制命令的色彩，使相对人乐于接受，又使行政机关利用合同的方式推行了国家的法律法规及政策。到二十世纪四十年代，现代社会进入所谓福利主义国家时代，政府开始启用行政合同作为进行行政管理的一种手段。法国是行政法母国，行政合同制度比较完备，英国、德国、美国、日本的行政合同制度也都得到发展。我国行政合同的发展是在改革开放以后，现在，行政法学者一般把行政合同分为国有土地出让合同、全民所有制工业承包合同、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、农村土地承包合同和粮食定购合同、国家订货合同、公共工程承包合同等⑤。

行政合同，是指行政主体为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议。对于行政合同与民事合同的区别，许多学者都进行过论述，主要存在主体说、目的说、契约标的（内容）说、手段（执行公务）说、法律基础说等⑥ 。一般认为，行政合同的当事人必须有一方是行政主体，享有行政权力；当事人双方地位是不平等的，双方是管理和被管理的关系；行政机关订立合同的目的是实施行政管理：行政机关在合同中享有行政优益权，如对合同履行的监督权、指挥权、单方面变更权和解除权等；行政合同的有关纠纷受行政法调整等。笔者认为，以上固然是行政合同和民事合同的区别，但是，这些不是两者的本质区别。行政合同和民事合同，都属于合同，都是双方当事人的合意，其本质区别在于双方当事人在合同中形成的法律关系不同：行政合同中，双方当事人之间形成的是行政法律关系;民事合同中，双方当事人之间形成的是民事法律关系。通过签订行政合同，双方当事人设立、变更、终止的是行政上的不平等的管理和被管理关系；通过签订民事合同，双方当事人设立、变更、终止的是民法上的平等的权利义务关系。例如：甲和乙签订一份借款合同，甲借给乙人民币五万元，借期一年，用于开办公司，乙给付甲利息1000元。这是一个民事合同，双方设定的是民事上的权利义务关系。丙和丁是一对育龄夫妇，他们和计划生育管理部门签订合同，约定丙、丁遵守国家的计划生育政策，国家给予丙、丁一定的优惠，双方设定的是行政上的权利义务，这个合同属于行政合同。上面所讲的一般认为行政合同和民事合同不同的特征，都是行政法律关系和民事法律关系的具体区别特征。

二 《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同

依照我国《城市房地产管理法》第七条的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地使用权的行政行为。根据我国《土地管理法》及相关规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请（通过招标、拍卖等方式提供国有土地使用权的不需要申请），由市、县人民政府土地行政主管部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定出让方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订《国有土地使用权出让合同》。为了规范《国有土地使用权出让合同》，国土资源部和国家工商行政管理局联合制定了《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF—2000—2601），供各地土地行政主管部门参照执行。本文所说的《国有土地使用权出让合同》内容以此示范文本为据。

《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。在合同中，双方当事人形成的是行政法律关系。行政法律关系和民事法律关系一样，是法律关系的一种具体形式，行政法律关系和民事法律关系的区别在于，行政法律关系是指受法律规范调控的因行使行政权而形成的权利义务关系。从签订《国有土地使用权出让合同》的土地行政主管部门来看，在合同的签订和履行过程中，行使的都是行政权力。 我国《土地管理法》第八条明确规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定⑦。由此可见，国务院土地行政主管部门和县级以上地方人民政府土地行政主管部门的职责就是负责全国土地的管理和监督工作，这是行政职责，不是民事权利。进行土地出让，是行使土地管理权的一种具体形式，签订《国有土地使用权出让合同》也是市、县土地行政主管部门的一项行政职责。从签订《国有土地使用权出让合同》的相对人来说，在签订和履行合同中，都是行政相对人。在签订合同的过程中，他是行政许可的申请人；在合同的履行过程中，他是国家土地行政管理的相对人。双方通过合同形成的是行政法律关系。

从《国有土地使用权出让合同》的内容来看，它也属于行政合同。《国有土地使用权出让合同》的内容，基本上都是行政上的权利和义务。《国有土地使用权出让合同》第二条中约定，国家对其拥有宪法和法律授予的司法管辖权、行政管理权以及其他按中华人民共和国法律规定由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益。第十五条规定，受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用权证》，取得出让土地使用权。出让人应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》⑧。此外，还有许多条款，都是对行政权利义务的约定，民事合同是无法容纳这些内容的。

《国有土地使用权出让合同》也符合行政法学者所讲的行政合同的一般特征。市、县土地行政主管部门属于国家行政机关，土地受让人是土地管理的相对人，在土地管理中处于被管理者的地位。土地行政主管部门在合同中享有行政优益权，对合同的履行有权进行监督，对相对人的违反合同的行为有权进行行政处罚，对相对人没有按照合同的约定开发利用土地的，或者改变土地用途的，土地行政主管部门有权进行纠正、处罚甚至无偿收回土地使用权。土地行政主管部门和相对人签订合同的目的是实施行政管理，明确双方在行政管理中的权利义务。从本质上讲，不签订合同完全不影响双方的权利义务关系，只是双方的权利义务关系不如签订合同后更加明确。

三 将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义

笔者以为，将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同，至少具有以下四个方面的意义：

（一） 符合行政管理发展的趋势。从行政管理的发展来看，行政合同的兴起是经济社会化程度提高的结果。由于经济的社会化程度大幅提高，经济发展中提出的一些问题，个人没有能力、也不愿去解决，政府适应社会的需要，自己投资或者采取措施鼓励他人投资解决这些问题，此时，行政合同成为一种行政管理手段。“起初还没有职业公务，政府合同在经济中只占很小部分，政府福利还不存在……现在的情形就不一样了” ⑨。我国经济体制改革的推进促进了行政命令向行政合同方式的转变，农村土地承包合同和全民所有制工业企业承包合同是较早出现的行政合同。对国有土地等资源合理利用和保护是政府的一项职责，在土地出让过程中，采用行政合同的方式，通过和相对人签订合同，明确双方的权利义务，达到行政管理的目的，比单纯的采用行政命令的方式，更易于使当事人接受，易于融洽双方的关系，更易于使土地行政管理工作得到当事人的支持。

（二） 符合《国有土地使用权出让合同》的本身特征。我们已经做过分析，《国有土地使用权出让合同》实质上就是行政合同。现在，我们不妨从另一方面来考虑，如果用民事合同的有关规定来套用《国有土地使用权出让合同》，是否合适？仅就纠纷诉讼中的法律适用来说，就不适合。例如，我国《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。关于国有土地出让必须经过招标或拍卖或挂牌的规定，只是国土资源部的规章，没有法律法规的强制性规定，在土地管理中，违反了就是违法行为，要受到行政处罚。但是,如果套用民事合同的规定来规范《国有土地使用权出让合同》，到了审判中，违反该规定的合同就成了有效合同了，这与行政管理的结果截然相反。就我国土地管理的现实而言，规章和地方性法规、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一种重要的资源，国家已经把它作为一种宏观调控的手段，今后在一些紧急情况下，难免通过部门规章或其他法律规范甚至政策来调整，到了审判中，这些规定都失效了吗？所以，用民事合同的法律来规范《国有土地使用权出让合同》是不行的。应当依照《国有土地使用权出让合同》的本质，用行政法律来规范《国有土地使用权出让合同》。

（三） 利于行政管理相对人寻求法律救济。

最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷。假如因为《国有土地使用权出让合同》产生纠纷，相对人可以依法对相应的土地行政主管部门提起行政诉讼，不存在法律障碍。而且，依照我国行政诉讼的有关规定，作为被告的行政机关承担举证责任，行政相对人只对行政结果承担举证责任，从举证角度来说，有利于维护相对人的权利。在诉讼中的法律适用方面，人民法院以法律、法规为审判依据，参照规章，对于合法有效的规章及其他规范性文件可以在裁判文书中引用⑩，这就保持了审判和行政机关执法上法律适用上的一致，不会出现法律适用不一的情况。对于在签订合同中的有关纠纷，行政相对人还可以依照《行政许可法》的有关规定提起行政诉讼和行政赔偿。

（四） 便于行政管理机关行使管理职权。

在行政合同中，行政机关享有行政优益权，有权对相对人履行合同的行为进行监督、指挥，有权依照规定单方面变更或解除合同，对相对人的违约行为有权进行制裁，这样能发挥行政管理较民法诉讼更快捷、高效、经济等优势。这些权力，作为民事合同的当事人是无法享有的。把《国有土地使用权出让合同》界定为行政合同，土地行政主管部门可以直接依据合同行使这些行政权力，不必再撇开合同而引用法律来行使这些权力，使签订的《国有土地使用权出让合同》形同虚设。

参考文献：

①最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》（法发[2000]26号，2000年10月30日）

②最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》(法发[2004]2号，2004年1月14日)

