物权法和土地法精选(九篇)

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第1篇：物权法和土地法范文

「关键词土地、权利制度、土地使用权、他项物权

我国的土地权利制度已经到了一个关键的发展阶段。其中的原因，首先是经济体制在整体上已经踏上了向市场经济的更高级阶段迈进的步伐，土地的权利将更加深入，更加广泛地进入市场机制，这样，改革初期从香港引进的曾经发挥过巨大作用的而现在越来越不满足需要的土地批租制度，就必须从根本上予以更新。另外，目前正在酝酿制定物权法典，这是我国调整财产关系的基本法律，以土地权利为核心的不动产法将肯定是其最重要的内容。另外土地法的制定也在积极地进行。在这种形势下研究设计土地权利制度，不但对经济体制进一步的发展有现实意义，而且对未来民法典或者物权法典的立法将发生巨大影响。

1　发展我国土地权利制度的基本条件

由于市场经济的深入发展和即将制定民法典或者民法物权法，目前我国的土地权利制度建设遇到了一个非常关键的发展阶段。鉴于以土地权利为核心的不动产权利体系对国家、民族以及整个社会的存在和发展所具有的重大政治经济意义，借制定民法典或者物权法，以及制定土地法的良好机会，发展、完善现行的土地权利体系，很有必要也很有意义，而且是我们法学家和实践家们共同的责任。

在发展土地权利制度时，必须尊重和服从如下条件：

1.1　土地权利的整体设计， 必须符合建立市场经济机制的根本要求

大陆的经济体制必须建成为市场经济，这是改革不可逆转的目标。以土地权利为核心的整个不动产权利体系，都必须以满足市场经济的需求为其根本使命。无庸讳言，目前的土地权利制度不能满足这一要求。一个最为显著的问题，是我国法律中的土地权利过于简单，只有土地所有权、土地使用权、国有土地使用权负担的抵押权，这一点既不符合土地具有多方面的用途、土地上的权利可以有多个层次的实际情况，也无法满足市场经济实践的要求。再如，有些权利的类型并不是按照市场经济的需求设立的，比如土地权利的多头管理制度；还有一些权利的某些具体形式，不能满足市场经济的要求，比如划拨的土地使用权。另外，我们要建成的市场经济，必须具有安全、可靠、公平的机制，而我们的登记制度显然达不到这一要求。对这些不符合市场经济需求的制度，我们应当利用民法典或者物权法的制定之机进行修正。

1.2　新型土地权利的设立， 不能违背宪法和实践部门已经接受的法律原则

根据宪法第9条、第10条、1988年宪法修正案第2条的规定，我国只许可两种土地所有权存在，而且只许可农村农民集体经济组织的土地所有权依征用的方式向国家土地所有权转换。这样，宪法确立了不许可土地所有权市场存在的原则。同样按照宪法的这些规定，1990年制定的“城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例”、1994年制定的“城市房地产管理法”中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并许可这种进入市场流转的原则和体制。土地管理部门等政府机构也是在这一体制基础上运转的。这是我国土地权利发展的基本法律前提条件。目前，修改宪法，废止它原来的土地制度的原则的观点，是不切实际的，也是行不通的。所以未来土地权利的发展还必须尊重宪法所确立只许可国有土地使用权进入市场流转的原则。在大陆法系的其他国家和我国的台湾地区，土地权利体系的设立是以土地所有权可以进入市场流通为前提条件的，此外法律规定可以在土地所有权之上建立地上权、永佃权、用益权、地役权、典权等权利类型，来满足市场经济的多方面的需求。因为我国不许可存在土地所有权市场，而只许可土地使用权市场，所以土地权利发展的法律基础与大陆法系其他国家和我国台湾地区土地权利的法律基础有根本的区别，其土地权利体系也必然有很大的差异。但是直到目前，我国法学界的许多物权法学者对此似乎并无清楚的认识，他们仍然坚持在大陆建立以自物权即所有权为基础、在所有权基础上设计用益物权（包括地上权等）和担保物权的大陆法系传统物权体系模式。〔1 〕但是未来我国土地权利制度只能以土地使用权为基础，而不能以土地所有权为基础，这一点是完全无法回避的。

1.3　土地权利体系必须符合国情

土地权利体系的建立，对国家及民族有重大政治经济意义，因此它必须符合国情。在当代国际上，因国际交易越来越密切的原因，反映流通规则的各国合同法的发展逐渐趋向同一，各国法律互有不少借鉴甚至直接的移植。而以土地权利为核心的物权法自罗马法以来，都是各国法律自成一套，立法者对本国的国情更为关注。我国土地权利制度的发展，自然也应如此。我国土地国情，简单地说有三点：第一，我国目前仍然是农业国家和农民国家，故耕地的保护应当作为我国的不动产法制的原则，并应当建立相应的制度来实现这一原则。最近中央政府关于强化耕地保护的指示应当给予足够的重视。因此，应该把使用耕地的权利与使用建筑地的权利在法律上彻底分开。第二，市场经济作为经济机制的基础，也是土地权利的基本国情。在国民经济整体已经进入市场机制的前提下，土地权利将越来越广泛地进入市场。因此在国有土地使用权之外，应当许可其他可能的土地权利，如集体土地使用权也能进入市场机制。目前法律对集体土地使用权进入市场是禁止的，至少是不鼓励的，但却无法防范这种土地使用权进入市场的现实。第三，我国人多地少，适合人们活动的土地极为有限，因此政府对土地的管理不可以放松。在土地权利制度中，应该采纳实质主义登记原则以配合对土地权利的管理。因此，制定土地登记法非常必要。

1.4　土地权利应与物权法中的不动产物权体系密切连接

民法是调整财产关系的基本法，民法物权是调整财产支配关系的基本权利。因此土地权利的法律效力的基本渊源，将主要是民法典以及民法物权法。土地法中的土地权利的设计，应当注意与物权法的衔接。土地法中的土地权利，应当与民法中的土地权利不但应当保持权利种类的一致，而且应当保持权利内容的一致。尤其重要的是，土地权利制度应当遵从民法物权法的基本原则。如物权法定原则等。另外，自罗马以来，世界各国均根据不动产的各种物权主要是土地的物权，或者离不开土地物权的客观实际状况，在物权法中建立了以土地权利为基础的不动产物权体系。这一点已经成为市场经济体制下的物权法所共同遵守的不动产法理。因此，我国土地权利体系的设定，在涉及到其他不动产的权利时，也应当服从这一法理。

2　我国土地权利制度发展的初步设想

目前我国民法的基本法民法通则，没有关于不动产的规定，更没有详尽的土地权利制度，该法中的财产法的规则，只能适用于动产而不能适用于不动产。这是当时的历史决定的。这些问题可以通过未来制定民法典或者物权法时获得改进。但是，制定民法典或者物权法，并不意味着不可以在民法之外发展、完善土地权利制度。事实上，民法典、物权法并不能解决全部问题。因此，我们完全可以在土地法中率先建立比较完善的土地权利制度，无论采取哪种方式，建立完善的土地权利制度可以从如下三个方面着想。

2.1　关于土地权利的总则性规定

在土地权利总则部分，无论是民法典、物权法还是土地法，都应当首先明确，土地权利制度的基础是市场经济，因此土地权利法律制度的根本任务，是保障权利持有的安全和权利交易的安全，并满足人民生活的需要。

在总则部分应当尤其强调，土地权利制度应当遵从如下基本原则：

权利法定原则　这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现，它的基本意义，即土地权利的类型只能由法律强制性规定，而不能由权利人随意创设。根据这一原则，公民、法人所拥有的土地权利的内容，只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义，以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系，因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说，这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。

权利绝对原则　这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是，土地权利在本质上属于支配权，当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时，其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点，也被称为物权的绝对性或者对世性。因此，一个土地权利的权利人，可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权，而物权必须是绝对权，这是财产权利本质的体现。

登记原则　这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是，在设立、变更、移转、消灭物权时，必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性，故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时，也要求该权利的各种变动能向社会展示，以获得社会的承认，使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别，动产的公示是占有的交付，不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。

目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记，即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。〔2〕按这种体例， 不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为法国和日本的法律所采纳。〔3〕这两种体例相比，不论是在法理上，还是在实践效果上， 均应是实质主义登记为优。〔4〕

实质主义登记的基本法理，即德国法学家萨维尼（Savigny ）所创立的物权理论。该理论的基本含义是，在一个物的权利移转时，会出现至少是两个法律行为，一个是债权行为，即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为；另一个是物权行为，即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论，物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。〔5〕所以， 它们接受了登记要件主义的立法思想，他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时，均规定不动产物权不经登记不得生效的一般原则。现在这一原则已经被我国法院和土地行政部门、房屋行政部门采纳。

权利特定原则　该原则的意思是，土地权利的客体，必须是明确肯定的一宗土地，或者特定的数宗土地（如总括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明确指定地面的土地权利份额。物权与债权的又一个根本特征是它的客体必须是明确肯定的，客体不明确不特定的，不能成立物权。这一原则当然应当适用于土地权利。

顺位原则　所谓顺位，就是不动产物权在不动产登记簿上以他们设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置。任何一项土地权利上均可以设立多种其他的物权，比如其他大陆法系国家里，一项土地所有权之上，就可以在设立用益物权性质的地上权同时，设立一项或者数项担保物权性质的抵押权。这一点是由土地的多用性和多值性决定的，是一个规律性现象。在我国未来的土地权利制度中，将会产生除土地所有权和土地使用权之外的其他土地权利形式，这些权利的产生将会满足市场经济发展和人们生活的多方面的需要。但是，这些权利的设定不是无序的，而是按照登记原则，并且在登记薄上以他们设定的时间先后排列为顺序的。先成立的权利有绝对优先实现的效力，后续顺位的权利在优先顺位的权利实现后也有自己实现的机会。所以，采纳实质主义登记原则、建立不动产登记簿（或者土地登记簿）并将其作为土地权利的根据，对保障市场经济体制下的土地利用关系的安全合理发展具有重要意义。而采纳这一原则，就必然会产生土地权利的顺位原则。

2.2　关于土地登记制度

土地登记的基本法律渊源，是土地登记法（德国及台湾），或者不动产登记法（日本），不论其名为何，规范的对象都是一致的。从上文的探讨可以看出，建立土地登记制度对土地权利制度的完善至关重要。因为，在采纳实质主义登记原则的情况下，土地登记已经成为土地权利变动的程序性要件，故德国法学家们称不动产登记法是不动产法的程序法。即为土地的法律行为，必须履行登记法规定的程序。即使是日本这样不承认实质主义登记的国家，不动产登记法也是作为不动产物权变动的特别法而存在的。〔6〕特别法的意思， 是其仍然是民法渊源的一部分而且有优先适用的效力。故有不动产财产，就必须有不动产登记法或者土地登记法。虽然我国目前有关不动产的各种法律都要求进行不动产登记，但是还没有一部不动产登记法。因此，制定土地登记法，在我国已是非常必要的事情。将来制定的土地登记法，也是土地权利制度不可缺少的一部分。

按不动产登记的基本法理，本文作者认为，应当在土地登记法的制定或者在制定土地法的登记制度时，提出并坚持“五个统一”的原则。

统一法律依据　即我国只能制定一部统一的土地登记法，该法的名字可以称为土地登记法（如德国或者台湾的作法），也可以称为不动产登记法（如日本的作法）。我们不能违背法理，按照现行的不动产管理体制，对土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记法。即使制定的关于登记的法律称为“土地登记法”，其所函盖的业务，也应包括其他的不动产，如台湾土地登记法第37条第1款规定的那样。

统一登记机关　在国际上，土地登记机关，在德国为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。〔7 〕总之，考察世界各地的土地登记制度可以发现，关于土地的登记机关有两个规律性的特点：土地登记机关一般具有程度不同的司法意义；登记机关的统一性。但是，目前我国关于土地登记存在着“多头执政”的局面，而且其依据的法律也不同。这一点我们看一下1995年制定的“担保法”就可明白。该法第42条明确规定的不动产登记部门有四个，这些部门都是有关不动产的行政管理部门；另外还有未明确所指的即第（二）项所说的“县级以上地方人民政府规定的部门”，登记机关的不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时（这正是第42条的规定没有解决的问题），不但会损害当事人的正当利益，而且会扰乱正常的法律秩序。比如，抵押权因登记而成立，这是我国法律已经确定的原则；但是如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其它权利也一样）的成立有多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题。如果此期间有第三人的权利纳入登记，那么法律关系将更加混乱。

土地登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地权利为基础和为核心的统一，因为这是自罗马以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权，非直接针对土地的不动产权利也必然是以土地权利为基础的，比如，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，即不合法理，不利于市场经济体制的建立，更不利于权利主体行使权利。这一现象，希望能够早日克服。

统一登记效力　土地登记法应当依实质主义登记的原则，统一规定登记的效力，并将其确定为各种具体的法律制度。土地使用权以及土地使用权上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律必须明确规定，这些权利的设立只能以登记作为其生效的必要条件，因此，重合同、轻登记的现象应当得到纠正。其他的土地权利变动行为，如土地权利的移转、变更和消灭等，也应采纳这一原则。另外，还应根据这一原则建立必要的制度，如以登记权利为正确权利的制度等，这对保护土地权利的正常交易具有非常重要的意义。

统一登记程序　统一登记程序主要是对各地区而言。在土地登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。

统一权属证书　即登记机关下发的土地权利文书应当具有统一性，而不能像现在这样，存在着地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行于社会的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不动产的权属证书必须统一，这一点在土地登记法中应明确规定。

上述五个统一是市场经济体制的不动产法制的必然要求，是必须实现的原则。但是它们的实现应当是有先后顺序的，即应当先统一立法、统一登记机关，然后再统一权属证书。在登记的法律不统一、机关不统一的情况下，简单地统一土地权利的权属证书也是不合适的。

2.3　关于土地权利的细则

所谓土地权利的细则，就是关于土地权利的种种具体的制度。显然，我国土地权利制度建设的核心内容在这一部分。

关于土地所有权　目前我国所规定的两种土地所有权仍然有保留的必要。因为，国家土地所有权的建立涉及政治体制问题和宪法修改问题，所以不能更动。而农民集体的土地所有权，现在不但发挥着巨大的经济功能，而且还发挥着对八亿多农民的生存到养老提供保险的社会功能。因此，这种土地所有权也是不可以否定的。目前，我国体制决定了我国土地权利制度的发展不可能走以土地所有权进入市场为基础的道路。

关于土地使用权　我国以土地使用权进入市场为基础来构筑整个社会土地权利休系，已经有比较成功的经验。比如，法律明确规定划拨的土地使用权不可以进入市场流通的规则，就是根据我国实际的正确经验总结。但是正如上文所言，目前的土地使用权，难以满足市场经济和人民生活的需求。满足市场经济和人民生活需求的具体方法，一是对上述各种土地使用权的内容进行科学界定，尤其是对历史遗留的土地使用权再进行认真分析，不可一概认为都是划拨性的权利，不许其进入市场流通。对那些实际上已经形成独立民事权利的土地使用权，应当许可其流通。二是应当许可在土地使用权上设立其他物权，即将土地使用权进一步细化、明确化，满足权利人多方面的需求。比如，可以考虑在土地使用权上设立建筑权和耕作权。其中，建筑权专指在土地的上下为各种建筑的权利，耕作权指对土地进行种植、垦植、养殖的权利。这种划分的好处，一是使得土地利用的目的非常明确，人们很容易了解土地权利的市场价值；二是方便管理，可以比较容易地实现耕地的强制保护。如果能够进行这样的划分，土地使用权就将成为我国一系列不动产用益物权的总称，其性质如土地所有权一样。而建筑权、耕作权则成为用益物权的具体形式。所谓权利明确化，就是要丰富各种权利制度的内容，使得目前内容粗糙的权利制度建成更加精确细密可以明确地进行司法操作的制度，以满足市场经济发展和人们生活的要求。

