民法典中的土地法精选(九篇)

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第1篇：民法典中的土地法范文

动产和不动产的划分在整个物权法乃至民法典中占有重要的地位。可以说，正是通过把物区分为动产与不动产，才构建起物权法和民法典的理论大厦。动产与不动产划分的历史也源远流长，一直可以上溯到罗马法时代。

罗马法的动产与不动产“是以能否移动和移动后是否变更其性质，损害其价值进行分类”。[1]这一分类标准基本奠定了两者泾渭分明的分水岭。自罗马法以来，大陆法系国家和地区以此为蓝本，构建出现代民法理论和近代立法中的分类模式。

在现代民法体系中，关于不动产的概念的界定，国际上有两种立法例。一种是不动产指不能被移动或移动后会毁损其经济价值的物。如土地，建筑物。此种体例为《德国民法典》，《日本民法典》，我国旧民法和《意大利民法典》②采用，也成为大陆法系国家民法典之外英美法系财产法规定的概念。

另一种立法例规定不动产是其性质不能移动，其用途不能移动，其权利客体不能移动，法律规定不能移动的财产。如房产，地产。此体例以法国民法典为代表。③这两种分类标准的根本区别在于，前者认为不动产归根到底是物，是不可动之物。而后者认为不动产归根到底是权利，是不可动之物上的支配权利。

德国民法典第94条规定：“附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。种子自播种时起，植物自栽种时起，为土地的重要组成部分。为完成建筑物而附加的物，属于建筑物的主要组成部分。”④可见，德国民法典中不动产被称为地产，地产不是泛指的土地，而只是在不动产登记薄业已登记的地表部分。正如孙宪忠所说：“这是一个具有物理和程序双重意义的分类标准，土地，房屋和永久附着物是不动产，首先是出于其不可动性，同时还在于业经不动产登记的程序性质。”⑤

德国民法典先规定不动产，不动产之外即为动产。与德国不同，瑞士民法典采用了给动产下定义的方式区分动产与不动产。《瑞士民法典》第713条规定：“性质上可移动的物以及法律上可支配的不属于土地的自然力，为动产所有权的标的。”其不动产基本限于土地，矿山及其土地定着物。其分类依然凸现出以物可否移动的物理标准为主的特点，我国澳门地区民法典第195条的规定更将其体现得淋漓尽致。

法国民法的动产，不动产的分类受罗马法和日耳曼法的双重影响，除了物可否移动的物理标准外，还有价值范畴的判断，“动产的价值是‘脆弱’的，”⑥正说明了这一点。法国民法典第526条规定：“依其客体 ，下列权利为不动产，不动产的使用收益权；地役权；请求返还不动产的诉权。”。⑦可见法国民法典给不动产的定义是绝对的物理标准，但不动产的法律体系却建立在不动产是一些重要价值的财产的思路的基础上。

由上述种种立法例可以看出对不动产范围界定的标准有二。

一是自然标准。即根据其不能移动或移动有勋于其价值；如土地，建筑物。此种标准业已被大陆法系国家民法典采信，英美法系财产法基本上也与其一致，也是我国众多法学者普遍认同的标准。梁慧星先生认为：“不动产指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地，土地定着物，与土地尚未脱离的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分离的其他物。”⑧

二是添附标准。所谓添附是指由自然或人为原因使一物附着于另一物结合而成为不可分物或难以分割物。在这里，难以分割物并非绝对不能分离，而是说分离会影响其社会效用，经济上不合算。此标准将不动产扩展至动产，扩展了动产的范围。关于添附后物的归属问题，罗马法中用主物与从物的关系已有规定，并且此规定基本上被现代大多数民法典国家采信。

除了通行的自然标准和添附标准之外，有些国家还规定了其它相关的标准。如法国民法典还规定了另外三个标准。一是为确保不动产合理正常使用的物，如农具，耕畜。二是产生于不动产之上的一些用益物权，如地上权，地役权。三是依法律特别规定，如法律规定的股票为不动产。⑨

我国的《民法通则》没有动产不动产的概念，但在民法理论和近几年的立法中，接受了这一分类。《担保法》第92条规定：本法所称不动产指土地以及房屋、林木等地上附着物。鉴于此，本文界定不动产概念采用通说，即“不动产是指性质上不能移动或虽可移动就会损害价值的物，⑩”以《担保法》第92条规定，包括土地，房屋和林木等地上定着物。

二、物权法中的公示公信原则和登记的制度价值

公示公信原则是物权法的基本原则之一，也是设立、变更、终止物权所必须遵守的基本原则。所谓公示原则，物权变动行为需以法定公示方式进行才能生效的原则。所谓公信原则是指物权变动行为经公示后，即使标的物出让人事实上无处分权经公示的，善意出让人基于对公示的信任，仍能取得物权的原则。⑾

物权的公示原则要求在动产的物权变动中，以占有标的物为生效要件。不动产物权的变动，已完成登记为生效要件。这是采用了德国式的公示成立要件说。⑿由于物权是对世权是绝对权。其变动涉及的范围大。不公示不足以明确财产归属，不公示不足以确保商品交换的安全和有效。正是基于保障交易安全的目的，设立物权的公示制度。

公信原则是公示原则的逻辑结果。物权变动公示的，即发生权利变动的效力，即使公示有瑕疵，善意受让人也不负返还义务，只能由有过错方的人承担责任，在快节奏的现代生活中，商品的交换要求及时、可靠的将商品的物权转让给受让人。因此，保护交易中的善意受让人的利益，维持一个稳定的经济秩序。保障交易安全成为更高层次上的立法与实践追求。物权变动中的公信力与公示公信原则正反映了这样一种价值取向。

物权的变动对动产大都采用占有为生效要件，而对于不动产各国一般都建立起独立的不动产登记制度加以管理。

从历史上看，以保障交易安全为目的的不动产登记制度，系以12世纪前后德国北部城市关于土地物权变动须记载与市政会议所掌管的都市公薄（stadtbuch）上为其发端。其后不久，这一制度因德国大规模继受罗马法而与多数地方废止，仅个别地方略有采行。至18世纪，由于形势的需要，登记制度与普鲁士和法国抵押权中重新复活。自此以后，登记制度遂与欧陆各国广泛推行。法国抵押权之登记制度表明近代意义的不动产登记制度正式诞生。

登记由于其对象是具有社会重要意义的财产。在大陆法系中其地位和作用绝非无足轻重，在很大程度上，登记是民法中必不可少的部分。大陆法系民法有相当数量的登记内容。如法国民法典涉及抵押权登记的《登记簿的分布和登记员的责任》由8条，德国民法典《关于土地权利的一般规定》则有30条规定土地登记的，瑞士民法典在每一种不动产物权中配之以如何登记，可见。登记是民法尤其是物权法中必不可少的。

登记作为不动产物权的公示方法，见物权变动事项等给予特定国家机关的薄册上。从不动产物权的角度看登记的制度价值，大致有二：

一、保障交易安全。这是设立不动产登记制度的初衷和最终落脚点，反映了不动产登记的高层次的价值追求。我们很难设想在一个缺乏登记制度经济和社会环境中的稳定美好的生活。若没有不动产的登记，很难说那些区有重要社会意义的财产究竟带给我们的是幸福还是灾难。没有法律确保的秩序，一切可能都不现实。

二、更能体现出不动产的“庄重”与社会价值。不动产不同于动产，应该说他承载了更多的社会意义和社会价值，我们从价值范畴就能做出基本的判断：不动产决非一般动产，他应给与更大程度的关注与宠爱。这体现在物权的公示上就是动产已占有为要件，而不动产需经过登记的繁琐程序，只有这样才够庄重。

应该说，不动产的登记制度与物权的公示公信制度原则上有着天然的契合点，那种天然的合拍使“不动产公示天然是登记”，登记一直是人们忠贞不渝的选择。

正如王泽鉴先生指出的：“以登记作为不动产物权变动之公示手段，是人类法律生活之以项重大制度。登记制度为不动产交易提供了一个明确的基础，是不动产物权变动的不以交付标的物之占有为要件，在同一不动产上得成立多种用益物权和担保物权。对于整个社会经济活动具有重大贡献。”⒀

三、各国（地区）不动产登记机关立法例

不动产登记作为一项重要的物权公示手段，关于登记机关由各国制定专门不动产登记法或不动产登记法规或者在民法典中加以规定。下面是各国的立法例：

日本不动产登记法第8条第12项：“登记事务，以管辖不动产所在地的法务局，地方法务局。或其支局，派出所为登记所，而予以管辖。”可见，日本不动产登记机关是性质为司法行政机关的法务局，支局及派出所。

德国土地登记条例第1条第1款规定：“不动产登记簿由地方法院（不动产登记局）统一掌管。不动产登记局对本区域内的土地有管辖权。”

在瑞士，依瑞士民法典及州法的规定，不动产登记机关通常为各州法院。

在英国，统一管理城乡土地权属于登记的机构，为“政府土地登记局”。这一机构是英国现今统一从事不动产所有权的审查、确认、登记、发证及办理过户换证的部门。⒁

中国旧土地登记规则第4条第1款第1句就规定：“土地登记，由土地所在地之市县地政机关办理之。”

在我国台湾地区，依《土地法》第39条的规定，不动产登记系由市县地政机关办理。具体言之，由台湾市县政府与辖区内设置的专门的地政事务所，主办不动产登记。

在我国香港，不动产登记系由专门的“田土注册处”负责，行政上隶属于香港注册总署。

由上可见，关于不动产登记之主办机关，现代各国（地区）的立法例大致有二：一是司法机关，二是隶属于政府的专门的不动产登记局（大多称为“土地登记局”）或“地政事务所”。并且无论是司法机关还是隶属于政府机关的专门机构都实行统一管辖登记，从而避免因分散管理而出现的混乱。

考察世界各地的不动产登记制度，可以发现，关于不动产登记机关有两个规则性的特点：

一是不动产登记机关大致有二，司法机关和隶属于政府的专门的不动产登记局，但一般是司法机关。在德国为属于地方普通法院系统的土地管理局，在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士为各州的地方法院。我国历史上制定民法之初也曾用法院统一登记的体现，但还来因为民国时期法的混乱而改为行政机构的地政局统一登记，此法用在我国台湾至今。

二是登记机关的统一性，各国不动产要么由司法机关统一登记，要么由隶属于政府的专门机构进行登记，而不是多部门多头执政。

不动产登记机关的两个特征是物权公示原则决定的，也很好的反应了物权公示原则的要求。

四、设立不动产登记机关之原则

鉴于对历史上和现代各国（地区）对不动产登记机关规定的考察，可以清晰的凸现几条设立不动产机关的特点，这些特点也成为从法理和实践中设立登记机关的原则。

一是登记机关的统一性原则。在国际上，从不动产登记机关的立法例看，如法国，日本、瑞士等无不如此。从法理上看，登记机关所统一是登记信息集中化，拥有详备的不动产登记资料，利于查阅和办理，节省了成本，提高了效率，能从根本上与市场经济的效率原则合拍。反之，登记机关的不统一必然造成麻烦。当两个或两个以上的登记机关权力交叉重合时，不但会损害当事人的利益，而且会扰乱正常的法律秩序。例如，抵押权因登记而成立，但如果两个或多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其他权利也一样）的成立由多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题，如果当事人是在其中一个部门进行了登记，这就造成了物权变动的法律基础的互相冲突，最后的结果是“因为立法造成的司法环境”。如果此期间由第三人的权力纳入登记，那么法律关系间更加混乱。

二是不动产登记机关一般是司法机关而不是行政机关。从立法例上说，不动产登记机关，在瑞士为各州的地方法院，在德国为属于地方普通法院系统的土地管理局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局，及其派出所。司法机关是国际上常见的不动产登记机关。

从法理上说，首先，登机行为是一种程序司法行为或准程序司法行为。检讨英、发、美、德、日、瑞士等不同法系国家的不动产登记制度，登记机关的职权范畴在性质上都不承担公法上政府管理监督的职能，而是赋予给民事个体自由去行使，选择，判断，登记机关只是一个消极的确认和向社会公众公示以达到物权变动公示原则要求的目的，这种行为不是行政行为而是司法行为。其次，因不动产物权登记直接决定当事人的权利义务关系，利用登记信息最多的是诉讼机构，仲裁机构。故登记应建立与司法机关的直接联系。如在德国不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是直接向上级法院上诉。我国历史上制定民法之初也采用过法院统一登记做法。最后，司法机关作为登记机关节约了诉讼成本，充分利用不动产信息资源，同时提高了审判效率和经济生活效率。

总之，从国际经验和法理上均可说明不动产登记机关应是司法机关而非行政机关。

关于设立不动产登记机关，到底是由民法典的物权编（或者物权法）来规定还是由特别制定的不动产登记法来规定，在立法例上并无一定之规。在德国民法、日本民法中和中国台湾地区民法体系中，对这些问题由特别的土地登记法或不动产登记法来规定，但是瑞士民法典却直接规定在民法典中。所以这要根据各国实践的需要而定。

五、我国不动产登记机关现状及物权立法中的改革建议

我国的现行法中至少有五种登记机关：土地局、林业局、房产局、工商局、证券管理部门，这是一种以财产的类别分别设立登记机关。登记制度的特点是登记与行政管理部门的设置和职权结合在一起。如土地由土地管理部门管理；土地使用权登记也在土地管理部门进行；林木由林业管理部门管理，有关林木所有权的登记已在该部门进行；房屋由城建部门管理，产权登记亦在该部门进行。

中国在不动产登记上的“多部门登记”，“分级登记”“多头执政”，因登记机关分散，既不利于当事人进行登记（如同一块地山有林木，要在两个机关登记），也不利于有关交易当事人查阅登记，且各个部门采用的登记程序和效力也不尽相同，给不动产交易带来了不少障碍。使得登记成为一个社会成本颇高的环节和过程，翻盖财产的流通设置，使不动产登记地籍资料缺乏统一性。

透视我国现存的不动产登记的法律法规，尚属房地产改革过渡性产物，属于宏观调控措施，在实际上仍属于行政范畴。关于不动产登记存在着“多头执政”的局面，且各自依据的法律也不同。如担保法第42条明确规定的不动产登记部门就有四个，而且这些部门都是有关不动产的行政部门，进行登记只有行政管理性，而没有物权公示性，即司法性。

所以我国的不动产物权登记机关的现状特点有二：一是分散性，多部门登记，分级登记，多头执政：二是行政性，登记机关是隶属于政府的行政机关，登记只有行政管理性。这两大特点是与登记机关设立的原则大相径庭的。在实践中和法理中都是有问题的。因此在物权立法的改革中，不动产登记机关的改革也是势在必行。

首先，中国的不动产登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地为基础和核心的统一，因为这是自罗马法以来一切建立不动厂登记制度的市场经济国家和地区的共同做法。其理论依据是不动产物权的核心是土地的物权；非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础的。例如，在大陆法系国家，一般来说，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中的不动产登记机关分散，而且纷纷试图脱离土地登记制度而独立的情况，即不合法理，也严重妨害了不动产市场经济体制的建立。

其次，中国的不动产登记机关应设在县级法院，由法院成立专门的登记庭办理有关登记业务，在选择中国的不动产登记机关时，有如下考虑：1.以建设部管理下的房地产部门系统作为登记机关。虽然该系统目前拥有中国最为详备的不动产登记资料，但该部门的登记是以房产登记为基准的登记，其内容不但不能概括不动产的全部，而且更为重要的是它只能容纳房产登记，而无法容纳最为重要而且是基础不动产性质的土地登记；另外，该登记只涉及城镇，辐射不到农村。故以建设部门属下的房地产登记（只有房产而无地产的登记）不能满足物权公示的要求。2 .现在属于国土资源部的原土地管理部门的登记。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足要求，而且中国台湾地区不动产登记就是以不动产登记为基础的。从法理上说，土地登记制度也可以覆盖全部不动产登记。但由于中国土地制度恢复较晚，其地籍资料不太完善，由于部门利益的关系，将不动产登记纳入土地登记的做法将遭到房产登记和林业登记等部门的反对。

鉴于以上考虑，将不动产登记机关确定为法院，并进一步确定为县级法院另设专门的登记庭，使中国的不动产登记直接与国际上最常见的司法机关登记相统一。有关不动产信息的查询可采用双重数据库查询子系统。即一套通用来供社会大众查询某财产的法定归属人，便于保证交易信息安全；另一套只对司法行政机关开放，用来供有关机关查询某人所属的财产，私人无权查询。这样既保证了个人隐私不被公众知晓，又便于相关的司法机关及行政机关工作。

在我国物权立法中由法院办理不动产登记，势必会影响一些行政机关的既得利益，遭到他们的反对。但此项改革不仅在物权法，民法领域举足轻重，而且也将大大提高法院司法系统的政治地位，可能会减少很多略显微弱的法院面对强大的行政机关时的尴尬。

参考书目：

孙宪忠《论不动产的登记》载《中国法学》1996年第5期、《德国当代物权法》、《论物权法》

王利明《中国物权法草案建议稿及说明》

梁慧星《物权法》《中国物权法草案建议稿》

谢在全《物权法》

王泽鉴《民法物权总论》

史尚宽《物权法论》

高富平《物权法原论》

引注：

①周丹著：《罗马法原论》，商务印书馆，1996年版第283页；

②法国民法典第90，94条；日本民法典第85，86条；意大利民法典第812，813条；我国旧民法第66条。

③法国民法典第二编第一节的规定，即517—526条，尤其是526条更能表现其不动产的性质，规定了不动产上的用益物权，地役权甚至是诉权均可。

④参见德国民法典。

⑤孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第7，8页。

⑥尹田著：《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第86页。

⑦参见范牧野译《拿破仑法典》，延边人民出版社，第113页。

⑧梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿??第11条，中国法制出版社。

⑨参见法国民法典。

⑩张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年版第371页。

⑾张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年版第405，407页。

⑿梁慧星主编：《物权法》法律出版社1997年版，第73页。

⒀王泽鉴著：《民法物权》台湾三民书局1996年版第75，76页。

第2篇：民法典中的土地法范文

关键词：集合共有；集体所有权；国有企业

中图分类号：D911.01文献标志码：A文章编号：1673-291X(2009)09-09－0127－02

一、集合共有概念的提出

一般认为，大陆法系的共有分为按份共有和共同共有。按份共有来自于罗马法的共有，表现出强烈的个人主义色彩。共同共有来自于日耳曼法的合有，与日耳曼法的团体主义相适应。日耳曼土地法中还有一种总有制度，但“在当代各国民法中，已基本上不存在着作为一项独立的财产权的总有权制度。”[1]

学者认为，现代的共有观念确立于近代法国大革命所奠定的个人主义法律原则[2]。现代共有观念是以肯定每个人拥有平等独立的人格为前提的。因为，共有是财产归属状态的一种形式，是两个以上的多数主体对同一客体物拥有所有权的一种状态。这就意味着现代共有观念，首先是以承认每个人都享有所有权为前提的，而这就意味着对每个共有人人格的确认。

在英国法上，也存在着两种形式的“共有”，它们分别被称为共同共有和按份共有。在谈及土地时，则使用共同租佃和按份租佃这样的术语，但这是用来指自由保有地产所有人，与租赁法毫不相干。它们之间的区别是，倘若一个按份共有人或佃户死亡，他的份额由其继承人继承，而不问有无遗嘱存在；而共同共有佃户死亡后，其份额自然地添加到其他的共同共有佃户的份额中，这样，当所有的共同共有佃户都死去而只剩下一人时，最后一个活着的人就成为唯一的所有人或佃户。共同租佃关系或共同共有适宜于管理，而按份共有租佃或按份共有则适宜于受取财产利益。基于这种原因和其他原因，立法机关在1925年将对土地的按份共有租佃严格限制在衡平法权益之内[3]。

《俄罗斯联邦民法典》在所有权项下规定按份共有和共同共有。法典第二编“所有权和其他物权”第十六章“共有”第244条指出：归两人或几人所有的财产，属于他们共有。共有可以分为确定每个共有人份额的共有（按份共有）和不确定这种份额的共有（共同共有）；财产的共有是按份共有，但法律规定了形成该财产共同共有的情况除外[4]。

这一类型的共有具有的特殊性主要表现在：第一，群体的共同财产是不可分割的共有财产。第二，由于成员人数众多，不可能每个人都参与财产的经营管理，根据法律或者合同对共有财产实行委托经营和管理。第三，全体成员对共有的整体财产不分份额的享有所有权，任何成员对于共有财产不存在明确的抑或潜在的份额。第四，权利的享有以某种身份为前提，该种身份依法律规定直接取得，丧失该种身份即丧失权利，不能主张对共有财产的分割。成员的死亡不导致对共有财产继承权的产生。第五，成员的权利主要表现为两种：一是通过民主方式参与共同体的决策；二是最终享受共有财产利益。

由此可见，该类型的共有不同于按份共有的地方主要在于，按份共有主要针对的是单一物，共有人对公有物享有明确的份额，该种份额可以继承可以转让；而该种共有针对的是集合财产，共有人对于集合财产不具有明确的份额，成员身份不可继承和转让。集合共有的基本内涵是数人基于某种特定的身份，平等、永不分割地对财产整体所享有的所有权，其中若有共有人脱退或死亡,其权利便丧失并自然地添加于其他共有人的一种共有权制度[5]。

