土地法继承权等相关问题精选(九篇)

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第1篇：土地法继承权等相关问题范文

内容提要: 英国法上，财产所有权的客体不是有体物而是财产利益。英国法财产所有权客体的形成有其特定的历史原因，土地保有关系的产生是英国法财产权客体定位为财产利益的根本原因，土地保有关系模式下的这种立法思想深深影响了英国所有权客体理论。在英国法上，任何具有独占排他的财产利益均可以成为所有权的客体，因合同等原因而产生的债属于债权人的财产利益，因此英国法将其作为所有权的客体。英国法明确区分因合同产生的债的所有权以及合同权利本身，英国法的债权的二分理论值得我国学界研究。

 

 

    英国财产权体系与以德国为代表的大陆法系财产权体系有着太多的不同，其不同之根源在于二者在所有权的基础构造理论上的差异。德国法强调作为所有权客体的物的有体性，而英国法没有以有体物作为所有权客体的历史基础。相反，在英国财产法的历史进程中，土地保有关系的建立使得有形之土地在法律上被分解为无形的地产，这决定了在英国，财产所有权客体从一开始就偏离了有体物，以地产为客体建立起的地产所有权影响了整个英国财产权体系的建立，也影响了债的所有权和债权的权利定性。笔者将就英国法上土地保有关系对英国法上债作为所有权客体的影响展开论述，以此探讨债权在不同语境下的不同定位，并在比较的基础上对我国相应的债权理论进行相应反思。

    一、土地保有关系:所有权客体无形化之路

    英国财产法上所有权的客体并非有体物，英国财产法没有像大陆法系中那样建立起以有体物为基础的所有权概念，更谈不上在所有权基础上的派生的他物权以及在物权基础上发展而来的债权概念。以有体物为客体建立起的财产权体系的基础是坚守物的有体性，去除了物的有体性这一特质，以德国为代表的物权债权二元体系将轰然倒下。那么，英国所有权客体是如何去除物的有体性而走向有体物无形化的道路的呢?

    英国法所有权概念的诞生深受其封建土地法的影响，土地是中世纪英国社会政治、经济、军事、法律生活赖以存在的根本，是中世纪人们最主要的财产来源。土地法律制度决定了所有权的性质定位和客体构成，决定了英国财产权体系的基本构造，而英国中世纪土地法律制度中对英国所有权制度形成最具有根本性影响的莫过于土地保有关系的建立，土地保有关系的建立导致了土地所有权的虚无与地产所有权的兴起，地产所有权之兴起是所有权客体无形化之历史开端，深深影响了英国财产法的历史进程。

    (一)土地所有权的退隐

    英国所有权客体无形化之路始于诺曼征服，诺曼征服后，英国实行了土地保有制度，每一寸英国土地都被纳入到土地保有关系中来。土地保有关系是领主和土地保有人作为当事人而形成的土地关系，在土地保有关系中，国王作为最高领主，宣称对英国所有土地拥有所有权，他授予土地保有人对其土地一定时间的持有，作为对价，国王享有土地保有人所提供的封建习惯下的各种义务(service)或者附属性权益(incidents)。中世纪初期，土地保有人的义务多半繁重而杂多，因此国王通过土地保有关系获取的封建特权非常之多。但是，中世纪法律朝着弱化国王土地权益的方向发展，14世纪开始，英国开始实行封建义务和附属性权益的货币化，也就是说，土地保有人承担的封建义务和役务不再具有人身性的特点，土地保有人持有土地的对价不再是亲自履行其封建负担，而是缴纳一定数额的金钱。随着货币的长期贬值，国王所能得到的土地价金越来越显得微不足道，1660年的《保有废除法》甚至取消了国王基于土地的财产权益。在现代英国，虽然理论上国王仍旧是全国土地的所有权人，但是，国王几乎没有任何基于土地的权益，其所拥有的所有权只是名义上的了，英国土地所有权就这样退隐于历史之中。

    (二)地产所有权的兴起

    与土地所有权退隐形成鲜明对比的是土地保有人地产所有权的兴起。地产是土地保有人基于土地保有关系对领主土地一定时间内的持有的利益。地产经历了不完全地产到完全地产的历史转变。所谓不完全地产，是指非经第三人允许不能自由转让与继承的地产，此种地产在普通法表现为终身地产和限嗣继承地产，完全地产是指能自由转让与继承的地产，自由继承地产就属于此类性质的地产。地产的历史演变与国王土地所有权的衰落相伴而行。诺曼征服后的一段时间，土地保有人能持有的土地的最大地产为终身地产，土地在土地保有人死后由领主和领主的继承人收回，此时土地保有人的地产具有鲜明的相对性，其土地权益只能对领主提起，即使他人侵占土地保有人土地，他也只能请求领主保护，如果土地保有人要转让其终身地产，他必须征得其领主同意，否则转让无效;在其死亡的时候，其继承人如果要继承该地产，该继承人应当与领主另行建立土地保有关系，否则该继承人不能继承地产;因此可以说，此时的终身地产还谈不上真正的财产。终身地产向自由继承地产的发展是逐步进行的，首先是土地保有人地产继承权利的取得，在12世纪中叶，领主在授予土地保有人地产的时候开始使用“to a and his heirs”这样的授产术语，如果领主在授与地产时使用上述术语，则土地保有人死亡后，领主不得拒绝其继承人与领主成立新的土地保有关系。“to a and his heirs”术语的使用，使得土地保有人的地产权开始具有了继承性。然而，从法律性质上看，上述术语条件的地产仍旧是一种终身地产，准确地说，“to a and his heirs”是领主基于同一块土地与土地保有人a及其继承人建立了数个终身地产权。土地保有人依照上述术语取得的终身地产权不得自由转让，首先，如果没有领主的同意，土地保有人不得转让其地产，因为新的土地保有关系的建立意味着新的土地保有人对领主人身的依附，很难想象如果土地保有人不经过领主同意而将地产转让给领主仇人时土地保有关系何以能建立;其次，上述术语意味着虽然a土地保有人能以地产所有权人身份进占土地，但是，在同一块土地上还存在a的继承人的终身权益，因此，没有其继承人的同意，a不得转让其地产。