对农村土地使用权的转让，与其不能依法禁止，不如依法放开流通。放开流通的方式，一是许可这种权利在公民、法人之间转移，二是许可在这种权利上设立法律规定的他项权利。其效果与国有土地使用权不应当有较大的差别。在建立了严格的土地登记制度和完善的不动产登记簿之后，农村土地使用权的流通安全也是有充分保障的。当然，法律对其流通也可能建立适当的管理制度。

关于他项权利　他项权利在我国现行法律指民法中的不动产用益物权和担保物权。其中用益物权其实就是土地使用权，在未来的立法中，它应包括建筑权与耕作权两种重要类型。所谓建筑权，即通常所说的地上权。地上权的德文原意， 就是建筑权（在德文中， 地上权的原文为Erbbaurecht，其中Erb，意思为土地，Bau，意思为建筑，Recht，意思为权利）。耕作权，将成为土地之上一系列种植、垦殖、养殖的权利的总称。这两种权利作明确区分之后，可以满足我国区别建设用地和农耕土地、强化耕地保护、保障建筑用地顺利进入市场机制的需要。

第2篇：物权法和土地法范文

一、物权法定的界定

现行物权制度之不足而需要重新构建，其主要原因之一即是物权法定观念的忽视和淡化。物权法定观念的淡化并非仅指有关物权的欠缺，而重在法律本身所“定”的内涵不或不完善。

物权法定作为物权立法的的基本结构原则之一，其本身内涵就应有完整的体系性。物权法定究竟定在何处方为完整的体系？此关涉到一国物权法的基本构思和物权法本身功能的发挥。对此，笔者以为物权法定，必须有四个方面：物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权公示法定。（注：所谓物权法定，在德国称为“物权的类型强制”，是指物权只能依法律强制性规定设立，当事人不得依意思自由创设或变更物权的种类、内容、效力和公示。）

首先，物权的种类必须法定，即指当事人不得创设民法或其他法律所不认可的物权类型。各国均以明确物权的种类为物权法体系构造的第一要务，学说称之为“类型强制”。物权种类能否切实地法定，关系到一国物权法体系构建的合理性。在我国，物权种类法定涉及三方面：物权种类名称的法定、物权种类产生途径的法定、物权种类体系的法定。

物体种类名称的法定，即指物权种类名称的非约定性和科学性。所谓非约定性，换言之，“只允许当事人按照法律规定的物权秩序确定他们之间的关系”（注：孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第79页。）对于物权法领域而言，如法律无明文规定物权种类时，不可认为，可以反面得出“法律无禁止即可允许当事人创设”的结论，恰恰相反，如法律没有明文的某种物权类型的规定，只可解释为法律禁止当事人创设此种物权。如不允许当事人在他人的动产创设用益物权，不得创设担保法所未规定的不动产质权，当事人之间约定的所谓地役权不具有物权的效力。所谓科学性，即指物权种类术语上的确定和周严。概念的不周严，此点不仅表现为如物权、担保物权或用益物权概念本身在我国不存在，而被民法通则中使用的“与财产权有关的财产权”所取代。而且表现在具体的各制度概念的不确定和含糊，如土地使用权即是一个内涵与外延极为泛化难以确定的概念，土地承包经营权也是一个债权色彩浓厚的术语。

物权种类产生途径的法定，实则是某种物权的具体产生方式。对此予以法定，关系到当事人之间基于法律行为或法律行为以外的原因而发生的某种权利的有效性和法律后果。如在动产所有权，基于先占、善意取得、时效取得等原因，究竟能否发生动产上所有权的取得，我国尚无规定；在具体的用益物权上，基于出资、出租、入股、继承、时效取得等究竟能否取得某种具体的用益物权，也有待立法的明定；在担保物权上，于侵权之债、不当得利之债、无因管理之债能否成立留置权，有待商榷等等。

物权种类体系的法定，关键是基于法定而产生的物权体系的合理性。一国物权体系的合理科学与否直接体系下的各制度的内涵、外延的科学和制度功能的发挥。就我国现行的物权体系言，虽说初具规模，但无论从法律术语的严谨程度考量，还是从各类物权的具体效力范围界定，或从相关物权类型的逻辑关系是否合理着手，均有含糊、杂乱、简单之感，难以发挥物权法的应有功效，如现有的用益物权体系表现为制度分类的不合理和规范的重复如城镇国有土地使用和宅基地使用权以及资源使用权之间即是如此。或某些重要的制度尚未规定，如为各国所承认的对不动产之间相互利用关系进行更宽泛调节的地役权的欠缺等。

如何立足于我国的土地公有制的国情和相关的法律政策，勾勒出我国化的、稳定的、本土化的物权体系，是我国物权法中的难点和立法的瓶颈所在。解决途径无他，首先物权种类法定。

其次，物权内容必须法定。即当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效。立法之所以强调物权内容也须法定，其实质是对物权种类法定的维持与巩固，也是物权种类法定的逻辑要求。

如果当事人在“名为法定的物权种类之下，任意创设实为法律所不允许的物权内容”，则物权种类法定成为空谈。正因为此，当事人不仅对于物权的种类须在法律所规定的范围内取舍，对于某种物权的内容也应基于物权法定，也不得逾越法律规定的物权内容的界限。基于此，则要求物权法必须对各类物权类型的内容有明确的规定，不至于当事人无所适从，在活动中举步维艰。反观我国现实的土地承包经营权，土地承包人的权利义务关系和保护均系于承包合同，此有悖物权内容法定的要求。实质上，承包经营合同只能充当设立农地使用权以及明确农户对集体承担必要的费用交纳义务的一种形式。我国土地承包经营权的设定的内容须有明确的法律规定作为依据。作为用益物权，其共性在于：虽经由债权合同而创设，但随即与之绝缘，具有强烈的物权长期性和稳定性的色彩，因此须于法律中明确其具体的权利义务，以在不动产的所有人与用益物权人之间维持利益的均衡，避免物权法律关系过于复杂，避免不必要的纷争迭起。对这些规定，当事人不得以合同的约定加以变更。“而且，农地使用权一旦设立，便受到物权法的保护。集体与农户之间的合同权利义务的变更或争议，除构成物权法上的权利变更或消灭原因外，一般不影响农户的农地使用权。农民违反合同的，如果未违反物权法或土地法的规定，则应按合同上的违约责任处理，而不必发生物权法上的后果。”（注：王卫国著：《土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997年版，第183页。）就担保物权而言，无论法定抑或约定的担保物权，均与债权息息相关，且从属于主债权，但并不因此影响其物权的本质，确保债权得以实现，只是其功能，非其性质。（注：有关此问题，请详见刘得宽：《担保物权之物权性与债权性》，载《民法诸问题与新展望》，第332页。）正因为此，当事人不得创设移转占有的抵押权或不移转占有的质权，至于约定本金或概括最高额抵押，也因为法律无明确的规定及不符合该制度的本意而无效。可见，学说上在承认物权类型强制基础上要求物权内容不得创设，并称之为“类型固定”，颇有其道理。

第3篇：物权法和土地法范文

关键词 小产权房 二元土地制度 用益物权 房地一致 流转

1 小产权房的概念及其产生的原因简析

通过对多种关于“小产权房”概念的对比，为研究方便，本文沿用“小产权房”的概念作如下定义：“小产权房”是指建设在未经国家征用的农民集体所有的土地之上，未办理土地出让手续并交纳土地出让金等相关费用，出让或转让给本集体经济组织成员或集体企业以外的单位或个人，由乡镇政府或村委会等自行颁发权属证明的房产。“小产权房”实质上是“无产权房”，其产生和存在客观上虽有合理性，但并不具备合法性基础，因为法律上的产权房的合法流转是自由的，而小产权房恰恰不具有这一显著特征。

对于小产权房产生的原因，本文认为，首先，最根本的原因是经济利益的驱使。城镇人口的增长导致了大量的购房需求，而城镇商品房较高的价格给小产权房的发展带来了较大的契机，加上小产权房的建设没有缴纳相应的土地出让金以及相关的各种税费，使得小产权房的价格大大的低于商品房的价格，这就在一定程度，或者是从某种程度上可以说从很大程度上使小产权房备受开发者和购房者的青睐。在经济发展过程中，“小产权房”是不同利益主体趋利避害、相互博弈的产物，是市场机制要求对土地资源的配置发挥基础性作用的结果。

其次，关于法律层面的原因，一是我国法律规定了两种不同的土地所有制度，即国有土地和集体所有土地，而且集体所有土地流转受限制。二是《物权法》对《土地管理法》等特别法的准用性规定。《物权法》第3条第3款、第4条确定了对国家、集体、私人的物权“一体对待、平等保护”的原则。但《物权法》第143条在规定建设用地使用权可以自由流转的同时，明确了“但法律另有规定的除外”；最后，房地产流转的“房地一致”原则，更进一步地清晰地限制“小产权房”的流转。

最后，鉴于“小产权房”已经占据了相当大的市场份额，无论是农村集体经济组织、开发商还是购房者，普遍抱有“法不责众”的心态，而政府也没对其有明令禁止。

2从和谐法律体系中完善宅基地用益物权的充分合法流转

首先，从《宪法》与《物权法》的关系上看，《宪法》第10条明确规定土地使用权可以依法转让。土地使用权包括国有土地使用权与集体土地使用权， 由此条文来看，集体土地使用权似乎是可以转让的。我国《宪法》与《物权法》都规定“集体所有的财产受法律保护”。但《物权法》对《土地管理法》等特别法的准用性规定，却在事实上修改了《宪法》和《物权法》中的平等保护这一原则。

其次，从《物权法》中用益物权之内容本身不难看出，特别是建设用地使用权和农村宅基地使用权均同为用益物权，在建设用地上开发的房地产可以流转，而宅基地事实上也是建造建筑物及构筑物，其用途与建设用地并无二致；而且，在建设用地中，“房地一致”原则在事实上已经构成了对国有土地使用权的处分行为。总之，在《物权法》的内部也存在其自身的矛盾性规定，如果这些矛盾性规定继续存在，将不利于物权法功能的充分完全发挥，甚至还可能产生许多负面的法律效果，其直接后果，就是现实生活中“小产权房放”流转的自发、无序和失范状态。这已经不是在现行法律框架内通过法律解释即可解决的问题了。

3从物权作用本身论“小产权房”应有序的合法化

物权制度具有明晰产权、激励约束、有序交易、化解风险等多种功能。对物权的保护越充分，物的价值就发挥的越完美。应完善用益物权制度，使小产权房同商品房一样能够依法流转。因为农村集体土地用益物权权能不充分，允许城市土地搞房地产开发，却禁止集体建设用地进行开发，这样的规定对农民实现自己的土地财产权利不利，相当于剥夺了农民获取最高的市场收益机会。而且，农村中有很多人外出打工，有些已经在城镇有了住房，不允许宅基地使用权流转导致大量空置房的出现。这造成了资源的浪费，阻碍了农民利益的实现。相反，允许将宅基地使用权转让给城镇居民，可以使产权房在更大范围内进入市场，优胜劣汰，以市场无形之手鞭策小产权房的建设更加有序，建筑质量更有高。同时，也有利于农民获取宅基地的最大收益，缓解城镇的住房问题、降低房价，有助于城市化进程的加快，打破城乡的二元结构。

4“小产权房”有序合法化的法律对策分析

4.1完善法律体系，促进法律体系内部和谐

彻底消除《物权法》中用益物权与《宪法》中平等保护原则相违背的内容，达到《物权法》与《宪法》的外部和谐以及《物权法》中关于用益物权内容的内部和谐。鼓励各地方政府推进小产权房制度改革试点工作，并将成熟作法通过立法形式进行固化。尽快彻底修改和完善《土地管理法》，赋予农民集体所有建设用地使用权依法自行流转合法地位。

4.2加强对小产权房建设的法律监管

即使小产权房获得同商品房相同的流转权，其发展和可能不会太迅速。主要原因在于，相对于商品房，小产权房本身存在着诸多缺陷。其中，最主要的缺陷就是小产权房的质量问题。因此，小产权房（这个名词只是暂时的，以后将随着用益物权平等而消失）要想获得更大更迅速的发展，在小产权房的具体建设的各个环节中，如从勘察设计、规划、施工建设以及工程监理等各个环节均应像商品房建设那样，接受《城市房地产管理法》《土地管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《建设工程质量管理条例》《房屋建筑工程质量保修办法 》等法律的严格监督，以保证小产权房的质量安全。

4.3建立完整的制度协调体制

小产权房制度的改革不是一个孤立的问，而是牵涉到一系列复杂的利益分配问题。尤其是土地出让的收益分配问题。因此，应坚持综合改革的方针，建立和完善包括集体所有建设用地使用权主体制度、收益分配制度、相关法律监管制度等在内的农民集体所有建设用地使用权流转法律制度，以及土地定级估价制度、价格管理制度、土地市场交易制度等相关配套制度，以全面推动小产权房（将来的商品房）全面有序发展。进一步完善建设用地使用权流转制度与耕地保护制度、土地利用规划制度、土用途管制制度的合理衔接，实现我国土地立法体系的统一稳定和内在和谐。

参考文献

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[2] 王利明.民法[M].中国人民大学出版社，2008：284―285.

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第4篇：物权法和土地法范文

关键词:农村土地制度;对策建设

中图分类号:D912.3 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)06-0079-03

一、现行农村土地制度的缺陷

由于我国土地存在国家所有权、集体所有权的双重划分,同时还牵涉到国家土地政策、保护农民利益等其他问题,我国农村土地权益法律制度中还存在不尽如人意的地方。

1.农村集体土地所有权主体含糊不清,农村集体土地所有权主体的权利得不到法律的有效保护。《土地管理法》第10条规定:“农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或村民委员会经营管理,已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或村民小组经营管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营管理。”而《民法通则》第74条第二款只规定了“村农民集体所有”和“乡镇农民集体所有”,这两种所有权主体,对村民小组未加规定。《土地承包法》第12条只规定了“村农民集体所有”和“村内两个以上的农村集体经济组织的农民集体所有”两种所有权主体,而取消了原来乡镇集体的主体地位。这样导致了原来由乡一级农民集体所有的土地主体缺位的问题。从实际情况看,关于农村集体土地,现在很少有明确的土地权属确认工作,国土部门也很少发放集体土地使用证。在征地时,往往是乡镇政府或县以上政府与投资者具体商量土地的征用问题,决定土地的征用价格等,村、组仅仅是根据上级的决定补办一下手续,村、组没有实际的决定权。

新出台的物权法虽然给出了集体所有权的范围,指出了集体所有权的主体,也规定了集体所有权的行使和集体成员的监督权利问题。但是,物权法没有界定集体所有权主体性质,因此,无法明确集体所有权主体与其成员农民间的权利义务,这些妨碍了集体经济组织积极有效地参与经济活动,如村民小组的资格认定,村民的资格确认,村委会与村经济合作组织的关系认定,等等,仍属于法律的空白。

2.农民土地使用权问题。当前我国的农村土地产权制度基本上是建立在家庭联产承包制基础上的制度,即所谓土地承包经营权。就农村土地使用权制度而言,新出台的物权法作出了许多进步的规定,在农村土地使用权制度的完善上取得了一些积极的进展。但是与此同时,物权法也留下了诸多未解的难题。