③[意]彼得罗·彭梵得《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版第307页。

④周木冄 《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第705－706页。

⑤应松年《行政法学新论》，中国方正出版社2004年1月第3版，第247－254页

⑥姜明安《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年1月第1版，第213－214页

⑦《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修改）第八条。

⑧《国有土地使用权出让合同(示范文本)》（中华人民共和国国土资源部、中华人民共和国国家工商行政管理局监制。GF-2000-2601）

第2篇：土地使用权出让的特征范文

一、破产企业土地使用权的概念和法律特征

土地使用权是指按照法律对土地加以利用的权利。破产企业土地使用权是指破产企业依据法律规定业已取得并仍可以有偿或无偿地利用土地产生效益的权利。根据土地管理法规定，我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。国有土地和集体所有的土地虽不得侵占、买卖或非法转让，但土地的使用权可依法转让。结合以上企业土地使用权的概念和有关的法律规定，破产企业土地使用权具有以下特征：

1、主体特定。即在清算组处分破产财产以前，土地使用权只属于破产企业。

2、来源合法。破产企业原来赖以生存发展的土地使用全不论是以何种方式取得，都应是根据法律规定拥有土地使用权证。破产企业非法获取的土地使用权，国家应无条件地无偿收回。

3、财产有偿。土地使用权作为破产财产的重要组成部分，其价值在破产企业生存时和破产后均会以不同形式体现出来。

4、程序规范。企业取得土地使用权的程序是经过申请、审核、批准、发证，而要取得破产企业的土地使用权，不仅要遵循企业破产法规定的程序，还必须经过资产评估程序、审核确认程序、成交价和议价程序、土地使用权转移登记等一系列程序。

二、破产企业土地使用权的来源

国家供给土地使用者土地使用权的主要途径有两种，一种是出让，另一种行政划拨。土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权以协议、招标、拍卖的方式在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。划拨是指出让、转让以外的其他各种取得土地使用权形式的行为，除拨用原来就属于国有的土地以外，主要是指由国家向农民集体征用一定面积的土地，所有权归国家，使用权划拨给单位或个人，由用地者支付征地费用，以后每年向国家缴纳土地使用税的土地使用形式。受让的土地使用权在一定年限内可以转让、出租、抵押，而行政划拨取得的土地使用权只有规定用途的使用权。综观近几年所审理的企业破产案件，大量的全民所有制企业和集体所有制企业土地使用权的取得，主要来源于行政划拨，小部分才通过出让与支付出让金的方式获取。

三、破产企业土地使用权的处理原则和程序

企业破产法虽然规定了如何处理破产企业的财产，但忽视了破产企业最重要的财产权利──土地使用权的处理问题，有关土地管理法规也未涉及，这对人民法院处理破产企业的土地使用权带来了相当的难度。对此，笔者认为，要处理好破产企业土地使用权问题，有必要遵循以下原则：

（一）合法取得原则

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权可以抵押。有的濒临破产的企业，为了不丧失土地使用权，往往将土地使用权和地上建筑物或其他附着物作抵押，期望凭籍其土地使用权恢复生机。但如果该抵押合同违背国家法律、法规和土地使用权合同的规定，就应认定无效，抵押权人就不能按抵押合同取得土地使用权。因此，要取得破产企业的土地使用权，不仅要按法律规定办理，而且受让的权利主体、转让的形式和转让手续都要合法。

（二）优先取得原则

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。如果破产企业在破产以前，已依法将土地使用权或地上建筑物、其他附着物抵押给抵押权人，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和企业破产法的有关规定，抵押权人有优先受偿权和优先取得权。由于破产企业的土地使用权是破产财产的组成部分，如果以转让等方式处理，首先也必须满足全体债权人的需要。因此所有债权人也享有优先于非债权人的优先取得权。

（三）有偿取得原则

由于我国土地所有权和土地使用权的分离。有些破产企业的土地使用权，是过去无偿或低价取得的。因此，在处理破产企业的土地使用权时，要不要考虑其使用权的取得方式，要不要评估作价问题，常常在审判实践中引起争论。有的主张无偿或低价取得的土地使用权，就不必考虑它的价值，或对其价值忽略不记，处理破产财产只要处分企业的物质形式的货币和实物。尤其在有行政命令的情况下，清算组提交给人民法院的破产企业财产清单，往往对土地使用权的价值未作评估，有的甚至不说明土地使用权的起初情况。但笔者认为，新的权利主体想要拥有破产企业的土地使用权，必须有偿取得。不论破产企业的土地使用权是以何种形式取得，都应当交有评估资质的土地评估机构依法进行评估，然后以评估价为低价，通过公开拍卖的方式，对破产企业的土地使用权进行公开竞买。

（四）国家干预原则

人民法院依法独立行使审判权，这是人民法院的基本审判原则。但在审理企业破产案件时，尤其是在处理破产企业的土地使用权时，由于目前规范这方面的法律、法规不够明确，清算组为让债权人和债务人均能从土地使用权的有偿处分中得到更多的财产收益，往往会忽视国有资产的流失，把本应由国家收取的土地使用权出让金作为破产企业的财产用以清偿，造成国家不必要的损失。这种现象在无偿取得划拨土地使用权的全民企业的破产案件中时有发生。为防止在审理企业破产案件

（一）通过出让和支付出让金方式取得土地使用权的处理方式：

1、拍卖转让。这主要是指通过有关部门在社会上公开竞争，有偿转让破产企业土地使用权的一种方式。人民法院可以出具委托书，委托法定机构对破产企业的土地使用权根据其所处的周围环境、条件、发展前途等诸多因素进行综合评估，报出评估价。同时结合政府部门对处理破产企业土地使用权的有关要求，利用叫价方式，把土地使用权转让给出价最高、最符合政府部门规定要求的新的权利主体，拍卖结果经人民法院裁定确认后，新的权利主体凭人民法院的裁定向土地管理部门领取土地使用证，取得破产企业的土地使用权。这种方式更能达到物尽其用，地进其力的社会效果。

2、协议转让。这种方式适用于已对破产企业的地上建筑物或其他附着物进行了抵押的债权人。因为债权人对地上建筑物或者其他附着物进行抵押，在其享有优先受偿权的同时，赖以建设的土地使用权必然会随之转让。因此可以让抵押权人与清算组在已经掌握的综合评估价基础上自由协商定价，双方达成一致意见后签订协议书，协议书提交债权人会议通过后由人民法院作出土地使用权转让的裁定，这样，让抵押权人既实现自身的债权和土地使用权，又根据协议规定，将取得土地使用权的转让费交给清算组，用以清偿破产债务和支付国家或集体应收取的出让金或土地使用权的部分增值，以达到审理企业破产案件的预期目的。

3、招标转让。这种方式主要适用于无抵押的土地使用权的处分，是在全体债权人中采用公平竞价方式进行。由于破产企业的土地使用权是破产财产的组成部分，所以债权人就应享有优于非债权人的优先取得权，因此必须首先满足全体债权人的需求。人民法院宣告企业破产后，清算组根据已经掌握的土地使用权转让的综合评估价，向全体债权人发出载有土地使用权有偿转让的标书，由债权人根据标书发出投标书，然后由清算组选定符合条件的债权人进行决算。决算后的情况交债权人会议讨论通过后，由人民法院裁定破产企业土地使用权的转让，土地使用权的转让费由清算组按规定处理。

第3篇：土地使用权出让的特征范文

关键词:房屋产权；土地使用权；抵押权；抵押登记

房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产属于不动产,设定房地产抵押权时,需依法履行抵押登记的法律行为,因此,房地产的抵押担保方式在现实生活中也极为普遍,随之而来产生的抵押纠纷也相当多。

一、房屋产权抵押

(一)可以抵押的房屋:应当说,凡合法取得所有权证的房屋均可由所有权人作出权利处分而设置抵押。对于私房、开发商合法开发的商品房未出售、转让的房屋可以抵押。开发商因建设需要资金虽与金融机构签订了抵押担保借款合同的房屋,只要未出售的房屋可以抵押。

(二)抵押合同:房屋抵押权的设定属于要式行为,抵押当事人必须签订书面抵押合同。抵押合同内容应符合《担保法》第三十九条与《城市房地产抵押管理办法(2001修正)》第二十六条、第二十八条的规定。抵押合同自合同双方签署之日成立(抵押合同附成立附加条件的除外),自抵押登记之日起生效。

(三)抵押登记:房屋产权抵押登记必须符合《城市房地产抵押管理办法(2001修正)》第四章的各条规定。对于集体所有制企业的抵押人需要提交集体企业职代会通过同意抵押的决议；股份制企业、三资企业抵押人需要提交董事会或者股东大会通过抵押的证明,但企业章程另有规定的除外。国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的,应当符合国有资产管理的有关规定。有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的,所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。抵押登记的合法证明是登记机关发给抵押权人的《房屋他项权证》。

(四)房屋产权抵押无效的情形

1.法定不得设定抵押的房屋:(1)权属有争议的房地产；(2)用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；(3)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；(4)已依法公告列入拆迁范围的房地产；(5)被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；(6)依法不得抵押的其他房地产。