    然而，自由流转地产是资本主义开始发展时期土地保有人的基本需求，地产是13世纪时土地保有人的主要财产来源，财产的资本化加强了土地保有人对地产自由流转的渴望，普通法满足了土地保有人的这一渴求。在13世纪以后，当领主以“to a and his heirs”这样的授产术语授予土地保有人地产时，普通法顺应时代的要求对上述术语进行了重新解释。此时普通法认为，在上述情况下，土地保有人拥有土地上的全部利益，而其继承人在土地上没有利益，土地保有人可以将地产自由转让，此种转让不需要领主其土地保有人继承人的同意。这种新的解释标志着自由继承地产的正式产生。

    自由继承地产是土地保有人地产的最高形态，它表明了土地保有人之地产可以自由继承与转让。自由继承地产产生之初，土地保有人死亡后，如果其继承人继承地产，还需缴纳继承金以与领主建立土地保有关系，但是随着1660年《保有废除法》的实行，继承金的封建义务被废除，自由继承地产成为一种无负担的土地权益。自由继承地产的诞生，还意味着土地所有权人自由转让地产的权利的产生，地产保有人转让地产时既不要领主同意，也无需其继承人同意，自由继承地产所有权人完全拥有地产利益，自由继承地产的受让人在受让地产后，也取得该地产的全部利益，从实际意义上讲，自由继承地产与大陆法系的土地所有权已无实质区别，终身地产发展成为自由继承地产，完成了其从对人权(personal right)到对世权(proprie-tary right)的转变，实现了地产的真正财产化。

    二、地产作为所有权客体对英国财产法体系的影响

    土地保有关系导致了地产所有权的产生，土地保有人的财产不是土地本身而是地产，而地产就其实质而言，是土地保有人对土地持有一定时间的利益:终身地产所有权人可终身持有土地利益，自由继承地产所有权人可永续持有地产。地产的出现，使得英国不动产所有权客体呈现无体化:在英国，国王名义上拥有土地所有权，但是却不拥有实质土地利益，而拥有土地实质的土地保有人对土地本身不拥有所有权，其对基于土地而产生的地产拥有所有权。就这样，英国不动产法上，土地所有权的虚无与地产所有权的兴起使得所有权的客体开始了其无体化的历程。

    英国财产权客体的无体化过程也是地产从一种对人性权益转变为一种对世性权益的过程。从地产的产生到其发展可以看出，终身地产产生于具有相对性的土地保有关系中，是作为土地保有人向领主提供对价所持有的土地利益。用现代合同法理论解释的话，土地保有人的这种权益属于合同权利，贝克更是直言不讳地指出:土地保有关系就其实质就是一种领主与土地保有人的合同关系:此种合同关系以土地保有人对领主宣誓效忠的方式缔结，领主和土地保有人常常就其土地保有关系中的权益讨价还价，土地保有人应当履行作为持有土地对价的封建义务，而领主则应当承担土地保有人的保护人，对土地保有人的土地权益加以保护[1]。自由继承地产的产生说明了地产作为一种相对性财产向绝对性财产的转变，也表明土地保有人地产保有权转变成了一种绝对性权利。

    英国不动产法领域财产权客体之无体化影响了英国财产权理论。在英国，所有权的客体并不局限于有体物，任何无体利益，只要其所有者可以独占且自由转让和继承，均可以成为所有权的客体，在此理论背景下，英国财产所有权的客体被分为两大类:不动产(real property)和动产(personal property)，前者主要是地产以及与土地有关的权益，后者是除前者以外可以转让的其他财产，包括有体动产(chose in possession)与无体动产(chose in action)。

    在英国法上，不难理解无体动产(chose in action)作为财产所有权客体。无体动产是一种除了有体动产外的动产，本质上表现为一种无形利益，包括debt(债)、知识产权、股权、票据等等。英国人并不惊讶基于无体动产之上的所有权，在英国人看来，这些财产与地产一样，可以成为权利人独占与自由转让的客体。

    债是最主要的一种无体动产，债从一种相对性权益转成为一种财产权益，也经历了突破合同相对性的历程，其过程与地产突破土地保有关系的羁绊而成为一种对世性的财产权益不无类似。

    三、债作为财产所有权客体的历史形成

    现代英国法上，债(debt)可以成为所有权的客体，这与以德国为代表的大陆法系的债权理论是格格不入的，在后者看来，债权是与物权相对应的一种财产权，而所有权属于物权，债成为所有权客体将打乱权利之位阶，彻底颠覆物权债权二元财产权体系的理论基础。

    事实上，英国法一开始也没有将债当成一种财产看待，自然也谈不上债为财产所有权客体的说法。英国法债的观念的形成不是一朝一夕的事情，梅特兰先生认为在英国普通法早期，特别是在即时交易(real contract，一手交钱一手交货之买卖)时期，交易双方之间不存在所谓的债(debt)，只有当非即时交易出现的时候，当事人一方或者双方对对方才享有合同之下的利益，即债(debt)[2]。