关于土地承包经营权问题。《物权法》将农村土地承包经营权的性质明确界定为物权中用益物权之一种,把农村的土地承包经营权放在了更高的法律地位上,给土地承包经营人更为全面的保护。但也有一些问题没能得到解决:首先,土地承包经营权最长可达70年,但70年后将如何处置。这种担心在于两条:一是年限过后土地被收回,自己所有的权益何以得到保障;二是即便不被收回,是不是还得交一笔不可预知的费用。这些问题,农民都没得到回答。其次,《物权法》对土地承包经营权的范围界定模糊。《物权法》第11章“土地承包经营权”第125条提到“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”,这样一来,物权法所调整的土地承包经营权主要是通过家庭承包方式而形成的土地承包经营权和通过其他方式承包并经依法登记而形成的土地承包经营权,而通过其他方式承包并未经登记而形成的土地承包经营权则是模糊的,这将会直接带来权利的规范和使用上的困难。第三,其他方式承包经依法登记取得的土地承包经营权物权无完善法律规范适用。根据《物权法》第11章“土地承包经营权”11个条文分析,直接规定“其他方式承包”只有1个条文,即《物权法》第133条;《物权法》其他条文主要规范和调整“家庭承包”的。《物权法》第133条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。《物权法》只规定通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,而取得的土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转,没有涉及其他内容。完整的土地承包经营权法律制度,应包括土地承包经营权的概念、标的、主体、客体、内容、期限、设立、变更、流转和消灭等内容,而《物权法》对其他方式承包取得的土地承包经营权的上述法律制度内容几乎没有涉及,不利于通过《物权法》法律规范调整“其他方式承包”取得物权性质的土地承包经营权。同时,《农村土地承包法》对其他方式承包取得物权性质的土地承包经营权的上述法律制度内容规定也很少,其内容(法定内容)、期限、变更、消灭等几乎没有规定,其他方式承包经依法登记取得的土地承包经营权物权法律规范的适用仍属空白。

关于农村建设用地使用权问题。《物权法》第42条规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。同时,《物权法》对征收补偿作出了明确具体的规定,征收集体所有的土地,应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。但这些规定也存在问题。首先,“公共利益需要”缺乏明确界定。现行法律、法规并没有明确界定哪些建设项目用地是为了“公共利益需要”,或界定哪些项目用地不是为“公共利益需要”,从而导致在实际操作中,国家机关以“公共利益需要”作为不当征地的最好理由,把公共利益外延到所有经济建设,把所有市场主体的商业投资亦视为公共利益的需要,从而频繁使用征收手段。事实上,土地被征收后,由哪些具体的建设项目来使用被征之地具有很大的随意性,往往是谁申请使用,就由市、县人民政府按照规定出让或划拨给谁使用,这里面的“公共利益需要”尺度很难把握。正是农村土地征收的“公共利益需要”界定不明,出现农民本不应该失去土地却失去土地的情形;也导致土地征收中出现不规范的情形增多,进而损害了农民的合法权益。

完善农村土地制度的构想

要以农业经济市场化为取向,研究农民与土地的利益关联,构建以土地法律制度为核心的农村经济法律制度,为新农村的经济建设提供法律保障。在二元结构的社会背景下,农民作为一种身份是与农村土地捆绑在一起的,从事农业劳动的人就是农民。可见,在传统农村,农民、土地、农业是三位一体地纠缠在一起的。在这种状态下,农村经济主要是以农业劳动为主体的自给自足的小农经济。新农村的经济建设是以建立有中国特色的社会主义市场经济(宪法第十五条)为背景的,农村经济的市场化是健全社会主义市场经济的重要组成部分。在现实中,农村经济市场化的核心问题是建立符合市场经济要求的土地物权制度,必须注意以下问题:第一,确立农民的法律主体地位,从而使农民法律资格认定与土地相脱离。第二,建立符合社会主义物权制度,使土地真正地成为一种市场资源在全社会进行有效的配置。第三,从事农业劳动不再是一种身份的象征,而是一种社会职业,全体公民都依法享有从事农业劳动的权利。第四,在土地市场化的过程中,土地主要是体现其经济功能,过去农村土地所承载的其他功能特别是“政治功能”将随之弱化或者缺位,此时,必须建立、健全相应的法律制度来承载由原先的土地制度所承载的政治功能。

1.要正确认识农民这个最大的利益主体,尊重农民新农村建设主体的法律地位,彻底摒弃视农民为二等公民的错误思想观念,树立农民与市民平等的观念,给农民以“宪法关怀”和“完全的国民待遇”,这是确保农民土地权益的社会思想基础。保护农民土地权益是法治社会的应有之意,也是城乡协调发展的基本要求。如果在立法的观念上不改变鄙视和轻视农民的惯性思维,农民的土地权益就不会受到法律的充分保护,执法活动也会因此而大打折扣。

2.依法确认农民集体土地所有权的主体,彻底解决权利主体虚位的弊端。笔者同意“农民集体即村民小组”的观点,因为村民小组拥有绝大部分耕地的所有权,是最大的集体土地所有权主体。农民集体土地所有权主体的实在化,可以有效杜绝少数人的操控和乡村干部的土地寻租行为,从而实现私权利对公权力及准公权力的制约。其次,用法律公平界定农民集体土地所有权的内容和范围,保护农民集体土地所有权的完整性、独立性和稳定性,使其成为与国家土地所有权平等的财产权利。再次,依法严格界定“公共利益”的概念和范围,彻底解决以“公共利益”为名为经营性项目行土地征收之实的问题。

3.强化国家对集体土地的用途管理制度,让政府退出对农民土地利益的角逐,从而切断国家对农民集体土地实质上的控制,真正还权于农,依法确立和形成有利于城乡协调发展的利益格局。同时,将以营利为目的的经营性用地项目的土地供应交给市场,让农民参加与买方平等协商土地供应价格的谈判,确保其真正享有土地物权的价值和利益,让政府退出对农地利益的角逐,使其通过税收手段管理土地的市场交易,真正履行其市场裁判者的应有职能。

第5篇：物权法和土地法范文

关键词：集体土地所有权制度；不可分共同共有；所有权主体；农民利益

一、我国现行集体土地所有权制度的弊端

农村实行土地承包经营制度以后，土地所有权与使用权逐渐分离，使用权成为相对独立的财产权转到了农民个人手中，集体统一经营变成农户分散经营，但土地所有权仍然保持着所形成的格局，即仍归集体所有。[1]尽管集体土地所有权的主体是农民集体，但农民集体没有一个人格化的组织彰显其主体地位，并且国家对集体土地所有权的限制过严，从而导致现行集体土地所有权制度出现了主体虚位、权能残缺及效力不强等一系列弊端。

集体土地所有权主体虚位是指农村集体土地所有权的主体在法律上徒有虚名的状况。根据《土地管理法》的规定，集体土地所有权的主体是乡(镇)农民集体、村农民集体或村民小组农民集体。但集体是一个抽象的概念，其内涵模糊不清。从现实情况来看，农民集体自创立以来一直缺乏明确和健全的组织机构，无法形成自己独立的意志，作为农民集体的成员不能通过法定程序行使自己的权利，其实质上形同虚设。[2]由于所有权主体不明，集体所有成了既非法人所有、又非集体成员个人共有的高度抽象化了的悬空状态所有，集体成员缺乏对土地的有效介入和控制，从而造成农民利益得不到有效保障。

所有权是民事主体依法以占有、使用、收益、处分等方式对其物所享有的全面支配的权利。[3]土地所有权是一种特殊的财产权，但仍具有财产所有权的基本特性。然而，我国法律通过土地规划、用途管制、建设用地行政审批、土地征用等制度过分限制了集体土地所有权的行使，使其成为一种权能不完全的所有权。首先，使用权残缺。集体所有的土地只能用于农业生产，而对于房地产等有巨大经济效益的用途则严格禁止。其次，收益权残缺。一方面由于农地受到土地用途管制原则的限制只能用于农业生产，其收益大为降低；另一方面国家通过低价征购农产品拿走了大量土地收益。最后，处分权残缺。[4]集体土地不得出让、转让、抵押、出租用于非农业用途，其土地发展权被剥夺。法律的过多限制与政府的过多干预造成了集体土地所有权权能残缺和权利行使方式单一，降低了土地价值，削弱了土地的融资功能，不适应农村经济多元化发展的需要。

二、变革集体土地所有权制度的理论创新

我国现行集体土地所有权制度由于弊端明显，改革已势在必行，但是在彻底变革的风险与利益无法预测时，以任何暴风骤雨式的运动来改变集体土地所有权的做法不仅是不可取的，而且是危险的。[5]因而需要按照改革稳定稳妥的要求，把我国的特殊国情与传统民法理论结合起来，在创新的基础上指导集体土地所有权制度的重构。笔者认为，创立不可分共同共有土地权利制度切实可行，它符合我国当前国情的需要。

我国的集体土地所有权是一种类似于总有而独具特色的所有权形态。[6]总有是指多数人结合而不具有法律上人格的共同体，以团体资格对特定之物享有所有权，其成员享有收益利用权的制度。这种制度会产生主体模糊的现象。任何一种权利必须和一定的明确的主体相结合，权利的存在方有意义。因此，集体土地所有制应变革为一种权利主体明确的特殊共有——不可分共同共有。

共同共有是指两个或两个以上的人基于某种共同关系，而共同享有某项财产的所有权[7]；或者因一定原因成立共同关系之数人，基于其共同关系，而共享一物之所有权者谓之共同共有[8]。

不可分共同共有是指两个以上的权利主体，基于某种共同关系或法律规定，对于同一项特定财产不分份额且不能分割，但平等地享有占有、使用、收益和处分的权利。其特征是：所有权是一个，而不是多个；共有关系的主体即所有人不具有单一性，是两个以上；依据共同关系或法律规定而发生；客体是同一项特定财产；财产不分份额且不能分割；权利主体对财产平等地享有占有、使用、收益和处分的权利。创立不可分共同共有的意义在于：

首先，它有利于稳定农村土地关系，维护社会主义公有制。公有和私有的划分标准有二：其一是从所有权的主体划分，若权利主体是个人，则属私有，权利主体是多人，则属公有；其二是从财产权利的性质划分，若财产属于公共需要和公益目的，则属公有，反之为私有。[9]我国衡量公私的标准是前者，那么集体土地由一定社区范围内的成员共有就没有改变社会主义公有制的性质。并且这种特殊共有的财产不能分割，可以长期存在，没有必要担心私有化的产生。

其次，它明确了集体土地所有权的主体，有利于农民利益的保护。现行的集体土地所有制是一种团体所有，集体作为单一主体享有所有权，农民个人不享有所有权。变革为不可分共同所有，集体土地的权利主体是每一位集体成员，农民对集体土地拥有的是明确的所有者权利，农民享有的土地使用权是所有者行使的自物权，而不是基于承包合同基础上的用益物权。这样，农民土地权利的保护就更有据可依，从而不会出现像征地补偿款留于集体而农民无法享有的情形。

再次，它有利于用物权制度规范土地权利，促进市场经济的发展。市场经济是资源配置的高效率机制，其要求主体特定，权利明确。不可分共同共有土地权利制度可基本满足市场经济发展的要求。尽管在我国当今社会制度下，土地所有权不得买卖，但是，我们可以将土地使用权作为一项独立的可交易的财产权，利用物权法加以改造，通过土地使用权在一定年限内的出让、转让、出租、抵押、折价入股等多种方式，参与市场流转，让其发挥土地所有权的功能，从而达到推动市场经济运作、促进生产力发展的目的。

三、不可分共同共有：走出集体土地所有权变革困境的最佳选择

当代中国，在农村集体土地所有权制度的变革问题上，无论是实行农村土地私有化、国有化、股份化，还是国家、集体、个人三者所有并存，都因为存在各种各样的缺陷而不足取。于是在承认农民既得利益和保持农村社会安定的前提下，选择不可分共同共有方案是符合我国人多地少基本国情的最佳选择。改革的初步设想是：

1.明确集体土地的权利主体。农民集体所有就是一定社区范围内的农民共同所有。对于土地这一特殊财产，规定为不可分共有财产，集体土地所有权主体是集体经济组织内的每一个成员。这样，农民个人对集体土地就享有了共有权，农民成了土地的主人，对土地平等地享有占有、使用、收益和处分的权利。

2.健全行使共有财产管理权的组织机构。虽然集体土地所有权的权利主体是集体经济组织内的每一位成员，但对于共有财产必须有一个健全的组织机构来行使管理权。在民主选举、民主决策、民主监督、民主管理的基础上改革原有的集体经济组织或农村自治组织不失为一条捷径。根据各地实际，在尊重农民自的前提下可以选择村委会或村民小组作为管理机构，法律应承认其为一个独立的民事法律主体。在这种管理体制中，集体成员当然享有参与决策的权利与选任和罢免管理人员的权利。对于任何组织或个人侵害集体成员利益，法律应赋予被侵害者诉权来保障其合法权利。

3.完善集体土地所有权的权能和权利行使方式。集体所有权与国家所有权在法律上地位是平等的，具有所有权的全部权能，集体土地使用权应同样可以进入市场流转。农民作为享有共有权的集体成员应享有永久性的土地使用权，而不是有期限的承包经营权。我们应考虑在国家统一的监管体系下，开放集体土地一级市场，允许集体土地使用权自由流转，发挥土地的市场价值，使其进入市场优化配置的轨道，从而促进农村经济发展。

4.限定集体土地的公法义务。传统民法认为所有权人对其财产享有充分自；在现代社会，立法指导思想由个人本位向社会本位转变，社会利益作为一种价值载体被引入所有权制度，所有权承担一定的公法义务也就成为必然。但这种义务必须合理适度，否则所有权人的利益会受到严重伤害。集体土地所承载的公法义务主要是：保证用于农业用途的基本农田保护区内的耕地面积不减少，确保国家粮食安全。因此，必须对集体土地重新规划分类。笔者认为集体土地应该规划为：(1)基本农田用地，(2)宅基地与公益事业用地，(3)资源性土地(包括草原、林地、水面、矿藏地)，(4)经济发展用地。荒山、荒坡、荒沟、荒滩、自留地、自留山以及没有划入基本农田保护区的其他少量耕地应划入经济发展用地，赋予农民“土地发展权”，可以用于二、三产业，帮助农民脱贫致富。对于土地转让因区位优势而获得的巨大利益，可以征收一定比例的社会保障统筹基金用于全国农村医疗、养老等社会保障事业，以平衡不同地区的利益差别。

5.改革土地法律管理体系。当前，我国的土地法律管理体系是一种以行政管理为主，而不是以保障土地权利人的权利为核心的法律体系。这与土地集体所有的现实不符。实际上，土地法律管理体系应是一种综合法制体系，国家的管理应主要集中在基本农田保护以及国家因公益目的对集体土地征收征用与环境保护上，而对于集体土地的处分，除要求遵守城乡规划外，要基于国情给予合理引导。同时法律必须明确，政府应以指导、扶持、服务农业和农村的发展为其主要经济职能，杜绝政府对集体土地利用的不当干预，把政府的管理转到宏观调控上来。

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第6篇：物权法和土地法范文

一、土地征收与土地征用土地征收与土地征用具有相似性，但并非同一概念。两者的相似性，在于土地征收和土地征用都是国家以公权力强制地对他人的土地权利予以剥夺，使得他人的土地权利因征收或征用而消灭或终止。一般认为，土地征收为国家根据公共利益需要而行使公权力，以补偿为条件，强制取得他人的土地所有权，他人的土地所有权因国家的征收而消灭。（注：这方面的见解一般相同。如梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社，1998年版，第330页；张曼隆：《土地法》，台1996年版，第494页。）如他人的土地所有权并不消灭，则不能谓之征收。就土地征用而言，则是国家因公共事业的需要，以给予补偿为条件，对他人土地所有权以外的土地他项权利为利用，待特定公共事业目的完成时，仍将土地归还原土地所有人。（注：张曼隆：《土地法》，台1996年版，第494页。）他人的土地所有权并不因国家的征用行为而消灭。