二、集合共有概念提出的意义

（一）完善了中国共有制度

长期以来，民法学中的共有理论研究只局限于按份共有和共同共有，甚至有人认为是“共有是纠纷之源”，建议在立法政策上尽可能地鼓励单独所有，尽可能性地避免共有的发生。然而，现代化的大生产不是一个人的力量所能做到的，联合多人的财力举办企业是经济生活中的主流。用传统的共有理论来解释私有经济不会有太大的问题，对于解释公有制经济则力不从心。集体共有概念的提出，从中国的实际出发，借鉴法制史上的类似制度，结合中国国情加以创造性的改造，对公有制实现的法律开展的探讨开了一条新路。

（二）集合共有概念的提出，体现了成员与共有财产之间的联系

集“体”所有的概念强调的是整体，不是个体，从而给人以“只有整体才是重要的，成员只能被动地服从集体的安排”的印象。在客观上也会导致国家权力对于集体组织的过度干预，不利于培育社会的民主精神和自治理念。

三、集合共有的比较法参照

（一）集合共有与越南民法典中的群体共有

《越南民法典》第234条规定：“群体共有的宗族、村、邑、乡、宗教群众和其他居民群体对用于满足整个群体的合法共同利益目的按习惯形成的财产、群体成员贡献、捐献的财产、接受的赠给、整个群体的财产和符合法律规定的其他来源的财产的所有。”“群体的各个成员根据协议或习惯,为了本群体的共同利益共同管理、使用、处分本群体的共同财产，但不得违反法律和社会道德。”“群体的共同财产是不可分割的共有财产。[6]”

（二）集合共有与总有

总有“乃多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体，以团体组成员之资格而所有之形态。”其特征如下：第一，为所有权质的分割。第二，所有权之管理权能，属于村落团体，其管理或处分应得团体组成员会议之同意，或基于共同体规约多数决之。第三，所有权之用益权能，分属团体组成中员（村落住民）。第四，基于团体组成员之资格而享有之权利，不得离开组成员资格而存在，其得丧变更与组成员之资格同其命运，故不具独立财产权之性质，自不能让与。第五，所有物无应有部分存在，不能请求分割。是日耳曼法上土地管理与利用的一种法律形式[7]。

近来有学者参照总有的权利结构，提出了集体所有权实现形式的总同共有说。该种学说的大意是：总同共有是指村、村民小组、乡等社区范围的居民全体为实现其共同利益对属于其集体所有的财产，共同为全面支配的权利。总同共有主体对总同共有财产享有管理、占有、使用、收益、处分的权能。总同共有权之实现，须依赖相关的权力组织、管理组织、监察组织及其职责分工与制衡机制[8]。

本文认为，所谓总同共有理论的目标是要确立集体成员在集体经济管理中的主体地位，但是在上面的表述中我们看不到集体成员的作用。该作者也想利用现代法人治理结构中的决策权与执行权、监察权相分离的机制来重塑集体所有权实现的组织结构，其良苦用心可想而知。然而，中国集体所有权不是单纯的财产权利，多数乡村并不存在所谓的集体经济组织，集体所有权的代表多数由村民委员会、村民小组来行使。这些机构负有行政职责，同时是个公法上的组织，其人员的任免虽然以基础群众自治为原则，但不能不受到上级政府的多重干预，要进行标准的私法人改组是很困难的。

（三）集合共有与合作社所有

有人曾经提出，要用合作社的法律框架来改造现行集体所有权制度[9]。我们的集体经济最初的目标模式确实是西方的合作社经济。后来，因为国家政治经济形势的变化，加上以俄为师，合作社经济的目标改变为苏联式的集体农庄经济。我们现在已经有了一部《农民专业合作社法》，但集体所有制经济的情况千姿百态，怎么可能用单一的合作社法来加以规范呢？更重要的是，合作社本质上私有制的一种表现形式，而集体所有权是公有制的一种表现形式，二者在具体的方面还存在一些重要差异。除非我们放弃集体所有权的一些固有的特质，否则合作社不能作为集体所有权改革的目标模式。

四、集合共有概念的现实意义

（一）集合共有理论的适用范围

集合共有理论不仅可以用来说明集体土地所有权的利用方式，而且可以对集体企业的经营方式给予有效的说明。在我国，集体企业分为乡村集体企业和城镇集体企业两种类型。城镇集体企业的形成主要是为了解决就业问题，在国有经济的扶持下发展起来。最初就不具有很强的公法属性。在各个时期都能在一定程度上体现出共同出资、共同劳动、共同分配、政府扶持、集体积累的合作社性质。因此，对于城镇集体企业，除了要坚持排斥政府部门对企业日常经营的非法干预之外，重要之点就是建立规范的合作社治理结构。乡村集体企业一度成为中国经济增长中一道亮丽的风景，20世纪90年代以来，绝大部分乡村集体企业已经私有化了，其原因是多样的。没有正确及时的理论指导和法律政策支持无疑是重要的原因之一。现在，集体所有权的实现形式，可以在集合共有理论的基础上，对两类不同性质的集体财产加以区分，一种是经营性的资产，一类是资源性的资产。对于前者，似乎应把重点放在委托经营和有效监督方面，重点在于落实集体所有权的收益权能。信托经营是个好的法律形式。对于资源性的集体财产，则着力于可持续地利用和发展。

（二）集合共有对中国国有企业的解释

集合共有理论也能够解释国有企业的经营管理理论。不过，全国人民共有一个企业，需要相当多的委托环节和相当长的委托链条，成本相当高昂。因此，也应当将国有资产区分为经营性的资产与资源性的资产两大类别。前者又区分为适宜由国家垄断经营的资产和竞争性领域的国有资产。国家垄断经营的部分，目标在于全社会公平受益而不在于经营利润的最大化。竞争性领域的国有资产，可以通过各种市场化的方式转由社会拥有和经营。所得资金用来建立社会保障体制机制。对于资源性的国有资产，则应从国家的战略需要和长远利益着眼，进行有效地保护和合理地利用。

参考文献：

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[2]高富平.物权法原论[M].北京:中国法制出版社，2001.

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[5]胡吕银.集合共有：一种新的共有形式――以集体土地所有权为研究对象[J].扬州大学学报，2006，（1）.

[6]米良，译.越南民法典[M].昆明：云南大学出版社，1998.

[7]谢在全.民法物权论:上册[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

第3篇：民法典中的土地法范文

本文从权利外观理论出发，对不动产善意取得的否定说与肯定说进行评介，认为在现代社会，不动产适用善意取得较动产有更多的依据。并通过考察先进国家的立法，认为法国、日本等未承认不动产的善意取得，实与其不动产登记的形式审查主义有关。我国乃实行实质审查主义，因此不动产善意取得在我国有其制度基础。

善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。⑴由经济生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手护手原则，历经了由古代，中世纪而近代乃至现代的漫长岁月，其制度创造、判例、学说屡经变迁，在诸多市场经济国家确立起来，发挥着保障流通安全的功能。⑵然而，善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。

一、不动产善意取得的理论争鸣及评析

⒈否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”⑶至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，⑷“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”⑸故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”⑹即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”⑺对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”⑻

⒉肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。⑼并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，⑽因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。⑾

否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同。否定说中有两种代表观点，第一种观点以梁慧星先生为代表，他们认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”⑿依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。但是他们却否认不动产善意取得，这显然是不符合逻辑的。在善意取得制度的理论基础问题上，梁慧星先生曾言：“郑玉波先生将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释”，但同时又认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度，并无不妥。”⒀占有的公信效力，即依物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应推定为该动产的所有人。由此看来，梁慧星先生赞同法律赋权说，亦赞同权利外观说。从权利外观理论出发，往往容易得出不动产亦可适用善意取得的结论，而法律赋权说却极可能得出相反的结论。如此似可解释否定说的第一种观点在理论上实际已承认不动产善意取得的同时又否认不动产的善意取得的自相矛盾。但是在不动产善意取得的问题上，他们却又坚决坚持法律赋权说的观点，对此持否定的观点。然而，倘若简单的说善意取得制度仅适用于动产，而不适用于不动产，是出于法律的特别规定，这显然有违法律制度内部的逻辑，无益于我国物权法的应然研究。

否定说的第二种观点以孙宪忠先生为代表，他们认为不动产登记制度的存在，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，因而任何人无法在不动产领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。这种观点将物权的公示公信原则与不动产善意取得完全对立起来。他们认为，依公示公信原则，即使公示与权利关系不一致，标的物出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍能取得物权。事实上公示的推定力已经具有了确定当事人主观心理状态的意义，登记名义人或占有人推定为真正权利人，那么信赖该登记或占有的第三人便被推定为善意无过失。⒁公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，因而在不动产领域，由于不动产以登记作为公示方法，第三人以其不知或不应知权利的真实状态予以抗辩已为不可能。因此公示公信原则可以适用于不动产，而善意取得制度则不适用于不动产。然而，在现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的情况非常复杂，概括起来，导致这种不一致的情况发生的原因主要有：（1）因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；（2）登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；（3）买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销；（4）依法律规定取得不动产物权，如征收土地，但尚未办理登记；（5）不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。在上述情形，第三人往往难以知道真实的权利状态。第三人如不知或不应知真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，应为善意。此时如否定不动产的善意取得，显然不利于善意第三人的利益的保护。由此看来，此种观点的缺陷乃在于其对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见。

持肯定说的学者虽然都肯认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。有学者认为,“由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记，因而不存在物所有权人或者无处分权人人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。”⒃由此可见，其肯认共同共有不动产的善意取得，乃属善意取得适用的例外。有学者则认为，不动产善意取得的前提，即不动产权利登记记载与真实权利状态不符，是“因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查”。⒄笔者虽亦持肯定的观点，但对上述观点大不以为然。本文认为在对不动产登记实行实质审查的我国，不动产善意取得不仅适用于共同共有的不动产，而应适用于所有已登记的不动产。

二、不动产善意取得的理论基础

善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。⒅“以手护手”原则虽然并未蕴含交易安全的理念，但权利外观理论在吸收其占有为权利之“外衣”的观念的基础上，并吸纳罗马法的“善意”要件，逐渐生成发展起来，并成为占主流地位的学说。

日耳曼法的物追及制度及其限制基础深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，这个思想的现代表现就是善意取得制度。（19）按照物权的公示原则，物权正确性的实质通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表征的物权是正确的物权，这就是物权公示所具有的权利正确性推定效力。根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不生任何影响，该善意第三人取得的物权受法律保护。权利外观理论是为了因应近代资本主义经济的发展对交易安全之保护要求而诞生的，它将当事人内部诸要素切断，是当事人之间的内部情势不致外溢，而影响、害及第三人，把权利及法律关系的外相形态作为相对人利益的保护标准。（20）

善意取得制度的前提是观念的所有权的产生。由于占有与本权分离现象的存在，始有善意取得制度存在的现实根据和意义。若占有人与所有人合而为一，则根本无善意取得制度适用的余地。观念所有权的发展，使得占有与本权分离的现象增多，从而为保护善意第三人之正当利益以保护交易安全，而发展出善意取得制度。近代各国物权公示方法的统一为善意取得制度的适用提供了基础。德国民法理由书曾言“在动产交易里，对善意取得者确保取得的安全甚为重要。在不动产，对登记簿公正之信赖予以法的保护。在动产，代替登记簿者乃让与人的所持与占有，它们构成了应受保护的善意的基础。”由此可见，占有与登记都具有表征本权的功能。占有之所以具有表征本权的功能，乃在于占有“外观之状态与实际之情形，一般而言系八九不离十。”因此,“基于此项概然性，占有即具有事实支配标的物之外观，自应具有本权。”然而，随着现代社会和市场经济的发展，观念的所有权得到了进一步的发展，从而致使占有与本权分离的现象经常发生，使得近代以来占有通常表征本权的命题受到挑战。占有与本权的时常分离，使得占有作为动产的公示方法就不再充分，不能当然地推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的所有人，尤其在所有权保留和让与担保的场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人，更显得可疑。这就使得善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则，在动产物权于事实上被放弃，从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公信原则便失却了其前提。在不动产领域，则不存在上述情形。由于不动产登记制度的建立和完备，不动产的登记由官方统一进行，使不动产登记簿上记载的权利与真实权利状态保持一致有着较高的保障，因而社会公众可以信赖登记簿上所记载的权利即为真实的权利。既然动产占有因其概然性可生公信力，以登记为公示方法的不动产发生登记与实际权利不符的情形远较动产为少，因而具有更高的概然性，从而更具有公信力。因此，善意第三人因信赖不动产登记簿的记载而与登记名义人为交易时，即使存在登记与本权分离的情形，善意第三人亦可获其利益，除非有他人向登记机关提出异议并已记载于登记簿上的情形。

三、不动产善意取得的制度基础

考察先进国家的立法，各国对不动产善意取得规定不一。《法国民法典》第2279条规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产，这是因为，唯有动产适用于占有和根据占有对之作权利归属。《德国民法典》第932条规定：“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”第929条规定：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人以占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第932条虽然未明确指出善意取得只适用动产，但其所指向的第929条则明确将物限定为动产，而且第932条规定与“动产所有权的去的和丧失”之下。《日本民法典》第192条第192条，《瑞士民法典》第714条，我国台湾民法第801条，1952年《美国统一商法典》第2403条均有类似规定，将善意取得之适用限定为动产。因此，我国有学者断言：“各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。”

但是，《德国民法典》第892条又规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。瑞士则将善意取得制度适用于所有已登记的不动产。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”台湾《土地法》第43条亦规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”登记有绝对效力，系为保护第三人，将登记事项赋予绝对真实之公信力，俾第三人因信赖登记而取得土地权利时，纵令其登记原因无效或得撤销，真正权利人亦不得以之对抗该第三人。并且，台湾地区经多年全面的检讨，于1999年3月完成《民法物权编部分修文草案》，与原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条，变动幅度甚大。在物权变动方面，为确保善意第三人的权益，以维护交易安全，明定不动产善意取得，于第759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”可见，各国关于不动产善意取得的立法规定，并非如有的学者所断言。

善意取得》，/reseach/academy/details.asp?lid=3047

(12)梁慧星、陈华彬：前引，第75页

（13）梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第489、490页

（14）于海涌：前引

（15）李建伟：前引

（16）杨立新：前引

（17）李晓云：前引

（18）孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》，2001年第5期

（19）〔日〕安永正昭：前引，第53页

（20）肖厚国：前引，第54页

（21）谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第939页

（22）肖厚国：前引，第57页

（23）尹田：《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第203页

（24）杨立新：前引

（25）王泽鉴：《民法物权•通则•所有权》，中国政法大学出版社，2001年版，第97页（25）王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第155、157页

（26）王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第157页

（27）史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第48页

（28）陈华彬则：《物权法研究》，金桥文化出版有限公司，2001年版，第301页

（29）王利明认为我国目前实行形式审查主义，《物权法专题研究》，吉林人民出版社，2002年版第37页。梁慧星认为是实质审查主义（抵押登记），《中国物权法研究》（下），法律出版社，1998年版，第827页。笔者对此采后说，一则为行文方便，二则无论我国目前实行实质审查主义还是形式审查主义，都无碍于本文的讨论，因为即使我国目前实行形式审查，由于实质审查主义的优点及学界的立倡，我国也将在不远的将来采实质审查主义。

第4篇：民法典中的土地法范文

关键词：元认识理论；高中历史；学习效率

在新的历史课程改革中，要求教师更加关注学生的学习过程，帮助学生学会认知、学会学习，从而建立起有益于终身发展的教学思路。元认知理论是1976年由美国心理学家提出的，随后得到了密切的关注，元认知可以理解为是一个人对于认知活动的自我调节和自我评价，也可以说是对认知的认知。元认知包括元认知知识、元认知体验和元认知监控三个方面，元认知知识是认知主体关于自己或者他人的认知过程及其相关知识，元认知体验是指由认知活动过程中产生的情感体验，元认知监控则是认知活动达到目标后所进行的的调控，三者相互关联，密不可分。基于元认知理论的这一特点，将其与历史教学相结合，使其融入教学当中去，有利于教学效率和教学效果的提升。

一、师生示范，加深认知理解

在运用元认知理论的过程中，首先要帮助学生积累关于历史的元认知知识，为历史的学习奠定良好的基础。然后，要采用适当的方法帮助学生形成一定的思维模式，学会有效地进行自我调节。教师应该进行示范性的教学，清晰地展现出自己在解题过程中所进行的计划、监控、评价等行为，让学生通过观摩，不仅获得知识，还获得思维的过程。例如，对于该选择题的解答：对法国大革命成果起巩固作用，但是对法国工业革命的发展造成负面影响的措施是（ ）A.国民公会颁布的全面限价法令；B.国民公会的土地法令；C.立法议会颁布的土地法令；D.拿破仑《民法典》中有关土地法令，在对其进行分析时，首先选择了B，因为土地政策调动了农民的革命积极性，巩固革命成果，但是由于存在小块土地，农民购买力低下，不利于工业革命的发展，然而，深入地从整个法国大革命的历程来看，土地法令应该是一个重要的革命成果，该时期的统治使大革命成果受到威胁，拿破仑时期的内外政策才真正巩固了大革命成果，其对土地的规定限制了工业革命的发展，因此，D才是正确答案。通过失误可以让学生认识到自己思维方式的错误。此外，还可以让学生进行示范，在做题过程中，说出自己的做题思路，由其他同学进行评判，以便让学生认识到自己应该怎样学会学习，怎样高效地进行学习。

二、强化学生的目标意识

在教学中，可以引导学生结合自己的实际情况制订学习计划，包括学习时间、完成任务的方法等，以提升他们的学习自主性。在制订目标对学生进行激励时，要遵循以下几个原则：（1）小目标，也即将整体的目标分解为小目标，在各个阶段完成相应的学习任务，从而通过目标的构建和实现来增强学生的自信心；（2）根据不同的目标制订不同的学习策略，从而感受到多样化的学习方法；（3）因材施教，在制订目标时要结合不同学生的实际情况对其提出不同的要求，使学生认识到超越自己才是真正的进步。通过目标意识的强化来增强学生对于目标认知，从而可以选择适合自己的学习方法，轻松地感受学习过程，从而提高学习效率。

三、注重学生思维过程的展现

历史教师在教学过程中应注重思路的由来，分析思维的过程，而不是只注重结论。在课堂上，可以通过分析来找出学生的优点和不足，使学生结合自己的原始思维，在比较的过程中对自己的思维特点有一定的认识，这样就可以在学习和思维过程中习惯性地对自己的行为进行监测和调整。教师在教学过程中，要结合历史教学的特点，营造一个民主、开放的教学环境，给学生更多思考的时间，通过学生思维的展示来增强其对认知活动的自我监控能力，一方面对思考问题的方法进行正面介绍，另一方面引导学生展示自己的思维过程。例如，在分析美国内战爆发的原因时涉及关税问题，教师不是简单地让学生死记硬背，而是通过挖掘教材中的问题来引发学生的思考与讨论，这样可以帮助学生学会“在一定的历史条件下，具体问题要具体分析”这一思维方式。

四、培养学生反思的习惯

元认识理论讲究对自我的监测与调整，将其运用到学习当中就是对自我反思和纠正，将其贯穿到学习的全过程，可以形成学生对自己学习过程的评价、反思，同时对自己有一个再认识。在学习初期，可以让学生建立一本“学习反思”的小册子，在不同的学习阶段提出不同的反思任务，使学生在回顾学习情况的过程中对自己进行总结，从而写出自我评价。学生对于学习过程的反思，可以清楚地认识到自己的学习心理，通过对学习情况进行分析和评价，可以及时发现和纠正学习过程中存在的问题，不断提升自己的元认知能力，同时可以使自己的学习方法更为科学合理，有效提高学习效率。

总之，元认知理论的运用使学生的学习习惯逐渐得到改善，自我学习的意识增强，并能够通过监测自己的学习过程来对学习策略进行适时调整，在很大程度上提高了学习效率，改善了教学质量。为了使其更好地发挥作用，教师应不断丰富自己的元认知知识，并能灵活运用，采用多样化的教学方法来丰富课堂内容，并不断进行总结，以提升教学质量。

参考文献：

第5篇：民法典中的土地法范文

关键词：役权；地役权；不动产契据权；获益权；法律重述

作者简介：耿卓，男，法学博士，中南财经政法大学《法商研究》编辑部副编审，从事民法、农村土地法律制度研究。

中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）02-0100-08

一、为什么要关注《美国财产法第三次重述：役权》

役权是指土地权利人在其权利上为某一特定主体设定某种负担以约束自己及其受让人的一种权利[1]（P127），是传统民法物权中的一种重要类型。英美法称这种权利为地役权（easement）；大陆法则称之为役权（servitude）。[1]（P127）作为用益物权的一种，我国《物权法》专章规定了地役权。这是地役权首次进入我国立法，值得深入研究。我国学界对地役权的专题研究还比较薄弱，主要以大陆法系国家和地区的民法典文本以及部分经典物权法著作为基础展开研究。1虽然整个法学学界掌握的外语主要为英语，但遗憾的是英语世界中的地役权研究文献并没有得到充分重视，学界对英美法系国家的立法和理论缺乏充分关注。例如，美国财产法重述中的地役权规定就没有引起学者们的应有注意。笔者之所以以《美国财产法第三次重述：役权》（以下简称《役权重述》）为中心加以展开，除学界对此研究较为薄弱这一原因外，更是由法律重述在美国法体系中的地位决定的。美国法律重述是美国法学会把美国法律的主要分支，特别是那些仍主要依靠判例的法律部门进行明确化、系统化后出版的一种法律汇编。美国法律重述虽然非为制定法，但可以说是每一法律领域理论成果与司法实践的总结，体现了该法律领域的发展水平，因而在理论界和实务界备受重视，颇具权威性，被认为具有一定的法源地位，被部分州的法律或法院所采纳。美国法律重述主要集中在私法领域，如合同法、侵权法、财产法等10余种法律。《役权重述》是《美国财产法第三次重述》的一个组成部分，于2000年出版，相关内容在此前已重述一次。为此，笔者不揣简陋，就此进行评介，以期对相关理论和实践有所裨益。