2.一般讲,凡已合法出售的房屋均不得作抵押登记。如果开发商与金融机构将已出售的房屋作抵押,此时的法律后果相当于“一房二卖”,此抵押登记为无效。

3.依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定,以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。如果将已竣工,尚未进行竣工验收,尚未获得“大产权证”的房屋作为在建工程抵押的,此抵押登记无效。

4.依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十八条规定,以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。

二、土地使用权抵押

(一)法律法规所规定的土地使用权抵押的前提

这里主要讨论国有土地使用权,以及一些特殊情况的集体土地使用权。《担保法》第三十四条第三、五项规定:(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘,荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；第三十六条第三款规定:乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押《；担保法》第五十五第第二款规定:依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

(二)关于划拨土地使用权抵押的前提条件

划拨土地使用权,是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。也就是说,获得划拨土地的使用人,虽得到国有土地使用权,但因没有支付出让金给国家,因此其使用权的价值不能等同,应当远远小于出让土地使用权的价值。因而国家对划拨土地使用权的抵押作了相应的限制规定。“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理抵押登记手续,视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”

(三)法律规定不能抵押的土地所有权、使用权

《担保法》第三十七条下列财产不得抵押:1.土地所有权；2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外；3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4.所有权、使用权不明或者有争议的财产；5.依法被查封、扣押、监管的财产；6.依法不得抵押的其他财产。

根据上述规定不能抵押的土地所有权或使用权,即便当事人签订了抵押合同也是无效的。

(四)土地使用权抵押前,应进行土地评估

一是办理抵押登记的需要；二是确保抵押土地价值的准确性,贷款或者借款的全额收回。根据规定,办理土地使用权抵押登记要提供土地估价报告,而且土地估价报告提供的土地价值是贷款或借款的主要依据。所以在抵押之前,应请具有土地评估资格的评估机构予以评估,确保土地价值的准确性,确保抵押权实现时转让或者拍卖土地使用权所得价款能够还贷款或借款。

三、房屋产权抵押与土地使用权抵押之间的相关法律问题

(一)土地使用权与房屋产权在民法权利上是相互独立的物权:

根据我国现行的立法规定,可以用于抵押的土地使用权主要是根据出让和转让合同取得的土地使用权,以及依国家划拨方式取得的国有划拨土地使用权。作为集体所有的土地因必须先由国家征用变为国家所有权以后才能够转让,所以一般情形下,农村集体所有的土地不得用于抵押。在民法角度上,土地使用权属于用益物权。所谓用益物权,是指在他人之物上得以使用收益而设立他物权。用益物权是以物的使用价值之取得为目的的物权。该种物权的法律特征表现为:其主体不是所有人而是使用人,其客体具有永久的不可移,其权利经登记公示具有排他性。

(二)土地使用权和房屋产权之间相依关系:

土地是任何房产的基础,是土地上建筑物的本质组成部分,土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用该土地。因此,房屋产权的取得,必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上,抵押人对房屋产权或土地使用权中的一种权利的处分,往往会涉及到另一种权利的变动。

(三)以划拨方式取得的土地使用权的房地产抵押

根据《担保法》、《城市房地产管理法》的规定,设定房地产抵押的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金后,抵押权人方可优先受偿。根据房地产管理法规,作为土地使用者,转让划拨土地使用权的必须依照国家有关规定缴纳土地出让金。以房屋连同划拨方式取得的土地使用权的房地产设定抵押权时,土地使用者仅仅是在房地产上设定了担保物权,并未转让划拨土地的使用权,也无须交纳出让金。当抵押房地产被拍卖时,虽然土地使用权人是被迫的,但已经构成了转让划拨土地使用权的行为。拍卖房地产的价款中,包含了划拨土地使用权人应当缴纳的土地使用权出让金。随着房地产的拍卖,划拨土地使用权人交纳土地使用权出让金的法定义务也随之转移。抵押权人实现抵押权时,首先从拍卖抵押房地产的价款由交纳相当于土地使用权出让金的款额后,对于剩下的余款,抵押权人才可以享受优先受偿的权利。所以,设定房地产抵押时,抵押权人要详细了解抵押人提供的房地产的土地使用权取得方式。

参考文献：

第4篇：土地使用权出让的特征范文

城市土地归国家所有是在社会主义建设过程中逐渐形成的，是与计划经济体制相适应的土地归属制度。在建立社会主义市场经济体制的过程中，我国在动产或经营性资产方面有拍卖、股份制改造等产权明晰化措施，但在土地方面，国家没有将来也不可能改变全民或国家所有的制度。这主要因为存在着继续保持土地国家所有的必要性。这可以归结为以下几点：

（1）土地是天生具有社会性的资源，任何人的生存发展均离不开土地，从居住到经营，从工业到农业，莫不如此。尤其是农民更是得依靠农地吃饭。而实现耕者有其田，居者有其地的目标，土地时常被改造成公有或集体所有。

（2）公有制的基本目的是保障社会平衡、稳定、持续地发展，确保人们的基本生存权；而在我们这样一个人多地少的、农业人口占多数的国度，生存权首先要保障人们有机会获得土地，保障依靠土地吃饭的农民终生有赖以生存的根基-土地。因此，彻底地实行私有，有违公有制的基本目标，公有制基本制度决定我国将长期实行国家所有（和集体所有）。

（3）实行土地国家所有在某些情形下更有利于国家目的的贯彻，有利于进行重点建设和公益设施的建设；而且在理论上讲，有利于土地的合理利用、保护耕地和生态环境等。

（4）古今中外许多事实也表明，土地的彻底私有化，容易导致社会矛盾的产生，导致社会发展不稳定因素的产生。

实际上，我们也不是为了实行土地国有，而继续坚持这样的原则，关键在于我们可以寻找到与市场经济接轨的土地权属体制安排。

（二）土地（所有权）不可流转性与市场流转需要矛盾及其解决

城市土地属于全民所有，这是我国宪法和法律所规定的基本原则。但是，全民所有得有一个集中全民意志的机构来代表全民来行使；而社会主义的国家是代表全体人民利益的社会管理机关。故而在现实中全民所有即演变为国家所有。

在实行计划经济时期，国家所有的土地直接分配或划拨给国家机关、事业单位、国有企业和国营企业等组织无偿占有利用的；个人等私主体一般不可能取得国有土地建立住宅，城市市民住房由国家及国有企事业单位建筑提供（只是在历史上遗留或形成的私人住房宅基地的情形）。同时，土地使用权单位或个人只有占有使用的权利，而没有处分或转让土地本身的权利。

这样，不仅土地所有权不能流转，而且土地使用权也不能或不需要流转。土地虽然也是由各个单位利用的，但是，土地和土地使用权并没有成为一种可处分的财产权利。此时的土地使用权只是企业完成国家计划所配备的必要生产条件，是界定各个单位实际利用土地范围的工具，而不是企业拥有的资产或财产。土地使用权不能转让、出租或抵押，对于任何单位都不是一种真正财产或财产权。这也就是说，不管主体的性质如何，土地使用权的性质是一致的，均是代表国家对土地的使用，这里的使用权即直接体现着国家利益。

改革开放初期，在摸索建立市场经济或商品经济的过程中，仍然采用老一套土地利用制度，土地的不能流转与资源的社会化配置发生矛盾，妨碍着不动产或房地产市场的建立，而且市场需求导致了隐形土地市场出现，使国有土地收益大量流失。为解决国有土地流转问题，国家选择了继续保持国家所有权不可流转，而允许有偿方式取得的土地使用权流转的土地利用体制。1988年《宪法》和《土地管理法》的相继修改，突破了旧有的土地利用体制，建立了与市场经济相适应的土地利用制度。也正是这样土地利用体制的建立，使我国能够在继续保持土地国家所有的前提下，建立起与市场经济适应的可流转土地产权制度。

（三）可流转的国有土地使用权制度的创立

1988年的《宪法修正案》删去了《宪法》第10条第4款“禁止土地出租”的规定，增加了土地使用权可以依照法律的规定转让等规定；随后，《土地管理法》也做了相应的修正。由此确立了国有土地使用权有偿取得和使用，土地使用权可以转让和出租的制度。这一制度的确立，使我国的国有土地的分散使用采取两种方式，一种是划拨方式，形成划拨土地使用权；一种是出让方式，形成出让土地使用权。

土地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份通过与土地使用者订立出让合同，将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。按照现行法律规定，中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除有特别限制外，均可取得土地使用权。而且以出让方式取得的土地使用权可以转让、继承、出租、抵押或者用于其他经济活动。通过土地出让，不仅使国有土地得到分散利用，而且创制了一种可自主处分的民法上的财产权利-使用权，因而使土地（间接地）成为可有限流转的财产。

划拨土地可以说是对计划体制下形成的使用国有土地现状的一种默认。这种土地使用权的目的是为了实现社会公共利益，因此，划拨土地使用权一般不得转让、出租和抵押。但是，由于现实中并不是所有的划拨土地均是用于公共利益或国家利益，因此，允许在一定条件下转让、出租、抵押划拨土地使用权。这实质上已经改变了划拨土地使用权的性质（具体参见第三节）。