在现代法制国家，无论是土地征收，还是土地征用，皆需要有明确的法律依据，自不待言。土地征收或土地征用具有明确的法律依据，一则可以使政府行使公权力时须依严格的程序防止国家权力对他人财产权进行不适当干预；二则可以使土地所有权人或土地他项权利人在顾及国家公共需要的前提下，通过法律途径寻求救济，获得公正、必要的补偿。

名义上，我国现行法基本上仅涉及土地征用。《宪法》规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”（注：《中华人民共和国宪法》第十条。）《国家建设征用土地条例》即称，该条例的规制对象为土地征用。（注：该条例颁行于1982年，现在仍然生效。）原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》规定了农民集体土地所有权可因“国家征地”而发生变更。（注：原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十条。）在这里，农民集体土地所有权的变更是由于土地的征收还是征用不甚明确。若依通说，“国家征地”应理解为国家对集体土地的征收，因为它引起了集体土地所有权的变更。若依现行法的规定，则是对集体土地的“征用”。宪法、法律和法规并未规定“征收”，而只规定了“征用”。另外需要看到，土地征收也是曾经施行过的。（注：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定，“农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国家的土地”属于国家所有。）

实际上，现行法所规定的土地“征用”确实引起了土地所有权的变更，即集体土地所有权变更为国家土地所有权。《土地管理法实施条例》即规定了“国家依法征用的土地”属于国家所有。《确定土地所有权和使用权的若干规定》亦明确了“国家建设征用的土地，属于国家所有。”（注：《国家建设征用土地条例》第五条。）这样，现行法的土地征用客观上就是一般所指的土地征收。

现行法名义上为土地征用，实际上却是土地征收。无论是土地征收，还是土地征用，都是国家凭借公权力对他人土地权或土地他项权利予以强制性剥夺，但这种强制性剥夺须以存在公共利益为条件。公共利益具有较为广泛的范围。国防、交通事业、水利事业、公共卫生、教育、政府机关及慈善事业等，即其适例。公共利益并非都具有永久性，如军事工事可因特定军事目的已完成而无存在的必要。在此情况下，是否无需将他人的土地所有权予以强制征收而是对他人的土地他项权利予以征用，并非无考虑的余地。从公共利益的性质及需要出发，对具体的公共利益事项予衡量，将土地征收和土地征用予以恰当划分，使集体土地所有权不致遭受国家公权力的过分干预，应是保护土地资源的一项重要内容。对土地征收和土地征用予以界定，将土地征用从土地征收中分离出来，使土地征收名副其实，是物权和土地立法中应注意的一个问题。

二、土地征收的性质土地征收为国家凭借公权力对集体土地所有权予以强制剥夺，不以集体土地所有权人的同意为必要条件。这正如《国家建设征用土地条例》所言，“国家建设征用土地”，“被征用社队干部和群众应当服从国家需要，不得妨碍和阻挠。”（注：《国家建设征用土地条例》第四条。）另外，“征用土地的，按照被征用土地的原因途径给予补偿。”（注：《中华人民共和国土地管理法》第四十七条。）强制性和补偿性是土地征收的两个基本特征（注：可参考梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社，1998年版，第333页。）；但是，从土地征收的发动到土地征收的具体实施的过程看，土地征收不仅仅只具有这两个基本特征。

在实施土地征收时，必然涉及到法律适用的问题。《宪法》、《土地管理法》、《国家建设征用土地条例》等为目前土地征收的法律依据。应当承认，国家为社会管理的需要，须行使行政管理权，土地管理亦不例外，在土地资源日益稀缺的情况下尤其如此。另一方面，也应当看到，行政机关如果从部门利益出发行使社会管理的职能，则有可能导致行政权的滥用及权利保护的不力。对土地征收性质予以重新审视十分必要。因此，土地征收行为应具有合法性；土地征收必须严格依法实施，禁止滥用土地征收权。

土地征收虽具有强制性，但这并不意味着可以任意为之。《宪法》和《土地管理法》明确规定了国家实施土地征收必须是“为了公共利益的需要”。公共利益的需要是土地征收得以实施的前提条件，如不存在公共利益的需要则无土地征收可言。而如何对公共利益进行界定并非容易。现行《土地管理法》删除了原《土地管理法》中的“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地……”，（注：原《中华人民共和国土地管理法》第二十一条。）可说明立法已开始对社会公共利益的界定持谨慎的态度。如何进一步明确公共利益范围是立法的一个任务。而由于《国家建设征用土地条例》仍然生效，如何协调法律法规的效力对土地征收来说有其现实意义。（注：《国家建设征用土地条例》第2条规定，“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地时，必须按照本条例办理。”）即使法律法规之间的效力可通过立法原则及技术解决，对“公共利益”、“国家建设”与“经济、文化、国防建设以及社会公共事业”的理解和解释，将会对土地征收产生影响。有学者主张将公共利益界定为公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、森林保护事业，以及法律规定的其他公共利益，国家基于发展商业目的的事业，不得适用征收。（注：中国社会科学院法学研究所《中国物权法草案建议稿》。）在公共利益和经济政策间作严格界定，对完善土地征收制度十分必要。根据经济政策，需要使用农民土地的，应采用财产转移的法律规则，而不再实行现行的征地制度。（注：孙宪忠：《不动产物权取得研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社，1995年版。）公共利益与土地征收行为之间具有因果关系。土地征收行为目的应具有公益性，即国家征收集体土地的目的是满足社会公共利益的需要。土地征收的强制性和公益性相联系，且公益性是强制性的基础。

土地征收是国家行使其“最高所有权”的体现。我国并不存在私人土地所有权，土地征收是在国家和集体之间展开的。在我国，土地征收法律关系的主体只能是国家和农村集体经济组织。集体由其内部成员构成。集体财产权的实现，既是其自身财产权的实现，同时也是其成员财产的实现。土地征收既涉及农民集体的利益，也涉及其成员的利益。承认土地征收法律关系主体的特定性，可以将因实施经济政策而引起的土地开发排除在土地征收之外。这对维护集体经济组织及其成员的利益具有现实意义。以此为基础，还可以说，土地征收权具有专有性，只有国家享有征收集体土地的权利，企业和公司等经济组织不能以实施经济政策的名义进行土地征收，亦不应通过国家达到征收土地的目的。

土地征收的直接法律后果之一，是对补偿和安置方案的实施。“征收补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。（注：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条。）对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”这便是土地征收争端解决机制，政府的裁决为终局裁决。当土地征收争端发生时，如果政府的终局裁决不能使集体及其成员的利益得到充分保护，则司法救济请求权的行使应为集体土地所有权人及其成员的权利。问题在于，集体土地所有权人及其成员以什么途径寻求救济？

宪法对多种经济成份并存的确认，要求对国家财产权和集体财产权予以平等的一体保护。国家实施土地征收时，一方面有权行使其“最高所有权”；另一方面，“最高所有权”的行使应在一定范围和限度内进行，否则即构成土地征收权的滥用，与土地征收行为的合法性相悖。如以建经济开发区为名草率征收大片良田，而因经济开发区最终未建致使良田荒芜。滥用土地征收是对国家财产权和集体财产权未能予以平等的一体保护的体现。为防止土地征收权的滥用，除了需对征收土地的目的进行严格限定外，似有必要在现有法律规定的基础上考虑其他措施。（注：《国家建设征用土地条例》第二十一条前段规定，“已征用二年还不使用的土地，除经原批准土地的机关同意延期使用的土地外，当地县、市人民政府有权收回，并报原批准机关备案。”）

前已述及，强制性和补偿性是土地征收的基本特征。土地征收的强制性仅仅出于公共利益的需要，而不是其他原因。土地征收的强制性并不能导致土地征收行为是行政行为。的确，有许多学者主张土地征收行为是行政行为，且土地征收争端以行政诉讼程序解决。（注：如在台湾地区，土地所有人如对于政府征收其土地而引起补偿数额争端时，应以行政争诉程序解决，而非审理私权的普通法院所审理。可参考张曼隆：《土地法》，台1996年版。）不过，虽然公益性和土地征收之间具有因果关系，且土地征收的公益性是强制性的基础，但强制性与行政行为之间并不具有必要的因果关系。如土地所有人建筑房屋逾越疆界时的土地购买请求权，虽具有强制性，但并不能否定该请求权的民事属性。（注：台湾地区民法为平衡邻地所有人因须容忍土地所有人使用其地之不利益，规定得请求土地所有人，以相当价额购买越界部分之土地。谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第199页。）实际上，在土地征收上，也有不以行政诉讼程序解决的法例。（注：德国基本法第十四条规定，剥夺所有权只有为公共福利的目的才以被允许；剥夺所有权只有依法律或法律的原因进行，且该法律对损害的方式和措施有所规定。该赔偿必须在对公共利益进行公平衡量之后确定；对损害赔偿的高低有争议时可以向地方法院。）土地征收主要涉及土地所有权的变更及对原土地所有人与他项土地权利人的补偿。国家财产权和集体财产权的一体保护，要求土地征收应在平等的基础上进行，而不是厚此薄彼，在土地征收补偿标准的确定上亦如此。另外，以出于公共利益的强制性为开端的土地征收，与土地所有权的变更及土地征收补偿的实施，应是一个连续的过程，是一个不可分割的整体。土地征收时，土地所有权的变更与其说是国家行使社会经济管理职能的一个结果，还不如说是权利转移的一种方式；从这个意义上说，土地征收所引起的土地所有权的变动使得土地征收的后果具有物权性。土地征收补偿金的确定，与其以行政管理的方式进行，不如在平等的基础上为之，以既能保障不同民事主体财产权的实现，又能激活农村土地市场的发展。

从土地征收行为目的的公益性、土地征收法律关系主体的特定性、土地征收权利的专有性、土地征收行为的合法性及土地征收措施的强制性、土地征收的补偿性和土地征收后果的物权性的意义上说，土地征收是民事行为。

三、土地征收与物权变动土地所有权的本质，在于它是土地所有权人对土地所享有的排他性的权利。对土地所有权人占有、使用、收益、处分土地的权利的干预或剥夺，一般构成对土地所有权的侵犯。近代以来，这一观念受到了挑战。土地征收使得集体的土地所有权移于国家之手。土地征收权的核心，在于不需要土地所有人的同意而强制取得其土地。土地征收权与土地所有权冲突的结果，在一定程度上是土地征收权对土地所有权排他性的否定。

土地征收权的行使，实际上是使不动产物权发生了变动。物权的发生、变更和消灭，构成物权的变动。探讨土地征收与物权变动的关系，可进一步认识土地征收对集体土地所有权的影响，以及集体土地所有权变更为国有土地所有权时所涉及到的物权法上的问题。从广义上说，物权的变更包括主体的变更、客体的变更及内容的变更；而严格意义上的物权变更则是客体和内容的变更。（注：谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第55页。）土地征收权的行使，使得被征收土地的所有人由集体变为国家。土地征收时土地所有权的变更涉及到土地所有权的取得和丧失-国家取得被征收土地的所有权，而集体丧失了被征收土地的所有权。土地征收也会引起征收土地物权内容的一些变化。就土地征收而言，被征收土地上物权的消灭是相对的消灭。

土地征收引起的物权变动，属于非依法律行为的物权变动。它不要求具备依法律行为的不动产物权变动的要件，即须为有处分权人所为，须有物权变动的意思表示及须经登记。且因是之故，因土地征收而取得土地所有权，为不经登记即可取得。其中的原因，在于土地征收不依原土地所有人的意思表示而由国家强制力介入便可发生物权变动，且物权的状态亦已明确，不经登记并不妨碍交易的安全。（注：谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第77页以下。）经土地征收取得的国有土地所有权不需登记实际上已为实践所采。“土地登记是国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。”（注：原国家土地管理局《土地登记规则》第二条。）

一般情况下，土地征收引起的土地物权变更，特别是土地所有权变动具有不可逆性，即集体所有的土地一经征收其所有权不能恢复到原来的状态。“已征用二年还不使用的土地，当地县、市人民政府有权收回”；收回的土地，作以下处理：（1）按审批权限，有偿拨给其他符合征地条件的单位使用；（2）“借给生产队耕种。生产队在耕种期间，不准在土地上兴建建筑物和种植多年生作物。国家建设需要使用时，生产队必须立即交还，不得再提出补偿、安置的要求。……”（注：《国家建设征用土地条例》第二十一条。）“生产队”这一概念虽已为生产合作社和集体经济组织所取代，只具有历史意义，但这并不影响对因征收引起的土地所有权变动不可逆性的探讨。

对土地征收需对其目的进行严格限制，以防土地征收权的滥用；而对土地征收目的的确定，也直接影响到土地征收权的正当性。上述对经征收的土地不予使用达一定期限的处置方法，存在着逻辑上的混乱。应该是存在征收土地的需要再进行土地征收，即先有需要后有征收。如土地征收达一定期限不予使用，则按审批权限有偿拨给其他符合条件的单位使用，不免产生征收土地后再寻找用地者的嫌疑；而“借给生产队耕种”的情形也是对土地资源的浪费。因此，不能将公共利益需要的原因与国家行使土地征收权的结果颠倒。因征收而引起的土地所有权变动的不可逆性不是没有疑问。

土地征收引起的土地所有权变动的不可逆性，意味着国有土地总量的增加和集体土地总量的减少。为避免土地征收权的滥用及维持国有土地所有权和集体土地所有权之间必要的静态平衡，当征收的土地不予使用达一定期限或征收土地后不以原目的使用及擅自改变土地用途时，能否恢复原土地所有人的所有权，并非无考虑的余地。另外，土地征收只能以公共利益为目的，而公共利益应是征收土地前就设定了的，否则极有可能造成土地资源的浪费及土地征收权的滥用。公共利益为国家和社会的一个永恒主题，在物权变动上限制土地征收权的滥用时，能否考虑既能保证土地征收权的正当性、又能维护及促进公共利益的办法呢？（注：如上文所说的将土地征收和土地征用分离。再如台湾地区土地法规定了保留征收制度，即举办事业将来所需的土地，在未为需用以前，预为呈请核定并公布其征收的范围，禁止妨碍征收之使用。这对我们应该有所启发。）

对集体土地的征收，除涉及集体土地所有权外，还涉及土地他项权利，即土地使用权和土地所有权以外的其他土地权利，如抵押权、租赁权等。集体土地所有权的变动，是否、能否引起土地他项权利的变动？在集体土地使用权的抵押中，抵押人可抵押依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。（注：《中华人民共和国担保法》第三十四条，第三十六条。）土地征收的实施，集体土地所有权变更为国有土地所有权后，在集体土地上设定的以集体土地使用权为标的的抵押权因集体土地使用权的消灭而成“虚权”。抵押权为一种期待权；当债务人不能履行债务以集体土地使用权抵押时，因集体土地使用权的消灭而使债权人的债权难以实现。因此，土地征收后如何处理以集体土地使用权为标的的抵押和抵押权的关系以及抵押人和抵押权人之间的关系将是抵押制度的一个难题。土地征收后，集体土地地上权、租赁权一般也消灭，同时也会涉及到对地上权人、租赁权人的补偿问题。这在下文会有所述及。

四、土地征收引发的主要问题客观地讲，土地征收的社会影响具有两面性。如果土地征收权行使得当，可以增进社会福利，促进土地资源更加有效地利用；但如果滥用土地征收权，则构成对集体及其成员财产权的侵犯。土地征收法律规则的完善及正当程度对土地征收本身有重要影响。在社会转型时期，社会经济秩序的有序化及法律秩序的有序化需要一个过程。在此背景下，重视对土地征收引发的主要问题显得必要而又紧迫。