二、美国法上役权的发展

从美国法来看，地役权（easement）1、不动产契据权（real covenant）2和衡平地役权（equitable servitude）3，作为私益限制的役权变得越来越重要。工业革命带来了铁路、航行及进入水域的权利的需求。所有人需要积极利用邻人土地开掘或方便操作设备的权利。同时，（对土地利用的）限制开始变得紧要起来，以保护居住区作为庇护人类的港湾免受工商业利用的侵扰。随着经济、社会的快速发展，甚少有用的土地变得有用了，城市和郊区的扩张不断对交通网络提出考验，互相依赖的土地所有人之间在地理上越来越接近了，几无规划的发展带来的后果越来越严重。开发商用地役权、不动产契据权和衡平地役权提升土地利用的便利度，营造出近邻化的氛围，促成邻居间的合作与纠纷解决，并增强了所有人的满意度。居住的细分化发展使所有人取得对共有部分使用的权利，限制建设和各种利用行为，要求对所有人所支付的维持费用进行评估，从而创建所有人的私人政府，执行并监督居住规划。地役权、不动产契据权用于购物中心、工业和公立公园以限制商业开发、控制建设、创设相互性权利、分担公共设施及维护方面的支出。上述土地利用与限制的复杂化现实使得这些权利在20世纪更是发挥着无比重要的作用。而20世纪出现的分区制（zoning）不仅没有也无意取代土地利用的私人化制度安排，反而更像是一种刺激人们习惯于作为土地利用管制替代措施的契据和地役权的广泛应用。[2]（P1）

面对上述权利过于复杂、模糊，难以区分，且功能上又有诸多交叉重叠实务的弊病，《役权重述》便应运而生。4《役权重述》为役权制度提供了一个容易理解的现代处理方式，从根本上简化、明晰化了这个20世纪美国法中最为复杂和陈旧的法律部门。地役权、不动产契据权和衡平役权5以及不可撤销的许可（license），在《役权重述》中则被统合到役权名下。[3]这样，《役权重述》就根除了不必要的区分、陈旧的术语和不合时宜的规范要求，以期在传统与创新的土地开发实践中对役权的利用免受强加的人为约束或恣意约束的限制。[3]同时，《役权重述》还坚持发挥法官在实现土地资源社会利益最大化过程中保护公共利益的传统作用。[4]（Introduction）由于《役权重述》侧重于财产权利用的私法安排，因此与地役权相关的公法性质的部分内容——规制土地和其他自然资源的公法原则及工具，如公共航行役权、区划、细分控制、河岸利用权、在先占用和水法的地下水权原则——并没有包含其中。[4]（§1-Introductory Note）

《役权重述》除“前言”外，共由8章组成：第1章为定义，第2章为役权的设立，第3章为役权协议的效力，第4章为役权的解释，第5章为役权利益与负担的继受，第6章为共同利益之集合体（集体役权），第7章为役权的变更与终止，第8章为役权的实施。

三、役权的基本构造：以与大陆法上的役权比较为中心

（一）内涵

在美国法上，役权是这样一个法律工具，它设定随地（或土地上利益）而动的权利或义务。[4]（Introduction， § 1.1）其中，随地而动是指权利或义务自动移转给继受的土地所有者或占用人，或者随土地上的利益而动；随地而动的权利被称为便益1，对应的土地或土地上的利益则被称为需役地（役使地）；随地而动的义务被称为负担，对应的土地或土地上的利益则被称为供役地（服役地）。一般来说，役权是指使用他人占有的不动产的非占有性2的不动产权益性质的权利。3所有附着于土地并约束未来所有权人的私人土地使用协议都定义为役权，其效力在某些领域具有一定的排他性4，并适用共同的强制执行和终止规则。

从基本内涵来看，美国法的役权与大陆法上的役权基本相似。这从一个侧面说明两大法系在具体制度安排上的相通之处，也反映出不同民族在处理相似问题时采取的相似措施。这也使得相关制度的参考借鉴成为可能。

（二）权利变动

1. 设立

从役权的设立来看，通常的设立方式有：文字明示授予、默认、必需地役权或时效取得。详而言之：（1）文字明示授予地役权仅在不动产所有人同意其不动产承受负担时产生，相当于意定地役权或任意地役权，是最常见的设立方式。5这种明示无须特别的形式。（2）当土地被进一步分割时，为小片土地利益实现之需要，法院常常根据法律承认默示设立的地役权，因而不以所有人同意为条件。[4]（§§2.11-2.14）虽然当事人往往根本就没有任何意向，但法院会以关注当事人为借口设立默示地役。根本原因在于对地役之需要是如此迫切以至于正常的人不会否认之。默示地役权具有如下特征：一是“明显的”，但不等于可视的，即使埋设在底下的管道也可以是“明显的”；二是长久、持续，而非单纯临时或意外的；三是必要、受益，在司法实践中对必要性的要求是很严格的。[5]（P176-184）（3）必需役权一般由法院判决认定。但是，在当事人明确表示反对时，不得成立必需役权。[4]（§2.15）普通法上的必需役权早在久远的13世纪就已经出现了。（4）时效役权，要构成时效取得役权，在开始使用时必须未经同意或授权；在其他情况下，也可以根据必要性认定时效役权的存在。[4]（§§2.16-2.17）

上述役权的设立方式在大陆法系国家的民事立法中几乎都可以找到。遗憾的是，我国物权法只承认第一种设立方式，即合同设立。这种单一式规定虽然彰显出对当事人自由意志的尊重，但从经济的角度看，无疑会增加当事人谈判的交易成本，因为任何役权需求的满足都必须通过合意设立，在当事人无法达成合意时更是有碍役权制度本身目的的实现。因此，我们应借鉴比较法的经验，丰富役权的设立方式，以满足实际需要。

2. 变更和终止

随着社会环境及具体条件的变化，役权的作用也可能会随之发生变化，如从有益到有害。这要求对役权进行合理的变更。除当事人协商一致进行变更和终止外，这种变更和终止的权力一般由法官专享。役权变更和终止的共同事由主要有以下情形：（1）役权可以依据设立役权的文件变更或消灭，如需役地人没有如约支付对价，只要不违反法律和公共利益即可。[4]（§7.1）（2）免除（release）。[4]（§7.3）权利人免除义务人之义务既可以是全部的也可以是部分的。在有些情况下，免除大致等同于抛弃。（3）抛弃（abandonment），是一种单方的自愿行为，证明标准更高，往往表现为全部的、绝对的。[4]（§7.4）从经济分析的角度看，在役权对供役地课加的负担难以忍受或者成本大于收益时，应允许对役权进行变更或终止。[4]（§7.11）役权重置制度就体现了这一点。《役权重述》采用了《路易斯安那州民法典》就同一问题形成的规则——在役权负担变得难以忍受或影响不动产更好利用时允许供役地所有人自行负担费用重置役权，即只要提供了同样的役权1；而且从1998年以来，实行普通法的四个州（科罗拉多州、南达科塔州、纽约州和马萨诸塞州）的法院已经接受了《役权重述》从《路易斯安那州民法典》借来的这一规则。[6]（P359-360）（4）禁反言（estoppel）。[4]（§7.6）这种意思既可以通过行为、言词明示表现出来，也可以是使相对人合理信赖并采取了相应措施的沉默和意图。（5）时效。[4]（§7.7）当事人的行为影响役权的利益或负担且在时间上符合时效法的规定时，即产生变更和终止役权利益或负担的效果。（6）征收。[4]（§7.8）此外，某些具体种类的役权在变更和终止事由上有其特别的规定，在此不一一赘述。

以上役权变更和终止的事由大都明确见于大陆法系国家相关立法。禁反言原则虽然源于英美信托法，但已呈普遍化趋势；其内容在大陆法上往往通过法官对法律、合同条款或当事人行为进行解释表现出来。第二、三、四种事由也同样需要通过法官的解释得以施行。就我国而言，在法律未作明确具体规定的现实条件下，可以考虑由最高人民法院总结各地司法实践经验作出相应的司法解释。

（三）效力

《役权重述》对役权效力的规定意在使役权法消除、摆脱陈旧的“触及并关涉”原则和“非直接限制疏远”原则所带来的混乱与约束，推动土地所有者致力于运用役权创新土地开发实践，实现其所寻找的有益目标。同时，《役权重述》也保留了法官在保护土地资源上的社会利益免受随地而动的协议侵害的传统作用。[4]（§3， Introductory Note）也就是说，《役权重述》既继承了法官在法律运作中居于主导地位的历史传统，又体现出尽力在私人利益与社会利益之间寻求平衡的精神。一般而言，役权原则上有效，除非非法、违宪或破坏公共政策。其中，破坏公共政策的情形包括但不限于以下内容：（1）役权的行使是随意、恶意或反复无常的；（2）役权不合理地课加在基本的宪法权利上；（3）役权被强加了“非直接限制疏远”原则；（4）役权被强行用于贸易或竞争的限制；（5）役权的内容是过分的。[4]（§3.1）

大陆法系国家对役权的有效性虽然有所规定，但不够系统，对实质具体内容缺乏应有的关注，往往使用“依诚实信用原则为之”之类的原则性表述，失之空泛。我国物权立法更是连原则性表述都尚付阙如。这既不利于为当事人的自由行为划定边界，也不利于法官进行妥当裁判。

四、役权的基本类型

如前所述，《役权重述》对原有的各种役权作了简化，如消除平行相对性之要求，对利益使用的限制或禁止的消除，从而消除了存在于不动产契据与衡平役权、消极役权与限制性契据之间的差别，并且还使得一个不可撤销的土地利用许可作为一项役权成为可能。这样，地役权可以分为三类：地役权、不动产契据权和获益权。1

（一）地役权

1.基本定位

地役权是一种进入和利用他人所占有土地的非占有性权利，同时使占有人负有不得妨碍由地役权授权的这种利用行为。地役权对他人不动产所课加的“负担”总是附属的（appurtenant），而享有的“便益”既可以是附属的，也可以是独立的。[4]（§1.2， 1）

地役权与许可、获益权、不动产契据权和衡平役权既有联系又有区别。对比罗马法上的“于作为不成立役权”原则，美国法的规定更为原则和彻底。当对需役地权利人课加积极作为义务时，被称为虚假地役权（spurious easements）。也就是说，它根本就不是一个地役权，其得以实行的理论依据更在于其他而非役权法本身。法院不允许私法当事人在土地上创设一种“新的利益”，而是把这种权力留诸立法者和法官本人。[5]（P125）

地役权与许可既有联系又有区别。许可只是所有权人允许他人进入该土地或在该土地上进行某种行为。这种许可，具有属人性、临时性、口头性和可撤销性等特点；如前所述，在许可不可撤销时，即被认为构成一个地役权。

2. 分类

（1）从权利人的作为方式看，地役权分为积极地役权（affirmative easements）和消极地役权（negative easements）。积极地役权就是给予权利人方便使用他人土地的权利，通行权为其典型。由于积极地役权的内容包括进入他人土地的积极行为，为维护供役地权利人的财产自由与自主，因此是属地地役权，即附着于土地之上，随地而动。消极地役权主要发生于生活居住，特别是空间逼仄的高层公寓中，一般“用来限制那些符合一切法规而且没有达到妨害程度的土地使用行为”，以期建立稳定有序的相邻关系。其作用机理主要是通过规制每个区分所有人，包括未来入住的所有人的行为，达到强化保障现有所有人生活利益及不动产投资价值。消极地役权不仅在利用居住阶段发挥作用，而且也可以基于促进和确保共同的发展计划而用于房屋建设开发。[7]

（2）当今社会最为常见的地役权为管道、电缆铺设权及公共通行权。其中，有些地役权如供私人车路之地役附属于毗邻财产；而有些地役权如为公共电缆之地役则附属于人。从具体构成看，前者为属地地役权（easement appurtenant），后者为属人地役权（easement in gross）。属地地役权正如其名称一样，附属于需役地，随地而动，因而为典型的地役权，类似于大陆法上的地役权。属人地役权则是附属于权利人，权利人是否拥有土地在所不问，因此在这一权利构造中不存在需役地，大致相当于大陆法系的人役权。判断一个地役权是属地还是属人的主要根据是当事人的意图，即根据当事人在设定地役权的合同中所明确表示的意思。因此，这种分类主要存在于文字明示设立的地役权。当事人因没有明确约定或约定不明而发生争执时，法院主要根据设立地役权时的各种具体情况作出认定。为提高不动产的利用效率、保障当事人的财产自由，法院一般会倾向于认定为属地地役权。[5]（P509）因此，与属地地役权相比，属人地役权设立数量较少。

（3）从便益之具体内容与构造来看，《役权重述》对此的规定是极为宽泛的。其中，有两种役权值得关注：其一，专门为保护自然生态、农地及历史文化遗产而成立的保存地役权（conservation easements）。这是一种由慈善组织基于保存或保育目的而设立的地役权；保育对象主要包括保持土地的自然状态、景观或开放价值，确保用于农业、森林、开放利用的土地的可获得性，包括野生动植物栖息（生长）地以及生态系统等自然资源的保护，保有或增进空气的质量和水资源的供应；保存目的则包括对财产的历史、建筑、考古或文化方面的价值的保持。[4]（§1.6）在这个方面，美国最早在东北部与西岸地区发展出类似“保存地役权”的农地保育与利用限制的发展权购买计划（purchase of development right）。这项制度在20世纪70年代兴起于纽约州，并逐渐被美国各州郡所采纳，用以避免农地与牧场的流失，以维系稳定的农业生产。为实施此计划，不少州特别是新泽西州和宾夕法尼亚州投入了大量的财政资金。[8]《役权重述》规定的保育地役权，尤其值得我国重视。这是美国在面临农田保护与利用以及农民利益维护这一难题时，理论界、立法者在这方面所作的积极探索，并在实践中取得了显著成效[9]（P425-426），对我国有一定的借鉴意义。其二，共同利益团体（common-interest communities）制度。这种共同利益的共同体一般是一块不动产开发区或街区。在这些开发区或街区中被各个体区分所有的各个单元负有役权所课加的义务，即使这些单元没有使用（闲置）或退出，也不能免除，同时享有使用或分享共同体中其他个体所有的财产；或者，支付会费或额定的费用给以公共财产或私人财产提供服务或便利的协会，或者执行其他设定在开发或毗邻财产上的役权。[4]（§6.2， 1）例如，湖滨房地产被分成20个不动产单元，其中10个在湖前，另10个在湖后。第5个仅为其他19个单元的利益而用于公共停车场和湖滨沙滩。每个单元之间达成的房产契约使其在第5个单元上各自享有不可分的1/19份利益，作为附属于其他每个单元的享受第5个单元的地役权。为使所有单元平等分担第5个单元作为公共停车场和湖滨沙滩的运营成本，可由司法判决决定。湖滨房地产就是一个具有共同利益的共同体。[4]（§6.2， 1. Illustrations 1）

（二）不动产契据权

产生不动产契据权的契据为一种对任何占有土地的人均具有拘束力的契约，只要契据中的役权利益或负担随地而动，即为不动产契据权。不动产契据权是允许允诺在一定情况下针对继受所有人强制执行的工具，反映了法律协调个人自由与有效利用土地政策的努力。[10]（P554）不动产契据权以明示、要式为必要。该权利像属地地役权一样附着于土地之上，与土地相关联，即坚持“直接物权关系”——同一财产权的当事人之间的关系——要求。在发展过程中，衡平役权弥补了不动产契据权在强制执行上的不足，两者的差别在现代美国已不复存在。不动产契据权又分为限制性不动产契据权与衡平性不动产契据权。其中，前者等同于消极地役权[4]（§1.3， 3），后者有随着衡平役权被整合到单一简化的役权中去的趋势。也就是说，不动产契据权越来越失去其独立性，仅在个别方面保留着历史发展中形成的独特之处。虽然如此，不动产契据权的价值并未全部流失，其由当事人自由创设、内容多样的优势得到了扬弃，丰富了役权。

（三）获益权

获益权是一种赋予权利人进入他人占有的土地并取走木材、矿石、石油、天然气或其他物品，进行游玩的权利，是一种特殊形式的地役权，是一个地役权加上一个从他人土地上取走某物的权利。获益权对他人不动产所课加的“负担”总是附属的，而享有的“便益”既可以是附属的，也可以是独立的。[4]（§1.2， 3）进入他人土地谋取某种利益的获益权，是基于某种转让的使用权或占有权，是谋取利润的行为。这有别于地役权，因为地役权通常是给予他人方便的一种权利。

尽管获益权有其特殊性，但其与地役权更多体现在共同性上，因此，在创设、解释、转让和终止等方面，一般由适用于地役权的“同一规则予以调整”。[10]（P535）

五、评论与借鉴

美国法继受英国法的历史事实，使得其关于役权的理解及规定与英国法相似，甚至在很多方面是相同的。从发展趋势来看，不动产契据权以及衡平役权被统合到地役权中，加以简化；获益权在美国法上作为一种特别的地役权对待。1从美国的立法情况来看，法律史上的古老原则在现代社会逐渐丧失了其应有的价值，变得不合时宜[11]；现有的复杂的普通法，往往需要通过具体立法加以整合、简化，从而实现方便法律适用的目的。役权的改革方案在役权的变更与消灭以及救济上强化了法官的权力。虽然公权力深深地介入役权的构建与运行，但这都是以对私人间土地利用的私法制度安排为基础和前提的。

从域外立法因应社会需求的情况看，我们在面临或将来面临社会需求时应该发挥后发优势，根据现实国情，参考西方经验，解决中国问题。

罗马法法谚云：于作为不成立役权。也就是说，地役权在本质上以义务人的不作为为限。但基于实用和现实的考量，不动产契据权这一英美法历史传统的产物，在特定场合表现出要求义务人为特定行为的特色，服从现实逻辑，满足现实需求。这要求我们既立足原有框架又不自我设限，遵从现实逻辑来认识和理解，甚至改造地役权。

从地役权的发展来看，美国法上的役权源于土地权利人在土地转让后继续加以控制的需求，大陆法上的役权则源于土地权利人提高土地耕作便利的需求。这两类权利在此后漫长的发展历程中趋向一致，虽然在体系安排和功能定位上不尽一致，但在基本架构和制度构造上表现出相当的一致性。前文所述的获益权这一役权种类在大陆法上则是另一番面目，以另类的形式存在。狩猎权被认为是进入他人土地进行狩猎的权利，狩猎权的实现依赖于对私人所有土地进入的权利。[12]

从地役权的设立方式来看，美国法认可了文字明示授予、默认、必需地役权或时效取得至少四种情况。这与大陆法系国家的立法具有类似性。根据《法国民法典》第639条的规定，产生于现场的自然情况者为自然的地役权，产生于法定义务者为法定地役权，产生于所有权人之间协议者为意定地役权。除此之外，根据《法国民法典》第690—693条的规定，地役权的设立方式还有权利证书设定、取得时效及前所有权人的指定。《意大利民法典》第1031条也规定，地役权可以强制设立或者任意设立，还可以因时效取得或者由家父指定设立。设立方式的增加可以为当事人提供更多选择，而强制性设立方式则有助于降低交易成本，因而均有其价值。我国《物权法》第156条只承认地役权的合意设立，即意定地役权。这虽然从形式上有助于地役权与相邻关系的区分，但两者毕竟在本质上有别，难以互相替代，因此，仍有增加地役权设立方式之必要。

从地役权的得丧变更来看，虽然我国《物权法》第160条规定了地役权行使的原则——依诚信原则对供役地施加最小的限制，但由于过于原则而不易理解，在实践中难以操作。为弥补我国立法之不足，应参酌外国立法例，总结我国司法实践，遵循基本法理，综合考量地役权设立的目的、供役地人的权利义务、需役地人行使权利的方式，对我国《物权法》第160条的规定加以细化。例如，需役地部分转让的，在不影响地役权行使的前提下，可以对供役地承受的负担进行相应缩减。又如，在役权所造成的负担（远远）超出供役地人享有的利益时，允许供役地人进行役权重置；当然，在役权无意义时也应当允许需役地人通过抛弃得以解脱。我国《物权法》只在第168条通过规定地役权合同的解除事由对地役权的消灭作了间接规定，明显存在疏漏，还需要明确抛弃等因地役权目的不能或客体消灭产生的消灭事由。

从地役权的具体种类来看，美国法上关于农田、湿地、景观等保护而保存地役权制度对于以严格保护耕地为基本国策的中国，无疑具有重要的参考价值。[13]而且在我国，土地非农用途的收益与农业用途的收益相差较大，但又必须继续保持农地的农业或环境生态用途，法律赋予农村集体经济组织及其成员（农民）因经营农业而获得相应补偿权利的意义在于 “保护粮食安全与环境生态安全”、“增加农民收入，提高种田积极性”、“壮大农村集体经济，更好地服务‘三农’”和“缩小城乡差别”1，最终保障农民权益的实现，推动农村集体经济发展和城乡统筹改革。美国法上共同利益团体制度就因应了城市不动产大规模开发的需要，对市民的生活秩序和环境起到了积极作用。在建筑物区分所有权成为城镇住房主流的当代中国，共同利益团体制度对于规范复杂多样的小区业主之行为2，调节处于同一空间的众多业主之间的关系、建设和谐住宅小区，具有重要的借鉴意义。

从法官的作用来看，美国法在役权变更、消灭及救济上对法官权力的强化，在我国并没有什么参考价值。美国法之所以出现这一发展趋势，主要是因为依据判例法形成的地役权规则具有模糊、复杂、过时等不足，法官享有比大陆法系国家法官更大的自由裁量权。这迥异于我国的现实情况，同时我国也缺乏移植、参考美国法的土壤。

总之，美国法上的役权制度内容丰富，判例纷繁复杂，作为英美法上的一项制度，更是具有法系本身的特色，因此还有待更加深入、全面的研究。

参 考 文 献

[1] 詹姆斯·戈徳雷. 私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利，张家勇译[M]. 北京：法律出版社，2007.