    债作为财产权的客体是建立在债自由转让权利的获得基础之上，普通法对债的自由转让始终持排斥否定的态度，因为在普通法看来，当事人之间的债具有相对性，不得自由转让;普通法同时认为，如果允许债的自由转让将导致唆讼行为，这将促使债的受让人为了自己的利益而恶意提起诉讼，而在普通法看来，该受让人与合同的当事人之间本无利害关系，因此，普通法将唆讼行为定性为非法甚至是犯罪行为而严加禁止[3]。

    然而，普通法对国王所享有的债以及由于商业行为而产生之债(如票据)的转让不加以禁止，1714年miles诉williams案与1750年ryall诉rowles案分别对国王所有之债与商业票据之自由转让权予以确认。1681年，在forth诉stanton案中，普通法确认了其他种类之债的自由转让条件:普通法认为禁止债之转让的目的是为了防止唆讼行为，因此如果债之受让人在受让的时候承诺不以起诉的形式追偿债的话，那么上述承诺构成债务人向受让人支付债的对价。

    与普通法有条件地承认债所有人自由转让权的态度不同，衡平法对债的自由转让持肯定态度。在1750年wright诉wright一案中，衡平法法官认为，所谓的唆讼行为的担心是不现实的，债从实质意义上将是一种财产，其所有权人自然可以自由处分之。

    可见，债的财产化之路与地产财产化之路如出一辙:二者的最初均表现为一种对人权(personal right)，随着权利人对地产或者债的自由转让权的取得，二者开始呈现出其对世权(proprietary right)的性质。

    债成为财产所有权的客体与地产成为财产所有权的客体之法理基础是相同的:二者均经历了从对人性权益到对世性权益的转变，二者均表现为一定的财产利益，二者之所有人均可以对其自由转让之，地产财产化之路为债成为英国法上的所有权的客体提供了先例，事实上，依照大陆法系的相关理论，可以认为，土地保有关系就是一种基于土地之上领主与土地保有人之间的合同关系，土地保有人和领主所享有的利益乃是因合同而产生的债权，债也是基于合同而产生的债权人的权益，其与地产一样产生于合同之上，二者之共性决定了地产客体化之路同样可以适用于债。

    四、比较法视野下的债权性质探寻

    英国法上，债与产生债的合同权利(contractual right)是加以区分的，债是一种财产，可以向任何第三人主张，而合同权利只能向特定当事人请求，它是合同当事人依据合同对要求对方为一定行为或不为一定行为的权利。因此，在英国法看来，如果合同当事人违反其合同义务，非违约一方可根据合同权利对其追究违约责任，这种情况下，法律严格维持了合同的相对性原则。而在第三人侵犯合同当事人因合同而享有的债的利益时，英国法律认为，这是对财产的侵犯，被侵权人可以提起侵权之诉来保护自己的权益。

    需要指出的是，任何合同都会赋予合同当事人合同权利，但是并不是任何合同都会产生债。债的产生有两个必要条件:第一，存在有效的合同权利，第二，合同权利赋予了权利人一定财产利益，此种财产利益是即时享有的，但是财物的交付却是将来某个时刻交付。如在买卖合同中，如果合同当事人一手交钱一手交货，则合同当事人可以根据合同要求对方承担相应合同责任。但是当事人不享有债，因为财物的交付已经即时完成。而如果卖方之货款在其交货同时没有收取的话，则卖方不仅有合同权利，同时对买方享有要求其交付货款的权利，此种利益即为卖方对买方所拥有的债。

    我国民法理论对于基于合同而产生的合同当事人的权益称之为债权，它并没有区分债权以及由于债权而产生的利益。事实上，在我国，债权一直以来被当成与物权相对应的概念，债权与物权一起构成了财产权的二元体系[4]。而在这种二元结构体系下，债权和债是一体的，债权与债权所产生的利益本身就是同一回事，债包含于债权之中，没有独立存在的理由。于是，在我国，债权人转让其合同之下所产生的财产权益，被认为是转让债权本身，而不是转让债，事实上，债与债权不分是我国目前民法理论的主流观点。

    在不区分债与产生债的债权的情况下，传统民法理论陷入了某种困境，人们越来越意识到债权与物权并非泾渭分明:物权未必都具有涉他效力，债权也能产生涉他效力[5]。事实上，如果将债与债权区分，且明确债可以作为所有权客体的话，所谓债权的涉他效力或可得到合理的解释。由于债可以作为所有权的客体，自然债的所有权具有对世效力，任何第三人都有尊重债之所有权的义务，所以债权的涉他效力实际上是债的所有权的涉外效力。在这里，有两个理论问题需要特别说明，第一是“债权所有权”问题，第二就是“债权侵权”问题。就第一点来说，我国法律之所以坚持“物必有体”的物权理念，其中一个主要的理由是，如果破除“物必有体”，则可能出现“债权所有权”这样的在权利之上的权利的怪现象。第二种情形下，我国民法理论与立法实践均不承认所谓“债权侵权”。由于我国民法学界坚持债与债权一体的观点，因此，在目前研究范式下，传统民法无法解决“债权所有权”这样的问题。笔者认为，如果我们能够认识到债权与债权所产生的利益的所有权不是一回事的话，“债权所有权”的问题就可以迎刃而解。如果将债与债权加以区分，就可以看出“债权所有权”的称呼本身就有问题，如果换成“债的所有权”则顺理成章，比较英国法关于债的所有权我们可以看出，债的所有权属于财产所有权的一种，基于有体物的地产所有权也是财产所有权的一种，两种所有权的客体均是一定的物质利益，所不同的是，在地产所有权中，其所有权有有形的载体———土地;而在债的所有权中，所有权没有有形的载体，但是所有权有无有形载体并不能影响所有权的存在与否。“债权所有权”的说法混淆了债与债权，忽略了二者的区别，如果将债与债权加以区分，则可以看出，债权作为一种相对性的权利，其本质是请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利，说这种请求权之上存在所有权自然是荒谬的事情。同样，如果将债与债权区分，“债权侵权”也比较容易解决。如前文所述，债权是一种相对性权利，只能针对债务人提起，如果由于第三人的原因导致相对人不履行相应义务的话，债权人只能向该债务人提起，不存在所谓第三人侵犯债权的问题。然而，在另外情形下，如果根据债权，当事人享有债的利益，那么权利人对债的利益享有针对任何第三人的所有权，第三人不得侵犯债的所有权，这种权利不再是相对权，而是一种绝对权，比方说我们在银行的存款，其本质是我们与银行存款合同之下的财产利益，我们得自由支配，任何他人不得侵犯，假如有人偷了我的信用卡划走钱款，此时我在银行没有过错的情形下自然不能要求银行承担违约责任，但是我可以根据我对存款本身享有的所有权而追究小偷的侵权责任。