有偿出让取得土地使用权制度的创立及其相配套制度建立，形成了一套适应市场经济体制需要的土地产权流转体制。

（四）出让土地使用权的性质和法律特征

计划体制下的土地使用权只是一种界划土地使用范围的工具，不具有财产价值，而在出让土地使用权体制下，土地使用权成为具有所有权功能或属性的财产权。从传统物权法的观点看，出让土地使用权类似于其他国家的地上权，但我国的出让土地使用权具有更强的独立性。土地使用权人享有土地所有权人通常所具有的一切权利，只是这种权利存在着期限。具体讲，我国的出让土地使用权有如下特征：

（1）土地使用权是一种直接支配土地的物权。土地使用权人享有的是直接占有、使用土地的权利，在性质上属于物权范围。基于这种对土地的直接的支配关系，土地使用权人可以排除任何第三人对土地的侵占、侵害和其他妨害，享有物权法上所讲的物上请求权。同时基于对土地的直接占有利用，使用权人也拥有相邻地役权等权利。土地使用权人具有传统物权法给予不动产所有权人的相邻权利。

（2）土地使用权是一种具有较强独立性的他物权。土地使用权来源于国家土地所有权，因此它属于他物权范畴。但我国土地使用权具有较强的独立性。它不仅可以对抗普通世人，而且可以对抗国家。在出让合同有效期间，国家不得任意收回土地使用权和非法干预使用权人的使用。只有基于公益需要才允许国家提前收回土地。

第5篇：土地使用权出让的特征范文

【关键词】地价 土地出让金 政策建议

一、地价与土地出让金

在2002年国土资源部颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中指出：土地价格，它的内涵是指在正常市场条件下一定年期的土地使用权未来纯收益的价值总和，其权利特征是出让土地使用权。

地方政府国有土地出让收入是指我国市县人民政府以土地所有者身份出让国有土地使用权所取得的收入，主要是以招标、拍卖、挂牌和协议方式出让土地取得的收入，包括划拨土地时依法收取的拆迁安置等成本性的收入、依法出租土地的租金收入、以及向改变土地使用条件的土地使用者依法收取的收入等。

二、土地出让金的作用

自1987年至今，土地出让金的取得为我国现代化经济建设作出了巨大贡献。主要有以下三个方面：

第一、从产权经济学的角度来看，土地出让金实际上是土地所有者即地方政府出让土地使用权所获得的资金收益，即土地受让人为获得土地使用权所需支付的资金。土地出让金的存在弥补国有土地产权不足，促进了国有土地优化配置。

第二、降低土地交易成本，为土地开发提供了激励机制。土地出让金制度，为土地有偿使用提供制度平台，降低了交易成本，并以条文的形势明确规定了开发商获取土地使用权的途径、方式、价格等。

第三、促进地方政府增加投资和支出，加快城镇化进程。土地财政带来地方政府投资和支出增加，也加快了各地城市化进程的步伐。

三、土地出让金带来的缺陷

第一、现存的土地征收方式加剧城乡二元结构的分化，严重损害了农民利益。土地出让金与对农地的补偿之间的“剪刀差”严重损害了农民的利益，阻碍了经济社会的协调发展，并且产生了危害社会安全的诸多不稳定因素。

第二、阻碍了现代公共行政建立和市场经济发展。土地财政政策构成和经济发展模式制约了政府公共收支的稳定化、持续化和法制化。由于其仍带有较为浓重的计划经济色彩，与由税收收入占据绝大多数份额的现代政府公共收支结构相悖。

第三、导致实体经济空洞化，诱发金融风险。“土地财政”将地方政府、房地产企业和居民个人以无形的方式，有机地捆绑起来，那么如果在该利益链条中只要某一环节出现问题，就会引发整体性的风险。

第四，透支居民未来的消费能力，加大贫富分化，影响社会和谐。土地出让金的节节走高，会对房价产生推动作用，这样会使得高企的房价成为压制居民消费的主要因素，不利于我国经济结构的调整。

四、土地出让金制度的政策建议

土地出让收入作为地方政府的一项资源性收入，具有开发周期长、价格预测难、成本变数大等特点，它不同于其他财政收入，在管理上具有一定的特殊性。因此，对于土地出让收入的政策，既要遵循财政收支管理的基本原则和要求，又要充分考虑其特殊性和复杂性。

第一、着眼土地持续利用，建立“国有土地收益基金”。政府获得的土地出让金有很大比率是在预支未来的土地收益。“国有土地收益基金”是按照一定的比例提取土地出让金所建立的，地方政府每年只可以提取使用一定比例的土地收益基金。“国有土地收益基金”的建立，不仅能限制地方政府的可用财力，遏止地方政府套取未使用土地的非理性圈地行为，而且为后代的土地发展留下资金支持，体现代际公平。

第二、充分发挥行政监察机关在国有土地使用权出让制度改革中的监督作用。加强监督，构建长期有效的监管机制，严肃查处各种违规违纪行为。进一步明确各部门的监管职责，由政府牵头建立联席会议制度，及时研究、通报、协调土地出让中出现的有关问题，充分交流意见，形成监管合力，建立健全监管工作，严肃查处各类违法问题。纪检监察审计机关要不断提高监督水平，要不断剖析土地使用权出让违纪违法案件的深层次原因，提出好的建议和解决对策。行政监察机关要积极协助土地管理部门建立和完善土地出让审批程序规定、挂牌出让交易规则，进一步完善征地补偿和安置制度、国有土地招标拍卖挂牌制度。

第三、严格土地挂拍管理，进一步强化土地收入预算约束力。一是细化预算编制，提高预算编制的准确性，增加预算编制的透明度。二是要完善土地挂拍操作流程。严格执行国家有关招拍挂的规定，加强国有土地出让管理工作，完善和规范土地交易行为。地方政府应根据土地出让市场的供求状况、国家的产业政策和土地利用总体规划等来编制出一套完整的土地出让计划，建立完善快捷高效、公开透明的招牌挂出让操作程序。三是早日推行预算公开，使土地出让收支管理在阳光下进行。

第四、改革土地出让金收取方式。将目前统一收取的70年的土地出让金改为土地使用权金额与75年内每年征收的使用地租。一方面可以降低土地开放商的买地门槛，增加土地买卖市场上买方数量，带来一定的竞争效应，另一方面可以配合房价限制涨幅的双控模式，降低房价的过快上涨。

第五、着眼城乡协调发展，加大土地出让金支农惠农的力度。土地出让金是国家作为土地所有者获得一项国民性资源收入，但现在的土地出让金没有将农民的土地承包权、耕作权纳入其中，这其实是剥夺了农民在土地出让金分配的话语权，他们失去了土地，却没有得到相应的补偿。因此，应将拥有所征用土地承包权和耕作权的农民纳入到土地出让金的分配主体中，建立起一套完善的农业用地征用为建设用地的对农民进行补偿的机制。

第6篇：土地使用权出让的特征范文

商品房住宅小区停车位的产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区停车位产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定的状态，严重地损害了当事人的合法权益，妨碍着房地产市场的健康地发展，给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。

商品房住宅小区停车位的产权，是指其房地产权。房地产权包含土地使用权和建筑物、附着物所有权两方面的财产权利。

长期以来，由于我国物权立法的缺位，社会忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区停车位的产权归到底属于谁？在现有的法律条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。

对于商品房住宅小区停车位产权归属的认识，现行有以下几种通说：一是合同确定论。住宅小区停车位的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区停车位产权没有约定或约定不明时，推定小区停车位的产权属于买方置业者共有，或由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区停车位建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区停车位的产权属于房地产开发商，反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区停车位的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有；否则，其产权处于不明状态。本人认为，上述的登记凭证确权论相对恰当，登记凭证确权论中的“商品房住宅小区停车位的产权，依买卖合同约定，经房地产权登记机关登记确权，由房地产权证持者所有”的认识是正确的。但是，登记凭证确权论中“否则，其产权处于不明状态”的认识有失偏颇，其忽视了我国现行房地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。

以上所述的四种不同认识均不能全面、恰当、准确地解答有关商品房住宅小区停车位产权归属的问题。

本人试图在现行法律制度框架之下，分析和研究有关房地产权法律制度的特征、商品房住宅小区停车位的存在形式、商品房住宅小区土地使用权的取得与房地产权的产权登记等过程，从所有权（物权）法和债权法两个角度，分析土地使用权与上盖建筑物、附属物之间的法律关系，计入建筑容积率的建筑面积和不计入建筑容积率的建筑面积与土地使用权之间的法律关系，运用逻辑推理的方法，探讨和研究商品房住宅小区停车位房地产权的归属。

一、现行法律制度框架下，房地产法律制度的形式、房地产权的内涵和特征。

1、房地产法律制度的形式。

在目前的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的内容，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。