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[11] Michael J.D. Sweeney. The Changing Role of Private Land Restrictions： Reforming Servitude Law[J]. 64 Fordham L. Rev. 661，1995.

第6篇：民法典中的土地法范文

关键词：物权法 自由和限制 私法规范 物权法定

一、序言

为保护民事主体的合法权益，维护社会经济发展与社会主义现代化，中国立法机关及法学界正在积极推动研究制定物权法。由梁慧星、孙宪忠等先生组成的中国物权法研究课题组，已于1999年10月间完成中国物权法草案建议稿（以下简称物权法草案），共12章435条，并有立法说明理由和参考立法例。物权法草案体例严谨、内容充实、立法理由说明详尽，具有高度学术价值，令人敬佩。

物权法草案在某种程度体现了当前中国法学界对制定物权法的基本构想，[1]并为将来的民法法典提供必要的架构和基础，[2]对中国民法学和社会经济发展具有重大、深远的意义。

物权法草案是建立在比较法研究的成果之上，旨在参酌大陆法系传统民法的规范模式，制定一部符合中国国情的物权法。草案的条文可以归纳为四个类型：（1）采取传统法典的共同制度；（2）采取某个法典的立法例；（3）重新组合立法例上的不同规定；（4）草案自己创设的规定。无论何者，皆显现起草者选择、判断、创新的智慧和洞察力。此种以比较法为基础的立法技术，向为各国所采用。物权法与政治、社会和经济有密切的关系，较诸债法更具本土的性质。但借鉴比较法累积的经验，实属必要而有益。近年来物权法国际化的趋势日益显著，如美国统一商法典（Uniform Commercial code）第九章规定的动产担保制度，已渐为普通法国家所接受。[3]欧洲的学者及立法机关正在研究讨论制定欧洲民法法典，并以物权法为重点之一。[4]一部根基于比较法。符合发展中国市场经济需要的物权法，将更能使中国法制与世界法学的发展接轨，并作出积极的贡献。

必须指出的是，物权法草案的说明基本上系对传统民法从事所谓“条文比较”，多未及于其判例学说及实际运作。中国社会科学院法学研究所举办“中国物权法国际研讨会”。将有助于深化相关问题的讨论。

本文拟以“自由与限制”为主题，简要说明物权类型和物权变动。前者他关私法自治，后者涉及法律行为，系物权法的结构基本问题。关于所有权的限制等，因涉及私法与公法关系，限于时间和篇幅，非本文所能讨论，先就此说明。

物权法草案第2条第1项规定：“物权是指直接支配特定之物并排除他人干涉的权利。”第61条规定：“所有权，是指法律规定范围内自由支配标的物，并排除他人干涉的权利。”权利是法律所赋予主体者享受一定利益的法律之力。权利蕴含自由，包括创设自由（尤其是合同自由）和行使自由。将物归属于特定的主体（尤其是私人），乃在使其于财产法领域享有自由，得独立自主形成其生活关系，从事市场经济活动，并具有人格的意义。此种自由实为市场经济机制的核心。然任何权利皆应受限制，无不受限制的权利。物权法具有排他性，涉及公共利益，如何合理调和自由与限制，是每一个物权法面临的重大课题；

二、公有制的物权法秩序

关于传统民法与中国物权法草案的比较研究，必须注意一个根本问题。即传统民法（包括德国、日本及中国台湾）系采私有财产制，中国大陆则采公有制。物权法较诸合同法或侵权行为法具有更强的体制关连。立法例上文义相同或类似的规定常有不同的规范功能。因此在论述之前，应对物权法草案所要建立的中国物权法秩序有所理解。

（一）公有制的私法规范

中华人民共和国宪法明定采取社会主义公有制，土地属于国家所有或集体所有（参照宪法第6条以下）。物权法草案亦重申此旨，于第87条规定：“宪法及法律指定的城市土地为国家所有，宪法及法律指定的国有以外的农村和城市郊区的土地属全体居民共同所有。”值得特别指出的是，物权法草案将公有土地纳入物权法，加以规范，并以此为基础建立了中国物权法体系。物权法传统上被认为是私法，公有制的私法规范化将对促进发展市场经济作出重大的贡献，应强调者有二：

（1）使公有财产权得依物权法享有私法上的自由（如设是用益物权），得获私法的保护（如物权请求权及占有保护请求权），并受到私法的限制（如相邻关系）。有助于使公有财产（尤其土地）经由私法进入市场，发挥物尽其用的经济效能。

（2）公有权利原则上既应与私有权利同受物权法的规范，自不能认为公有权利当然具有优先于私权的效力。国家与私人订立关于物权关系的合同（如基地使用权），乃基于主体平等原则，在依法决定当事人之间的权利义务时，国家或集体经济组织不当然享有优先保护的地位。诚如中华人民共和国民法通则第3条所强调：“当事人在民事活动中的地位平等。”自由与平等系民法的基本理念，也是市场经济赖以运作的基础。

（二）物权法与特别法

物权法草案有一个值得注意的风格，即保留由其他法律规定的条文甚多，例如：第1条第2项规定：“依照法律的特别规定，权利也可以作为物权的标的。”第3条：“除本法和其他法律有明确规定者外，不得创设物权”（参阅第4条、第5条）。第8条：“一物之上既有物权又有债权时；物权优先。但法律另有特别规定的除外。”第11条“不动产，指依自然性质或者法律规定不可移动之物。”第19条：“对动物，尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定。”第22条第2项规定：“权属证书的移转占有不能作为不动产变动的生效要件，但法律另有规定者除外。”第41条：“依法律行为取得动产物权，自该动产交付时生效，但法律另有规定者除外。”

吾人所以举出上述规定，乃在突显物权法草案规范结构的特色。此类“法律另有规定”的条文，具有不同的规范目的，在公有制尤有必要。然数量过多，难免产生“原则与例外”、“普通与特别”的交错复杂关系，致影响法律适用的明确性与安定性，在立法政策或立法技术上，得否加以适当的简约，似尚有注意的余地。

（三）物权（财产权）的保障

1.物权行使的自由与限制。

物权法草案对物权（尤其是私有财产）的保护，设有特别规定。第5条明定：“物权的行使不得妨害他人利益。不得妨害公共利益的发展。为公共利益而对物权的行使设置限制，必须有明确的法律依据。”此项规定蕴含两个重要规范意义：

（1）比例原则：对物权的限制须基于防止妨害他人利益、发展公共利益。此等限制须符合所谓“比例原则”。即①对物权行使的限制须有助于达到立法目的（妥当性原则）；②在所有能够达成立法目的的手段中，须选择最少侵害的方法（尽可能最小侵害原则）；③对物权行使的限制和公共利益之间，应有合理的比例，不得过度（狭义的比例原则），应依利益衡量的方式加以认定。[5]

（2）法律保留原则：对物权行使自由的限制仅得以明确的法律加以规定。然委任立法应不违反法律保留原则。对于物权的限制，固应以法律定之，惟法律不能巨细靡遗，一律加以规定，其属于细节性、技术性的，法律自得授权主管机关以命令加以规定，以便法律的实施。行政机关基于此种授权的命令，其内容须不逾越授权范围，并符合授权目的时，始不违反法律保留原则。

2.自然人和法人财产的征收。

物权法草案第48条规定：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。征收执行人对自然人、法人因财产被征收所遭受的全部损失，应当予以公平补偿。征收不得适用于商业目的。国家基于发展商业目的而需取得自然人、法人财产的。只能通过订立合同的方式。”此项深具意义的重要规定，将保护客体由所有权扩张到财产，舍古典征收概念，而采扩张的征收概念，并明定公用性原则、法定程序原则及公平补偿原则，实属善良的立法。须注意的有两点：

（1）征收亦须遵守比例原则，即征收系公权力实现公共福利目的所不得已的最后手段，应尽量避免之。

（2）物权法第5条系规定物权行使的限制，第48条系规定物权（财产权）的征收。后者必须对被征收者有所补偿，前者则不生补偿问题，二者如何区别，将成为实务与理论面临的重大课题。[6]

3.物权（财产权）在宪法层次上的保障。

中华人民共和国宪法第13条规定：“国家保护公民合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护人民的私有财产的继承权。”物权法草案第5条及第48条规定旨在落实宪法对于私有财产的保障。为实践此项宪法意旨，自须将财产权提升到宪法的层次。此涉及以下三个问题；

（1）如何肯定财产权是一种与自由权并列的权利，以确保个人在财产法领域的自由空间。

（2）如何制定一套使得财产权发挥其应有社会功能的民法基本体系（包括实体和程序规范）。

（3）如何建立一套能合理控制立法机关所制定法律合宪性的机制及台宪审查的原则。[7]

（四）物权法的解释

物权法草案第9条第l款规定：“对物权的争议，应该以维护物之经济价值和发挥物的效用为基准解释。”[8]此款规定为本草案所创，深具意义，比较法上虽无类似立法例，但实务多采行之。[9]

此项物权解释原则，应不必限于物权争议，即就物权的行使、物权的移转或物权的其他变动无法律规定。也没有当事人间具有法律拘束的协议或者其他可以依据的规范，因而导致当事人之间发生争议的情形。[10]在对物权有法律规定或当事人有约定的情形，法律规定或当事人约定发生疑义时。似仍顾及物的经济和效用而为解释。

关于物权争议或物权规定的解释原则，除草案第9条所明示外，尚有其他解释原则。物权既赋予个人在财产上的自由空间，对物权争议和物权法规定疑义的解释或漏洞补充，亦应以合理权利人自由空间为解释基准。此外亦应考虑整个法律体系的理念和价值，自不待言。

三、物权类型与私法自治

（一）物权法定主义

制定一部物权法，其最基本的问题是所有权制度，即何种财产得为私人所有？此屑宪法层次问题。其次，须考虑的是，对物权的种类和内容，应否加以限制，予以定型化，此涉私法自治和交易上的选择（包括物权或债权的选择）。在法制史及比较法上有不同的规范模式；英国法和法国法采取比较开放的立场，德国和日本采取严格的物权法定主义。[11]其所以采取物权类型强制，有为历史因素，有为实际理由。综合言之，系为整理旧物权，适应社会需要；物权与社会经济具有密切关系。任意创设物权种类，限制所有权的自由，影响物之利用。以法律明定其种类及内容，建立物权类型体系；有助于发挥物尽其用的经济效益。又物权具有对世的效力，物权的得丧变更，应力求透明。物权种类及内容的法定化，便于公示（尤其是土地登记），可确保交易安全与便捷。

在物权法定主义下，究竞应设何种类型的物权；应否允许交易惯例创造非典型物权；就某种类型的物权，在何种程度容许当事人有内容形成的自由？此与所有权制度、私立自治和社会经济发展具有密切关系。

（二）中国台湾地区民法上的物权种类内容及其发展

1.物权的种类。

（1）民法及特别法上的物权种类。台湾民法第757条规定：“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。”系采物权法定主义。现行民法规定八种物权，即：所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权和留置权。另有占有，系属一种对物管领之事实状态，学术上称类似物权。此等物权可从不同的角度或观点加以分类：

①以对于标的物之支配范围为标准，可分为所有权与定限物权。所有权系对于物的使用价值及交换价值为全面支配的物权，故又称为完全物权。定限物权具有两个意义，一为于一定范围内对物支配的物权，一为对所有权加以限制，系所有权以外之其他物权。定限物权依其所支配内容为标准，可分为用益物权及担保物权。用益物权系以支配物之利用价值为内容的物权，地上权、永佃权、地役权、典权属之。担保物权系以支配物之交换价值为内容的物权，抵押权、质权、留置权属之。

②以标的物种类为标昨可分为不动产物权、动产物权和权利物权。存在于不动产上的物权。称为不动产物权，有不动产所有权、地上权、地役权、永佃权、典权和抵押权。存在于动产上的物权。称为动产物权。属之者有动产所有权、动产质权和留置权。存在于权利上的物权，称为权利物权、属之者有权利质权、权利抵押权。此项的区别在于其成立要件、效力和得丧变更的不同。

（2）特别法上的物权类型。依台湾民法第757条所谓“其他法律”而创设的物权。可分为四个类型：①动产担保交易法规定的动产抵押、附条件买卖、信托占有三种担保制度。民用航空法规的民用航空器抵押（第18条）。海商法规定的船舶抵押（第3l条）。此类物权制度的特色在于其成立不以移转标的物的占有为必要，采书面成立、登记对抗原则，兼具动产担保和用益的功能。②大众捷运法规定的空间地上权（第19条）。③土地法规定的耕作权（第133条）。④矿业法规定的矿业权（第4条）和渔业法规定的渔业权（第4条）。

依特别法优先普通法的一般原则，特别法设有规定时，依其规定，无规定时，应适用或准用民法。例如航空器抵押准用动产担保交易法有关动产抵押之规定（民用航空法第18条），关于动产抵押，动产担保交易法无规定者，适用民法及其他法律之规定（动产担保交易法第3条）；矿业法第11条规定：“矿业权视为物权，除本法有特别规定外，准用关于不动产诸法律规定。”

2.分析讨论。

（1）台湾民法第757条所称法律，依其文义、立法理由及规范目的，系指成文法而言，并不包括习惯法在内。实务上一向采此见解，学者亦多赞同。最高限额抵押，民法未设明文，实务肯定之，并认其系就将来发生债权所设定的抵押权，而承认其仍系民法所定的抵押权。又实务上肯定信托让与担保，不认其违反第757条规定。[12]

（2）动产担保交易法系于20世纪60年代参考美国法制而制定。但未设如美国统一商法典第九章所规定Security Interest的统一担保制度，仍设个别担保权，因其较符合传统的思考方法和所有权的概念。依法创设三种不占有标的物的动产担保制度：①动产抵押，多用于银行贷款。②保留所有权（附条件买卖），多用于分期付款买卖。③信托占有，亦多用于向银行融通资金。此三种动产担保制度具有不同的法律结构，满足不同的社会经济需要，各有其存在价值。在大陆法系国家，传统民法多仅规定占有标的物的动产质权，不占有标的物的动产担保制度则在民法外发展，动产担保交易法即为著例。最近公布的民法物权编修正草案，并未考虑将动产担保交易法纳入民法。民法本身自成体系。勉强纳入，徒增困扰。动产担保交易法经常修改，单独立法较能适应社会变迁和事实上的需要。

（3）无论在用益物权或担保物权均严守物权标的物特定主义，即物权的设定仅得就个别特定之物为之，不得就所谓权利集合物（财产或企业）设定担保权。为解决企业融通资金的需要，曾于1939年制定工矿抵押法和工矿财团登记办法，此乃参考日本立法例而设的财团抵押，系以企业之物的设备（土地、建筑物、机器或其他设备）及其所有的各种权利（地上权、工业所有权等）所组成的一种集合财产为标的物而设定的抵押权，因登记制度难臻周全，未能发挥活泼企业金融的效能，终因动产担保交易法的施行而废止。

（4）台湾民法上的物权种类较德国法和日本法为简约，物权关系颇为明确。德国法上的物权种类所以较为复杂，因须顾及既存的物权制度。日本法上物权种类所以较为丰富，因系兼受德国法及法国法的影响，习惯法上并有多形态的物权类型。现行法上的物权制度对台湾市场经济发展的贡献。尚欠缺实证研究，然有助于建立有效率、合理的私法秩序，应可肯定。

最值得一提的是。台湾有极为完善。业已全部电脑化的土地登记。可惜的是，关于已登记物权的数量。抵押金额和其历年变动情形迄未数据化。未能提供可作分析研究的资料。[13]兹据主管机关所提供有限的资料，台闽地区力理土地他项权利登记笔数列表如下：（由于格式问题，编辑将图示予以略去，请见谅。）

由上表可知，设定抵押权登记，每年约有200多万笔（可惜缺少担保债权金额的统计），足见担保物权在市场经济的重要功能。地上权每年约有3万笔左右，尚属不少。近三年地役权笔数降至数百，在1998年仅有16笔，在2000年（1—7月）仅有20笔，已丧失其重要性。永佃权因实施耕者有其田，已无设定者。上述统计资料显示用益物权已趋没落，反映台湾社会经济变迁，有待更进一步的研究。

3.实务上的发展：判例、学说与立法的协力。

为进一步了解台湾物权法在实践中的发展，尤其是促进法律进步的机制和法学方法上的风格。兹举最近发生的二则重大争议案例，简要加以说明：

（1）物权关系上债权契约的第三人效力。数人按其应有部分对于一物有所有权者。为共有人（民法第8l 7条）。共有人得对共有物订立使用、收益等契约，是为分管契约。此种分管契约能否对抗应有部分的受让人。民法未设明文。台湾最高法院曾判例认为：“共有人于其他共有人订立共有物分割或分管之特约后，从将其应有部分让与第三人。其分割或分管契约。对于受让人仍继续存在。”此项判例是否违反宪法保障人民财产权的意旨，发生争议。司法院大法官会议释字第349号解释（1994年6月3日）认为：“最高法院判例，就维持法律秩序之安定性而言，固有其必要性，惟应有部分之受让人若不知悉有分管契约，亦无可得而知之情形，受让人仍受让与人所订分管契约之拘束，有使善意第三人受不测损害之处，与宪法保障人民财产权之意旨有违。首开判例在此范围内，嗣后应不再援用。”[14]

上述判例及解释，在学说上引起热烈的争论，意见甚不一致。[15]为解决此项争议，民法物权编草案乃设登记对抗第三人制度。于第226条之一规定：“①不动产共有人之间关于共有物使用、管理、分割或禁止分割之约定或依法所为之决定、于登记后，对于应有部分之受让人或取得物权之人。具有效力。其出法院裁定所定之管理。经登记后、亦同。②动产共有人之间关于前项之约定、决定或法院所为之裁定，对于应有部分之受让人或取得物权之人，以受让或取得时知悉其情事或可得而知者为限，亦有效力。③前两项情形。于共有物应有部分让与时，受让人对让与人就共有物使用、管理所生之债务负连带清偿责任。”[16]

（2）相邻关系对非物权人（债权人）的适用。民法关于相邻不动产所有权的规定（如第787条的邻地通行权），明定于地上权人之间及地上权与土地所有人之间。永佃权人之间及永佃权人与土地所有人之间，典权人之间及典权人与土地所有入之间均可准用（第833条，第850条，第914条）。关于用益物权人之间（如地上权人与典权之间）。尤其是非物权的不动产利用人之间（如承租人与土地所有人之间，承租人相互之间等）。民法未设准用规定。因而发生究系法律有意不为规定，应采反面推论。抑属法律漏洞，应予类推适用的问题。

经过长期争论，最高法院终于认为：“民法创设邻地通行权。原为发挥袋地之利用价值，使地尽其利以增进社会经济之公益目的。是以袋地无论由所有权或其他利用权人使用，周围地之所有权及其他利用权人均有容忍其通行之义务。民法第787条规定土地所有权人邻地通行权，依同法第833条、第850条、第914条之规定准用于地上权人、永佃权人或典权人之间。及各该不动产物权人与土地所有权人之间，不外本此立法意旨所为一部分例示性质之规定而已，要非表示于所有权以外其他土地利用权人间及无相互通行邻地之必要而有意不予规定。从而邻地通行权。除上述法律已明定适用或准用之情形外、于其他土地利用权人相互间（包括承租人、使用借贷人在内），亦应援用相类似案件应为相同处理之法理，为之补充解释，以求贯彻。”[17]

民法物权编修正草案参酌上述实务见解、于第800条之规定：“第774条至前条之规定，于地上权人、农用权人、地役权人、典权人、承租人、其他土地、建筑物或其他工作物利用人，准用之”[18]

4.民法物权编的修正。

台湾现行物权编自1930年5月5日施行以来，迄今已逾70年。其间社会结构、经济形态和人民观念。均有重大变迁，原本基于农业生活形态的民法物权已难以适应今日多变的生活形态。经多年全面的检讨，终于l 999年3月完成“民法物权编部分修正草案”。于原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条。变动幅度甚大，兹择其较为重要的说明如下：

（1）关于物权变动，为确保善意第三人之权益。以维护交易安全。参酌实务见解，明定不动产物权善意取得、于第759条第2项规定：“因倍赖不动产登记之善意第三人。已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力。不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”[19]本条所消法律行为指物权行为而言。

在动产善意物权取得，修正其要件及效果。在要件方面、明定受让人明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利者，不受保护。动产占有之受让系采占有改定时，于受现实交付前，亦不受保护（修正草案第948条）。在法律效果方面，修正草案第949条第l项规定：“占有物如系偷盗、遗失物或其他非基于原占有人之意思而丧失其占有者，其原占有人自丧失占有之时起2年以内，得向现占有人请求回复其物。”[20]此项规定旨在解决一项重大争议。即在偷盗、遗失物回复前所有权归属问题。对此，有“原权利人归属说”与“善意占有人归属说”两种见解，后者为实务及多数学者所赞同。上述修正规定明确采善意占有人归属说。[21]