    结语

    总之，土地保有关系的建立，深深影响了所有权客体的形成，是决定所有权客体无形化的关键要素。所有权客体的无形化，使得因合同等原因而产生的当事人的权利二分为债和债权(合同权利)，债从债权中得以脱离出来，并最终成为所有权的客体。所有权的客体的无形化是英国所有权理论与我国所有权理论的根本区别，我们应当反思我国“物必有体”的理论以及在此基础上建立的物权债权相关理论，反思有体物作为所有权客体的妥当性，并在此基础上重新认识债权、物权、所有权的关系。笔者以为，强调“物必有体”封闭了财产权体系的大门，使得新的财产权利无法纳入现行财产权体系，英国法上债权所产生的债之上也可以成立所有权，这一点应当引起我们的深思。

 

 

 

 

注释:

[1]j．hbaker．an introduction to english legal history[m]．butterworths，2002．p．225．

[2]p．pollock＆f．w．maitland．the history of english law before the time of edward i，volumeii[j]．cambridge university press，1978．p．185．

[3]sir guenter treitel．the law of contract[m]．sweet＆maxwell，2003．p．672．

第2篇：土地法继承权等相关问题范文

关键词：农村宅基地；自建房；流转

当前我国城市房地产法律的体系中最基本的有两部法是：1998年修改过的《土地管理法》和1994年的《城市房地产管理法》，城市房地产由《城市房地产管理法》进行管理，对城市房地产的买卖相对能够进行有效的规制。然而，农村的土地流转只得通过《土地管理法》笼而统之地进行规范，而随着农村经济的迅速发展，土地流转的多样化，该法规定的滞后性决定了其已无法适应社会的发展。为了深入了解当前常州地区农村的住房状况，本文在实证调研农村自建房流转的基础上，通过数据分析来探究其中存在的问题，并找出相应的解决办法。

一、常州农村地区的现状概述

本次调查选取了位于常州武进区以及茅山脚下的县级市——金坛的农村作为调查地。武进属于常州的郊区，周边农村经济环境较好，外来务工人员较多，农村自建房的流转比较频繁且呈现多样化趋势。而金坛市位于常州市的西部，相对于武进而言，周边农村比较闭塞，经济稍欠发达，外来务工人员比较少，手工业主要依靠雇佣当地村民进行发展，因而农村自建房流转的现象比较少，存在可比较之处。

调查中，我选取了具有代表性的两个村：武进的楼村位于市郊，拥有718余亩耕地，92家农户，该村位于国道沪宜公路与省道232交汇的金三角地区，交通极为便利，以第三产业发达闻名于常武地区；金坛的周家塘是个未被开发的处女地，地处偏僻，交通等条件相对落后，外来投资相对较少，当地企业近年的经济效益不景气，全村人均收入只有上万元。

二、农村村民自建房流转情况

（一）农村村民出卖自有房屋的现象

农村的自建房是农民进行农耕活动、生产作业的外在保障，也是祖辈在这个村庄世世代代生活的一个象征。一般来说，农村村民宁愿空置或者出租也不会轻易买卖自己的住房。

经调查，武进的楼村92家农户中仅有极其少数的村民会将自有的房屋进行出卖，所占比例不足全体农户的3%，大部分的村屋都是卖给自己的亲戚朋友，或者是集体经济组织内部的成员。但其中有一自建房，房主将其卖给了非集体经济组织的成员，期间因个人原因发生纠纷，待纠纷解决之后，房主又将该房屋卖给了第三人。

而金坛的123家农户中，不仅没有出卖自建房的现象发生，反而由于建设新农村的需要，近期将进行政府拆迁工作，不少农户偷偷占用耕地进行多处建房，或者在既有房屋基础上进行超面积建房。对此，村民委员会成员也试图走进每家每户进行教育阻止，但无济于事。有关部门对这种现象的听之任之，也是造成占地现象难以扼制的原因之一。

（二）农村村民对自己在宅基地上所建房屋设定抵押的现象

随着社会的快速发展，城市郊区正逐步纳入城市化的进程。在这种城市快速扩张的大背景下，土地、房屋的增值成为客观事实，农民的融资愿望也十分强烈，额度相对较高，小额农贷等传统的信用融资方式已经难以满足其需求。不少金融机构和个人利用一部分农民梦想快速发家致富又苦于没有充足的流动资金的现实难题，私自给该部分有条件的农民的自建房办理抵押贷款。