土地征收的补偿性问题目前还未进行深入、全面的研究。《土地管理法》规定的补偿费标准是否合理需要进一步考虑。“土地补偿费”应是农地地价的直接体现，而农地地价则为农地所有权在未来年期收益的资本化区域平均价格。由于农地市场的不发达，如何确定农地地价，使其趋于客观、合理需要一个过程。就集体土地的地上权和租赁权而言，土地征收的补偿涉及到地上附着物及青苗的补偿，特别是地上附着物的补偿与集体土地使用权的价值紧密联系，进而言之，也许可以说，集体土地的市场化过程，也是土地征收日益完善的过程。在这过程中，土地征收法律制度如何起到积极的作用，既能促进土地征收的正当性和合理性，又能推动农村土地市场的发展，值得认真研究。

直到现在，土地仍然是绝大多数农民（户）的安身立命之所在。尽管被征收土地的农民的就业和安置以市场为导向而有多种途径有其可行性，但并不能否认土地是绝大多数农民的主要生产资料。土地作为社会保障的替代物，为占中国人口绝大多数的农民提供了基本的生活保障，在农村的失业保险功能方面也具有十分重要的作用。（注：姚洋：《中国农地制度：一个分析框架》，载林毅夫、海闻、平新乔主编：《中国经济研究》，北京大学出版社，2000年版。）虽然在发达地区，农村居民的绝大部分收入来自农业以外，但土地征收的补偿费和安置费等仍然是被征收了土地的集体经济组织特别是其成员的重要生活保障。因此，土地征收补偿费和安置费的确定标准，应从如何维持社会保障所要求的生活水平出发。实际上，这也是在维护农村的公共利益。土地征收的公共利益目的需要完成，农村的公共利益也不容忽视，否则会助长城乡差别。

“土地补偿费用归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着及青苗的所有者所有。”（注：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条。）地上附着物及青苗补偿费的归属容易确定；而土地补偿费的归属则可能引起争端。“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。”（注：《中华人民共和国土地管理法》第十条。）集体土地所有权事实上的虚位，（注：参见王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997年版，第99页。）可能会导致集体经济组织之间因土地征收补偿费的归属发生争端。集体经济组织之间因土地补偿费发生的争端应由物权法调整。

第7篇：物权法和土地法范文

2002年6月18日，笔者在清华大学举办的中美物权法研讨会上做了有关用益物权的发言 。其中阐述了中美物权法中“使用权”的性质，并解释了常用的一个比喻：财产权就像 “权利集束”，并对美国普通法上财产法中的有关相邻方之间土地纠纷的法规进行了比 较，其别比较了普通法上的私人妨害原则和中国物权法草案第9章所规定的相 邻权概念，并将普通法体系中的各种私人土地使用协议和地役权与中国物权法草案第16 章的内容进行了对比。本文是笔者对发言的些微扩充。

一、导言

在美国，土地的使用受到一系列复杂的环保制度和区划制度的限制。其次的情形是财 产所有者通过私人协议——即所谓的地役权——来限制自己对土地的使用。这种私人协 议与一般的合同不同，它不仅约束协议的当事人，也对将来新的财产所有人产生约束力 。即使当某一特定的使用或者行为是合法的，并不被私人协议所禁止时，相邻方也可能 通过主张私人妨害原则成功地禁止或者限制该行为。因此，美国法上土地的使用受到三 种限制：直接的政府法规，私人土地使用协议或者说地役权，以及普通法上的私人妨害 原则。本文将阐述后两种限制：私人协议中规定的限制和中规定的限制。

为了平衡相邻者间相冲突的利益，美国法和中国物权法草案都规定了对土地使用的限 制和约束。美国法中，这种平衡是通过私人妨害原则来实现的；而在中国物权法草案中 ，则规定了一个相似的解决，即行使第9章“相邻关系”中所规定的相邻权。正如 下面所要进一步阐述的，美国的私人妨害原则对土地使用的限制并不如中国物权法草案 第9章中规定的限制那样宽泛。

除了这些法律上规定的限制以外，两种财产法体系都允许相邻方进行私人的市场交易 ，通过这些交易，可以约定对自身的以及将来的财产继受者的土地使用权进行限制或者 制约。这些私人土地使用协议属于一个更宽泛的范畴，即地役权。，美国财产法所 允许的私人土地协议的种类比中国物权法草案第16章所规定的要多。其中部分原因可能 是在美国法上，赋予相邻方一定权利的广义的相邻权只能通过私人协议来获得。但是， 在美国法上现有的一些私人土地使用协议有利于保护中国物权法草案所规定的各种物权 ，特别有利于保护第8章所规定的建筑区分所有权。

二、英美普通法系上的“使用权”：财产权就像“权利集束”的比喻

在讨论法律和协议对土地使用的限制之前，澄清英美普通法系中使用权的性质非常必 要。一些中国法律学者指出使用权——或者按照物权法草案所翻译的——“用益权”， 在美国法财产上并不是非常重要，因为美国法上私人是可以拥有土地的。而在中国物权 法草案中，使用权是极为重要的，因为在城市土地归国家所有，在土地归集体所有 。尽管在美国财产法上个人是可以拥有土地并且享有“土地的完全所有权”(“fee tit le”或者“fee simple title”)，但是土地使用权并不是所有权的同义词。

使用权是完全所有权的一个组成部分，但使用权也可以从所有权中分离出来。例如， 所有权人可赋予其他人独占使用或者与其共同使用财产的权利。另外，所有权人可以通 过私人协议(合同)对其自身的使用权进行限制，这种私人协议也可以约束未来的所有权 人。这些情况不仅对于使用权是适用的，而且对于其他组成完全所有权的他物权也是适 用的，例如，排他权、处分权，排除妨害的权利以及不受政府征用的权利。为了表述“ 财产权利可以被分离或者分解”的理念，美国法律上有这样的比喻——财产权就像 一束“权利集束”。当合在一起的时候，这个集束构成了完全的所有权；但许多个别的 权利或者叫做“每一束”也可以独立存在，构成一个有效的财产权利。这些权利束中的 子集也可以重新组合，构成一个优先于所有权的财产性利益，例如，租赁权。

通常所有权人有权在生前或死亡时转让自己的财产。所有者只能转让自己拥有的权利 ，但这并不意味着所有权人必须转让它所拥有的所有权利。所有者可以只转让一部分财 产利益，他可选择以共同占有的形式与其他人同时享有财产利益，或者通过在财产上设 定未来利益对财产权益进行时间上的划分。例如，房屋所有人可在房屋上设定租赁权， 将房屋出租，从而赋予其他人使用房屋的权利。另外，土地所有人可在其土地上为其他 人设定通行的权利。如果这种通行权是通过地役权的形式来设定的，那么通行权不仅是 现在的所有权人的义务，也是将来所有土地所有者的义务。当现在的所有权人销售或者 转让土地时，这种销售或者转让行为仍然要受通行权的制约，因为一个人不能转让他没 有的权利，而现在的所有权人已经放弃了“权利集束”中的一束。

财产权像“权利集束”的理念被一些实用主义法学家所，他们的观念在20世纪早 期非常有。“权利集束”的比喻虽然也受到过批判，但是若干年来这一理念显示出 很强的适应性，成为美国法律思想与法律的主流学说。它展现了各种他物权，这些 权利集合在一起就形成了所有权的概念，而当他们分解时又构成从完全的所有权到单纯 的使用许可(又被称为特许使用权)等不同层次的财产利益。在这两种财产权益中间存在 着一系列不同的财产权，例如，终身所有权、一定年限的租佃权等。

三、财产权利不是绝对的

尽管完全的所有权可以被看作代表最高的和最完全的权利形式，但是，这种所有权不 能被看作是绝对的。事实上，所有权中的每一个权利束都要受到其他权利人的利益和社 会利益的各种限制。举例来说，排除非所有权人干涉的权利是私人所有权的特征，但是 ，在必要的情况下，共同的目标——例如，非歧视原则是可以优先于排除权的。有 关反歧视的立法规定，面向公众的商业的所有人不能根据个人的种族、国籍或者其 他特征来行使排除权。此外，在一定的条件下，根据时效占有的原则，如果占有是长期 的并且满足一些其他的条件，所有权可以从所有人的手中转移到非法占有人的手中。

在权利集束中的其他的权利上也存在着相似的限制。例如，对于相邻土地的所有权人 ，双方根据现行的土地法律都有使用自己土地的权利。但是，如果一方的合法使用损害 了另一方合法使用的权利，那么情况该如何?私人妨害原则通过衡量侵犯行为所造成的 损害和其所具有的利益来解决这类纠纷。这就引出了一句法律格言，即一个人使用财产 的方式不应当损害他人的权益。

四、私人妨害原则和相邻权

在中国物权法草案中，与私人妨害原则相似的规定可在第9章“相邻权”中找到。当使 用土地的行为是合法的且不被私人协议(或称为地役权)所限制时，就由私人妨害原则和 相邻权来规制相邻者之间的土地纠纷。这样，私人妨害原则和相邻权制度为相邻者的行 为设置了法律上的最低标准。此外，这两种制度都试图根据损害的程度和侵害行为的功 用来平衡相邻者之间相冲突的利益。然而，相邻权制度比私人妨害原则给予受损害方更 多的保护，甚至赋予相邻者一些直接的对相邻土地的使用权力——这种权利在美国法上 一般只能通过私人协议来获得。

根据普通法上的私人妨害原则，如果一个人因为其他人对相邻土地的使用而受到损害 ，他可以要求相邻土地的所有人停止侵害以及/或者赔偿损失，即使相邻方对土地的使 用是符合所有现行土地法规的。当处理私人损害诉讼时，法院对损害的性质与行为的功 用进行权衡，同时法院还经常考虑到何种土地使用权是最重要的以及原告是否“主动承 受损害”。当损害的程度超过了损害行为的功用时，法院将会禁止此种行为。

关于私人妨害的经典例子是养猪人搬到居民区居住。受养猪场的臭味和垃圾困扰的邻 居们可提起针对养猪人的妨害诉讼，要求法院发出禁令，令养猪人停止养猪。在此案中 ，法院会权衡有毒气味所带来的损害与养猪行为的利益，很可能得出结论认为损害的非 正当性远远超出了养猪行为所带来的利益，特别是由于养猪人是在居民内进行饲养活动 的。但是，如果是邻居们搬到一个业已存在的养猪场旁边，并试图阻止养猪人的饲养行 为时，那么，判决结果就可能不同了。这种受害人主动承受损害则不能起诉的理念(尽 管不是绝对的)是建立在合理预知的概念之上的——任何搬到养猪场旁边的人都知道养 猪场的气味。在前者，如果法院认为尽管邻居们所遭受的损害是不合理的，但是养猪行 为具有很高的利益，法院会允许养猪人继续养猪，但同时会要求养猪人赔偿邻居们的损 失。

在中国物权法草案中，对没有协议的相邻者之间关系的规定在第77条——即中国法对 相邻权概念的阐述。第77条规定相邻各方在行使使用权时应当按照团结互助、公平合理 的精神处理相邻关系。因而，如果说私人妨害原则反映了“一个人使用财产的方式不应 当损害他人的权益”的格言的含义，那么相邻权则是将这种格言更进了一步：一个人不 仅不应该在使用自己的财产时造成他人的损害，在一定的情况下，他还应该积极地用自 己的财产以增进其他人的财产利益。这种团结互助和公平交易的规定使得相邻权制度在 法律上对土地的使用进行了限制，即土地使用必须考虑相邻者的利益。而在美国财产法 上，这种限制通常只有通过缔结私人协议才能获得。相邻各方之间公平交易的规定类似 于中国合同法上的公平原则和等价有偿原则。而在美国合同法上，关于公平交易和等价 有偿的合同条款是须要当事人个别磋商的。

中国物权法草案第82条的相邻权制度比私人妨害原则范围更广泛，“一个建筑物不能 阻挡其他建筑物的通风、照明和采光”。在美国财产法上，这种权利被称为“照明和通 风权”。传统的妨害原则并不允许一方因其相邻方的建筑会阻挡其采光或者看风景而要 求停止建设。这因为传统的妨害原则认为妨害采光和通风是微不足道的或者仅仅具有美 学上的价值，因此，当法院权衡损害(即轻微的或者价值不高的损害)和新的建筑的功用 (被推定具有较高的价值)时，法院总是作出有利于建筑方的判决。这一规则的例外情况 在于当采光和通风不仅仅具有美学价值时，例如，采光是为了制造太阳能。此外，妨害 制度禁止所谓的“专门为了刁难邻居而筑起来的栅栏或墙壁”，这种墙壁的建立没有任 何理由，只是为了阻挡邻居的视线，所以，这样的建筑被认为是没有任何功用的。在美 国财产法上，一个人如果要保证相邻的建筑不阻挡自己的视线，他就必须与相邻方缔结 一个私人土地使用协议，从效果上说，他必须通过特定的市场交易来购买所需要的采光 保证。在采光和通风的上，相邻权制度允许一方因邻地上的建筑阻挡其“通风、照 明和采光”而要求停止建设。这样，相邻权制度为相邻方在他人的土地上设置了一个消 极的权利——告诉相邻方他不可以在自己的土地上做什么。但是，相邻权制度还赋予了 相邻方一些积极的权利，例如，通行权。第81条规定了一系列应当赋予相邻方通行权的 条件。美国财产法很少在没有协议的情况下给予相邻方通行的权利。比较典型的例外情 况有被围土地长期使用，或者对先前许可的合理信赖等。每一种例外情况都是为了进一 步使用土地以及保护有偿投资。

从上述的例证可看出，相邻权制度比妨害原则对个人财产的保护程度要低一些，因为 它对于所有者使用土地进行了更多的限制，同时剥夺了所有者更多的权利。然而，和其 他法律上的问题一样，相邻权制度给予了财产权更多的还是更少的保护，最终只是一个 观察角度的问题。答案将取决于是从使用权被限制了的财产所有者的角度看，还是从权 益被扩大了的相邻一方的角度看。相邻的每一方都有权使用自己的财产并防止财产受到 损害，因此，双方很有可能对于自己的财产应当在多大程度上受到法院的保护具有完全 不同的观点。

对物权法草案第77条规定的应当“按照有利生产的精神”处理相邻关系也存在着 争论，有人认为这个原则的意思是模糊的，而且容易导致损害个人财产权利的解释 。但是在美国法上，法院在平衡各方相冲突的利益时一般都会认为侵害行为的功用更为 重要。此时的妨害必然要求法院考虑“为了更多的人的更多利益”这一功利主义的 概念，这一概念与“有利生产”的涵义并没有什么区别。

五、私人土地使用协议：地役权

尽管相邻权制度可能对相邻土地的所有人提供了更多的保护，但中国物权法草案对私 人土地使用协议进行的规定却不像美国财产法那样全面。美国财产法允许地役权在土地 上为所有权人设置积极或者消极的义务，同时地役权的利益归邻居或者其他个人享有。 中国物权法草案第16章规定了一种形式的私人土地使用协议，只相当于美国法上地役权 的一种——积极附属地役权。这种私人土地使用协议赋予了相邻方使用土地的积极权利 ，最典型的便是相邻通行权。正如下面所要详细解释的，第16章没有规定总体地役权， 这种地役权是赋予那些独立于土地或者土地使用权之外的个人或者团体的。第16章也没 有关于土地契约的规定，这种契约通常用来限制在相邻土地上所从事的行为，比如，限 定这片土地只能用于居住，不能用作商业用途。

美国法传统上将地役权分成三类：一般地役权、土地契约和衡平地役权。三者均限制 土地的使用，并且都“随地走”，因为地役权不仅约束签定协议的原始当事人，而且约 束该片土地未来所有的所有权人。对这三类地役权的区分有着长期而复杂的渊源， 但是简单地说是根据违反协议时所造成的损害的类型以及协议在何种条件下终止来区分 的。许多美国法学家批评这种区分造成了不必要的混乱，现在越来越高的呼声要求抛弃 这种长期的分类方式，将所有附着于土地并约束未来所有权人的私人土地使用协议定义 为地役权，同时制定共同的强制执行和终止的规则。本文将对不同类型的土地协议进行 功能性的分析，关注协议所带来的利益和义务的性质，而不是关注协议在形式上的区分 。