（2）关于所有权的修正重点有三：①修正动产及不动产取得时效的要件、取得时效中断的事由及时效重行起算（修正条文第767条以下）；增订所有权以外财产权之取得时效，不以他人未登记之不动产为限（修正条文第772条）。[22]②为增进共有物的有效使用及管理的公平，将民法第820条：“共有物，除契约另有订定外，由共有人共管理之。共有物之简易修缮及其他保存行为，得由各共有人单独为之。共有物之改良，非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者，不得为之。”之规定，修正为：a.共有物之管理，除契约另有约定外，非经共有人过半数，并其应有部分合计过半数者之同意，不得为之。但其应有部分合计已逾2／3者。其人数不于计算。b.共有人不能依前项规定定其管理者，法院得因任何共有人之申请，以裁定定之。c.依第①项规定，由多数共有人同意之管理显失公平者，不同意之共有人得中消法院以裁定变更之。d.前三项所定之管理。因情况变更难以继续时，法院得因任何共有人之中消。以裁定变更之。e.由多数共有人依第①项规定同意管理时，有故意或重大过失致使损害于不同意之共有人者，同意之共有人应负连带赔偿责任。f.共有物之简易修缮及其他保存行为，得由各共行人单独为之。此项重大修正的重点在于采取多数共有人决定共有物的管理方法，并扩大法院的参与，期能兼顾共有物管理的效率与公正。[23]③调整相邻关系，如为因应现代生活，增订第794条之规定：“土地所有人营造建筑物或其他工作物致邻地所有人电信之接收受其妨害者，邻地所有人得请求为必要之改善。建筑物或其他工作物非由土地所有人营造或其所有权移转时，邻地所有人得向建筑物或其他工作物所有人请求之。前项规定，于妨害轻微之情形，不适用之。”[24]尤其是全面修正第797条，对区分建筑物的专有、共有部分和基地等详设规定。

（3）用益物权的兴衷反映台湾社会经济发展，而成为修正重点即：①废除永佃权。立法理由是：“永佃权之设定，将造成土地所有人与使用人之永久分离，影响农地的合理利用，且目前实务上各地政事务所几无以永佃权登记者，足见目前永佃权之规定已无存在之价值。”②增订农用权，于第841条第6项规定：“称农用权者，谓支付地租以农作、种植竹木、养殖或畜牧为目的，在他人之土地为使用、收益之权。农用权之期限，不得逾20年，逾20年者，缩短为20年。但法令另有规定或以造林为目的约定较长期限者，从其规定或约定。”[25]③修正地上权，并增设所谓的区分地上权，于第841条规定：“地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定之。前项设定范围，如第三人有使用收益权或有以该使用收益权为标的之物权者，应得其同意。”[26]

（4）在地役权方面，将第851条“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权”的规定，修正为：“称地役权者，为以他人士地供自己使用之不动产便宜之用之权。前项所称自己使用之不动产，以基于物权或租赁关系而使用者为限。”将原需役地之客体扩张及于“不动产”，土地及其定着物均包括在内，并将得设定地役权之人，不限于需役不动产的所有人。应否进一步将供役地的客体扩张及于不动产（土地之定着物），是一个值得研究的问题。

（5）典权是中国固有的物权，交易上虽不常见，修正草案仍保留之，并作若干修正，值得提出的有二：①增订第913条第2项规定：“典权附有绝卖之条款并经登记者，出典人于典期届满不以原典价加赎时，典权人即取得典物所有权。”②将第919条“出典人将典物之所有权让与他人时，如典权人申请提出同一之价额留买者，出典人非有正当理由，不得拒绝”的规定，修正为：“出典人将典物之所有权出卖于他人时，典权人有以相同条件留卖之权。前项情形出典人应以书面通知典权人，典权人于收受出卖通知后15日内不以书面表示依相同条件留买者，其留买权视为抛弃。出典人违反前项通知之规定而为所有权之移转者，其移转不得以之对抗典权人。”立法理由认为：“现行条文规定之留买权仅具债权之效力，其效力过于薄弱。为期产生物权之效力，该留买权必具有优先于任何人而购买之效果，出典人不得以任何理由拒绝出卖。又为兼顾出典人之利益，典权人声明留买不宜仅限于同一之价额，条件必须完全相同，始生留买之问题。”[27]

综合言之，台湾民法物权编修正草案规定的用益物权具有若干特色：①重新调整用益物权的类型，使其更符合社会需要。②允许当事人关于用益物权的内容有广泛自由形成的空间。③肯定用益物权的处分性，得为让与或设定抵押权，原则上不受到任何限制。④明定同一标的上多种用益物权的并存性，期能物尽其用，如在同一土地上得设定多数地上权，土地所有人设定地上权或以用益为目的之物权后，经该物权人之同意，于同一土地上得设定一个或多数其内容不冲突的地役权（参照修正条文第841条第l、10项）。[28]

（6）在担保物权方面，修正重点在于抵押权，增定不动产应有部分，得设定抵押权：明订抵押权担保债权的范围及于违约金：修正共同抵押等。最重要的是增订最高限额抵押，规定其意义、担保范围、所担保原债权确定期日、所担保债权移转的效力、最高限额抵押的共有，及共有最高限额抵押权的施行等（参照修正条文第881条以下）。

（7）在占有方面，修正占有回复关系当事人间的权利义务，增订善意占有人因不可归责于自已之事由致占有物消失或毁报时，仅于现存利益范围内，负返还之责（修正条文953条），明示善意占有人已就占有物取得孳息者，其不得请求偿还者，为通常必要费用（修正条文第954条），增订恶意占有人因不可归责于自己事由，致占有物消失或毁报时，于所受利益范围内，负返还责任（修正条文第955条）。此项修正有助于处理占有回复关系上请求权与不当得利、侵权行为等的竞合关系。

（三）中国物权法草案上的物权类型

1.物权法定原则及物权种类。

中国物权法草案亦采物权法定原则，于第3.条规定：“除本法和其他法律有明确规定者外。不得创设物权。”第4条规定则违反物权法定原则的后果，其第3款规定：“物权的设定虽然无效，但该行为符合其他法律行为的生效要件的，许可其产生相对应的法律效果。”此为无效法律行为转换原则的适用。

草案所创设的物权，计有所有权、基地使用权（传统民法上的地上权）、农地使有权、邻地利用权（传统民法上的地役权）、典权（合称用益物权、参照草案第172条）；抵押权、质权、留置权（合称担物权，参照草案第l 72条）。此外尚有担保让与和占有。为简约文字上的说明及便于观察，兹将草案所创设的物权体系图示如下：（由于格式问题，编辑将图示予以略去，请见谅。）

2.分析讨论。

中国为建立新的物权法，采取“物权法定原则”，确有必要。物权的种类和法律构造相当于传统民法的物权，体系上分为权利及占有。权利又分为所有权、用益物权及担保物权（包括让与担保）。以下对照传统民法规定提出若干意见：

（1）公有土地所有权的私法性质。中国物权法系建立在公有制之上。土地为国有或集体所有。在土地之上不得设定抵押（草案第307条），但得设定基地使用权、农地使用权，邻地利用权（典权除外）。又关于土地，亦适用相邻关系和物权请求权等规定，而受到私法的规范。在此规范意义上。属于国有或集体的土地所有权实具有私法所有权的性质。

（2）发挥土地利用价值和交换价值的用益物权。用益物权在中国物权法草案居于重要的地位。其主要原因之一，系土地为公有，私人不得有土地所有权。用益物权的创设，具有“代替”土地所有权进入市场的功能，但其他方面用益物权的内容亦受到公有制的制约。

与传统民法加以比较，中国物权法草案规定的用益物权有下述几点特色：

①用益物权的客体系国有或集体所有的土地（典权除外）。

②在发生方面，基地使用权不得因时效取得（草案第206条）。在台湾。地上权得因时效取得，实务上颇为常见。[29]中国物权法草案对禁止基地使用权时效取得的理由，[30]说明甚详，就中国国情言，实具说服力。

③在期间方面，中国物权法草案明定不得约定永久期限（第207条第1款）。其主要理由是因采土地公有制。在台湾。民法未设明文，学术多肯定之，[31]认其有利于对土地作长期投资使用，然此将使所有权虚化。

④最值得注意的是，中国物权法草案禁止农地使用权的让与和设定抵押，但基地使用权原则上允许之。如前所述，中国法律不5午土地设定抵押，从而土地的交换价值将经由基地使用权的处分而进入市场，由是观之，基地使用权实有重要的功能。

物权法草案对各种用益物权在相当程度允许当事人得依约定形成其内容，在一定程度并肯定用益物权的处分性（让与或抵押）。然为期发挥土地的利用价值及交换价值，得否允许当事人有更多的形成其权利义务的空间，应否扩大用益物权的处分性。是任何一个物权法面临的重大课题。

（3）担保物权制度功能的极大化。债权在市经济具有优越的地位，重叠的债权为担保而奋斗。担保制度具有促进资金融通，发展市场的重要机能。中国物权法草案因受土地本身不能作为担保客体的影响。尤须扩大担保标的物的范围（除特定之物、权利外，包括财产集合体及企业）。和创设更多的担保制度，将担保制度的功能加以极大化。限于时间及篇幅，本文不能就各种担保权作较详细的讨论。以下仅对让与担保加以说明。

传统民法对让与担保此种具信托性质的担保制度多未设明文。曾质疑其适法性。但终肯定存在的价值，经内判例学说发展成为一种非典型的担保行为。其重要性因法制不同而异，在德国多用于动产让与担保（Sicherungsubereignung）和债权让与担保（Sicherungsabtretung），因欠缺公示方法，造成诸多问题。[32]中国物权法革案设专章（第十章）。加以规定（第408条至第416条），将其典型化，并设登记公示制度（草案第4ll条）系比较法的创例，实值重视。兹提三点意见如下：

①草案第410条第1款规定：“依法律行为设定让与担保时，标的（物）的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同。”参照草案第6条和第7条规定，此之所谓“法律行为”和让与担保合同，系指设定让与担保（物权变动）的原因行为，具债权合同的性质。

②草案第410条第2款规定：“以动产为标的物设定让与担保的，应以占有改定的方式移转财产所有权。”让与担保的设定，通常以占有改定的方式为之，使设定者得保有物的使用收益，然此似非让与担保法律结构上逻辑之当然，须否强制应以占有改定方式为之，乃立法政策问题。

③草案第414条规定：“让与担保合同存续期间，当事人任何一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定请求损害赔偿。其中，债权人的损害赔偿额以债权额为限。”本条规定在让与担保法律结构上至为重要，因其涉及担保所有权的定性问题，影响当事人之间及对第三人的权利义务关系。本条所谓“当事人一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定，请求损害赔偿。”究竞系指各当事人均得主张侵权行为或债务不履行，抑应视不当处分标的物的，究为让与担保的设定者（债务人或第三人）抑为债权人而定其得主张的，究为侵权行为或债务不履行损害赔偿（或成立请求权竞合），未臻明确。

草案说明谓：“本条是关于让与担保合同存续期间当事人不当处分标的物的责任。于让与担保合同存续期间，无论标的（物）是由债务人、第三人占有，还是由债权人占有，皆不得为不当之处分。因此债务人或第三人不当处分所占有、保管之标的物时，债权人可依债务不履行的规定请求损害赔偿。由于被不当处分之标的物系用于担保债权之实现。故债权人之损害赔偿额应以债权额为限。当让与担保标的物在债权人占有保管期间被不当处分时，债权人之不当处分行为因构成对债务人或第三人财产权之侵害，故受到侵害的债务人或第三人当然可依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿。”[33]

立法说明所以肯定债权人不当处分担保物时，债务人或第三入当然可以依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿，其理由系认此项不当处分构成对债务人或第三人“财产权”之侵害。[34]然设定者既然已将标的物所有权移转于债权人，则此所调“财产权”究指何而言，似有明确界定的必要。

若设定者所保有的是“财产权”，则债权人所受让的“所有权”。究竟是何种性质，与设定者的财产权具有何种关系？如何在实质上或形式上加以定性，涉及当事人与第三人利益甚巨：债务人（或设定者）不当处分标的物时，第三人得否取得其所有权？第三人不法侵害标的物时，各当事人得主张何种权利？当事人一方的债权人对标的物为强制执行，或当事人一方破产时，他方当事人得行使的权利？此等让与担保制度上的基本问题与如何定性设定者的。财产权“，具有密切关系。[35]

（4）占有制度的特色。关于占有，立法例上虽有规定为权利，草案规定为一种事实，但未仿德国民法将之置于物权编之首，而参考台湾民法将之列为各种物权之后。所谓占有，传统民法法典多规定为对物有实际管领力（Tatsaachliche Gewalt）。如德国民法第854条第1项。瑞士民法第919条第1项。草案第417条规定：“占有，是指对于物事实上的控制与支配。”占有的成立，须兼具“控制”和“支配”双重要件。说明草案谓：“所谓控制，指物属于占有的管理或影响之下。所谓支配，指占有人能够加以一定的利用。”然得为支配者，通常多以得为控制作为前提，二者关系如何？是否会增加认定困难，似仍有讨论余地。

就比较法言，中国物权法草案的另一重要特色是，一方面虽明定得以间接占有的方式（占有改定）的方式取得动产所有权（第447条），设定动产让与担保（第411条）；他方面则于占有一章不设间接占有的规定，亦即不使间接占有人得主张占有保护请求权，其理由系间接占有人（如房屋出租人）得依物权请求权而受保护，不必另设规定，以简化占有制度。[36]此为甚属有趣的问题，值得深入研究。[37]

占有人与回复请求权人间的权利义务系占有制度上的重要问题。草案于占有一章关于占有人的使用收益、支出费用的求偿和损害赔偿，分别占有人为善意占有人或恶意占有人设有规定（第424条以下）。值得注意的是，草案对物权请求权亦分别现占有人为合法占有或恶意占有人，就孽息、支出费用的补偿，另设规定（第54条以下）。按关于占有物使用收益、支出费用、和损害赔偿，德国民法系规定于所有物返还请求权（第987条以下）。瑞士民法（第398条以下），日本民法（第189条以下），台湾民法（第953条以下）则规定于占有。中国物权法草案分别于物权请求权和占有回复关系设内容不同的规定，其竞合关系如何，尚值研究。

四、物权变动上的物权行为与原因行为

（一）问题的提出

在市场经济中，财货（尤其是所有权）必须具有移转性。市场经济的运作厥赖于财产权的自由移转，促进资源的最适当使用。[38]物权的变动，除法律规定者外，必须基于当事人之间的合意，也就是合同。因此依当事人意思而为的物权变动乃处在债权合同与物权的交叉路口，[39]一方面涉及债权合同，另一方面涉及物权变动，造成法律规范的困难，产生多种不同的规范模式。

关于物权变动究竟应采取何种模式，中国法学界有颇深刻广泛的讨论。其重点之一，系中国物权法宜否采取德国法上的物权行为理论。此攸关中国物权法的基本架构、民法上的概念形成、体系构造和思考方法，并涉及当事人依其意思形成物权关系的自由，可谓是物权法的核心问题。应提出讨论的有四个问题：①物权变动的规范模式。②台湾民法上物权行为无因性原则及其实践经验，就判例学说较深入观察此项理论的实际运作。③中国物权法草案的解释适用。④立法政策上的评估。

（二）物权变动的规范模式

为便于讨论物权变动的规范模式，试举一例加以说明。甲出卖A屋（不动产）和B画（动产）于乙，是为买卖，称为债权合同。关于如何转移A屋和S画的所有权，比较法上有两个众所周知的基本规范模式，一为法国的意思车义，一为德国的形式主义，兹史进一步分为四种类型：

（1）意思主义：买卖契约有效成立时，A屋和B画所有权即行移转；登记或交付非属所有权移转的有效要件，但得规定其为对抗要件。

（2）意思和登记（交付）原则：A屋和B画所有权的移转，除买卖契约外，尚需履行一定方式，如在不动产须办理登记，在动产须为交付。

（3）物权行为与债权行为分离原则：A屋和B画所有权的移转，除买卖契约。尚须有一个独立于买卖契约之外，以移转标的物所有权为内容的法律行为，称为物权行为（或处分行为），而称买卖契约为债权行为（债务行为或负担行为），是为物权行为与债权行为分离原则（Trennungsprinzip），物权行为与债权行为系各自独立（物权行为独立性）。债权行为（买卖契约）是当事人作成物权行为以转移标的物所有权的原因，称为原因行为。

（4）物权行为无因性：在物权行为与债权行为分离原则，发生另一个问题；在上举甲出卖A屋和B画与乙之例，设甲依“物权行为”将标的物所有权移转与乙之后，发现买卖契约不成立、无效或被撤销时，乙是否仍能取得所有权？此涉及物权行为无因性的问题。即物权行为之效力为其原因行为（买卖契约）所左右者，谓之有因原则。物权行为之效力不受其原因行为（买卖契约）之影响者，谓之无因原则。所谓无因也者，并非“无其原因”，而是不要其“因”，即将原因行为从物权行为抽离，不使其影响物权行为的效力。此即德国法上所谓的物权行为无因性（Abstraktionsprinzip）。[40]

物权行为与债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。在规范模式上得采地因的物权行为（德国民法），或有因的物权行为（瑞士、奥因、荷兰）。[41]

为便于观察，将上述物权变动的基本模式，（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅）

（三）中国台湾地区民法上的物权行为理论及其实践经验

1.民法的规定、判例和学说。

台湾K法第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记。不生效力。”第76l条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”民法施行后，通说即认为第758条所谓法律行为，系指物权行为，第761条第1项所称“让与合意”指物权契约而言，肯定物权行为的存在，并进一步采物权行为无因性理论。[42]台湾最高法院曾有判决明确地表示：“查法律行为分为债权行为与物权行为，前者系以发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避焚法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行为之外而成为无因行为。”学术与判例所以采物权行为理论，其主要理由有四：

（1）就法律体系言，第758条和第76l条系规定于民法物权编。

（2）第761条仿自德国民法第929条，其所谓“让与俣意”相当于Einigung，而Eininug实指物权契约dinglier Vetrag而言。[43]

（3）最主要的是，现行民法系采用德国立法例，接受德国法上的理论有助于民法的解释适用。尤其是建立法律行为的理论系。[44]第759条规定：“因继续、强制执行、公用征收或法院之判决于登记前已取得不动产者，非经登记，不得处分其物权。”通说认为所谓处分系指物权行为（处分行为）而言？其所订立买卖、赠与等契约（债权行为）则属有效。

（4）物权行为理论本身的吸引力，其概念形成、体系和思考方法具有相当的科学性，而科学性实为法学者致力实现的目标。

2.物权行为与法律行为理论体系的构成。

台湾民法是建立在权利和法律行为这两个基本制度之上。物权行为是法律行为的一种，因此要了解物权行为，必须将之纳入法律行为体系之中加以观察。

首先应说明的是给与（Zuwenung）的意义。给与指因法律行为的作成，致行为人一方的财产有所增益。给与的行为包括负担行为与处分行为。负担行为亦称债务行为（或债权行为），即因法律行为的作成，而负有给付的义务，例如买卖，出卖人负有移转买卖标的物的义务。负担行为多为契约（合同），但亦得为单独行为（如馈赠、捐助财产设立财团法人）。处分行为指直接引起权利变动的法律行为，分为物权行为（以物权为标的）及准物权行为（如以债权为标的）。物权行为又分为物权契约（物权合同，如动产所有权的让与合意）和单独行为（如物权的抛弃）。关于此项法律行为体系，应特别说明的有三点：

（1）物权行为与原因行为（债权行为）的分离原则，不仅适用于不动产或动产所有权，对抵押权或地上权的设定亦有适用余地。台湾最高法院曾判例谓：“不动产抵押权之设定，固应以书面为之。但当事人约定设定抵押权的债权契约，并非要式行为。若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权之一方，自应负使他方取得该抵押权之义务。”由此可知，应区别者有二：一为约定设定抵押权的债权契约；一为设定抵押权的物权契约，前者为后者的原因行为。此项思考模式于其他担保物权及用益物权的设定，均有适用余地。[45]

（2）在债权让与，例如甲将其债权转让于乙，其情形恰如甲将其动产或不动产所有权移转于乙（物权行为），是为处分行为（准物权行为），而以买卖、赠与或信托等债权契约为其原因行为，因而发生债权让与契约与其原因行为的分离独立，并具无因性。

（3）物权行为系处分行为的一种，故民法所称处分行为，多仅指物权行为，而不包括债权行为。关于第759条所称处分的意义，前已论及。第l18条第l项规定：“权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认，始生效力。”其所称处分指处分行为，包括物权行为和准物权行为，但不包括债权行为。

由上说明可知，物权行为所涉及的，非仅物权变更，尚及于债权让与等处分行为，实为民法体系构成的基本制度。

3.物权行为的方式。

关于物权行为的方式，涉及民法第760条：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”规定的解释适用。通说认为第760条系指物权行为而言。学术上强调应解释为系指债权行为（买卖、互易等），以发挥书面要式行为的功能。亦有主张宜兼括二者。之所以发生此项争议主要原因是，依修正前民法规定，不动产的债权契约系属不要式行为。

值得注意的是，1999年4月20日公布（2000年5月6日施行）的民法债编修正条文增订第166之规定：“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务者，应由公证人作成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之移转，设定或变更而完成登记者，仍为有效。”[46]为配合此项修正，并避免第760条的争议，民法物权编修正草案于第758条增订第2项，明定：“不动产物权变动的登记应依当事人书面为之。”

4.物权行为的适用。

物权行为系法榨行为之—种，故民法总则关于法律行为成立、效力和的规定，原则上均有适用余地。[47]以下参照实务案例，分就四种悄形，说明当事人间的法律关系：[48]