经调查，武进的楼村有不少乡镇企业在创业之初，都曾用自己在农村的房屋办理过抵押贷款，所占比例超过全村农户的5%。有些农户为了能够重复贷款，甚至将自己的房屋进行反复抵押。在调查时，我了解到，村上有三家大型的化工企业，由于需要大量的流动资金，厂长自己及一部分亲属的自建房仍处于被抵押的状态。自我调查结束之时，尚未发生任何纠纷与矛盾。

金坛的农户把自建房看得非常重要，加之该村村民思想封建保守，基本没有为了创业将自家房屋抵押的现象。但是，据村民叙述，该村有三户村民因为某些自身原因将房屋抵押给了个人，是否曾经发生过纠纷也不得而知，但能够肯定的是，在现实生活中，农村村民基于各种原因对自建房设定抵押的状况是十分混乱和复杂的。而在这方面，现行法律未作明确禁止性规定，导致不少金融机构和个人私自为农村村民自建房设定抵押，扰乱市场秩序。

（三）农村村民出租自有房屋的现象

如今城市的房价越来越高，紧接着随之上扬的是房租。发展乡镇企业需要许多廉价劳动力，而乡镇企业主们往往是小规模经营，出于成本的考虑，不会提供住宿，使得外来务工人员在面对开发区周边昂贵的房租时，只能“望房兴叹”。为了有个简易而廉价的安身之处，他们通常会选择远离工作地的偏远农村租一间房子，解决住房难题。

经调查，在武进楼村，超过85%村民都会把自家后面使用不到的屋子给外来务工人员居住。但是，农村的农民普遍缺乏文化知识，意识不到出租房屋需要签订书面的房屋租赁合同，80%的村民只与外来人订立了口头协议，没有约定租期，想租就租、想走就走的现象比比皆是。有些在当地生活了几十年的外地人，一开始与农民订立的就是长期或者随时可以无期限续订的租赁合同，这种行为从表面上看仿佛是在出租房屋，实际上却是在进行房屋买卖。

由于乡镇企业不是特别发达，主要雇佣的劳动力还是本村的村民，在金坛的周家塘，外来务工人员租赁农民自建房的现象不是特别多，大概只有不到30%的农户家有出租或曾经有过出租自家房屋给外来人的经历。究其原因有三：

1、在金坛一个村庄中，耕地面积在土地总面积中占的比重要比宅基地大得多，除了一些年轻力壮的青年，当地大多数年迈的农民还是完全依赖耕地上产出的经济作物生活。所以，分配给每家每户的宅基地的面积是有限的，他们的房屋并不像武进的农村一样，有多余的空间能够容纳外来务工人员居住。

2、在我调查的周家塘，周围被农田包围，只能通过一条长达三公里的乡间小道与外界接触，地理位置偏僻，交通极为不便。

3、在农村或者在开发区周边租房子，在房价上并没有很大的区别，为了工作和生活的便利，外来务工人员一般还是愿意选择在市郊租住。

（四）非集体经济组织成员因法定原因取得农村村民房屋所有权的现象

现实生活中，非本集体经济组织成员通过继承、受遗赠取得农村自建房的现象比比皆是。非农村集体经济组织成员因法定原因取得农村自建房过程中遭遇的最大的阻碍有两个：一是农村集体经济组织成员资格的法律界定模糊；二是有关农村宅基地的法律规定严重滞后于当前农村经济的发展。

经调查，在武进的楼村，年轻一代大多受过良好的教育，完成学业之后多愿意留在自己毕业的城市打拼，再不济也想留在市区工作而不愿回到农村务农，他们中的大部分在大城市中站稳脚跟后，都取得了非农业户口。所以，据统计，在楼村，大概有38%的青壮年已属于集体经济组织范围以外的人员。不过由于这个现象出现的时间并不长，出现非集体经济组织成员因法定原因取得农村村民房屋所有权的案例也不是特别多。再者，若不是独生子女的家庭，一般会由与父母生活在一起照顾父母的子女（属本集体经济组织内部成员）取得房屋的继承权，其他子女取得财产的继承权。这是村民约定俗成的做法，也很好的避免了非集体经济组织成员因法定原因取得农村村民房屋所有权的现象的发生。

不过，据我调查，在金坛河头镇的周家塘，却发生过两个由非集体经济组织成员因法定原因取得农村村民房屋所有权的案例。两户老人都是村上的孤寡老人，无儿无女，平时的生活起居都是由租住他们房屋的外来务工人员负责，以抵消房租。在老人过世之前，都将房屋遗赠给他们，从而取得房屋的所有权。

三、农村村民自建房流转中存在问题的法律分析及其解决办法

《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第四款规定：农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。该条款说明，现行法律政策并没有限制农民处分其房屋，只是其无法在出卖、出租其自建房后再申请宅基地，法律如此规定也是以防止其对自有权利进行滥用，更好地保护本村集体经济组织的其他成员的合法权益。

（一）农村村民出卖房屋的效力问题及其解决办法

我国现在尚没有专门调整农村房屋流转关系的法律，《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（1999年5月6日）规定：农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。根据地随房走原则，法律对于农村宅基地使用权的转让是明令禁止的，只有同一集体经济组织成员才能成为该村自建房的受让方，也就是说农村自建房只能在同一集体经济组织的成员间买卖，而不得任意延伸至该集体以外的成员间进行交易。同时，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。即对村民享有宅基地的面积也作了限制性规定，集体经济组织内部的成员在本村必须没有宅基地，才能购买本集体经济组织内部成员转让的房屋，只有符合这两个条件，双方关于农村自建房的买卖才具有法律效力。