2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。

2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。

建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。

《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。

《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。

《深圳经济特区房地产登记条例》第二条规定：本条例所称房地产，是指土地及土地上的建筑物和附着物。本条例所称的权利人，是指权利人对土地的使用权和土地上建筑物、附着物的所有人，以及由上述权利产生的他项权利。第三条第二款规定：依法登记的房地产权受法律保护。第五条规定：房地产权利证书是权利人依法管理、经营、使用和处分房地产的凭证。

1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积计算细则

》第一条第（二）款第2项规定：公用面积分为应分摊公用面积和不能分摊公用面积两部份。应分摊的公用面积包括室外楼梯、楼梯悬挑平台、内外平台、门厅、电梯房、多层建筑中突出屋面结构的楼梯间等。不能分摊的公用面积除前款所列之外，建筑报建时未计入容积率的公共面积和在关文件规定不进行分割的公共面积，包括机动车库、非机动车库、消防避难层、地下室、半地下室、设备用房、梁底标高不高于2米的架空结构转换层和架空作为公众休憩或交通的场所等。第一条第（五）款规定：“公共面积（包括应分摊公用的和不应分摊的）应由物业管理部门统一管理，其产权属应属于建筑物内参与分摊该公共面积的所有业主共同拥有，物业管理部门不得改变其使用功能或有偿出租（售）”。

1999年7月1日实施的《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第2.1.8条规定：建筑物内可供公用使用的面积，包括应分摊公用建筑面积和和不分摊公用建筑面积。第3.5条规定：公用建筑面积分为应分摊的公用建筑面积和不分摊公用建筑面积。第3.5.2条、第3.5.2.1条规定：不分摊公用建筑面积包括地下室用于人防、设备用房、车库的建筑面积。

3、房地产权法律制度的特征。

从上述的相关规定中，人们可以清楚地知道我国现行的房地产法律制度具有以下的特征：（1）在规范土地使用权与土地上盖建筑物之间的关系时，采用土地使用权和土地上盖建筑物所有权的法律概念和法律规范。

（2）只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一①。

（3）土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的。

（4）房地产权是土地使用权与土地上盖建筑物所有权合二为一的法律权利。

（5）在二级房地产市场中，不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。

这意味着，只有土地使用权份额的建筑物才可能取得有房屋所有权，没有土地使用权份额的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权份额的建筑物，而且是一种从权利。

（6）在二级房地产市场中，房地产的共用部位的所有权与使用权由买方依法所有，房地产开发商不得擅自处分。

（7）土地使用权和房屋所有权，或房地产权经国家机关法定登记后，其财产所有权（物权）的法律权利才得于确认和保护。

土地使用权和房屋所有权，或房地产权并非由合同约定而确权，其须经法定登记才得于确权和保护。

（8）土地使用权与房屋所有权可以分别登记，亦可合二为一登记。分别登记时，财产权利人分别取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》《房屋共有权证》、《房屋他项权证》；合二为一登记时，财产权利人取得《房地产证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。

（9）《土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产证》是当事人房地产财产权利的法律凭证。

上述我国房地产法律制度特征，表明作为财产法律权利的房地产权，其形式和内容都较为特别，房依地存，地为房载，地转房随，房转地随②，法定登记，确权保护。房地产权是土地使用权与上盖建筑物、附着物的所有权合二为一的财产权利，房地产权经法定登记而确权，只有国家确认和保护的房地产权才能取得《房地产证》等房地产权证。

4、商品房住宅小区建筑物的房地产权表现形式与特点。

上述房地产权的法律制度和特征，表明住宅小区建筑物的房地产权具有以下特点：（1）在形式要件上，只有取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》、或《房地产证》的建筑物才具有房地产权。

（2）在实质要件上，只有取得有相应土地使用权面积份额的建筑物才具有房地产权。

（3）在现行的房地产行政管理制度下，只有计算建筑容积率（建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用权面积）的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。

计算建筑容积率的建筑物权利人要依法向国家支付土地使用费，并可依法取得《房屋所有权证》或《房地产证》。

（4）对于不计算建筑容积率的建筑物（面积），由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额，因此，其权利人无须向国家交纳土地使用费，其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物（面积），不能单独取得《房地产证》。

（5）不计算建筑容积率的建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物，其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。否则，将违反房地产法律的强制性规定。

（6）依据经典的“物权法”理论，计算建筑容积率的建筑物（面积）是主物，不计算建筑容积率的建筑物（面积）是从物。从物的法律权利依附于主物。主物转移，从物随之转移，主物与从物不可分割。

从物的法律权利依附于主物，但从物依然享有与主物相互联系的、可分离的使用、占有、收益的三项法律权利。

（7）在二级市场的房地产首次转让时，如果房地产开发商不违反与政府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定，房地产开发商与买方双方当然可以在《房地产买卖合同》中作出如下的约定：主物和从物所有权转移给业主后，从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产发展商享有。

但是，必须指出，上述的约定只是一项债权约定，而非是一项财产所有权转移的确认，从物的所有权仍然依附于主物而属于买方（8）房地产共用部位建筑物的所有权及使用权由业主依法享有，房地产开发商不得擅自处分。

二、土地使用权出让和《土地使用权出让合同书》中有关建筑物转让的约定。

政府通过拍卖、协议买卖方式将国有土地使用权出让给房地产开发商，土地的用途是建设商品房住宅，在付清地价，依法办理土地使用权转移登记后，房地产开发商取得宗地号土地使用权证书，宗地号的土地使用权属房地产开发商。

政府与房地产发展商订立《土地使用权出让合同书》约定了出让宗地号的土地面积、用途、地价、建筑容积率、开发建设完工期限等规定。同时，《土地使用权出让合同书》通常还有如下的约定：（1）房地产开发商除向政府给付土地使用权出让金……外，每年还必须按规定缴付土地使用权费。（2）房地产开发商在土地使用年限内依照法律、法规、规章的有关规定以及合同的约定转让、出租、抵押土地使用权，其合法权益受法律保护。（3）土地使用权的转让包括土地使用权连同地上建筑物的转让。（4）建筑物必须连同土地使用权一起转让，转让双方签订转让合同并到产权登记部门办理变更登记手续，按政府有关规定缴纳税费。（5）建筑物连同土地使用权转让后，新的土地使用者仍应遵守《土地使用规则》。

由此可见，依《土地使用权出让合同》规定，房地产开发商在二级市场首次转让建筑物时，必须连同土地使用权一起转让。

在商品房住宅小区建筑物时首次转让时，

当房地产开发商将不计算容积率的建筑物（面积）以买卖合同方式来约定不转移，为房地产开发商所有时，房地产开发商将违反《土地使用权出让合同书》规定，买卖合同将违反房地产法律的强制性规定。

三、商品房住宅小区建筑物的房屋单元房地产初始登记和转移登记。

1、初始登记。商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等法律文件后，房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记。理论上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：（1）明确计算容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。（2）明确每一房屋单元的建筑面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权。（3）将不计算容积率的建筑物（面积）的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物（面积）。

由此可见，在初始登记中，由于不计算容积率建筑物（面积）不能取得其所在地块的土地使用权面积份额，不能取得完整、独立的房地产权利，不能取得《房地产证》，其法律权利只能依附并归于计算容积率建筑物（面积）。

目前，在房地产初始登记的实务中，房地产权登记机关除办理《土地使用权证》、《房屋所有权证》，或《房地产证》外，对于共有、他项的房地产权证，房地产登记机关并不办理，停车位的法律权利归属亦不记载于房地产权证。

2、转移登记。在房地产二级市场，房地产开发商与买方签订《买卖合同》，买方依约付清购房款后，双方共同向房地产权登记机关申请办理首次房地产转移登记。

在二级市场首次房地产转移登记中，房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记，将房屋单元的房地产权转移登记给买方，确认买方的房地产权。

在首次转移登记实务中，停车位的法律权利归属的转移亦不记载于房地产证权。

由于不计算容积率建筑物（面积）的法律权利只能依附在计算容积率建筑物（面积），当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后，不计算容积率建筑物（面积）的法律权利将全部转移并归属于小区房屋的所有权人，由小区全部房屋的所有权人共同共有。

四、商品房住宅小区停车位的形式和房地产权归属。

1、商品房住宅小区停车位的形式。

目前商品房住宅小区停车位存在可以分成二类四种形式：第一类是城市区域或商品房住宅小区里，独立建设的多层经营性停车位（场）；第二类是商品房住宅小区内的地面停车位、楼房首层架空层停车位、楼房地下停车位（场）。

2、多层经营性停车位（场）的房地产权归属。

在政府与房地产开发商订立的《土地使用权出让合同》和政府发出的《建设工程规划许可证》等法律文件中，均明确规定多层经营性停车位的土地使用权面积，该类停车位建筑物（面积）是计算建筑容积率的。因此，多层经营性停车位可以依法独立办理房地产权的初始登记和转移登记，该类停车场的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。