地役权是个别缔结的私人土地协议，它即可在土地交易时约定，也可在其他时间单独 商定。最容易理解的地役权是积极附属地役权。例如，假设一个人(所有权人)拥有一片 土地并居住在这片土地西北角上的一栋房子里，从房子到公路需要穿过一条位于该片土 地东南部的私人小路。假定后来这个人决定出售该片土地的东南部分，但是他希望能够 保留使用通往公路的那条小路的权利。该所有权人会出售东南部分的完全所有权，但他 会在销售契约上约定保留通行权。为保障自身的利益，该所有权人会在契约中确认这一 通行权不仅约束现有的购买者，而且可以对抗这片土地将来的所有权人。为了保证他不 卖出的西北部分土地的未来的可销售性，该所有权人会希望如果他将来出售这片土地， 通行权的利益仍能附着于土地上。如果该所有权人忘记了将地役权作为销售契约的条件 ，他就需要在后来单独进行的交易中与购买者缔结地役权协议。以上这些地役权被称为 积极的地役权，因为其所涉及的利益包括了进入他人土地的积极权利。这些地役权又被 称为是附属的，因为其利益是附着在相邻的土地上的。

有些时候地役权的利益不是附着在相邻的土地上的，而是被赋予其他个人或者团体的 。在这种情况下，地役权被称为个人地役权或者总体地役权，而不是附属地役权。总体 地役权在法律上并不占主导地位，建筑业的法规一般认为如果地役权的约定是含糊不清 的，则推定其为附属地役权。最经常遇到的总体地役权的例子是公用公司拥有通行权。 例如，在个人住宅区，有很多电线、电话线和有线电视电缆，通到各家各户。公用公司 需要得到保证这些设施不受干扰，以及在需要维修的情况下，可以接触这些电缆。公用 公司是可以得到这种保证的，因为它拥有总体地役权。附属地役权对于公用公司是没有 意义的，因为附属地役权的利益是附着在相邻的土地上的，而公用公司可能在很远的地 方。

中国物权法草案第16章规定了一种附着于土地的积极权利，这种权利可以由土地使用 权人行使。该权利与积极附属地役权最为相似。尽管物权法草案第181条列举了私人拥 有地役权的各种情况，但其中所列举的个人都在该片土地上享有某种形式的使用权。而 且当这种土地使用权转让时，该地役权也会随之转让。

美国财产法上，地役权不仅可能导致积极的权利，也可能导致消极的权利。换句话说 ，地役权可给予一个人使用相邻土地的积极权利，也可给予一个人消极的权利——即告 诉相邻方不可以在自己的土地上做什么。消极地役权用来限制那些符合一切法规而且没 有达到妨害程度的土地使用行为。这些种类的地役权经常被划分为“权随地走”的土地 契约或者衡平地役权，二者的区分取决于该地役权是在土地交易的时候约定的还是通过 单独的市场交易的时候商定的。一般说来，土地契约和衡平地役权会导致不同的法律救 济，而法院只在少数的情况下确认消极地役权。

消极地役权所带来潜在利益可用上述所有权人出卖东南部分土地的例子来说明。该所 有权人穿越土地的东南部分到达公路的通行权利将被保留，但是，如果他想要保护自己 的投资和现有的财产，还必须考虑到其他可能出现的情况。例如，该所有权人可能坚持 说不希望在自家门前有一个商业，在这种情况下他就可以在销售契约中写上一个限 制条款，规定这片土地只能用作居住，不能作商业用途。此外，该限制还不能只约束现 在的购买人。该所有权人希望这一限制能约束将来所有东南边土地的所有者，并确保所 保留的土地的将来的所有人也能受益。如果该所有权人出卖其现在保留的土地，他就可 以告诉新的所有权人相邻的土地只能用作居住，从而新的所有者也可以强制执行该私人 协议，并阻止一切可能的违约行为。如果购买者想在东南部分土地建一个大型公寓的话 ，那么，只是将土地的使用限制在居住用途可能还不足以保护该所有权人的利益。假设 该所有权人不仅想避免商业设施，还想避免该地区人口密度过大，他就可以规定更为严 格的限制，要求将来所有对土地的使用只能限于建设独立式的房子。与通行权一样，如 果该所有权人忘记了将该限制作为销售的一个条件，他则只好在后来单独进行的市场交 易中与购买者缔结地役权协议。

第8篇：物权法和土地法范文

[关键词]物权法；影响；银行业；分析；对策

[中图分类号]F832 [文献标识码]A [文章编号]1002-736X（2013）01-0043-06

物权法对保障金融业健康稳定发展有着至关重要的作用，特别是担保制度对防范银行业风险所具有的作用尤其突出。毋庸置疑的是，银行业是金融业的核心，在经济发展中具有举足轻重的作用。为此，本文从我国物权法理念、物权法制度等方面对银行业发展的影响进行分析，并思考在物权法影响下银行业发展的对策。

一、我国物权法的理念及其对银行业发展的影响

物权法理念是物权法制度精神性的概括，始终贯穿于物权法制度之中，在统帅物权法制度构建、实施过程中具有指导性和准则性的理性观念。物权法理念与经济基本制度有着内在必然联系。物权法理念历史悠久，起源于西方文明时代的古罗马。“物权的概念起源于罗马法”。但是，罗马法的物权由于产生于简单的商品经济时代，财产比较缺乏，财产观念比较抽象，只是针对有体物规定物权，对役权、永佃权、地上权、抵押权和质权等他物权，只是赋予诉权保护，并非物权体系的内容。因此，罗马法的物权法理念是“以所有权绝对处分为中心，而物资之利用，则为抽象支配权之作用”。而作为物权法另一个重要源头的日耳曼法，与罗马法的物权法理念则截然不同：日耳曼法物权观念是“种种利用权利，各为独立之权利”。随着经济的发展，罗马法经中世纪欧洲注释法学家解释和概括，明确提出了物权法概念，并从理论上拓展了物权范围，将役权、永佃权、地上权、抵押权和质权等其他物权纳入物权，对罗马法以所有权为中心的物权体系作了进一步的丰富和完善。作为近代物权立法代表的1804年法国民法典没有规定物权，但规定了与自由资本主义相符合的物权体系，贯彻个人主义，废除罗马法永佃权，设立人役权和地役权，物权法理念进一步深化和系统化。资本主义进入垄断发展阶段后，为了适应新的经济发展需要，1900年德国民法典单独设立物权编，将物权立法走向法典化，拉开了物权立法序幕，也推动了世界各国特别是大陆法系国家兴起物权立法的，进而促进了物权法理念的形成和发展。从各国物权法考察，物权法理念主要有：注重物权动态保护，突出物权利用为中心、一物一权、物权法定、公示公信理念等。

在物权法颁布之前，我国物权关系主要由不同法律法规调整，物权法律制度则主要由民法通则、担保法、土地法、房地产法和森林法等构成，整个物权法律制度显得松散、零碎，因此，物权法理念缺乏全面性和系统性。现行物权法在借鉴其他国家物权法的基础上，将我国经济体制改革和改革开放以来的物权经验及物权理论研究成果融入其中，形成了极具特色和个性的中国物权法。本文认为，我国物权法理念主要有以下四个方面内容。（1）坚持物权归属和发挥效用并重的理念。《物权法》第1条明确规定“明确物的归属，发挥物的效用”。这是因为，我国长期以来没有在立法上规定物权，缺乏物权法律文化，物权法观念不够深入，要切实树立和巩固物权法理念，既要将传统意义上的注重归属保护物权观念予以强调，又要与时俱进强化注重发挥物的效用的现代物权理念，保障物权观念的渐进性。比如，第三篇规定了用益权，在总结归纳土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用的基础上，增设了地役权，完善了我国物权体系，以有效发挥物的效用。（2）突出国家物权主体地位的理念。物权法规定了国家物权，突破大陆法系物权法只规定私人权利的物权立法传统，旗帜鲜明地彰显了中国特色。在西方国家观念中，物权法是私法，如德国、日本等国家制定物权法的目的是单一的，就是保护私有财产，国家的财产由公法来解决。但是，从国家制度层面和经济基础上看，我国是社会主义国家，实行的是以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，不同于西方资本主义国家及其资本主义经济制度。因此，要使物权法与我国经济基本制度相适应，必须在物权法中规定国家物权。第4条规定国家物权。（3）突出物权之间平等保护和共同发展的理念。平等是法律的重要原则，也是现代法治的必然要求。由于物权法是民法的重要支柱制度，贯彻民法平等精神是物权法应有之义。第3条规定物权平等的原则。（4）坚持和发展物权与国际衔接的理念。随着经济全球化和金融一体化的推进，物权的国际衔接问题是各国物权法的一项重大任务。我国物权法坚持一物一权、物权法定、不动产登记生效和公示公信等物权规则，同时也突出了物权社会化色彩。第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”

作为财产法重要支柱的物权法，其理念深刻影响了财产观念，更深刻影响了银行业务的经营发展理念。银行是居民、单位、企业信贷来源的重要提供者，已成为提供包括信贷、储蓄、支付在内的最为广泛的金融服务机构。我国物权法是我国基本经济制度的重要法律制度，规范居民、单位、企业等经济主体的经济活动，也是其取得财产的重要法律依据，因而与银行业存在必然的联系，必然影响银行业的发展。本文认为，我国物权理念对银行业的影响主要有以下四个方面。

1.促使银行业从效益发展理念向科学理念转变。我国物权法透露的强烈信息是科学发展理念，坚持对不同主体物权平等的认可和保护，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权，要求银行业改变以前对不同性质物权主体厚此薄彼的观念，统筹协调信贷关系，切实提供优质金融服务，推进银行业健康发展，促进金融市场持续发展。同时，要充分发挥银行业融资功能，注重物的使用，规范信贷管理制度，切实做好物的效用发挥，促进社会财富整体增加，加快物质文明建设。

2.促使银行业从国内金融理念向国际金融理念转变。由于物权法兼具固有性和国际性的特点，而且物权证券化和国际化发展趋势日益凸显。物权法中善意取得、公示公信、动产交付转移和不动产登记交付等物权规则是国际金融中均予以遵循的物权规则。英美普通法认为，“财产是一组权利。这些权利描述个人对其所有的资源可能占有、使用、改变、馈赠、转让或者组织他人侵犯”。“从两大法系的发展趋势看，目前担保类型越来越多，如浮动担保、电网收费权担保、高速公路收费权抵押、最高额抵押和财团抵押等”。我国物权法已经规定了浮动担保、应收账款、基金份额等作为担保物范围，而且第180条明确规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可以作为抵押财产。这实际上是权利推定规则在物权法中的规定，确定了财产开放观念。换言之，法律、行政法规没有禁止的财产均可作为抵押财产。这与英美法系的财产观念是比较接近的。因此，物权法和财产法一些国际公认的规则，要求银行机构要从国际视野上开展业务经营。而且，世界各国一些固有的物权制度，也要求银行机构加强研究，趋利避害。

3.促使银行业从趋利理念向法治理念转变。由于银行业具有营利的本质属性，一般意义上银行业均自觉或不自觉参与利润回报率高的行业，如现代的银行业普遍参与房地产行业，为房产消费者办理按揭。物权法理念统帅下的不动产物权变动登记制度、特殊动产登记制度、抵押制度和留质制度等规定，使银行业从单纯的趋利经营向理性的规范经营转变，通过树立和坚持法律风险理念，完善与物权法对接经营机制，实行法治型经营模式，以确保防范和减少金融风险。

4.促使银行从保守理念向创新理念转变。银行业作为金融重要组成部分，金融创新对其发展至关重要。“金融创新既包括金融体制创新，也包括金融手段创新，它是推动金融业发展的关键因素”。目前，国内金融体系的主要弊端之一就是银行所占比重过大。金融工具偏少，服务结构很不均衡，融资渠道不够畅通，注重大企业大项目的融资，忽视中小企业的信贷。而且，有很多金融创新存在法律上的障碍，缺少法律制度支撑。物权法作为一部基础性的法律，影响的层面非常广泛，尤其是资产权属的进一步明晰化，必然会推动银行业下一步的资产证券化、债权证券化以及房地产信托等金融产品创新，拓宽融资渠道，减少融资程序，降低融资成本，减少不良贷款，提高金融服务，深化金融改革，优化金融生态环境，以有效控制金融风险，推动整个资本市场发展。

二、我国物权法的相关制度对银行业发展的影响

（一）物权登记制度对银行业发展的影响

1.产生物权公示公信效果，有利于银行债权实现。物权法第14条、16条规定不动产自登记生效，并且具有公示公信的权利推定效力。第24条规定船舶、航空器、机动车等特殊动产登记产生对抗效力，具有对抗善意第三人效力，有利于银行债权优先实现。实行不动产统一登记制度，有利于减轻银行负担和解决目前不动产登记多头负责、程序复杂繁琐等问题，也有利于统一登记效力，增强物权的公示公信，切实减轻抵押人和银行的负担，为抵押贷款业务的发展提供便利。

2.实行预告登记制度，防范按揭贷款业务风险。按揭贷款是随着我国房地产行业发展而创新的金融产品，长期以来没有比较高层次的法律制度支撑。《物权法》第20条明确了预告登记的物权效力。这从制度上防范了多重抵押，大大降低了银行从事不动产抵押贷款业务的风险，一定程度上限制了“一房多卖”等欺诈行为，有效保护购房人、贷款银行的合法利益。

3.明确登记赔偿制度，保障银行的合法权益。《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该规定从法律上明确了因登记错误给银行造成损失时，由登记机关承担责任。从实践看，银行由于建立了信贷担保制度，大多数信贷业务均有相应的物权质押，若因抵押登记原因导致抵押无效，势必危及银行债权有效实现。

（二）抵押制度对银行业发展的影响

1.扩大信贷抵押物范围，有利于保障银行债权的实现。《物权法》第180条突破了担保财产范围，采取权利推定规则，扩大债务人或者第三人有权处分的财产可以抵押，增加了建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的建筑物、船舶、航空器可作为抵押财产。尤其是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的规定，对抵押法律制度安排的态度和立场，从物权法私法性质角度出发，结束了多年“法无明文规定即禁止”还是“法无禁止即许可”的争论，选择了“法无禁止即自由”，实行权利推定规则，更新了财产观念，扩大了抵押财产范围，有利于降低商业银行防范贷款风险，保障银行债权安全。

2.不再限制重复抵押行为，充分发挥担保财产信用功能。《物权法》的规定改变了担保的规定，以同一财产向同一债权人或不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超出抵押物财产的价值，数个抵押权按照《物权法》该条规定的顺序受偿。这不但有效贯彻了意思自治的私法原则，而且充分发挥了担保财产信用功能。这对商业银行来说，是利益和风险并存，可以进行重复抵押，但因为登记顺序问题影响抵押债权优先清偿。因此，银行在信贷业务中，既要关注抵押物的担保价值功能，也要注意登记产生的清偿优先顺序问题，否则将陷于抵押操作风险。

3.设立浮动抵押制度，拓宽商业银行融资渠道。浮动抵押制度是从英美法系引进的物权制度，是一种新型的抵押方式。它是指企业法人以其现有和将来所有的财产作为债权担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以法人尚存的财产优先受偿。《物权法》第181条规定了浮动，生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。这从形式上突破了大陆法系中“一物一权”原则，但实质上却回归“一物一权”原则。从大陆法系物权法理判断，原材料、半成品、产品均具有独立性，均可以设立单独物的物权，将数个独一物权作为一个物权有违反“一物一权”原则。但是，英美法系财产法理念讲究财产实用性，注重发挥财产最大效用，摒弃逻辑性，设立了财团抵押的制度，亦即浮动质押。从我国实际层面看，设立浮动抵押制度，关键在于有利于发挥我国中小企业动产效能，拓宽中小企业融资渠道，有针对性地解决我国中小企业融资难的问题。对于企业和银行而言是双赢的。