（1）原因行为（如买卖、互易）与物权行为均照有效成立。例如甲出卖某画给乙，价金一万元；双方依约履行时。共作成买卖契约、移转某画所有权的物权行为（第76l条），及移转金钱所有权的物权行为（第761条）。在此情形，甲和乙各因物权行为的作成，取得动产所有权（金钱、画），而以买卖契约作为保有他方给付的法律上原因。

（2）原因行为与物枚行为具有共同瑕疵。在前举甲售画于乙之例，设甲系禁治产人，无行为能力时，其意思表示（法律行为）无效（第15条、75条）。此项无效及于原因行为和物权行为，故甲与乙间的买卖契约，甲移转某画所有权于乙的物权行为。乙支付价金于甲的物权行为均届无效。均不能取得A画及金钱所有权，均得向他方主张所有物返还请求权（第767条）。又例如甲系受乙欺诈或胁迫让售某画于乙时，甲得同时撤销买卖契约及移转该画所有权于乙的物权行为。而向乙主张所有物返还请求权。此项共同暇疵理论具有缓和物权行为无因性的功能。

台湾民法第87条规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效。对抗善意第三人。”此之所谓意思表示（法律行为）。除债权行为外，亦包括物权行为在内。台湾最高法院曾判例谓：“债务人欲免其财产被强制执行。与第三入通谋而为虚伪意思表示。将其所有不动产为第三人设定抵押权者，债权人可依侵权行为之法则，请求注销登记，亦可使代位权。请求注销登记。”

在本件判例，债权人所以得行使代位权，请求注销抵押权登记，系因设定抵押权的物权行为乃通谋虚伪表示无效，第三人并未取得标的物所有权。若甲欲免其财产被强制执行，与第三人通谋而为虚伪表示，将其所有不动产出卖于第三人。并办理所有权移转登记时，依上述判例意旨。其买卖契约及物权行为应同归无效，第三人不能取得该不动产所有权，债权人亦可行使代位权、请求注销登记。

（3）原因行为有效成立，处分行为无效。在前述甲售画于乙之例，设甲于订立买卖契约后受禁治产宣告。并于受禁治产宣告期间移转该画所有权于乙时，其物权行为无效，乙不能取得该画所有权。惟甲和乙间存在着有效的买卖契约。乙占有甲交付之画，具有本权，为有权占有，甲不得主张所有物返还请求权。基于此项买卖契约，乙得请求甲（于撤销禁治产宣告后），或甲的法定人为让与该画的意思表示。使乙取得其所有权。

值得提出讨论的是物权行为错误的问题，如出卖A画，误取B画让与其所有权；欲丢弃A画，误取B画抛弃之。于此等情形，表意人得以表示行为错误为理由撤销其物权行为（第88条第1项）。台湾最高法院曾判决谓：“既因错误而将非买卖标的物移转登记与买受人，纵然无法依错误之法理撤销意思表示。惟因错误造成之物权行为，买受人取得买卖标的物，应认为无法律上之原因而受利益，致出卖人受有损害，自应返还其利益。”此一判决的内容有二：①民法关于错误的规定亦适用于物权行为。物权行为因错误而被撤销时。出卖人得向买受入主张所有物返还请求权，消求涂销土地登记。[49]撤销权因除斥期间经过而消灭时，出卖人仍得依不当得利规定向买受人请求返还买实际的物所有权（移转登记）。

（4）原因行为不存在、物权行为有效。所沼原因行为不存在，指债权行为（如买卖、赠与）不成立、无效或被撤销视为白始无效。在无因性理论下，其本身有效成立的物权行为，不受原因行为不存在的影响，仍能有效发生物权变动（如取得买卖标的物所有权）。关于此点，台湾最高法院曾有判决作明确说明：“按无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因。而其后已不存在者，亦同。民法第179条定有明文。无法律上之原因取得不动产所有权而受利益。致他人受损害者，该他人自得依不当得利规定，请求移转不动产所有权登记，以返还利益，并不发生注销登记之问题。盖物权行为有其独立性及无因性，不因其原因之债权行为系无效或得撤销而失效。”

5.实践经验及发展。

Koetz教授在其《比较法导论》一书中，强调物权行为无因性是德国民法风格上的特征。[50]Stadler氏在其关于无因性的重要著作别指出德国民法是当今惟一始终贯彻无因性观念的惟一民法法典。[51]据上所述，台湾民法几乎全面接受德国法上的物权行为理论。其主要的机能在能够与德国法接轨，吸收德国法的判例学说，便于操作这部移植的民法法典，而能在本土成长发展。经由物权行为无因性理论的学习和运用，在某种程度提升了法律人抽象、概念、体系的法学思考方法。

关于物权行为独立性及无因性的存在价值。在德国法上争论甚多。在台湾亦受质疑，学术上有否定物权行为的必要性。有赞成物权行为独立性，但反对采无因性。有提出共同瑕疵说，条件关连说及法律行为一体说等理论，试图将无因性相对化。[52]在学者的争论中，有一个有趣的现象，即留学德国法或专攻德国法的学者对物权行为持较肯定的意见或理解的立场。留学英美或专攻英美法的学者则几乎持反对、批评的态度，其所涉及的，除物权行为本身所具的争论性外。不同法系的思考方法亦为主要原因。

必须提出的是，经过数十年的适用，物权行为的独立性及无因性已成为台湾民法和法律人法律思考的“重要成分”。民法物权编修正草案第758条规定：不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。前项登记，应依当事人之书面为之。立法说明谓：“不动产物权之得、丧、变更之物权行为，他关当事人之权益至巨，为示慎重，并便于实务上作业，自应依当事人之书面为之，本法第760条之现行规定，适用上有不同见解。特于本条增订第2项有关登记应依当事人之书面为之之规定，并将上述第760条删除。又此所谓‘书面’，系指具备足以表示有取得、设定、丧失或变更某特定不动产物权之物权行为之书面而言。如为契约行为，须载明双方当事人合意之意思表示，如为单独行为，则仅须明示当事人一方之意思表示。”此项说明明确地肯定本条所谓法律行为系指物权行为而言，并认为应包括契约行为及单独行为。物权行为的废除将造成民法理论构成上的大地震，[53]影响多年来在实务及理论上辛苦累积的共识和思考方法。

（四）中国物权法草案上的。物权变动与其原因行为区分原则“

1.问题的提出。

中国物权法革案第6条规定：“依法律行为设立、移转、变动和废止不动产物权，不经登记者无效。依法律行为设立、移转、变动和废止船舶，飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗。依法律行为设立、移转、变动和废止其他物权，经交付始生效力。”第7条规定：“以发生物权变动为目的原因行为。自合法成立之时效，在不发生物权变动的结果时，有过错的当事人应承担违约责任。”此两条规定在物权变动上具有重大的意义，从比较法的观点言。初视之下，难免发生三点疑义：

（1）第6条所谓“法律行为”的意义如何？就买卖交易言，究指买卖契约，抑指独立于买卖契约（债权行为）外、一个以移转买卖标的物所有权为内容的法律行为（物权行为）？

（2）第7条所谓“原因行为”，是否指相对应于物权行为的债权行为？传统民法典上所谓原因行为乃与物权行为（处分行为）相联系的概念。

（3）第7条标题称为“物权变动与其原因行为的区别原则”，此项概念在比较法尚属少见。是否相当于德国法上“物权行为与原因行为（债权行为）分离原则”？

上揭三占疑义的重点在于中国物权法草案是否采取物权行为理论。

2.物权变动与其原因行为原则的规范模式。

关于所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，草案说明谓：“在强调物权变动必须遵守公示原则的情况下，在中国的物权立法中，物权变动中，物权的变动就只能在公示之后生效，而不是仅依当事人的意思表示，这样物权的变动和债权的变动划清了界限。这就是所谓”物权变动与其原因行为的区分原则。“[54]此项原则一方面不采法国法的意思主义，及日本民法典第176、177条规定的所谓对抗主义；[55]其他方面也不采取德国法上的物权行为理论。换而言之，在中国民法理论上虽有民事行为或法律行为的概念，但无所谓的”物权行为“。物权法草案第6条所谓法律行为系指买卖、互易、赠与，以及设定用益物权、担保物权与让与担保等的合同，是否包括单独行为，未可确知。[56]如前所述，台湾民法第758条所谓法律行为系指物权行为而言，中国物权法草案第6条所谓法律行为则指债权合同而言。为便于观察，兹将”物权变动与原因行为区分原则“的规范模式图示如下（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅）

3.中国物权法草案上的“区分原则”与德国法上的“分离原则”。

所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，系中国物权法草案所创设的概念。对此，立法说明有更进一步的阐释：“以发生物权变动为目的的原因行为，主要是合同，它屑于债权法律关系的范畴，其成立、生效应该依据债权法、合同法的规定。在法学上，这种合同属于物权变动的原因行为。因为不动产物权的变动只能在登记时生效，动产物权的变动只能在交付时生效，故合法成立的合同也许不能发生物权变动的结果。其中的原因，可能是物权因客观情势发生变迁，使得物极不能变动，也可能是物权的出让人‘一物二卖’，其中一个买受人先行进行了不动产登记或者接受了动产的交付，另一买受人便不可能取得合同指定的物权。因合同产生的权利属于债权，法律性质为相对权，不具有排他性。因此，买受人无法也无必要知道是否存在‘一物二买’的情形。所以，物权变动的合同和物权变动本身是两个法律事实。这也是物权法的一个基本原则。在德国民法中被称为‘区分原则’或者‘分离原则’，其建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行为之有效的原则。中国台湾地区民法、瑞士法等采纳了这一原则。中国现行不动产法也基本上遵守了这一原则。”[57]

应于指出的是，中国物权法草案所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，似不同于德国、瑞士、台湾法上所谓“区分原则或分离原则”。依吾入通常的理解，德国法上所谓分离原则乃在肯定有一个独立存在于负担行为（债权行为，原因行为）外的物权行为。其区分或分离的，不仅是物权变动与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与原因行为。为便于观察，兹将德国或台湾法上的规范模式图示如下（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅）。

4.物权行为独立性与物权法原则。

中国物权法草案说明特别指出中国的民法学理论中，对物权法定原则、物权绝对原则，物权公示原则、物权特定原则一般已接受，而对于是否纳物权变动的无因性原则（物权行为无因性原则），则存在争议。在此须指出的是，物权绝对、物权法定、物权公示和物权特定这四个原则具有一定程度的关连，后三者与物权绝对性具有密切关系。物权行为的独立性（或无因性）和物权绝对原则似无逻辑或体系上的必然的关联；但物权行为的舍弃在某种程度将减弱物权的自主性，影响物权特定原则。物权行为与揽权行为的分离有助于维护和贯彻物权特定主义。[58]

5.法学理论构成和法律关系；

德国法上物权行为与债权行为分离原则不同于中国物权法草案的“物权变动与原因行为区分原则”，前已论及。二者的差异在于后者不采物权行为理论（独立性及无因性）。就法律适用而言，二者的不同涉及两个重要层面，一是法学上的理论构成，一为法律适用上当事人的权利义务。

（1）法学理论构成[59].

①处分行为。物权法草案第45条规定非依法律行为的物权变动，即“因法律的规定、法院的判决、政府的指令发生的物权变动，自法律生效时、法院判决确定时或者政府的指令下达时生效。因继承发生的物权变动，自继承开始时生效。依馈赠发生的物权变动，准用此规定。因事实行为发生的物权变动，自事实行为成就时生效。依前三款发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，权利取得不得处分其物。”此规定相当于台湾民法第759条，依台湾判例学说的一致见解，所谓“处分”系指物权行为（处分行为）而言，买卖、赠与等债权契约仍为有效。在不承认物权行为的中国物权法，对所谓处分必将作不同的诠释。[60]草案第45条第3款所谓：“如为动产而未付占有的，权利取得人不得处分其物。”甲继承其父某车，未交付占有时，能否出卖该车于乙？能否依草案第43条规定（以移转所有权代替交付）让与其所有权？所谓不得处分是否兼指二者？其禁止理由。何在？均值研究。

②保留所有权。出卖人保留动产所有权以担保分期清偿的价金，实务上甚为常见。在采“物权行为与债权行为分离”的规范模式中，所有权的保留乃基于物权行为附停止条件。依中国物权法草案所采原则，则必须于买卖契约另为约定，草案第4l条规定：“依法律行为取得物权，自动产交付时，生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此所谓当事人另有约定的除外，系指保留所有权而言，即附有所有权保留的动产买卖，虽经交付，但所有权并不移转。此在英国法上称为附条件买卖（Conditional sale of goods），诚如德国著名的比较法学者Drobnig氏所言，此种约定事实上得视为是一种物权合意（realagreement）。[61]

③让与担保。中国物权法草案第4l0条规定：“依法律行为设定让与担保时。标的物的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同”。依草案所采“物权变动与其原因行为区分原则。”本条所谓让与担保合同仍指债权的合同而言。

在采物权行为与债权行为分离原则的物权法，让与担保系建立在三阶段的理论构造，其应区分的，有三个法律行为；一为发生债权的合同（债权行为，如消费借贷）；二为关于让与担保的债权合同（德文称为Sicherungsvertrag，Sicherugsabrede）；一为移转标的物权利的行为（就动产而言，系依占有改定移转标的物所有权）；女作为让与担保的原因行为的，不是发生揽权的合同（如消费借贷），而是当事人关于设定让与担保及约定当事人间权利义务的债权合同。[62]

（2）当事人间的法律关系：关于本同规范楔式下的当事人之间法律关系，试举乙例加以说明，甲出卖A屋和B画于乙，并让与标的物，其后买卖契约不成立：无效或被撤销2、①在采物权行为与债权行为分离原则的规范模式；其采物权行为有因性时，物权行为的成立与生效受债权行为左右，向其命运；故在上举之例，乙不能取得A屋和B画所有权，甲得向乙主张所有物返还请求权。在乙特A屋和B画出卖于第三人丙，并移转其所有权的情形，其买卖契约虽届有效，就物权变动言，则属无权处分，丙能否取得A屋或B画所有权，应适用善意取得的规定。

其采物权行为无因性时，物权行为原则上不受债权行为影响，乙仍能取得A屋和B画所有权。惟债权行为即不存在，其受有所有权的利益，系无法律上原因，应依不当得利规定负返还责任。在乙将A屋或B画出卖于第三入丙，并移转其所有权的情形，其物权行为亦届有效，因乙系标的物所有人，有处分权；第三人丙无论善意与否，均能取得其所有权。

②依中国物权法草案所采规范模式，买卖契约（原因行为）不成立、无效或被撤销时，不生。物权变动的效力，甲得向乙主张物权请求权。在乙将A屋或E画标的物出卖于第三人丙，并为登记或交付时，在动产，属无权处分；应适用动产善意取得规定（第145条）；在不动产，亦应认系无权处分，而有草案第29条善意保护规定的适用。

据上所述，关于物权变动是否采物权行为理论，法律适用上的主要差异有二：

①在当事人之间，采物权行为无因性时，其物权变动不受原因行为不存在而受影响，发生不当得利问题。不采物权行为无因性时，其物权变动受原因行为影响，发生物权请求权。

②对第三人而言，采物权行为无因性时，买受人让与标的物所有权，系有权处分，不生善意取得问题。不采物权行为无因性时，买受人让与标的物有权，系属无权处分，受让人依善意取得规定而受保护。

（五）立法政策上的评估

物权变动在比较法上有法国法意思主义和德国法表示主义2种基本制度，中国物权法草案创设—种称为“物权变动与其原因行为的区分原则”。此项中国规范模式可资赞同，兹综上所述。分四点言之：

（1）意思主义虽属简便，但物权变动欠缺公示性。有碍交易安全。登记或交付对抗制度，不能全面解决公示问题，徒然造成复杂的法律关系。

（2）如前所述，物权变动介于债权合同与物权之间，刨设一个独立于债权行权以外，以物权变动为内容的物权行为，不能不认为是法学上的一项伟大成就或贡献。将此种物权行为由其原因行同脱离，使之无固化，固有其优点，[63]但具有如下缺点：①不符一般人民交易观念。②不足保护物权让与者（如出卖人）的利益，因其于原因行为不成立、无效或被撤销时，仅得对受让人主张不当得利返还请求权（债权请求权），而不能行使物权请求权，此于受让人破产时，甚属不利。3对第三人的保护，得适用善意取得制度，无因性理论使恶意受让人亦受保护，似无必要。

值得考虑的是，宜否采取独立的物权行为，而将之有因化（有因的物权行为），此固具有概念化、体系构成的功能，但其实际法律效果殆同于“中国模式”，另创一个物权行为似属多余。[64]

（3）Drobnig教授在分析欧洲各国法律（包括英国、法国、德国、荷兰）之后，建议未来制定的欧洲民法典应采取的规定，相当于中国模式，即动产所有权的移转以债权合同和交付为要件。[65]此项规定在某种程度上显现未来法律的发展趋势。

（4）中国物权法草案第6条使用“法律行为”，第7条使用“原因行为”，二者屈同一概念，均指债权行为（尤其是合同）而言，如何避免在文义上易被误认前者系指物权行为，后者系指债权行为，相当于德国或台湾民法上的“分离原则”，似尚有斟酌的余地。

五、结论

物权法的制定对中国和比较法均具有深远意义。对中国而言，系在社会主义公有制上创设一部加强保障人民权益，促进市场经济发展的私法秩序。对比较法言，系提供若干具有创意的规范模式。自由和限制的调和是物权法（或其他法律）面临的重大课题。中国物权法草案采取物权法定原则，除所有权外，规定四种用益物权，四种担保权（包括让与担保）和占有，虽限制了私法自治和交易上选择自由，但有助于增进公有土地和私有财产的使用价值和交换价值。关于物权变动，中国物权法不采用法国法的意思主义或德国法的物权行为无因性原则，而创设了所谓“物权变动与原因行为区分原则”，期能兼顾当事人意思（合同）和交易安全（以交付或登记为要件）。实为比较法上具有创意的规范模式。物权系对物为支配而享有其利益，其所赋予、保障或实现者，乃个人在财产法领域的自由空间。深信中国物权法的制定将对促进市场经济的发展。维护人的价值和尊严，作出重大的贡献。

注释：

[1]梁慧星主编：《中国物权法研究》（上）（下），法律出版社1998年版；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版；钱明星：《物权法研究》，北京大学出版社1994年版；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998版，本稿仓促撰写于台北，受限于时间，未能收集研读大陆相关文献资料，敬请见谅，误解之处，并请指正。

[2]王利明：《关于民法典制定的若干问题》，《人大法律评论》第1辑，中国人民大学出版社2000年版，第1页以下。

[3] 参阅Thilo Rott.Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsichheiten，2000.

[4] 参阅Arthur Hartkamp等主编：Towards a European Civil Code，Second Revised and Expanded Edition，Kluwer Law International，1998.

[5] 关于比例原则，最有名的名言是德国行政法Fleiner学者所谓：“警察不可用大炮打麻雀”，Institution des Deutschen Verwaltungsrechts，8.Aufl 1928，S.404，引自陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，元照出版社1999年版，第243页。

[6] 在台湾，实务及理论上系采特别牺牲理论，参照司法院大法官释字第440号解释：“人民之财产权应予保障，宪法第十五条设有明文，主管机关依法行使公权力致人民之财产遭受损失，若逾其社会责任所应忍受之范围，形成个人之特别牺牲者，应予合理补偿。主管机关对于既成道路或都市计划道路用地，在依法征收或价购以前埋设地下设施物妨碍土地权利人对其权利之行使，致生损失，形成其个人特别之牺牲，自应享有相当补偿之权利。”

[7] 参照《中华人民共和国立法法》第3条、第78条以下。在台湾，是由司法院大法官行使违宪审查权。苏水钦教授综合分析台湾司法院大法官过去50年所作关于宪法保障财产权的解释，深入阐释财产权的概念、财产权的主体、财产制度保陈、限制应有必要、限制应合比例原则、限制应合目的、法律保留原则、具体明确原则、正当程序原则、不溯既往原则、信赖保护原则、一事不得二罚原则，以及有征收即补偿及乎等原则。参阅苏永钦：《财产权的保障与大法官解释》，收于《违宪审查》，台北学林出版社1999年版，第76—148页。

[8]《中国物枚法草案》第9条第2款规定：“因前款的规定而丧失正当利益者，有权要求损害赔偿。”就请求权基础言，其构成要件似应更予明确化。

[9] 如台湾民法实践上认为：“关于共有物之分割。如依原物之数量按其应有部分之比例分配，价值显不相当者，依其价值按其应有部分比例分配，仍不失为以原物分配于备共有人，否则不顾虑经济上之价值，一概按其应有部分核算之原物数量分配者，将显失公乎，惟依其价值按应有部分比例分配原物，如有害经济上之利用价值者，应认有民法第824条第3项之共有人中有不能按其应有部分受分配之情形，得以金钱补偿之。”其他案例，参阅拙著：《民法物权》（一），第13页。

[10]参照《中国物权法草案建议稿》，第116页。

[11]关于物权法定主义，在立法例上设有明文的，如日本民法第175条、韩国民法185条、奥国民法第308条，德国民法上虽未设明文规定，但判例学说肯定之。关于物权法定主义的历史发展，参阅Heck，Grundriss des Sachenrechts，1930 S.72f.苏水钦：《物权法定主义的再思考-从民事财产法的发展与经济观点分析》，《经济法的挑战》，五南图书出版公司1994年版，第20页以下。

[12]关于信托担保让与有效性及其法律结构，参阅拙著：《民法总则》（增订版），2000年版，第393页；谢在全《民法物权》（下册）。1997年版，第441页。

[13]一个社会或法制的进步和现代化表现于统计资料之上，期望中国能建立物权的统计制度ZEE.