在现实实践中，农村村民将自建房出售给非集体经济组织成员后，因自建房买卖的效力问题产生了大量纠纷，影响农村和谐社会的建设。根据我国现行的法律规定，非集体经济组织成员不能参与农村村民自建房的买卖，国家政策也明确禁止城镇居民购买农村村民房屋，故对农村村民向非本集体经济组织成员及城镇居民出售房屋的合同，应一律认定为无效，以规范农村宅基地管理和城市房地产市场秩序，保障农民安居乐业，有了安定的居所，农民才会在农业生产和生活中投入更多的精力，才能促进新农村建设的合法有效进行。

（二）农村村民对自已在宅基地上所建房屋能否设定抵押的问题及其解决办法

现行法律并没有作出规定禁止农村村民对其自建房设定抵押，以至于在民间，一些乡镇企业主为了迅速融资，私自将自建房设定抵押的现象大量存在，严重扰乱了市场经济的秩序。同时，根据《中华人民共和国担保法》的规定：宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押。房屋是宅基地的附属物，严格看来，宅基地之上的自建房也是不可设定抵押的。并且，农村村民住房不像城市房地产市场一样已形成完整规范的体系，债权人的房屋抵押权并没有得到法律的明确认可，故为了保障农民的基本生活，应当不准许农村村民为自有房屋私自设定抵押。

但是，农业增效、农民增收、农村稳定，是“三农”工作的导向性目标，随着新农村建设步伐的加快，农民创业致富的趋势良好，对资金的需求量与日俱增，但因缺乏有效担保，融资受到一定制约。而住房是普通农户最主要的资产，若无法抵押，其大量资产就会被固化，制约农村经济的发展。我认为，为解决现实中的矛盾，开展农村合作银行办理集体土地农民自建房抵押贷款的试点活动迫在眉睫。相关职能部门应对集体土地上的农民住房抵押政策性问题作出相关决定；房管部门应做好对集体土地农民自建房房产登记工作；国土部门对集体土地上农民自建房房产住居权在本乡（镇）居民之间有偿转让，准许办理过户；人民法院对办理抵押登记手续的集体土地上农民自建房房产发生的债务纠纷，做好法律服务。

（三）农村村民出租自有房屋的效力问题及其解决办法

由于房屋租赁中承租人并非房屋所有权人，他仅从房屋所有权人处取得有限的的使用权。房屋所有权人出租自有房屋，只是转移房屋的使用权，并未改变房屋的权属，当然也不涉及宅基地使用权人的变更问题，故农村村民出租自有房屋的行为，不违反现行法律规定，应认定为有效行为。

但是根据上述调查发现，农村村民在出租自有房屋的过程中还存在着大量问题，例如：出租人在出租自建房屋的时候并未经过申请，也未报房屋租赁主管机关的审批；当事人双方并不严格按照法律规定定立书面的租赁合同，也没有明确约定房屋租赁的期限、租金的给付方式；出租人对承租人在租房中的生活或生产经营活动不闻不问；私房出租人没有按照税法规定向主管地方税务机关纳税，也没有按规定向房屋租赁主管机关缴纳房屋租赁管理费等等。当事人双方对自身的法律保护意识并不强，若在租赁房屋的过程中发生纠纷，很难通过法律途径维护自己的合法权益。

我认为，对于上述问题的解决，一是需要依靠法治观念、法律知识的宣传，使村民不断提高自身的法律意识，依法办事；二是需要各政府职能部门依法在自己的职能范围内办事，尤其注重农村村民自建房方面的政府管理工作；三是需要加快农村自建房流转方面的立法工作，弥补法律随着社会的发展所呈现出的不足与缺陷。

（四）非集体经济组织成员因法定原因取得农村村民房屋所有权的权利限制及其中存在的问题

我认为在现实的司法实践中，应认定非集体经济组织成员有权因法定原因取得农村村民房屋所有权，而不能仅以继承人或受遗赠人是否属于农村集体经济组织成员之一作为唯一的判断标准。但是，宅基地使用权是一项特定的权利，仅归属于本集体经济组织内的成员享有。公民基于身份关系而通过其他方式取得的房屋所有权只能在房屋实体存在期间行使，一旦房屋灭失，其所有权就归于消灭，也不能再在原宅基地上重建房屋。若在其占有房屋期间出现拆迁等事由，房屋所有权人所得补偿款应仅限于房屋自身价值，即地上部分价值，而不应当包括针对土地使用权丧失的补偿。

建设部在《房屋登记管理办法》第87条单独规定禁止非农村集体经济组织成员办理农村房屋所有权转移登记手续，但是近二十年来，我国农村的发展日新月异，人口流动的加快必然导致财产的流转和人口身份的变动，因而，在立法上对农村宅基地的使用的规定过疏、过少且过于死板已与农村各方面的快速发展的现实状况严重脱节。

我认为，非农村集体经济组织成员因法定原因取得农村房屋的立法完善应做到以下三点：

1、废除建设部颁布的《房屋登记管理办法》第87条的规定，如果对非农村集体经济组织成员因法定原因取得的农村房屋不予办理登记手续，会导致农村中出现大量房屋权属不明，降低农村宅基地的利用率，严重侵害农民的财产权利。

2、在立法上要明确界定农村集体经济组织成员的范围，相关部门对于农村集体经济组织成员的资格认定要严格把控。在地方立法上，各地方也应因地制宜，在不违背基本法律规定的前提下，作出不同界定。

3、对农村宅基地无偿使用的期限和条件作出修改，这些期限和条件都是立法上对宅基地使用权流转做出的限制性规定，是农村房屋流转遇到的法律障碍，也是阻碍农村经济发展的原因之一。