4.取消保证人的先履行抗辩权，有利于维护银行债权安全。《物权法》第176条“债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，赋予债权人对人保或物保的选择权利。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。而且，物权法具有优先适用效力。因此，银行有权根据实际情况选择向保证人抑或物的担保人主张清偿责任，选择最有利的方式实现债权，更加有效地维护银行债权的安全。

5.处置抵押物可越过诉讼程序，银行可以加速债权实现。《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”据此，银行作为抵押权人，当债务人或抵押人没有按照约定履行清偿责任的，银行可以越过民事诉讼程序，直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这有利于提高处置抵押物的效率，加快银行债权实现，提速信贷资金回笼。

（三）质押制度对银行业发展的影响

1.股权质押登记制度的变更，有利于维护银行债权安全。物权法对接证券法、基金法的有关规定，对股权质押登记制度进行了规定。第226条第一款规定：以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。据此，通过证券登记结算机构或工商行政管理部门的登记行为，落实物权的公示公信原则，银行可以迅速、便捷、清楚地了解到股权上存在的负担。商业银行可以通过查询股权的登记信息，主动控制操作风险，维护银行债权安全。

2.扩大动产出质的范围，有利于拓宽银行业务范围。《物权法》第209条规定：法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。该规定采取排除法界定动产质押范围，采用权利推定规则，拓宽了质押财产范围：（1）权利人合法拥有的且依法可以流转的财产均可设立动产质押；（2）规定禁止转让的动产的法律依据是法律、行政法规。设定动产质权是一种民事权利，对于禁止性的规定应当十分审慎。物权法对于“动产质押”的规定，体现了“法无禁止即许可”的私法自治理念，较好地反映了物权法权利法和私法的本性，不但鼓励民事主体积极创造物权，而且拓宽了银行担保的范围，有利于保障银行授信业务的安全。

3.设立最高额质押，拓展额度授信业务。《物权法》第222条规定：出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第16章第2节最高额抵押权的规定。在银行业务中，最高额质押是大量存在的，而且由于担保法规定的缺失而无法较好开展业务。物权法对最高额质押的规定，不但简化了最高额质押担保手续，方便当事人促进资金融通，更好地发挥质押担保的融资功能，而且可以拓展额度授信业务。

4.扩大设定质权的权利范围。有利于银行的实务操作。《物权法》第223条规定：汇票、支票、本票，债券、存款单，仓单、提单，可以转让的基金份额、股权，可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权，应收账款，法律、行政法规可以出质。据此，物权法在权利质权的客体上新增加了两类重要的财产权利，即基金份额与应收账款。由于基金份额与应收账款列入权利质押范围，大大拓宽了质押财产范围，也较好地增加商业银行债权实现的手段。

5.明确设立权利质权的生效要件，增强商业银行实务操作性。在银行业务中，设定权利质权时究竟以权利凭证的交付为生效要件，还是以登记为生效要件，一直存在争论。《物权法》第224条规定：“质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”这规定较好地解决了权利质押生效的争论问题。同时，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单和提单已经被证券化，所以具有与动产相类似的法律地位，完全可以通过权利凭证的交付作为质权的生效要件。只有对于那些尚未证券化的权利，才需要通过登记加以公示，表明权利质权的产生或消灭。这有效解决了权利质押一些模糊问题，增强权利质押的可操作性。

三、我国物权法对银行业发展影响的应对思考

（一）转变观念，切实增强现代金融发展理念

思想是行动先导，理念决定发展思路。银行业在经济全球化、金融一体化和法治现代化的大背景下，求生存，争发展，切实做到最强做大，必须转变观念，切实做到“四个转变”，增强现代金融发展理念，形成专业化、规范化、专业化的经营。

1.从效益发展理念向科学发展理念转变。传统金融理念要求一切金融活动都必须围绕提高经济效益这个中心来展开。从微观层面上看，效益虽然是银行生存和发展的基础，但从宏观层面上看，银行业生存与发展必须建立于市场经济之上，必须融入国内外经济圈之中。而且，科学发展理念不但是我国的主流思想，也是世界各国经济发展的经验。特别是当今世界范围内发生的金融危机证明，单纯追求经济效益已经很难防范金融危机。可以说，只有牢固坚持科学发展理念，银行业才能较好把握当今社会发展主线，才能争取生存和发展主动权。

2.从国内金融理念向国际理念拓展。随着我国经济体制改革的深入推进，社会主义市场经济稳步发展，我国经济与国际经济融为一体是发展的必然，外资银行进入堡垒将消除，中、外资银行业务的待遇将趋于平等。在此情况下，银行业必须开拓视野，深入学习了解外国经济、法律、文化等国情，研究银行业对接发展，采取积极有效措施，推动金融发展，优化金融服务，防范金融风险，争取竞争主动权。

3.从趋利理念向法治理念转变。利润和风险并存是万古不变的真理。银行业在追求利润的过程中，必须要强化风险理念，尤其关键的是要利用法律化解金融风险。法治已经成为当今国际社会发展的主流，而且我国早把依法治国作为我国的治国理政策略，坚持法治推进社会经济发展是我国的正确道路，也是我国社会经济发展主流。随着我国经济体制改革和政治体制改革的稳步推进，社会主义市场逐步完善，经济、文化、政治发展将走向法治化。因此，银行业只有坚持法治理念发展才是理性选择。

4.从保守理念向创新理念转变。保守永远落后，创新是发展关键所在。银行业必须结合自身实际，依托法律制度，坚持走自主创新道路，坚持科技兴银，创新银行管理和经营机制，创新金融服务方式，丰富金融服务内容，完善金融产品结构，不断增强金融服务发展动力，有效推进金融市场发展，建立健全资本市场体系，充分发挥银行业在国民经济发展中的应有作用。

（二）完善银行经营机制，适度创新金融服务体系

1.修改和完善信贷规则和操作规程。要按照合法合规、操作简易、流程简化的要求，修改现行信贷规则与物权法不一致之处，增进信贷规则与物权法的衔接；完善操作规程，保证整个操作规程与物权法相关制度对接。

2.完善信贷资产评估机制。由于物权法采取统一登记制度，而且浮动担保、最高额抵押、最高额质押和权利质押等一些担保资产价值需要银行自己评估，才能客观真实估量担保财产的实际价值，进而保证信贷担保维护银行债权的实现，防范金融风险，切实维护金融安全。

3.构建信贷信息共享体系。在物权实行统一登记模式下，为银行查询物权信息真实提供了平台。但是，银行内部部门之间、银行之间、银行与登记部门之间、银行与其他相关部门之间的物权信息应统一建立数据库，构建信息系统，保障物权信息共享、信息交流和信息查询，有效消除信息不对称问题，切实维护银行债权安全。

4.建立完善的银行内部风险评级体系和监管规则。必须尽快制定相关法律规定来推动国内商业银行内部评级体系的建立和完善，逐步降低银行经营风险指数，以适应新的资本协议和市场竞争的要求。

5.实施全面风险管理。随着中国利率市场化的推进，利率波动更为频繁，银行业务操作的环节不断增多，银行扩张、新增人员道德规范的欠缺及对电脑等的依赖加大，必然相应增大操作风险。因此，要避免银行风险爆发，就必须尽快制定利率风险和操作风险控制规范，从法律层面上加以强制。中央银行要根据利率风险的具体状况来确定最低资本充足比率，同时另外考虑操作风险所需要配置的资本金，对银行提出新的更全面的监管指标。因为，如果不能对利率风险和操作风险进行很好的管理，就会加大银行风险，势必需要配置更高水平的资本金，这对我国银行来说可能困难更大。

6.适度创新金融服务体系。按照“产品一小步、市场一大步”产品创新理念，研发由针对性的新产品、新服务。根据物权法规定，结合金融市场特点，抓住企业融资难的热点，积极开展金融服务产品，完善金融服务结构，以大项目、大客户带动服务创新，既要抓好营销和资产管理，又要有效优化中小企业融资服务，全面提升金融服务质量，但金融创新也需要理性和适度。目前全球金融体系基本上是以美国金融体系为主导、由发达国家建立起来的，主要体现了发达国家的利益，更有利于维护发达国家的利益。此次国际金融危机正是美国金融体系引起的，其重要原因之一就是金融创新。在创新的旗号下，投机行为一波一波地被推向高峰，金融日益与实体经济相脱节，虚拟经济的泡沫被“金融创新”越吹越大。因此，结合经济实际，对照法律制度，进行适度金融创新才是比较理性的选择。

第9篇：物权法和土地法范文

    本文针对预告登记中的权利性质、登记效力和登记范围提出意见。经预告登记后的请求权的本质属性仍为债权;预告登记后发生的中间处分行为应为效力待定的行为;可为预告登记的应是变动不动产物权的请求权,或者该请求权附有条件或期限,或者该不动产物权指向的物为未来的不动产,飞机、船舶、汽车等特殊动产准用不动产的规定。

    【关键词】物权法;预告登记;请求权;效力待定;不动产物权

    我国学者现在通常所说的预告登记(Vormerkung)概念,来源于德国民法。预告登记与一般不动产登记的区别在于,一般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记,而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的登记。预告登记作出后,并不导致不动产物权的设立或变动,而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他的权利。正因为不动产预告登记制度所特有的债权物权化的功能,有利于保障交易安全,因此受到许多国家和地区的青睐。

    我国《城市房地产管理法》和建设部的《城市商品房预售管理办法》规定了商品房的预售登记备案制度。对于该制度的性质,有学者认为,在我国预告登记的主要功能还是通过商品房的预售登记保护买受人所享有的权利,并认为我国现行的商品房预售登记属于预告登记。[1]但大多数学者均认为我国现行的商品房预售登记并非真正意义上的预告登记。笔者认为,预售商品房毫无疑问应当纳入预告登记的范围,但我国目前法律规定的商品房预售登记备案制度在更多的意义上只是一种行政管理上的备案,并不具备预告登记的功能。因此,严格地说,我国目前并无全国性的立法对预告登记进行规定。但有少数地方立法对预告登记制度作出了尝试性的规定,[2]我国已经经过四次审议的物权法草案也均对预告登记制度作出了规定。但是,尽管学者对我国物权法规定预告登记制度的必要性已达成共识,但对预告登记的性质、效力和适用范围却存在较大的争议,在现有地方立法和物权法草案中,在这三个问题上的立场也都不明确。对此,我们就这三个问题进行探讨,作为对物权法立法的建议。

    一、预告登记的实质性的性质应为特殊债权

    关于预告登记的性质,国外学者主要有四种不同意见。一是独立的限制物权说,在德国法中,认为经由预告登记,独立的限制物权便获产生;二是非实体权利说,认为预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力,但它不具有任何实体权性质的效力,充其量不过是一种登记法上的制度。[3]三是物权期待权说,德国学者赖札(LudwigRaiser)认为,登记前的土地所有权受让人的状态,因非完全,故受让人对土地未具有权利。受让人虽得依让与请求权的预告登记受一定的保护,但该项预告登记惟有对将来权利取得予以保护,而对所有权人(让与人)加以拘束,以资限制其权利。受让人纵已为预告登记,然对该土地犹未有支配权,故登记前的土地所有权受让人的权利,乃非物权,而是物权之期待。[4]四是特殊登记制度说,在瑞士民法中,认为预告登记是赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊登记制度。[5]

    在国内,关于预告登记的性质,主要有三种观点:一是请求权保全制度说,认为预告登记系介于债权与物权之间,兼具两者的性质,在现行法上为其定性实属困难,可认为系于土地登记簿上公示,以保全对不动产物权之请求权为目的,具有若干物权效力的制度。[6]二是准物权说,认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权,或者说是一种准物权。[7]三是物权债权化说,梁慧星教授认为,预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力,其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。[8]孙宪忠教授认为,预告登记是将物权法的规则施加于债权法,给予属于债权法的请求权以排他的物权效力,其本质属于物权法向债法的扩张。[9]房绍坤教授等认为,预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力,即具备了一定的物权效力,因此,从预告登记的性质上说,它是债权物权化的一种具体表现。[10]这几种说法尽管表述不同,但其实质内容是一致的。

    上述对预告登记性质的探讨,实际上涉及到两个问题:其一是预告登记的性质,其二是经预告登记后的权利的性质。前者所说的是预告登记的形式意义上的性质,而后者所说的是预告登记的实质意义上的性质。认为预告登记为一种特殊登记制度的观点,界定的仅仅是预告登记这一登记制度本身的形式上的性质,但这一界定并不能解决民法上的实际问题,显然无特别探讨的必要。在理论上需要重点探讨的,应当是经预告登记后的权利的性质,即请求变更物权的请求权,或者说请求为本登记的请求权,这一债权请求权,经预告登记后即具有了对抗第三人的效力,这一请求权是何种性质的权利?这才是问题的实质。在前述国内的三种观点中,均试图对经预告登记后的权利的性质进行界定,是有意义的,但应当进行逐一分析。

    第一,请求权保全制度说,实际上指的是预告登记的功能,并未对预告登记后权利的性质进行界定。第二,债权物权化说,也是对预告登记功能的分析,对预告登记后权利性质变化这一现象的描述,也未对登记之后的权利进行定性。第三,准物权说,对于准物权的概念,尽管通常认为准物权是指权利人于将来某种条件下可以取得所有权或其他物权的权利,但是并非一致意见,并且对物权取得权的性质学界也存在不同观点,因此,将经预告登记的请求物权变动的请求权定性为准物权,并无实益。

    笔者认为,经预告登记后的物权变动请求权具有四个最基本的特征:第一,该请求权的性质仍为请求权而非支配权,内容为权利人在条件具备时请求现时所有人为本登记以变更物权,权利人对该请求权之标的并不具有任何的支配权。第二,该请求权的效力具有特殊性,能够对抗第三人,所有权人与第三人所为的妨碍该请求权实现的行为具有效力瑕疵。第三,该请求权具有临时性,存在于合同生效后至物权变动的条件具备前的一段时间,待物权变动的条件具备后,权利人需积极行使该权利而为本登记,如果请求权人届时不积极行使该权利而损害到第三人利益时,利害关系人可主张涂销该预告登记。 [11]第四,请求权人未来是否可以实际取得物权并不确定,如所附的条件可能不成就,指向的标的物可能最终无法完成。

    由以上经预告登记后的物权变动请求权的特征可以看出,首先,该请求权不属于物权。物权是一种支配权,以对有体物的直接支配为内容。而经预告登记后的物权变动请求权的性质仍然是一种请求权,权利人对标的物不享有任何支配意义上的权利,并且有时标的物本身尚不存在,如在期房预告登记的场合即是如此。仅因该权利具有对抗第三人之效力便认为该权利就属于物权,是不妥当的,对世效力仅是物权的效力之一,并不构成物权的所有本质特征,不能由某一权利具有对世性就推导出其为物权的结论。同时,说某种请求权为物权,在逻辑上也是说不通的。其次,该请求权也不是准物权,因为准物权既为准“物权”,就一定在效力上与物权相近,因而可以准用法律有关物权的规定。既然经预告登记后的物权变动请求权与物权仅具有唯一的相似性,即对抗第三人的效力,而更多的是各自体现出的差异,将其界定为准物权当然也是不妥当的。