[14]在台湾，司法院有权解释宪法。并统一解释法律及命令（宪法第78条）。法律与宪法抵触者无效，命令与宪法抵触者无效，均由司法院（大法官）解释之。此项违宪审查的对象亦包括最高法院的判例。本件解释的主要理由是认为民法上之法律行为有债权行为与物权行为，除法律别有规定外，前者于特定人之间发生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之状态下，对任何第三人均发生法律上之效力，故动产以交付为公示方法，不动产以登记为公示方法，而以之作为权利取得丧失变更之要件以保护善意第三人。如其事实为第三人明知或可得而知，纵为债权契约其契约内容仍非不得对第三人发生法律上之效力。

[15] 陈荣傅：《分管契约得否对抗应有部分之受让人？》苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版。第193页。

[16]其他规定，如修正草案第836条之二规定：“地上权约定之使用方法登记者，对土地及地上权之受让人或其他第三人具有效力。”中国物权法草案亦有此类条文，如第181条规定：“共有人关于用益、管理的约定、关于管理的决议，以及法院的有关裁决，对共有人的继承人或共有人应有份额的取得人，有同样结束力。但共有物若为不动产。非经登记对取得人不生效力。”

[17] 199t）年5月29日第二次民事庭会议决议，参阅拙著：《关于邻地通行权之法律漏洞与类推适用；《民法学说判例研究》（七）。中国政法大学出版社1998年版，第240页。更深刻具有启示性的论述，苏永钦，“相邻关系规定可否类推适用于非物权人？”，苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，第l13页。

[18]《中国物权法草案》第144条规定：“本节规定。于基地使用权人、农地使用权人、邻地利用权人、典权人，承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，应予准用。”

[19]参阅《中国物权法草案》第29条：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”

[20]对此修正规定的分析检讨，苏永钦：《善意受让盗贼遗失物可否即时取得？》。《民法物议问题研究》。第313页。

[21]值得比较研究的是《中国物权法草案》第145条以下规定。第146条第1项规定：“受让的动产苦系被窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起一年内向受让动产的人请求返还。”对在此一年内标的物所有权的归属未设规定。

[22]《中国物权法草案》对时效取得设有甚为详细的规定（尤其是关于取得时效的中止及中断）。第65条第2项规定：“按份共有或公同共有的共有人。以单独所有人或其他物权人的意思占有共有物，并满足本法关于动产或者不动产取得时效规定条件的，取得共有物的所有权或其他物权。”值得参考的是台湾司法院大法官释字第451号解释：“时效制度系为公益而设，依取得时效制度取得之财产权应为宪法所保障，业经本院释字第291号解释示在案。地上相系以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权，故地上权为使用他人土地之权利，属于用益物权之一种。土地之共有人按其应有部分，本于其所有权之作用，对于共有物之全部虽有使用收益之权，惟共有人对共有物之特定部分使用收益，仍须征得其他共有人全体之同意。共有物亦得因共有人全体之同意而设定负担，自得为共有之一人或数人没定地上权。于公同共有之土地上为公同共有人之一或数人设定地上权者亦同。是共有人或公同共有人之一人或数人以在他人之土地上行使地上权之意思而占有共有或公用共有之土地者。自得依民法第772条准用同法第769条及第770条取得时效之规定，请求登记为地上权人。

[23] 值得比较的是《中国物权法草案》第179条规定：“除另有约定外，共有物由共有人共同管理。为保存共有物所必要的行为，各共有人有权单独为之。共有物的改良，非经共有人人数和应有份额过半数同意不得为之。对未同意的共有人造成损害的，同意的共有人有重大过失时，应连带承担赔偿责任。”

[24]参照《中国物权法草案》第136条。

[25]参阅《中国物权法草案》第4章关于农地使用权的规定（第230一259条）

[26]参阅《中国物权法草案》第198条规定。

[27]《中国物权法草案》第294条规定：“出典人转让典物所有权时，须事先通知典权人，典权人表示愿以同一价格购买的，出典人非有正当理由不得拒绝。典权人于受通知之日起经过30日而为作表示的。留买权消减。”其留买权是否具有物权效力，尚值研究?LE.

[28] 为便于与中国物权法草案关于用益物权的规定比较，特制作下图：

用益物权 标的物 发 生 时效取得 期 限 让 与 权利抵押 标的物之处分

地上权 不动产（限于土地） 法定意定 可 有期无期 除另有约定、习惯外得自由为之 除另有约定、习惯外得自由为之 转租土地（学说实务）

农用权 不动产（限于土地） 意定 可 20年 同上 除另有约定、习惯外得自由为之 禁止出租土地或农用工作物

地役权 不动产（修正草案） 意定 限于继续表见者 有期无期 随需役地而让与 随需役地而设定抵押

典 权 不动产（土地及建物） 意定 1.有争论2.多数说肯定 30年 除另有约定、习惯外得自由为之 除另有约定、习惯外得自由为之 转典

[29] 在台湾，民法第722条规定：“前5条之规定于所有权之外，财产权之取得，准用之。”所谓财产权。包括地上权，物权编修正草案于该条增设。“前项规定，于已登记之不动产亦准用之。”主要在于便利地上权的时效取得，若干限制地上权时效取得的命令，皆被宣告为违宪。

[30]《中国物权法草案建议稿》，第470页。

[31]谢在全：《民法物权论》（上），第437页。

[32]参阅BaurSturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，57（S.705ff.），58（S.730）。

[33]《中国物权法草案建议稿》，第783页。

[34] 关于债权人于清偿前违反约定处分担保标的物的责任，德国学说上有认系成立债务不履行。参阅Baur/Sturna，Sacherrecht，S.707；weber，Kreditsicherheiten，5.Aufl.1997，S.148.在台湾，通说亦采此见解，参阅拙著《民法总则》，第394页。台湾最高法院曾判决：“信托行为之受托人在法律上为所有人，其就受托财产所为之一切处分行为完全有效。纵令其处分违反信托之内部约定，信托人亦仅得请求赔偿因违反约定所受之损害，在受托人未将受托财产移还转信托人以前，不能谓该财产为信托人所有。是受托人违反信托之内部约定。而处分受托财产，仅对信托人负契约责任而发生债务不履行问题，尚无侵权行为可言。”（最高法院民事裁判书量编，第19期，第13页）。

[35] 谢在全：《民法物权》（下），第441页（尤其第451页以下）；德国法，Baur/Sturer，Sachenrecht，57（S.705ff.）。

[36]《中国物权法草案建议稿》，第788页。

[37] 关于间接占有制度的功用，参阅拙著：《物权法》（二），第43页。

[38] 经济分析，参阅Richard Poser. Economic Analysis of Law （5th ed.1998），p.86f；Schafer/Ott，Lehrbuch derokonomischen Analysis des Zivilrechts，2.Aufl.1995、S.453ff.

[39] Drobnig，Transfer of Property.in：Towads a European Civil Code，p.495.

[40] 孙宪忠：《德国物枚法》；台北五南图书出版公司1999年版，第59、89页；Jauring，Trennungsprinzip und Abstrak—tionsprinzip，JuS 1994，72I.

[41]关于瑞士法及奥国法，参阅stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995.S.25ff.l关于1992年荷兰民法的规定。参问Drobnig.Transfer of Property.in：Towards a European Code.p.50lf.

[42] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1999年版，第92页，第513页。

[43] Schwab／Prutting.Sachenrecht，24.Aufl.1993，S.10.

[44]学说接受（Theorierezeption）是一个值得深入研究的课题，参阅Kitagawa，Rezeption und Fortbidung des eu-ropaischen Rechts in Japan，1970； Canaris， Theorienrezeption und Theorienstion und Theorienstrktur，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，1992.S.59f.；Wang Tze—Chien（王泽鉴），Rezeption und Fortbildnug des amerikanischen Mobiliarsicherungsrechts in Tai—wan，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，S.681ff.

[45] 德国法上基本上亦采此思考模式，尤其是关于地上权（Erbbaurecht）的设定，参阅Baur／Sturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，S.339（ 29CII）。

[46] 此项新增订规定影响不动产交易甚巨，且公证制度尚未建立，民法债编施行法第36条乃规定，民法第166条之施行另定之，暂不施行。关于此一重要规定的分析，拙著：《债法原理》（一），第127页。参照《中国物权法草案》第23条规定：“设立、移转和变更不动产的原因行为，应当采书面形式。虽不具有书面形式，但已经被当事人履行并将所指向的物权变动事项纳入登记的，不得以未来书面形式为由，否定原因行为的效力。”

[47] 参见拙著：《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》，《民法学说与判例研究》（五），中国政法大学出版社1998年版，第1页。

[48] 较详细说明，见拙著：《民法总则》，第383页以下。

[49] Koetz，Einfuhruntg in die Rechtsvergleichung.Band I，1977 S.313f.（本书现有第3版（1995），但已删除关于物权行为部分）；《比较法总论》。潘汉典、米健、高鸿钓、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第330页。

[50] Stadler.Cestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995，S.lf.

[51] 学说上的争议，参阅刘得宽：《对物权行为独立性与无因性之探讨》，《民法诸问题与新展望》，第463页：谢哲胜：《物权行为独立性之检讨》，《财产法专题研究》。第100页以下；郑冠于：《物权行为无因姓之突破》，《法学丛刊》。第172期，第59页，苏永钦：《物权行为的独立性与相关问题》，《民法物权争议问题研究》，第23页。

[52] 关于德国民法参阅Prttlr5，JLIT Z11986.449，458.

[53]《中国物权法草案建议稿》*第94页。

[54] 关于民法上的物权变更。文献资料甚为丰富。参阅泷泽聿化：《物权变动の 理论》，有斐阅1987年版，本书的介绍，参阅加藤雅信主编：《民法学说百年史》三省堂1999年版。第209页；简要说明，参阅田中整尔编：《物权法》。法律文化社1988年版，第33页以下。

[55] 债权行为的单独行为，员主要的是馈赠。《中国物权法草案》则将之纳入非依法律行为的物权变动（参照第45条第2项）。

[56] 在台湾，《船圈登记法》（第4、5条）及《民用航空法》（第22条）均分别规定船舷或航空器所有权的移转。抵押权的设定及其租赁，非经登记不得对抗第三人。惟关于汽车仍适用民法一般原则，因交付而生效，不采登记时抗原则。

[57]《中国物枚法草案建议稿》，第93页。

[58]参阅Stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion，S.114ff.

[59]法学理论构成乃德文juristiche Konstrukstion 的翻译，旨在建立法律适用的理论理系，为法学者的主要工作，具有重要功能。应值重视。参阅Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，5.Aufl.1983，S.424.

[60]“负担”（Verpflichtung）相处分（Verfuegung）是德国及台湾民法上置要的基本概念，前者指负担行为（Verpflich-tungsgeschaft，债权行为），后者指处分行为（Verfuegungsgeschaft，物权行为）。《中国初权法草案》多使用“处分”的概念（如第7、145、305条等），将须另作解择。

[61]Drobnig， Transfer of Property，in：Towards a European Civil Code（ Kluwer Law International. 1998） p.506 “The English Sale of Goods Act 1979 distinguishes between present sales and conditional contracts of sale where the seller‘ agrees to transfer the property in goods to the buyer’at a future time or subject to a condition.In Substance，Such clauses could be regarded as real agreements.

[62]Baur/Sturner，Sachenrecht，S.706ff；Reinicke/Tiedkte，Kreditsicherung，3.Aufl.1994，S.130ff.

[63]Stadler氏认为德国法上分离和无因性原则（Trennungs Abstaktionsprinzip）具有四个优点：1.促进交易安全；2.当家人形成其法律关系的自由；3.规范上具有弹性；4.精确的概念及体系构成。参阅Stadler氏著Gestaltungsfreiheit Verkehresschutz durch Abstraktion，S.728ff.

第7篇：民法典中的土地法范文

关键词：所有权归属；信托财产独立性；信托公示

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2013）16013403

信托财产的独立，功能在于充分保障信托受益人的权利，赋予受益人权利超越信托关心内外当事人的优先特性。故，“信托制度的实质是信托财产的独立性”。这要求信托制度设计需要以信托财产独立性为要求和目标那么，信托财产权属是否必须转移才能与委托人或者受托人之财产相分离呢？信托公示能否实现信托财产独立性之目的，信托财产独立性又能否充当必须设计信托公示制度足够的理论依据呢？对于这些问题，中国《信托法》能给予我们怎样的回答与反思呢？本文将以前述问题为主线，展开探求。

1出发点：信托财产的独立性是以信托财产所有权转移为必要

在信托起源的英国，信托财产权利移转至受托人，是信托法律结构的显著特征，也被认为是信托获得独立性的重要条件。甚至一些学者简单的将信托财产所有权移转是信托最本质、最核心的特征，非此，即不成立信托。那么，这样的判断是否正确呢？

1.1英国法上信托财产所有权移转的重新认识

信托起源于英国，而在英国法上一以贯之地表现出了信托财产所有权转移的结构与特征，这难免让引入英国信托制度的国家的学者，想当然的认为，所有权移转，就是信托的本质，是信托独立性获得的根本，非移转所有权，不为信托。同样性质，例如法人成员的团体性是我们当初认识西方法人制度时总结概括的核心特征，然而直到一人公司之出现，我们认为团体性或者仅仅是一种历史性或者地域性的特征。聚焦到信托问题，笔者同样认为，英国法传统上将信托财产权转移设计为信托结构，更多是出于历史性与地域性的因素，具有民族性与地域性特征，并非信托决定性的核心要素与特征。

至于信托究竟真正起源于罗马法上的信托遗赠，还是“肇始于英国土地法中的一些硬性规定”，笔者在此不作赘述。那么，为什么英国人在创设信托时，总是把信托财产权利直接转移给受让人呢？对此，有学者认为以下两项重要原则没有去应该得到充分的注意。

第一，地产保有原则（Doctrine of Tenure）。土地的持有人以其向其领主提供特定的劳役或服务为代价而持有领主土地的权利。在保有制度下，不存在对土地的绝对所有，持有人所持有的土地会因其未适当提供劳役或者对领主不忠而被没收；而领主虽然拥有对持有人的各种权利，但他不能直接占有或利用土地，也不能转让持有人持有的土地。伴随着法律变迁，领主收回权逐渐被限制，但另一方面，保有人的继承人对土地的继承受到很多条件的限制。

第二，地产权原则（Doctrine of Estate）。英国法律从来没有将所有权概念适用于土地，一贯重视占有（seisin）而非所有。seisin下发展出来的两个规则，即根据权利延续时间的长短对地产权进行区分，以及允许多人同时在同一土地上享有不同地产权的规则，很好地处理了在保有基础上的各种地产权的关系。

因此，我们可能可以得出这样的结论，英国普通法下的土地制度中的保有原则使得英国人有了创制信托的动机，而英国普通法下的地产权原则，尤其是权利和占有密不可分的规则，使得英国人在创制信托时，只能将土地在普通法下的权属移转于受托人，因为受托人一旦占有了土地，也就成为了土地权利人故，英国民族性、地域性的特定原因形成了信托财产所有钱需转移的特征。

1.2大陆法系对信托财产所有权归属的三种模式

第一，规定信托财产的所有权归受益人，受托人只行使管理权。例如南非的继承信托中，遗产的所有权属于继承人，遗产的管理权则属于遗嘱执行人。第二，德国和列示敦士登把所有权赋予受托人，但规定了受托人对受益人的义务。我国台湾地区、日本、韩国也采取了这种模式。第三，规定信托是一个能享有权利及负有债务的法人，而信托财产的所有权归信托本身，例如加拿大魁北克省民法典。

据此，引入信托的大陆法系国家和地区，并没有机械地照搬“信托财产权属移转”的规定，至少在实证法层面上，可以得出这样的结论：对信托制度而言，信托财产权属移转并非核心或者决定性特征。

1.3结论：信托财产权属移转并非信托财产独立性的必要素

信托法确认信托财产独立性目的“在于通过禁止将财产运用于与信托无关的事务处理来为信托目的，即委托人设立信托的目的实现提供法律保障。”换言之，只有当现实交易对信托财产之处分不符合信托目的，但是又因不欠缺物权法上所有权之依据而不能通过已有的民法制度来禁止时，才产生了在信托法上特别的设计一套规则，以特别禁止该种处分，其中有效的思路就是设立一套将信托财产与其他所未设立信托的财产相区分的信托财产独立性制度，这才是问题的真正所在。也正是在这一点上，财产所有权归属问题与信托财产独立性理论联系在了一起。回到信托财产独立性之根本目的在于保障信托财产转为信托目的实现所用这一点，我们可以发现更多甚至更优的实现手段，例如信托公示制度的良好构建能够在很大程度上实现该目标，并与信托财产归属移转之规定或者争论无涉。

2落脚点：信托公示制度与信托财产的独立性

基于前述分析，我们需要在信托财产归属不转移的情况，探讨实现信托财产独立性的制度设计。这是在此，信托公示制度也进入了讨论视野和必要。笔者认为，以下三个问题的探讨是有必要的：

第一，信托公示能否起到对信托独立性的最佳捍卫；第二，信托独立性是否为信托公示制度最充分的理论基础；第二，信托公示，究竟要公示什么？以及究竟应该怎么公示呢？

2.1信托公示：信托财产独立性的必要守护

2.1.1衡平法上的解答：不存在信托公示制度

其实，登记公示不是信托的要件，因为信托属于衡平法，而登记制度属于普通法。因为，“信托是隐蔽的（veiled），这是英国法一项基本原则。”那么，信托不需要公示，如何才能保障交易安全即善意第三人利益，如何才能优先实现受益人的权利呢？这样的制度设计，在我们大陆法系国家看来是很难理解的。因为，在英国衡平法上认为，在财产交易中，人们更加关注财产之本身，而非财产之主体为谁，如果设立信托公示制度则会明显增加多项交易成本：信托公示之成本，交易相对人搜集信息成本、时间成本等等问题。另一方面，衡平法上之信托，将“委托人与受托人之信义义务（fiduciary duty）作为核心”，单凭信托当事人之间的信义义务，已经足以对抗交易中的第三人，从而优先实现和保障受益人的权利。

2.1.2大陆法系中的信托公示：普遍做法

在大陆法系国家和地区，作为信托法继受典型的日本、韩国与我国台湾地区的信托法，对于信托制度，均涉及了信托登记制度，而且“公示效力均采对抗要件主义”。当然，大陆法系国家和地区的《信托法》只对一些特定的信托财产规定二楼公示方法。这类财产主要限于以下三种：（1）信托财产属于应当登记的财产权，如土地、房屋、机动车辆、船舶等；（2）信托财产属于应当注册的财产权，如矿业权、渔业权和专利权等；（3）信托财产若为有价证券，除办理转移手续外，应于证券上标明其为信托财产。对于金钱、一般动产、普通债权等其他财产设立信托，这些国家并和地区没有有规定公示方法。

概言之，在以成文制定法为特色与司法裁判规则的大陆法系国家，其信托制度多设计了信托公示制度，是与其物权法定主义之下物权变动模式相适应的一种做法。其公示制度的构造对于我国信托公示制度的完善也是有启迪意义的。

2.2信托财产独立性：信托公示的充分理论依据

信托财产独立性，是指“信托一旦有效设立，则信托财产就从委托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来，成为一种独立的财产整体，委托人、受托人和受益人各方的债权人行使债权均不得及于信托财产。”信托财产的独立性，被一些学者称为“现代信托制度的灵魂和核心”。那么，“信托财产之‘独立性’（亦即不得为强制执行标的）是否与信托公示制度具有绝对之必要关系？对此，学者大概有以下三种见解，略作介绍：

第一，肯定说，即以应登记或注册制财产权为信托者，非经信托登记，不得对抗第三人，若已经登记或注册，不得对该信托财产为强制执行，其具有绝对独立性。第二，否定说，即无论信托财产是否应该为信托登记，受托人之债权人原则上均不得追及信托财产以及享有信托利益的收益人，就信托财产而言，其地位优于受托人之一般债权人。第三，区分否定说，即仅系以“应”经登记或注册之财产权为规范对象，此类财产若未经登记或注册者，即无对世效力，反之，若以“非经”登记或注册之财产权为信托这，未经登记，仍得对抗第三人。

3回到中国：信托财产独立与信托公示的特殊问题

3.1对中国《信托法》的实证解读：权属是否转移

我国《信托法》第2条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。对于信托财产权属是否移转这种“大是大非”的问题上，《信托法》却是采用了“春秋笔法”，并没有给我们一个明确和统一的答案，究竟是否转移，当时立法者以及后来各位学者众说纷纭，可以说人造了信托法上讨论最热闹的一个命题。笔者认为，可以大致概括为下：

第一种，肯定说。该说坚定认为，信托财产权利已经转移给受托人，为以信托法起草人周小明等为代表学者主张，其经典的解读与论证就是对“将财产权委托给”的解构：“委托”+“给”，其中“给”根据汉语文义解释，当然蕴含着财产权利转移之意。第二种，否定说。该说坚定认为，这是我国信托法与其他国家相比最大的创举与特色，为南京大学张淳教授等学者主张。其最有力的论据自于我国《信托法》将立法草案中“权利转移给”改为“权利委托给。第三种，区分说，或者折中说，他们认为，有的信托财产权利权属需要移转，有的则不需要，为楼建波等学者主张。例如从中国资产证券化的实践类型证明，在银行信贷资产证券化是需要转移信贷资产权属的，而在REITS实践中往往不转移作为信托财产之物业权属。故，楼建波等学者认为，这种两分的、任意性的规定或许更具有优势。也正如江平教授所言：“《信托法》最终通过时，这种模糊写法，没准儿会被历史证明是正确的！”