四、结束语

将农村村民自建房自由流转是法律界的一个普遍主张，这的确也是一个被证明能够加快新农村建设、提高资源利用率、促进农村经济发展的有效的方式。总之，保障广大农民对土地及土地上的建筑物的权利的根本一点就是确定他们对土地最大限度的自主决定权，以及对这种自给予有效的法律救济。（作者单位：青海民族大学）

参考文献

[1]杜庆罡，海林市农村村民自建房流转中的法律问题研究[J]，黑龙江国土资源，2012，6。

第3篇：土地法继承权等相关问题范文

关键词:城中村;失地农民;法律保障

一、“城中村”失地农民的保障现状及存在的问题

(一)有关土地征收的具体法律法规存在矛盾或含混不清

现行土地法律规定农村集体经济组织全体成员转为城镇居民以后,原属于其成员集体所有的土地属于国有土地。这一规定突破了1954年宪法有关征地只能“为了公共利益”这一限制条件的规定,实际上为征收农地转用非农建设提供了一种合法形式。但是产生了一个矛盾:对于非公共利益的农地转用,不经过征地是违宪,因为不符合“全部城市土地为国有土地”的宪法准则;征地也违宪,因为不符合为了“公共利益”才可征地宪法准则。又比如,《土地管理法》第16条规定“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理”。但土地使用权转让过程争议发生的原因有那些情况,争议发生后如何处理,法律没有确切规定。因此,在征地过程中农民的权益受到损害时,利用法律无法有效地保障自己的合法权益。

(二)对“公共利益”范围界定不明确

我国现行《宪法》第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”该规定可以理解为要对集体所有土地进行征收,就一定得符合公共利益的,非为公共利益,不得对集体土地进行征收。但具体什么情况下征地才符合“公共利益”,哪些征地目的不是为了“公共利益”,这些却没有明确规定。就目前来说,国家只要是为了“公共利益”的需要随时都可以对农民集体所有的土地实行强制征收,并且按照《土地管理法实施条例》第25条的规定对征收这种法律行为任何单位和个人不得提出异议,如对征收土地的补偿费用有异议也只能提请批准征地的政府裁决,但征收补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。而且对土地征收的目的是否是为了“公共利益”也没有严格的审查机制。在我国《土地管理法》中,既没有土地征收申请、批准前,有关机关对土地征收目的合法性的事前审查,也没有土地征收被批准后,被征收人认为土地征收目的不具有合法性时的事后审查。只规定了土地征收必须经过国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准,对被征收人认为土地征收目的不符合法律规定时的救济机制也没有任何规定。

(三)法律规定的征地补偿偏低

《土地管理法》第47条是现行征地补偿的主要法律依据。该条第1款规定:“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。”按照土地原有用途补偿,不能反映土地的位置、地区经济发展水平、人均耕地面积等影响土地价格的因素,其实质是将土地仅仅看作一种生产资料,没有考虑到土地负载的众多社会功能和农民的财产权,从根本上忽视了土地私益性;该条第2款规定:“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六到十倍。……每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是,每公顷被征耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”根据该规定,征地(耕地)补偿分为土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费三种,其本质不是对土地价值的补偿,而是对地上物的补偿;具体补偿数值主要根据该土地被征用前三年的平均年产值来加以确定,对各地的经济发展水平和种植结构、农业耕地水平的差异缺乏体现,无法反映被征土地的区位价值,同时使得补偿价值极易波动,导致同一区位地块补偿价格悬殊;孤立地考虑耕地作为农作物生产的年产值,忽视了被征耕地一旦转为非农用地所飙升的级差价值,农民被排除在土地增值利益的分配之外。该条第6款规定:“依照本条第2款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不能超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”这是我国征地补偿的法定最高标准。土地是农村集体经济组织成员赖以生存的基础,失去土地的农民的损失除集体土地承包使用权所能创造的实际价值外,还包括生活保障,就业安置等方面的损失,即使是根据法律规定的最高补偿标准,也是明显偏低。

(四)对非农用地的征用安置补偿法律没有规定

我国的《土地管理法》对征用农民集体所有的农用地的补偿方法做出了比较明确的规定,但对征用农民集体土地中非农业用地的实施方法和补偿标准没有做出具体的规定与解释。《城市房屋拆迁管理条例》虽然对房屋拆迁补偿、安置方法做出了比较具体的规定,但该条例的实施对象仅限于城市规划区内的国有土地,不适用于针对农民集体土地上房屋及附属物的拆迁行为;而2004年1月1日起施行的《城市房屋拆迁估价指导意见》也同样没有包含适用于上述问题的规定。2004年11月由国土资源部正式公布的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》,确定了新的征地补偿标准。按照保证被征地农民原有生活水平不降低的原则,允许征地补偿标准突破由《土地管理法》所规定的土地补偿费和安置补助费按统一年产值30倍计算的上限。另外也涉及到了可制定区片综合地价的内容,以及比从前更为灵活的征地安置措施。但是针对非农用地,特别是农民宅基地等土地的征用补偿,依然未做出较为明确的规定。