    那么该权利是否为债权呢?从上述特征可以看出,经预告登记后的物权变动请求权除了具有对抗第三人的效力外,其它特征均与债权相符。即使是在债权的基础上赋予其对抗第三人这一具有物权性质的效力,这一额外的性质也不会使其丧失债权的属性,其本质仍然是债权人与债务人之间的一种相对法律关系。即使是在“买卖不破租赁”中,租赁权人也只具有对抗不特定买受人的权利,但这只是债权物权化的一种表现,租赁权的权利实质仍然为债权。经预告登记后的物权变动请求权的趣旨与此相同,其本质仍然是债权。就是在债务人存在损害所保全的请求权的处分行为之外的违约行为时,如期房买卖中不能在预定日期完工甚至无法完工成为烂尾楼,或者因债务人的过失使标的物灭失等,权利人也仅可以要求债务人承担违约责任,而不得以物权人身份提出基于物权的请求。同时,物权之所以具有对世性,是因为其为直接支配特定物而享受其利益的权利,而不是因为其使用了公示手段。债权由于其性质为请求权,对标的物并不具有直接的支配性,只能通过请求债务人的履行来实现,所以具有相对性。经预告登记后,权利人也只是能够主张义务人所为的有害于其债权的行为无效,而不得直接对第三人主张权利。这才是问题的关键所在。

    综上,笔者认为,经预告登记后的物权变动请求权的实质性的性质,仍为债权,是法律出于保护交易安全的考虑,赋予其对抗第三人的效力的特殊债权。明确这一属性对于确定经预告登记后的合同及其违约责任,都具有重要意义。

    值得一提的是,《上海市房地产登记条例》第49条第3款规定:经预告登记后,当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。该规定将经预告登记之后的请求权等同于优先购买权。也有学者认为商品房预售登记使买受人取得优先购买权。[12]笔者不同意这样的意见。预告登记的作用在于保全请求权,使债权请求权具有物权的排他效力,因而成为特殊债权。这种经保全后的请求权与优先购买权具有本质的区别。预告登记保全的权利是基于已经发生的购买行为产生的,它是一种直接请求义务人为给付行为的权利,预告登记后,他人即使出价再高,物权人亦不得再行出售。而优先购买权是一种在同等条件下优先购买的权利,并且权利人可以选择买或者不买,交易行为并不一定发生,权利人享有的只是一种优先购买的权利,绝非请求义务人直接为给付行为的权利。显然,预告登记后,权利人并没有选择买或者不买的权利。因此,经预告登记之后的物权变动请求权绝对不是优先购买权,预告登记之后权利人所享有的也绝不是优先购买权。

    二、预告登记后中间处分行为的效力应为效力待定的行为

    预告登记的效力也叫作预告登记的功能。通常认为预告登记具有权利保全效力、顺位保全效力、破产保护效力三种效力。[13]笔者认为,除了这三种效力之外,亟需探讨的是预告登记后中间处分行为的效力。

    中间处分行为,是指在预告登记后本登记前所为的妨害预告登记请求权的处分行为。《德国民法典》第883条第2款规定:“预告登记后,对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分,为无效。”我国台湾的《土地法》第79条也规定:“前项预告登记未涂销前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记的请求权有妨碍者无效。”这两个法律条文所说的都是中间处分行为。

    我国有学者认为,关于预告登记保全权利的效力,在立法例上有几种选择,如禁止其后的登记、禁止登记名义人再为处分或采取相对无效主义。[14]也有人认为,就目前设有预告登记制度的国家和地区而言,为兼顾当事人的利益,保持目的和手段的平衡,一般不采取禁止处分或禁止登记主义,而奉行相对无效的原则,即在预告登记后,就不动产权利,义务人仍得为处分,只是在预告登记权利人与第三人之间,在妨害预告登记权利人请求权的范围内,义务人的处分行为无效。因此,如果预告登记权利人的请求权不存在或其请求权嗣后消灭,或预告登记权利人对义务人的处分行为表示同意,那么义务人对第三人的处分行为便为绝对有效。

    粱慧星教授主持起草的《民法典草案建议稿》物权编第245条第2款规定:“不动产物权处分与预告登记的请求权内容相同时,该不动产物权处分无效。”[15]这与上述德国法中相对无效的观点相同。王利明教授主持起草的《民法典草案建议稿》物权编第689条第2款规定:“前款预告登记申请人的权利一经预告登记,即对他人日后取得的权利具有对抗的效力,但不妨碍顺位在后的其他权利的登记。”此处观点有些含糊,但亦应解释为相对无效。2005年7月公布的《物权法草案(征求意见稿)》第21条后段规定:“预告登记后,债务人未经债权人同意,不得处分该不动产。”这一规定的立场是采纳了绝对无效的主张。

    《南京市城镇房屋权属登记条例》和《上海市房地产登记条例》均没有对预告登记后中间处分行为的效力作出规定。

    笔者认为,德国法上的中间处分行为相对无效的规则与我国民法上相对无效的概念并不匹配。德国法上中间处分行为的相对无效是从无效的范围上讲的,并非所有的中间处分行为均为无效,而是仅对预告登记的请求权有妨害的中间处分行为无效。我国民法理论上相对于民事行为绝对无效的民事行为相对无效,是从效力的确定性上讲的,指民事行为因具有效力瑕疵而属于可撤销、可变更或效力待定的民事行为。因此,不宜引入德国民法中相对无效的概念。

    对于如何确定中间处分行为的效力,应分两个层次考虑:

    第一,预告登记的目的,在于保全所预告登记的请求权,限制义务人对合同标的物再次进行有害于权利人的处分,如“一房二卖”,实际上是对义务人之契约自由予以一定程度的限制。这是法律出于保护交易安全的考虑,为了更好地保护权利人的请求权,而对义务人的部分自由予以限制。但这种限制的本身并不是目的,而是为了保全权利人的权利,该限制应仅以能够保护权利人的权利的范围为限,所以,法律对中间处分行为效力予以限制应仅限于中间处分行为妨害权利人的预告登记请求权的范围,如该处分行为对所预告登记的请求权不构成任何妨害,其效力自不应受到预告登记的任何影响。

    第二,如果中间处分行为妨害了权利人的登记请求权,法律究竟采取令其绝对无效立场,还是使其无效具有相对性,即在某些情形下可以有效,类似于合同法上的可撤销、可变更或效力待定的行为?笔者的意见是,首先,鉴于预告登记是赋予权利人一种权利,而非义务,即权利人可以在条件具备时请求为本登记。但权利人请求为本登记并非其强制义务,其可能反悔,不想再从事此笔交易,不再愿意使该物权发生变动,也可以不请求为本登记。此时法律规定了预告登记的涂销制度,一经涂销,预告登记便失去效力。在此种情形下,自无使义务人在预告登记后涂销登记前所为之中间处分行为无效的必要,预告登记应自其登记之时起失去效力,预告登记后所为的中间处分行为有效。其次,即使不存在预告登记涂销的情形,既然权利人可以事先表示同意义务人的中间处分行为而使该中间处分行为有效(实际上是权利人对其权利的放弃),权利人也可以事后对义务人之中间处分行为作出同意的“追认”意思表示,这种意思表示不应与之前“同意”的意思表示有本质差异,同样应使中间处分行为有效。如果法律硬性规定中间处分行为是确定的无效,此种情形便无法得到补救,不利于鼓励交易。

    因此,合适的作法是,使该种妨害登记请求权的中间处分行为成为效力待定的行为,在发生如下事由时,该中间处分行为确定有效:第一,预告登记请求权人事后予以追认;第二,权利人与义务人间的合同因某种原因无效、被解除、被撤销等,从而使权利人的物权变动请求权消灭,此时预告登记因其原权利灭失而失去效力;第三,预告登记被涂销。在此之前,中间处分行为处于效力待定的状态。而一旦没有上述事由发生,预告登记请求权人作成本登记,该中间处分行为则确定地失去效力。

    对预告登记后的中间处分行为效力制度做这样的设计,就能够较好地平衡债权人和债务人之间的利益关系,也利于鼓励交易的进行。

    三、预告登记的范围应当适当扩大不应过于狭窄

    预告登记的范围即预告登记的适用范围,设立了该制度的国家对此均有规定。《德国民法典》第883条规定:为保全目的在于转让或者废止一项土地上的物权请求权,或者土地上负担的物权请求权,或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权,可以在土地登记簿中将其纳入预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时,预告登记也为许可。《瑞士民法典》第959条第1款规定:需法定预登记的,如先买权及买回权、买受权、租赁权等个人权利,得在不动产登记簿上预登记。第960条第1项规定:因下列之一种原因,得预登记对土地的处分限制:(1)官方为保全有争执的或有待执行的请求权所的命令;(2)出质、破产或遗产延期分割;(3)属法定预登记的,如家宅的设定及后位继承人的继承权等权利。根据我国“台湾土地法”第79条规定,预告登记适用于保全下列请求权:(1)关于土地权利移转或使其消灭之请求权;(2)土地权利内容或次序变更之请求权;(3)附条件或期限之请求权。”《日本不动产登记法》第2条规定:假登记于下列各项情形进行:(1)未具备登记申请程序上需要的条件时;(2)欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时,亦同。

    从各国规定来看,除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外,德国、瑞士及我国台湾的预告登记只适用于保全债权的请求权。之所以存在上述差异,是因为日本民法在物权变动上采取债权意思主义,物权的变动仅因当事人的意思表示而发生效力,不动产物权的变动未经登记的,在实体上已经发生效力,但不发生对抗第三人的效力。为保全这种实体上已经发生变动的物权,使其具有对抗效力,法律遂允许权利人进行预告登记。而德国、瑞士及我国台湾民法在物权变动上采取形式主义,不动产物权的变动非经登记不发生效力,因而只存在对物权变动的请求权进行预告登记,不可能存在保全物权的预告登记。[16]

    在我国,学界对物权变动应采取的模式存在分歧,从《物权法(草案)》的规定来看,是以债权形式主义为主,意思主义为辅(对极少数特殊的情形采意思主义),因此,在我国创设预告登记制度也主要是适用于保全债权请求权。对于所保全的债权请求权的具体种类和范围,现有的三个《物权法(草案)》的规定有所不同。梁慧星教授主持的《民法典草案建议稿》第245条第1款规定:为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权,可将该请求权纳入预告登记;第2款规定:预告登记所保全的请求权,可以附条件,也可以附期限。[17]该条将预告登记的范围规定为一切以变动(移转、变更和废止)不动产物权为目的的请求权。王利明教授主持的《民法典草案建议稿》第689条规定的预告登记的范围为:“(1)房屋预售买卖;(2)当事人明确抵押权的顺位;(3)优先权的取得;(4)法律明文规定的其他情形。[18]该条采用列举加概括的方式规定,列举部分范围较窄。《物权法草案》征求意见稿第21条则将预告登记的范围限定为“买卖期房和转让其他不动产物权”。

    《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条规定,可为预告登记的范围包括:(1)预购商品房的;(2)约定优先购买权的;(3)约定回购房屋的;(4)约定通行权的;(5)为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。第30条规定,由银行代付购房款的预购房屋贷款抵押或者在建房屋抵押的,抵押当事人应当办理抵押预告登记,即此种抵押的预告登记是强制性的。《上海市房地产登记条例》第49条规定预告登记的范围包括:房屋尚未建成时,(1)预购商品房以及进行预购商品房的转让;(2)以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让;(3)以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让;(4)法律、法规规定的其他情形。基本上限定于与预售商品房有关的权利。

    在理论上有学者主张预告登记应适用于下列情形:(1)不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权;(2)附条件或者附期限的不动产物权请求权;(3)有关的特殊不动产物权,如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状,对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭,也可以适用预告登记。[19]

    笔者认为,预告登记的范围规定得过于狭隘,既不利于保护权利人的利益,也无法充分发挥预告登记的功能;而规定得过于模糊,又不利于实践操作。因此,应当将预告登记的适用范围予以明确,使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权,以发挥预告登记制度的应有功能。

    从以上观点可以看出,学者大多认同可为预告登记的,是以变动物权为目的的请求权,但具体应包括哪些物权?笔者认为,确定预告登记适用的范围需要考虑如下因素:

    (一)预告登记的本质是使本来属于债权性质的请求权具有了物权的排他效力,可以对抗第三人。预告登记本质上是为了维护交易安全,对债务人的契约自由进行限制,进行了预告登记的合同具有优先于未进行预告登记的合同得到实现的效力。法律上作出这种价值倾斜的前提是债务人具有优于债权人的地位,或者该交易标的物对债权人至关重要,或具有独一无二的属性,实际履行对债权人至关重要,损害赔偿等违约责任方式并不能很好地保护债权人。因此,对于一些价值重大、与生活息息相关、具有不可替代性的物,有为预告登记的必要。这主要是不动产,飞机、船舶、汽车等特殊动产在民法的制度设计上通常准用不动产的规则。不动产主要是房地产,但绝不是仅限于房地产,如果将预告登记的范围仅限于与房地产有关的权利,则范围过窄,不利于充分发挥预告登记的功能。

    (二)之所以为预告登记,是因为本登记的条件尚未具备,或者是标的物尚不存在(如期房买卖),或者是物权变动的时间或条件尚未具备,不可进行本登记(如附条件或期限的买卖),即有阻碍本登记进行之事由的存在。如果可以进行本登记,则无为预告登记的必要。

    (三)预告登记最终需推进为本登记,因此,预告登记的范围也需以可进行本登记的物为限,这主要是不动产。至于国有土地使用权、农村土地承包经营权也属于不动产物权的范围。对机、船舶、汽车等特殊的动产,通常等同于不动产对待,也以登记作为公示方法,因此也可纳入预告登记的范围。

    (四)关于抵押权、优先购买权、优先受偿权等是否可以进行预告登记,笔者认为,对于抵押权的顺位,应以登记先后顺序确定其受偿顺序,至于在未来的物上设定抵押权的请求权,也属于以变动(设定)不动产(包括在飞机、船舶、汽车上设定抵押权)物权为目的的请求权,无单列的必要。至于优先购买权,我国目前仅有法定优先购买权,如承租人、典权人的优先购买权,优先购买权人的权利由法律予以规定,其本身即具有对抗第三人的效力,无预告登记的必要;如果是约定的优先购买权,由于目前我国并未建立约定优先购买权制度,预告登记没有对此单列规定的必要,如果将来时机发展成熟确有纳入预告登记的必要,有法律的兜底条款可以解决。至于优先受偿权,其属于担保物权的性质,并非一种独立的请求权,不应纳入预告登记的范围。

    综上,对预告登记请求权的范围应当作如下规定:(1)以设定、移转、变更或消灭未来的不动产上的物权为目的的请求权;(2)设定、移转、变更或消灭不动产物权的请求权附有条件或者期限的;(3)法律、行政法规明文规定的其他情形。飞机、船舶、汽车等可得登记的特殊动产准用上述第(1)项和第(2)项的规定。

    【注释】

    [1]王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社2003年版,第172页。

    [2]如《南京市城镇房屋权属登记条例》、《上海市房地产登记条例》等规定了真正意义上的预告登记制度。

    [3]陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第259页。

    [4]刘得宽:《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第555页。

    [5]同注[3],第262页。

    [6]王泽鉴:《民法物权》(一),中国政法大学出版社2001年版,第128页。

    [7]同注[1],第174页。

    [8]梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由》(物权编),法律出版社2004年版,第38页。

    [9]孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第454页。

    [10]房绍坤、吕杰:《创设预告登记制度的几个问题》,载《法学家》2003年第4期。

    [11]同注[8]引文,第41页。

    [12]同注[1]引文,第173页。

    [13]日本学者认为,预告登记还有预警的效力,但德国学者大多认为预警的效力属于以上三种效力的题中应有之意。

    [14]刘生国:《预告登记制度及其在我国的创设》,载《华中师范大学学报》(人文社科版)2001年专辑。

    [15]同注[8]引文,第38页。

    [16]同注[10]。

    [17]同注[8]引文,第38页。