3、住宅小区地面停车位的房地产权归属。

地面停车位是经政府发出的《建设工程规划许证》批准同意，在商品房住宅小区地面上直接设置的停车设施。

房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房屋单元后，房屋单元办理初始登记及转移登记，房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号的全部土地使用权。

由于地面停车位是直接设置在土地表面的停车设施，即是直接设置在房屋单元所有人按份共同拥有使用权的土地表面上，地面停车位的房地产权，实际上是土地使用权。鉴于房屋单元所有人按份共同拥有住宅小区宗地号的土地使用权，因此，地面停车位的房地产权由住宅小区房屋单元的所有人共同拥有。

4、住宅小区楼房首层架空层停车位的房地产权归属。

在现行的房地产行政管理法律制度下，首层楼房架空层停车位的建筑面积是不计算建筑容积率的，不能获得相应的土地使用权面积份额，其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物（面积），是住宅房屋单元的从物。

首层楼房架空层停车位的房地产权，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权。初始登记时，楼房架空层停车位依法不能取得独立的房地产权，其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。在转移登记时，其不能取得房地产权证，其房地产权依附于取得《房地产证》的房屋单元。

根据本文以上阐述的房地产法律制度，房地产开发商在转移房地产时，首层楼房架空层停车位不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割，不能将首当其首层楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则，将违反相关房地产法律的强制性规定。

房地产开发商预售或现售小区房屋单元后，房屋单元办理初始登记和转移登记，首层楼房架空层停车位的房地产权应依法随房屋单元的转移而转移。

可见，首层楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。

5、小区楼房地下停车位（场）的房地产权归属。

在现行的房地产行政管理法律制度下，楼房地下停车位的建筑面积亦是不计算建筑容积率的，因此，楼房地下停车位的产权状况与首层楼房架空层停车位的产权状况如出一辙，楼房地下停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。

五、商品房住宅小区的停车位不计算建筑容积率的建筑物（面积）时，房地产开发商与买方在《买卖合同》中约定“停车位的产权属于房地产开发商”的条款违反法律的强制性规定，该类条款无效。

在二级市场的房地产买卖实务中，许多房地产开发商在《房地产买卖合同》约定小区不计算建筑容积率停车位的产权归所有。政府房地产行政管理部门，或房地产开发商往往在格式合同文本约定：“小区停车位的产权属于卖方”、“停车位的法律权利属于卖方”。

从本文上述的阐述中，人们可以清楚地知道，该约定违反了政府与房地产开发商所签订的《土地使用权出让合同》中的有关约定，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定，违反《物业管理条例》第二十七条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，该类约定条款无效。

此外，政府房地产行政管理机关应按《土地使用权出让合同》的约定和法律规定，追究房地产开发商的违约责任；买方可提起民事诉讼或申请仲裁，请求人民法院判决或仲裁机构裁决确认该类条款无效。

当然，对上述房地权利发生分离时、交易无效的法律观点，有学者认为值得商榷，认为“对房屋所有权和土地使用权在交易过程中是否只能作为一项交易的财产对待，应当根据各类交易的具体情况具体分析”③。

六、买卖不计算建筑容积率停车位的行为违反法律强制性规定，买卖该类停车位的合同无效。

在目前的房地产法律制度之下，不计算建筑容积率停车位依法不能取得《预售许可证》或《房地产证》。

在房地产买卖实务中，房地产开发商往往在《房地产买卖合同》中约定，不计算建筑容积率停车位产权为其所有，然后再出售停车位，或以出租为名，行买卖之实。房地产开发商在没有取得政府房地产管理机关发出的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖小区不计算建筑容积率停车位，或将停车位与住宅房屋单元捆绑售卖的现象司空见惯。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，房地产开发商预售或现售房地产的，法律强制规定房地产开发商应取得《预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房地产买卖活动，否则，房地产管理机关将依法给予查处。

由此可见，房地产开发商在未取得小区停车位的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖不计算容积率停车位的行为，违反法律强制性规定。

此外，售卖不计算建筑容积率的停车位，还违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，房地产开发商与买方签订的买卖停车位合同应依法定程序确认为无效合同。

七、应进一步完善房地产的法律度，明确商品房住宅小区中不计算建筑容积率停车位的法律权利归属。

目前，对商品房住宅小区不计算容积率停车位可否买卖、应否买卖有两种截然不同的意见，房地产开发商群体和消费者群体的意见泾渭分明。房地产开发商大多主张不计算容积率的停车位可以买卖，其主要理由在于充分调动房地产开发商的投资停车位的积极性，满足社会大众的需要。消费置业者则大多主张不计算容积率的停车位作为住宅小区的公用设施，不宜由少数人或强势集团独占，以避免有限的不计算容积率停车位的共用资源被少数人垄断使用，损害住宅小区的普通市民的整体利益，而且住宅小区的不计算容积率的停车位已计入房地产开发的建设成本之中，房地产开发商不应利用不计算容积率的停车位谋取非法的商业利益。

据媒体报道，深圳市目前平均每3.3部车辆才有一个停车位④，全国各地均存在停车位的资源远远不能满足社会的需要的状况。如何有效地调动房地产开发商投入更多的资源建设停车位？怎样才能合理地、有效率地利用停车位资源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保护当事人合法权益？这值得人们的关注与思索。

1、加强对房地产财产权利的法律保护。现行的房地产法律制度存在诸多的缺陷，如：对土地使用权与上盖建筑物所权之间的关系，不计算建筑容积率的建筑物所有权或他项权利的归属关系，主物与从物之间的关系，建筑物共用部位的范围界定等等，缺乏明确全面而又清晰的规定，对房地产财产权利的来源、确权、保护产生不同的认知与解读，给社会经济秩序带来诸多的问题。小区停车位产权归属的争议，源于现行房地产法律制度的缺陷，源于政府房地产行政管理机关对房地产市场行政管理的缺位和错位。应尽快完善我国的房地产法律制度，强化法律对房地产财产权利的保护。

2、提高有关房地产制度的法律位阶。现行房地产制度的法律位阶大多处于较低的层次，许多事关房地产财产权利起源产生于地方性法规、规章、或规范性文件，对房地产财产权利的保护缺乏力度。应进行一步提升房地产财产权利制度的法律位阶，将具有前瞻性、公平性、合理性的具体规定上升为法律或行政法规。

3、完善房地产财产权利的登记确权保护措施。房地产作为要式登记、确权保护的不动产，登记确权保护的具体措施是否完善，直接关系到房地产财产权利的保护能否真正落实这一重大问题。登记机关现行发放的《房地产证》，对建筑物共用部位、他项权利不予记载的登记方式，无意中给政府房地产行政管理部门、房地产开发商拟定的，有违法律规定的格式合同条款大开方便之门。房地产财产权利人无法借助所持有的《房地产证》，以完全物权的绝对权直接对抗该类违法的合同条款，保护自身的合法权益。尽快完善房地产财产权利的登记确权保护措施，提升登记确权制度的法律位阶，对保护当事人合法权益，遏制违法行为，将会起到立竿见影的良好效果。

我国房地产法律制度的完善，不能离开法律追求公平正义的价值目标，在土地资源紧缺的国情下，科学利用有限的城市土地资源尤显重要，立法机关和房地产行政管理机关对城市房地产公共资源的开发和利用应有一个长远的战略目标，住宅小区内共用的停车位资源有限，不应买卖。住宅小区内不计算容积率停车位的法律权利应进一步明确定位归属于小区的全体房屋所有人，由全体房屋所有人共同拥有。同时，要采取优惠和鼓励的政策措施，调动和刺激房地产开发商建设各类经营性的停车位（场），以满足不同层次、不同要求的社会需要。

综上所述，在目前的房地产法律制度下，商品房住宅小区计算容积率停车位的产权由取得停车位《房地产证》的权利人拥有，不计算容积率停车位的建筑物或其法律权利归属于住宅小区的全体房地产权人。房屋买卖合同约定不计算容积率停车位产权归属于某一当事人的条款违反法律强制性规定，该类条款无效。买卖不计算容积率停车位的行为违反法律强制性规定，其买卖停车位的合同无效。只有进一步完善我国的房地产法律制度，房地产权利人的合法权益才能得到有效的保护。

注释：

①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页

②王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第317页

③王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页

④罗艾文：《深圳停车到底有多难》、《深圳法制报》2002年8月19日第13版

参考文献：

①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版。

②深圳市规划国土局编：《深圳市规划国土房地产规范性文件汇会编》、中国建筑工业出版社2001年3月出版。

第7篇：土地使用权出让的特征范文

1994年，亨达农场取得了新疆某乡12000亩土地的土地开发许可证，开始实际投资开发。达到耕种条件后，亨达农场即以自己的名义提出了验收申请，并申请办理其中7000亩土地的国有土地使用权初始登记，领取土地使用权证。但对另外5000亩验收合格的土地，亨达农场并未申领国有土地使用权证。