3.2对中国《信托法》上信托公示制度的反思

3.2.1立法规定的实证解读：模糊不清

中国《信托法》第10条第1款规定：“设立信托对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当办理登记手续”。第2款规定，“未依照欠款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办登的，该信托不产生效力。”本条规定，被学者公认为我国的“信托登记条款”或者“信托公示条款”。但是，正如诸多学者所批评，本条规定太过于笼统概括、“似有似无”的立法方式无疑给司法实践与经济交易带来了诸多障碍与不确定性。

第一，本条规定信托的登记，但是对于需要登记的财产范围没有作出明确规定。此处所谓“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续”的财产，是指这些财产之设立、处分还是其他呢？是指物权变动登记生效要件还是对抗要件还是全部的财产范围呢？这些问题都不清楚。

第二，将登记作为特定财产信托设立的生效要件。首先，如果未经登记，此处信托不生效，那么，信托合同是否生效，还是一概的也不生效呢？其次，登记义务的主体规定不明确。近而，对于负有登记义务之主体违反登记义务而最终造成信托未能设立的，应该承担违约损害赔偿还是缔约过失责任呢？

第三，疏漏了对于非需要登记之财产设立信托的公示方法。是根本不要进行额外公示程序，还是按照物权法上对于物权公示方法，尤其是动产设定信托的，如何公示，仅仅占有是否能够实现信托财产独立性目标，达到保护交易安全和善意第三人之目的呢？另外，对于其他诸如信托登记机关、信托登记程序、信托登记机构的责任等等问题，均没有规定。

3.2.2对于完善我国信托公示的建议

伴随着我国《信托法》对于信托公示制度规定之简略与疏漏，学者们对此问公示制度之完善已经进行了长达十余年的讨论、构思与设计，在此，笔者不再赘述。概括而言：第一，将信托登记机关、程序、申请主体、责任等问题界定清楚；第二，对于需要经过登记设立信托之财产范围界定清楚；第三，对于信托登记之效力，由生效主义改变为对抗主义；第四，对于一般动产设立信托之公示问题给予一个结论：“是完善呢？还是像衡平法那样，不强制公示？”

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第8篇：民法典中的土地法范文

对于物权公示的性质，学说上主要有三种观点：第一种观点认为，物权公示是对物上权利的公示，即“权利公示说”；第二种观点认为，物权公示是对物权变动行为的公示，即“物权变动之公示说”；第三种观点则认为，物权公示既是对物权权利的公示，也是对物权变动行为的公示，是二者的统一，故又称为“统一说” 〔注1〕。

“权利公示说”从文意解释的角度出发，认为物权公示是对权利的公示，它公示的是物权的权利主体和权利客体，即物权的归属者是谁，物权的种类、对象是什么。按照该学说的观点，物权人的相对人并不关注物权变动的过程，他关注的是物上存在何种权利，有何种限制，权利者是谁。就物权人而言，他向外界表明的是他对何物拥有何种物权，从而使相对人负有不作为的义务；他并不需要向外界表明这一物权得失变更的行为。因而物权公示是对物上权属状况的公示，“占有（或交付）”和“登记”，都只是物权公示的方法而已，而不是物权公示的内容。这一观点符合物权公示的字面逻辑。

“物权变动公示说”认为，物权公示是对物权变动的公示，它公示的是物权的得失变更的状况。现今的著述多采此种观点。如台湾学者史尚宽所著的《物权法论》在第二章“物权之变动”中将“物权之公示”列为该章第四节加以讨论，并明确“物权公示之原则是关于物权变动公示之原则”。〔注2〕 王泽鉴认为：“现行物权法之结构是建立在五个原则之上的……就物权变动言，为物权行为无因性、公示原则。”〔注3〕 郑玉波认为：“物权变动之原则为公示原则和公信原则。”大陆学者钱明星认为，公示原则和公信原则正是民法对物权变动的要求。〔注4〕 杨振山教授在其主编的《民商法实务研究》中，也认为物权公示是“物权变动行为须以法定方式进行方能生效的原则”。依此说，物权的静态权属状况不是物权公示的内容。

“统一说”则认为，动产物权变动的公示方法，有“占有”和“交付”两种。因为占有是交付的前提，没有占有，何来交付？而交付不过是占有之移转。因此，物权公示既是对权利的公示也是对行为的公示，是二者的统一，是从不同的角度观察而得出的不同的结论。“占有”主要是在物权的静态下发挥公示作用，“交付”主要是在物权的动态下发挥公示作用：“占有”表明动产物权人因占有而具备权利外形，是对权利的公示，而“交付”则表明动产物权变动的具体行为。〔注5〕

笔者不赞同“权利公示说”。首先，并非所有的物权都必须进行登记的。例如，按德国民法规定，证券担保物权之用益物权或质权的设定，无记名抵押及指示抵押的让与，是不以登记为必要的；我国台湾地区民法也规定，法定抵押权、法定先买权及优先承典权无须登记， 注6 这显然与“权利公示说”相背。

其次，从其发展起源上来考察，如果不发生物权的变动，则各物权权利人可安享其权利，这样也就无须对权利进行公示，以昭示其权利的变动了；相反的，只有当权利发生变动，物在不停的从一个人移转给另一个人时，既为防止发生混淆，也为了昭示新的权利归属，才需要将该权利变动的事实予以公布和确定，因此，“权利公示说”颇有不当。

对于“统一说”，笔者认为，首先，按照“统一说”的论述方法来考察，不动产物权变动也会发生公示登记与占有两种状态。在常态下进行考察，不动产占有亦为交付的前提；而不动产的交付，也不过是不动产占有的移转。在不动产物权发生变动后（即履行登记手续后），权利人仍会实施对不动产的占有。若按照此种观点，则不动产物权公示的方法也应包括登记与占有两种。这显然与法相违。

其次，占有的性质也决定了它无法成为物权公示的方法。按照我国大多数学者的观点，占有是指对于物有事实上的管领力的状态。占有不是一种权利，也非主体的行为，只是一种事实状态，这样一种事实状态又如何担当起公示物权变动的重任呢？因此，占有不可能成为物权公示的方法。实际上，占有之所以能让人产生于静态下公示物权的“功效”，完全是由于占有本身所具有的“权利推定”效力的结果，即法律基于对常态的考虑和认可，以及维护社会财产秩序和生活秩序的需要，因而赋予占有权利推定的效力，占有人在占有物上行使某种权利，法律即推定其享有该项合法的权利。因此，正是占有所具有的这种“权利存在的外衣”的特性，使得人们误认为它有公示物权权利的作用。

再次，物权法是调整物之归属与流转关系的，物之流转是从动态的意义上说的，即物权的变动；物之归属是从静态的意义上说的，即物权人于其拥有的物上所享有的物权类型、内容。因此，若按照“统一说”的观点，既要对物权权利，又要对物权变动行为进行公示的话，则一部物权公示法就等同于一部物权法了，这显然是不可能的。

因此，笔者赞同“物权变动之公示说”。此说不仅符合文意逻辑，而且符合实际情况。物权变动涉及到物由此人到彼人的归属的转移，对社会影响重大。因此，为了让世人知道物权发生变动，必然要有物权发生变动的外部表征。这正是物权作为绝对权对公示手段的必然要求。因为物权具有绝对排他之效力，其得丧变更的情形必须具有一定的外部特征，才能使避免第三人现实遭受损害，保护交易安全。可见，公示制度是物权变动所特有的制度，而债权是相对权，没有排他性，因而不存在公示。

基于“物权变动之公示说”，我们可以这样认为，所谓物权公示原则，是指物权各种变动必须以一种可以公开的、能够表现这种变动的方式予以展示并进而决定物权变动的效力的原则。〔注7〕 在大陆法系的民法立法中，一般均承认物权（变动）公示原则为物权法的一项基本原则。〔注8〕 就我国现行民事立法来说，虽然没有明确规定物权变动公示原则，但我国现行房地产管理法、担保法及人民法院的司法解释均坚持了物权依法律行为发生变动时的公示原则，可以认为已采纳“物权变动之公示说”。而我国物权法草案建议稿的态度却模棱两可。一方面，物权公示内容（不动产登记、动产交付与不必公示的物权变动）规定在“物权变动”一节内，似是采纳了“物权变动之公示说”；而另一方面，又在“物权变动”节内规定“动产的占有与交付”一目，又似是坚持了“统一说”，二者在法理上不无冲突之处。笔者以为，应该坚持物权变动之公示原则。

注：

注1 见齐毅保：《论物权公示的性质和制度价值》，载《中外法学》1997年第3期。

注2 见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第30页以下。

注3 见王泽鉴：《民法物权》（通则 所有权），台三民书局1999年版，第29页。

注4 见钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第20页。

注5 见齐毅保：《论物权公示的性质和制度价值》，载《中外法学》1997年第3期。梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第208、209页。梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第180、181页。

注6 参见《德国民法典》第1069条1项，第1274条1项，第1187条。我国台湾地区民法第513条，土地法第107条

第9篇：民法典中的土地法范文

我国《物权法》颁布之前，事实上已经存在类似于预告登记制度的商品房强制备案登记制度，如2007年修订的《城市房地产管理法》就此作出了规定，上述规定赋予商品房预售人办理预售备案登记的义务，对于有效防止出卖人欺诈购房人、“一房数卖”具有重要意义。为此，有的学者认为《城市房地产管理法》等规定实际上确立了强制预告登记制度。[1]（第120页）2007年《物权法》正式确立了预告登记制度，该制度在我国是一项全新的法律制度，法律条文规定较为原则，因此对司法实践中遇到的诸如对于预告登记的效力、预告登记权利与其他权利的冲突、中间处分行为的效力等问题没有统一认识，给法律适用带来较大的难度。

一、预告登记的适用范围

预告登记是为本登记作准备的程序性登记，目的是为了保障对物权的请求权未来能够实现，因此，能够进行预告登记的请求权是具有特定意义的请求权。结合《物权法》第20条的规定，预告登记的适用范围可从以下三方面理解：

第一，从所保全请求权的发生依据来看，我国《物权法》规定的预告登记适用于基于协议产生的请求权。相较而言，德国、台湾地区立法规定的适用预告登记的物权变动请求权范围较广，包括根据协议、法律规定、法院指令、遗产分割等产生的请求权。[2]（第38页）

第二，从所保全请求权的具体内容来看，我国《物权法》未就此明确规定。从法理角度讲，对于在不动产协议涉及取得、转移、变更和废止不动产物权请求权情形，为保障将来实现物权，均可以采用该制度。[3]（第105页）预告登记适用的请求权范围应包括以下四种以不动产物权变动为目的请求权：[4]（第81页）1、不动产物权设立，如地役权、抵押权的设定；2、不动产物权转移，如房屋买卖、抵押权等不动产物权转让；3、不动产物权变更，如抵押权范围增减、抵押顺序变更；4、不动产物权的消灭，如抵押权解除等。此外，附期限和附条件的不动产物权变动请求权，是以将来发生物权变动为目的的请求权，亦属于预告登记保全的请求权范围。

第三，从预告登记的类型来看，包括两种情况：1、当事人签订的房屋买卖合同，主要是商品房预售，这是最典型的预告登记形式；2、当事人签订的其他不动产物权协议，主要包括抵押权的顺位登记、在建工程的预告登记、正在建造的建筑物、船舶、飞行器的预告登记。实践中，签订商品房预购及将预购的商品房转让、以预购的商品房或者在建工程设定抵押以及房屋联建等民事协议，均可通过预告登记制度来达到保障将来物权实现的目的。

二、预告登记的效力

预告登记效力是预告登记制度的核心问题，预告登记的实质作用在于限制现实登记权利人行使处分权，保障预告登记权利人的利益，赋予其预告登记请求权以物权效力。[3]（第104页）具体体现在三个方面：

第一，保全效力。即保全未来发生不动产物权变动的请求权，包括取得、转移、变更、消灭不动产物权的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他效力，保证将来只发生该请求权所期待的法律结果。我国《物权法》规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该规定明确了预告登记的权利保全效力。

第二，顺位效力。通过预告登记，被保全的权利推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准予以确定。在预告登记之后，如所涉及的不动产发生被强制执行或者被纳入破产管理，或者被设置抵押，则这些妨害被保全的请求权的行为不能生效。

第三，破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届满或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。

我国《物权法》对于顺位效力和破产保护效力未作明确规定，但笔者认为，顺位效力和破产保护效力是保全效力的具体体现，保全效力正是通过否定预告登记后再行处分行为的效力来实现的，否定后处分行为的效力本身就意味着对原登记请求权顺位效力的肯定，没有顺位效力，保全效力就无从实现。同样，破产保护效力也是对保全效力在登记义务人破产这一特殊情形下的体现，允许将预告登记的不动产列入破产财产进行分配，实质是对预告登记的不动产物权的一种被动处分，[4]（第81页）最终使预告登记的权利保全效力归于落空。因此，《物权法》关于预告登记的效力应包含顺位效力和破产保护效力，在法律适用中应得到认可。

三、中间处分行为的效力认定

《物权法》规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这里涉及到中间处分行为，也就是在预告登记后本登记前，登记义务人将不动产另行处分给他人的行为。如何认定中间处分行为的效力，可从以下三个方面加以分析。

第一，未经登记权利人同意的中间处分行为是否一律不发生物权效力。依据《物权法》条文作文义解释，只要预告登记权利人不同意，中间处分行为就均不能发生物权效力。笔者认为，预告登记的目的，在于保全所预告登记的请求权，防止登记义务人对不动产再为有害于登记权利人的处分，法律对义务人之契约自由予以一定程度的限制是必要的，但这里的保全效力应理解为相对效力，毕竟登记义务人仍是预告登记财产的物权人，仍享有处分自己财产的权利，对登记义务人处分权的限制应当以不妨害登记所保全的请求权性为限，超出此范围，对登记义务人就显失公平，亦不符合充分发挥财产利用价值的法律精神。因此，对《物权法》的上述规定可作一定的限缩性解释，即未经预告登记权利人同意所为的中间处分行为，在妨害预告登记的请求权范围内不发生物权效力，在不妨害预告登记请求权情况下可以发生物权效力。

第二，如何理解“不发生物权效力”。1、依据《物权法》第15条确立的合同效力与物权效力区分原则，处分该不动产的中间合同不受预告登记影响，合同是否有效应按其自身是否符合合同的有效要件来判断，即使未经登记权利人同意，且妨碍预告登记请求权实现，也不宜以损害第三人利益为由认定合同无效，除非存在双方恶意串通等法定无效情形。2、不产生物权设立或者变动的效力。例如买卖房屋进行预告登记后，未经预告登记人同意，出卖人又出卖或者抵押该不动产的，出卖或者抵押合同有效，但不能在登记机构办理过户登记或者抵押登记。即使登记机构为其办理了过户或者抵押登记，该登记也不能产生房屋已经转让或者房屋已经抵押的效力。[5]

第三，国家强制行为与预告登记效力的关系。当国家征收、法院判决、强制执行等行为与预告登记效力相冲突时，应当如何处理，这是司法实践中的不能回避的问题。例如，甲购买乙房屋一套，进行了预告登记，预告登记期间，丙依据法院就其与乙之间的另一纠纷所作判决申请执行该房屋，应当如何处理。对于上述问题，各国规定不尽相同。《德国民法典》规定：“以强制执行或者假扣押方式或由破产管理人进行处分的，也适用预告登记的规定。”可见，德国法上承认预告登记对于强制执行或者假扣押等处分行为有对抗力。我国台湾地区则与之相反，在《土地法》中规定：“预告登记，对于因征收、法院判决或者强制执行而为新登记，无排除之效力。”笔者认为，预告登记对于法院判决、国家征收、强制执行等处分不动产行为是否有对抗效力，应视具体情况作具体分析。就法院判决、强制执行而言，如果关系当事人之间的私权纠纷，应当适用预告登记，即如果预告登记发生于法院判决、强制执行之前，则具有对抗法院判决、强制执行的效力。因此，上述案例中的预告登记发生于法院判决执行之前，该登记对此后诉讼之判决执行具有对抗力。同样采用上述案例，如果是丁依据法院就其与甲之间的纠纷所作判决申请执行该房屋，该如何处理？有一点需明确，预告登记区别于本登记，也就是预告登记并不产生物权变动效力，虽然甲乙双方就房屋买卖进行了预告登记，但在本登记前所涉房屋之物权仍属于乙，故法院不能直接对该房屋采取执行措施，如甲已支付部分购房款的，则该款项可作为执行标的。就国家征收而言，因其具有国家强制性，其后果是消灭不动产物权，甚至是不动产本身，预告登记的请求权因此失去实现的可能，此时预告登记不能对抗国家征收。

第四，抵押预告登记行为的效力。在预告登记后本登记前，购房者向银行贷款并将不动产予以抵押，办理了抵押预告登记，该行为效力如何，在目前房贷案件大幅增多情况下成为银行和房地产企业关注的问题。根据物权法及担保法的规定，以房地产或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。预告登记制度旨在保障当事人将来物权的实现，预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，故预告登记并不等同于物权（包括担保物权）的设立、变动登记，亦不产生物权（包括担保物权）设立或变动之效力。因此，在抵押房产的物权未设立、正式抵押登记手续尚未办妥且房屋也不具备交付条件的情况下，银行实现抵押权的主张是无法获得支持的。

四、预告登记权利与其他权利的冲突及法律适用

实践中，一项不动产上可能同时存在若干物权和债权，调整相关权利的法律及司法解释的规定不尽一致，如何解决上述权利之间的冲突并界定各项权利之间的顺位在法律适用中存有一定争议。例如，甲开发商为获得银行贷款，将其开发某房地产项目用地及在建工程抵押给乙银行，在进行一定投资开发后即开始预售房屋，丙公司购买其中一部分房屋，并进行了预告登记。后甲开发商又将卖给丙公司的一套房屋卖给刘某个人居住使用，刘某交纳了全部款项，但未进行预告登记。开发商将建设工程发包给丁建筑公司施工，后因拖欠工程款，丁建筑公司甲开发商要求支付工程款，并主张工程款优先权。乙银行也甲开发商偿还贷款，并主张抵押权。丙公司和刘某分别甲开发商要求交付房屋。此案中，在丙公司和刘某所购的房屋上同时存在四项权利，即乙银行的抵押权、丁建筑公司的工程款优先权、丙公司根据预告登记取得的不动产物权请求权和刘某消费者优先权。上述优先权在发生冲突时顺位如何，是值得探讨的问题。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此规定，上述权利优先顺序是：消费者优先购买权-建筑工程款优先受偿权-抵押权-其他债权。预告登记产生的优先权与上述优先权的顺位如何，《物权法》及有关司法解释并无规定，现作如下分析：

1、关于预告登记产生的优先权与消费者优先购买权的顺位问题。预告登记具有保全效力，经过预告登记的“债权”具有对抗第三人的效力，即对在其后产生的与其不相容的物权具有排斥作用。赋予消费者优先购买权是最高人民法院为加强对消费者的权益保护而提出的司法对策，其形式上仍属普遍债权，物权法实施后，设定预告登记制度的宗旨就是加强对包括消费者在内的处于弱势一方权益的保护，预告登记优先权应涵盖了消费者优先购买权功能。

2、关于预告登记产生的优先权与后发生的建筑工程款优先权的顺位问题。建筑工程款的优先权是法律特别规定的优先权利，目的在于对建筑工程承包人的权利予以优先保护，不以其成立在先为要件。预告登记制度限制的是登记义务人在预告登记后对财产的处分行为，因为该行为会妨害登记权利人的权利的实现，而发包工程的行为不是对登记财产的处分行为，不受预告登记的约束。此外，如果预告登记优先权优先于建筑工程款优先权，就会出现预告登记优先权无条件优先于抵押权，违反在先物权优先于在后物权的原则，容易造成法律秩序紊乱。因此，建筑工程款优先权应当优于预告登记的优先权。

3、关于预告登记买受人与未经预告登记买受人的购房款请求权顺位问题。预告登记制度的宗旨在于保护买受人实际取得房屋的权利，在房屋可交付时，预告登记的优先权无疑处于优先地位。但在房屋事实上无法交付情况下，买受人取得房屋的请求权只能转化为返还购房款的请求权，该权利已转变为金钱债权，与未经预告登记买受人债权性质相同，对其优先保护的理由已不存在。根据债权平等原则，两种权利应当处于同一位次，应按比例清偿。

4、关于预告登记产生的优先权与抵押权的顺位问题。根据担保法司法解释第67、68条的规定，抵押权具有对抗后产生的物权处分行为的效力，如果预告登记发生在设立抵押权之后，抵押权优先于预告登记优先权。根据《物权法》规定，预告登记具有对抗在其之后产生的物权处分的效力，如果抵押权发生在预告登记之后，则预告登记优先权优先于抵押权。决定二者顺位的根据是权利产生的时间先后顺序，产生在前的权利优先于后产生的权利。

综上，前述案例所涉权利优先顺序为：丁建筑公司的工程款优先权-乙银行的抵押权-丙公司的预告登记优先权-刘某的债权。如果预告登记优先权不能实现，则丙公司和刘某都只能主张甲开发公司返还购房款和承担违约责任，二者处于同一位次。

参考文献：

[1]王利明.中国物权法教程[M].北京：人民法院出版社，2007.

[2]江平.中华人民共和国物权法精解[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[3].中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007.