2000年10月，亨达农场与大华公司签订了农场出让意向书，共同向市政府请示转让亨达农场的全部资产，其中包括已验收合格但没有进行土地初始登记的5000亩土地。之后，双方签订了农场转让合同书，约定以610万元的价格将亨达农场的全部资产和土地使用权以及土地开发等许可手续全部转让给大华公司。后大华公司申请市政府将亨达农场已取得土地证的7000亩土地变更到自己名下，并将未申领土地使用权证的5000亩土地的权属变更到了其与他人合办的天山雪公司名下。同年11月，市政府为这5000亩土地办理了变更登记，颁发了国有土地使用权证。

2009年，亨达农场认为该变更登记侵犯了自己的实体权益，请求法院予以撤销。

一审法院认为：亨达农场在开发合格达到验收条件后，即具备进行国有土地使用权初始登记的权利，未申领国有土地使用权证或者未进行国有土地使用权的初始登记，不改变亨达农场拥有该宗地使用权的属性。亨达农场在依法享有国有土地使用权的情况下，有权转让。市政府在亨达农场依法流转土地使用权后，受理请求权属变更登记的行为并无不当。另外，法律并没有规定土地使用权流转时，必须办理土地使用权证后才能进行变更登记。故判决驳回亨达农场的诉讼请求。

二审法院认为，5000亩国有土地上的权属系开发许可权，市政府直接将该土地的开发许可权变更登记确认为土地使用权，混淆了开发许可权和土地使用权两种不同权属性质的土地权利。同时，5000亩国有土地的权属变更是基于亨达农场与大华公司间民事合同产生的，市政府不能未经审查而将大华公司自己享有的国有土地使用权登记在第三人名下，故判决撤销了该国有土地使用权证。

本案一、二审法院的判决之所以不同，关键在于对诉争的5000亩国有土地的性质界定存在差异，即土地开发许可证和土地使用权证是否具有同等法律效力。

国有土地开发许可是土地开发的一项重要管理制度，国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地。其基本程序是：土地开发单位和个人必须向土地所在地的县级以上国土资源管理部门提出申请，递交开发申请报告、项目论证、评估报告、图件、开发资金来源证明及资金安排计划等，上报有批准权的人民政府批准后，发放土地开发许可证，使用期限最长不超过50年。土地开发单位和个人按实施计划开发完毕后，申请批准部门进行检查验收，验收合格后发放国有土地使用权证。从发放国有土地开发许可的过程来看：需要当事人提出申请；须有批准权的人民政府批准同意开发，不同意开发的，要讲清理由，退回报件；土地开发单位和个人前期开发的资金自行负担；验收合格后方能发放国有土地使用权证。所以说，进行国有土地开发需要人民政府的特别许可，国家出让一部分土地权益给土地开发单位或个人，而土地开荒的前期投入均由开发单位或个人自担风险，且土地开发单位或个人能否取得土地使用权还需经法定程序进行验收，评估是否达到了土地开发的目的，验收合格后方能申请办理国有土地使用权证。因此，土地开发许可系取得国有土地使用权的前提和基础。

国有土地使用权是指公民或法人依法对国有土地享有的占有、使用和收益的权利，其特征为：国有土地使用权的取得必须经过县级以上人民政府审核批准；必须按照法律的规定缴纳相应的土地使用权出让金、土地使用费或土地使用税；土地使用权人通过对土地的直接利用或将土地使用权转让、出租、抵押获得一定的收益。因此，国有土地使用权是一项从国有土地所有权中分离出来的用益物权。

从以上分析可以得出，国有土地开发许可权与国有土地使用权系两种不同性质的权利，针对国有荒地的特殊情形下，开发许可权取得在先而土地使用权取得在后，但得到开发许可权并不必然可以得到土地使用权，还需审批部门的验收。如果验收不合格未达到开发的规划，不能取得土地使用权，也不能得到相应的收益。结合本案，需要进一步分析两个问题：

一是亨达农场取得土地开发许可是否能推断出其必然拥有土地使用权。亨达农场共取得12000亩国有土地的开发许可权，经过投资改善土壤环境后符合了耕种条件，亨达农场申请办理国有土地使用权证，这一系列行为均符合国有土地开发许可转化为国有土地使用权的程序要件，但亨达农场仅对其中的7000亩土地进行了国有土地使用权的初始登记，而剩余的5000亩土地并未申请登记。由此可知，亨达农场对这5000亩土地并不享有国有土地使用权。一审法院的判决，是将亨达农场的土地开发许可权延伸到了国有土地使用权，没有法律依据。

第8篇：土地使用权出让的特征范文

关键词:跳跃—扩散过程;商业地产;推迟期权

一、商业地产项目投资开发中的实物期权特征

商业地产开发投资,可以分为两个大的阶段即项目开发建设阶段和项目运营管理阶段。在开发建设阶段,包括可行性研究论证、获得土地使用权、项目招商、规划设计、工程建设及竣工验收。项目运营管理阶段是在项目竣工验收的基础上,对项目进行整体经营和管理,将开发产品市场化,获得企业利润的阶段。

在开发建设阶段,从实物期权的角度来看,土地使用费的投入,相当于一笔期权费用,在支付了这笔费用之后,商业地产投资开发商拥有在一定的期限内对土地进行开发、经营、变卖等权利,而后续的这些决策都存在很大的灵活性和不确定性,投资者可以根据来自市场、技术、管理、资金等多方面的风险评价,在政策规定的期间内,推迟开发投资,因此,投资中蕴涵推迟期权的价值。而在项目建设阶段,影响项目价值的主要因素是商业地产未来的租赁价格,由于项目价值的不确定性和投资成本的不可逆性,使得投资者在进行项目的开发过程中,通常不是将资金一次性投入,而是采取分期开发的方式。因此在项目建设阶段,蕴涵推迟、扩张、收缩和放弃等期权。

在项目的运营管理阶段,由于项目的经营期限较长,在整个收益过程中,存在高度的不确定性,包括经营管理层面的不确定性、经济的不确定性、城市规划的不确定性、宏观政策的不确定性等。当项目运营良好时,决策者能够获取一些新的投资机会或对项目进行扩张,以获取更大的收益,而当项目运营不佳时,决策者可以采取转换决策或放弃项目的方式,以减少风险,因而,在项目的运营阶段,存在增长期权、扩张期权、转换期权和放弃期权。

二、实物期权框架下的商业地产推迟开发价值

1.标的资产的价格行为的变动描述。设商业地产项目的期望现金流量的变动过程为:

其中St为t时刻管理者预测到的T时刻商业地产项目所带来的现金流量现值,?滋为标的资产的期望收益率。?滓反映无跳跃时商业地产项目的期望现金流收益率的波动率。?姿为单位时间内发生跳跃的次数的平均值。dz为标准的Wiener过程,服从均值为0,方差为dt的正态分布。dq是与Wiener过程相互独立的Poisson跳跃过程,其定义如下:P(dq=?浊i)=?姿dt,P(dq=0)=1-?姿dt。?浊i是跳跃度,为标的资产在泊松事件发生时变动的程度。

注:(1)当?滓=0,?姿=0时,式(1)为项目价值是以单位时间为?滋的连续复利方式增长。

(2)当?姿=0(此时dq=0)时,无Poisson事件发生,式(1)为B-S的几何布朗运动假设。

(3)当?滓=0时,式(1)在Pennings和Lint的文献中进行了详细的阐述。

(4)当?滓=0,同时?浊i>0且是确定的,则式(1)简化为Cox和Ross的纯粹跳跃模型。

在商业地产开发过程中要能够观测到研究项目价值的“跳跃”,其跳跃幅度必须是显著异于零。战略性信息出现时,它或者改变未来现金流入,或者改变未来现金流出,从而造成资产的价值发生跳跃性变化。当然,也有可能战略性信息同时影响未来现金流入和流出并且影响的方向(同增或者同减)及幅度相同或者相近。如此一来,战略性信息对标的资产价值的影响为零或者机会为零。事实上,这种情况在现实中是很少发生的。因此,我们假设了这样一个概率密度函数:当跳跃幅度为零时它也为零。在我们的模型中跳跃度?浊i受到跳跃方向和跳跃幅度两方面因素的影响,跳跃方向决定标的资产是增加还是减少,跳跃幅度决定标的资产变动的程度,两者的乘积决定跳跃。

以形状参数为2的威布尔分布(Weibulldis2tribution)描述标的资产的跳跃:?浊i=Xi?祝i,

其中:Xi=1…概率为p-1…概率为1-p

三、案例分析

1.模型应用。某商业步行街计划投资金额现值为17300万元,其中土地使用费用为7500万元。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第25条规定,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满2年未动工开发的,可以无偿收回土地的使用权。可见,开发企业在获得土地的使用权后,拥有到期日为2年的推迟期权,开发企业可以到期执行,进行投资,也可以提前执行期权。

现假设市场走势难以确定,开发商可以延期投资,并以推迟2年为例进行分析。每年的土地闲置费用为土地出让价的10%,即为750万元。商业地产项目有高的不确定性和投资风险,折现率通常较高,本文取12%,项目的总投资为18568万元。预计商业地产项目在经营18年后的净收益现值为24700万元。

本例中无风险利率采用2009年发行的凭证式(一期)国债5年期的票面利率4.00%,即r=4.00%。战略信息到达的幅度参数为?酌=0.5,?子=2年,单位时间平均跳跃次数?姿=1.5。

用传统NPV方法计算得出商业地产项目的价值为6132.6万元。直接用Black-Scholes公式计算得商业地产项目价值为9854.8万元。采用本文提出的期权定价模型得到商业地产项目价值为6738.7万元。

2.结果分析。从结果看出,传统NPV方法计算得到的商业地产项目价值为6132.6万元,而根据期权方法得出的项目价值比NPV算出的价值大。用本文提出的期权定价模型得出的商业地产项目价值恰好介于NPV和直接用Black-Scholes公式计算得的项目价值之间,这与实际相符。

NPV方法作为传统的项目评价方法,忽略了项目未知信息中蕴含的机会给项目带来的进一步选择的灵活性,因而经常低估项目的价值。用BlackScholes公式计算期权价值时,进行一次投资,增加了投资风险,期权价值通常要高,导致商业地产项目价值评价偏高。本文提出复合期权定价模型考虑了商业地产项目是一种高风险投资,必然会受到外部信息的影响,期权价值应介于前两者之间。由此可见,采用本文提出的复合期权定价模型计算期权价值更贴切实际,使得商业地产项目价值评价不会过于保守,也不会过于激进。

第9篇：土地使用权出让的特征范文

现阶段,城市土地租赁制度作为我国城市土地使用制度的一项创新制度,相关政策法规､配套措施还不完善｡盲目夸大其作用对整个城市土地使用制度改革是不利的｡当前城市土地租赁制度应定位为城市土地出让制度的补充,是一种土地有偿使用的方式｡其功能主要包含两方面:一是逐步培育土地租赁市场,实现城市土地由无偿使用向有偿使用转变,提高有偿使用覆盖面,促进城市土地集约节约利用,实现城市土地收益分配的合理化,优化土地资源的配置,增强政府对土地市场的宏观调控能力｡二是减轻企业的负担和资金压力,便于土地使用者节约资金,扩大再生产,配合国企改革,推进整个市场经济发展｡

城市土地租赁中需明确的问题

1.如何规范租赁制度适用范围

目前,在实行土地有偿使用过程中,由于出让制度的局限性,使一些按照国家法律法规应属于有偿使用范围的用地,仍然保留划拨使用,土地有偿使用难以实现全覆盖｡在杭州,目前实行租赁制度的范围包括以下四种类型:一是国有企业改制土地资产处置中不能保留划拨的土地;二是城市即将改造范围内的､现行用途与近中期规划不一致的地块;三是原划拨土地使用权出租,改变土地用途､外商投资等用地;四是国家级风景名胜区范围内的经营性项目用地｡但是,这种状况还是难以将历史已经延续划拨使用的经营性用地纳入有偿使用的范畴｡同时,为降低房价中的土地成本,一些专家也提出对城市房地产用地也可实行租赁制｡

2.如何确定科学合理的租赁期限

租赁期限的确定是土地租赁的关键问题,它直接关系到土地出租人与承租人的经济收益｡承租期越长,土地使用权人所享有的各项权能越有保证,但过长又会影响政府对土地利用和租金的调整｡承租期过短,一方面会增加太多的工作量,使地租的征收成本大大提高;另一方面,会造成土地利用的不稳定性,不利于激励承租人对土地进行投资和高效利用｡杭州市一般规定租赁土地的最高期限不得超过国家规定同种用途的最高出让年限,但对于由于土地现状用途与规划用途不一致的,一般租赁期限为3年～5年,最高年限不得超过8年｡

3.如何设定租金标准

杭州市在土地租金标准设置上,主要有四种类型:一是对于城市历史上已经存在的划拨的经营性用地,制定专门标准,逐年向使用人收取土地租金;二是对于外商投资企业,根据有关法律法规规定,由外商企业逐年向政府缴纳土地使用费;三是对于临时由低地价用途改变为高､低地价用途,采取两种用途的评估确认价的差价通过还原率折算计缴;四是对由于规划或者企业自身支付能力原因而办理租赁的土地,根据土地用途的不同分别按评估确认地价或者基准地价的一定比例通过还原率折算计缴｡在各类租赁费用标准上政府还规定可以根据土地市场情况,在5年～10年后调整租金标准｡我们认为,这四种类型所涉及的土地租金或者土地使用费其本质是城市土地的所有权收益,应该在实践中统一｡不同类型的租赁标准如何统一以及怎样调整租金标准使其与城市的经济发展水平相协调是当前城市土地租赁制度的关键｡

4.如何强化租赁土地的管理

出让土地和租赁土地在权能上有区别,租赁土地的权能具有不完整性｡目前,各地对租赁土地使用权能否转让､转租和抵押有不同规定｡有的地区赋予承租人的权利较大,基本上与出让方式相同;有的地区则规定承租人不能转让､转租和抵押土地使用权;有的地区允许租赁土地使用权有条件地转让､转租和抵押｡租赁土地的转让､抵押､拍卖等对土地产权的拥有程度,尚缺乏统一的规定｡

租赁土地管理存在的另一个问题是年租金征收困难｡土地租金一般每年一缴,年租金征收较为零碎､复杂,需要投入大量的社会成本｡很多用地单位在缴纳第一期租金后就没有按时缴纳其他年份的租金｡土地租金征收工作经常会遇到“拖､欠､赖”等问题｡

完善城市土地租赁制度的五点建议

1.明确租赁土地的权能

土地租赁权虽在很多方面具有物权的特征，但土地承租者拥有的权利比通过出让方式获得的土地使用权有更多的限制,尚不能说租赁权是真正的物权｡但是,租赁权的物权化是完善租赁权的方向｡首先,从市场运行的效率来看,将土地租赁权设定为可支配的财产权,会促进土地资源优化配置;第二,从市场运行的安全来看,土地租赁权物权化是保障市场交易安全的有效手段;第三,从市场运行的整合来看,实现土地租赁权物权化是将土地租赁制与土地出让制衔接的必要做法｡在目前法律法规尚未明确的情况下,考虑到租赁土地使用权取得经过,可参照划拨土地的权能对租赁土地的权能进行界定｡

2.界定租赁制度适用范围

在目前条件下，首先应当选择隐形市场十分活跃的行业和用地单位，作为实行土地租赁制适用的对象｡一般情况土地租赁制可根据项目的类型不同区别对待｡一是对于新建项目,由于受有关法律法规的限制或者特殊产业政策的限制,而不采取出让制而采取租赁制｡如国家级风景区内的新建经营性项目用地､外来公寓､单身宿舍等限制分割进入市场流转的项目用地等｡二是对于非新建项目,主要有如下情形:(1)企业经营有一定困难的,土地使用者无力承受一次付土地使用权出让金时｡(2)因规划限制等原因而无法办理出让｡(3)土地临时改变用途或新增建筑面积而未办出让手续或未补地价的｡(4)外商投资等用地｡

3.确定租赁土地的期限

对土地租赁期限和最长期限作出明确限制,这有利于土地资源的合理配置｡租赁期限可以按照实际需要,结合土地用途,采用短租和长租相结合｡对由于城市规划原因不能办理出让的土地或者临时改变用途的土地,土地租赁期限一般为3年～5年,最高不超过8年;租赁期满后,如规划没有实施的,可继续适当延期｡对于符合规划条件,但由于法律法规限制或产业特殊性限制不能办理出让的土地,可根据项目情况,按最高期限租赁｡土地租赁的最高期限设定,土地租赁的最高期限宜按该用途法定最高出让年限确定｡

4.科学设置租金标准

租金标准的确定是土地租赁制度的关键｡在租金标准设置上,要走出以下两个误区:一方面,土地出让金与土地租金二者有一定关联但是有很大差别,依据出让金还原到各个年份,需要用地者评估,操作起来十分繁琐,同时没有体现租赁土地与出让土地在权能上的差别;另一方面,为了推进国企改革或者招商引资,对不同的租赁用地采取不同的标准也是不科学的,也需要统一标准｡

在租金标准设置上,要结合土地收益和租赁权能制定统一､规范的租金标准｡首先,政策制定者要加快国有企业改革用地政策与外商投资企业用地政策的协调,使得土地租金负担更加公平统一;其次,租金分配上要兼顾企业利益和各级政府的利益协调,即要保障用地者的利益,调动用地单位的积极性,同时必须维护国家利益,防止国有土地资产流失;再者,租金计算要简单方便,可根据区域的社会经济发展状况､区位等影响因素来确定｡在当前,比较可行的方法是结合城市土地基准地价的制定,确定土地租金标准,并规定租赁一定年限后,如5年,租金标准综合基准地价更新而相应调整｡这样可以保证土地租金与城市土地市场发展的水平相一致｡

5.有效经营管理租赁土地