二、健全和完善“城中村”失地农民法律保障机制的思考

(一)完善法律规范,健全法律体系

由于“城中村”农民的宅基地与城市居民的房屋用地的性质和来源有很大区别,村民又不能享受城市政府提供给城市居民的许多社会保障,绝不能套用《城市房屋拆迁安置条例》;同时,“城中村”又是农民土地被征用后的最后居留地,不能适用《土地管理法》规定的征地补偿办法。为此,必须进行新的立法,或修订现行法律,使政府的改革行为合法,保障农村和农民的合法权益不受侵犯,保护集体资产、个人财产不被损害;对“城中村”的拆迁安置和土地征用行为予以规范,做到有法可依,有法必依。在土地收益的分配上尽可能对村民和投资方有利。完善对征收农村宅基地的补偿和拆迁安置的法律规定。就“城中村”中以房屋为主的农民私有财产的拆迁安置补偿方式和标准制定相关法律,确定法律适用,使其在“城中村”改造的实践中有法可依。完善《中华人民共和国土地管理法》、土地征用条例的修订与实施,从法律上建立完善土地征用目的合法性审查机制,建立征地价格及补偿标准听证制度、土地征用争议司法仲裁制度。地方政府可根据当地实际情况制定分配机制、安置办法、管理体制操作程序,对村集体组织获得国家的土地补偿后的使用或者分配做出具体规定。要修改行法律法规关于农村集体非农建设用地不能出租、转让和抵押等的规定,只要符合土地利用规划,只要在严格的土地用途管制之内,应当通过开发商和土地所有者进行平等的谈判,让土地所有者――农民集体经济组织与用地方直接谈判和交易。

(二)明确界定“公共利益”,避免侵犯农民合法的土地权益

世界上大多数国家都规定国家征用土地的权利仅限于公共利益的需要。我国只是原则性地规定了土地征收必须符合“公共利益”,但具体什么是符合“公共利益”,却没有明确规定,这种方法给予了国家行政机构极大的自由裁量权,也给予了国家司法机构极大的法律解释权,他可以确定某种特定用途是否符合公共需要的性质,因此我国应采取更为明确的立法方式确定“公共利益”的范围。规范土地征收程序,以保障土地征收的公平正义。在土地征收过程中,要注重被征收土地者在整个过程中的参与,保证在征用农民土地的过程中土地权利人有充分的参与权和知情权。让他们在征收的目的性、征收的范围、征收补偿安置和补偿安置费用在使用、管理方面都有充分的发表意见的机会,并能够采取足够的措施保护其合法权益。

(三)确定合理的征地补偿标准,按时兑现补偿款

一是逐步提高土地征用补偿费标准。土地征用补偿要充分考虑农村经济发展和农民收入增长的实际。应该以农民征地补偿费全部进入社保测算能领到城区最低生活保障金作为参照系,将现行补偿标准提高。这仅仅是静态预期补偿标准,今后应逐步调升。国家应该通过立法,提高土地补偿费和安置补助费的补偿标准,并确保征地补偿安置经费支付到位。政府要通过垄断土地一级市场,适当降低税、费,调整土地出让收益分配比例,提高征地补偿标准。

二是在统一征地中逐步推行土地“片区综合价”。坚持市场化方向,根据城市发展总体规划,按地段、地类等将城市土地划分成若干个区片,每一区片确定一个相对合理的基准地价,在统一征地时,实行统一的补偿标准。合理的征地补偿标准应以保护农民的权益为基本出发点,同时兼顾补偿的公平合理性。处理要考虑土地征用前的价值外,还要考虑土地的区位、土地的预期收益、供求状况、当地经济发展状况等因素。合理补偿标准是按照公平的市场价格兼顾政府财政的承受能力给予补偿。在土地权利的市场价可以确定的地方,如城市郊区和经济发达地区普遍采取“公平市场价”的方法,在公平市场价难以确定的地方,以公平市场价为基准,同时规定最低补偿标准,即定下限不定上限,但补偿不得低于最低补偿标准。

(四)以保障农民权益为核心改革土地制度

首先,要明晰土地所有权的真正主体。推进农村集体经济的股份制改革,将包括土地在内的集体资产核资折股,量化到农民个人,组建初级股份合作社,让每一个村民拥有一份相应的股权,按股给农民分红利。只有实行这种土地农民所有制,才能真正实现“耕者有其田”,使农民的土地权益从根本上得到保护。其次,要合理界定土地使用权主体的权利范围。明确农民土地使用权是涵盖承包权、经营权、抵押权、入股权、继承权和转让权的具有交换价值的独立资产。再次,要完善土地征收制度。把现行强制性的行政征收行为转变为交易性的市场购买行为,积极推进农村集体非农建设用地直接进入市场流转,打破国家对土地一级市场的垄断,实现集体土地与国有土地同样用途、同等价格、同样收益的目标。允许和鼓励农民以租赁、参股等方式参与土地收益的二次分配,获得长期稳定的收益。

参考文献:

1、刘传俊,金波.建设公寓楼群――太原市城中村改造的新思路[J].山西建筑,2007(5).

2、轩明飞.股权改制与精英“牟利”[J].中国农村观察,2006(1).

3、句正律师事务所.城中村改造实务研究[M].山西经济出版社,2008.

4、刘香玲.“城中村”集体经济改制的限制性因素及对策分析[J].山西高等学校社会科学学报,2009(5).

5、敬东.“城市里的乡村”研究报告――经济发达地区城市中心区农村城市化进程的对策[J].规划研究,1999(9).

第4篇：土地法继承权等相关问题范文

关键词：物权法 自由和限制 私法规范 物权法定

一、序言

为保护民事主体的合法权益，维护社会经济发展与社会主义现代化，中国立法机关及法学界正在积极推动研究制定物权法。由梁慧星、孙宪忠等先生组成的中国物权法研究课题组，已于1999年10月间完成中国物权法草案建议稿（以下简称物权法草案），共12章435条，并有立法说明理由和参考立法例。物权法草案体例严谨、内容充实、立法理由说明详尽，具有高度学术价值，令人敬佩。

物权法草案在某种程度体现了当前中国法学界对制定物权法的基本构想，[1]并为将来的民法法典提供必要的架构和基础，[2]对中国民法学和社会经济发展具有重大、深远的意义。

物权法草案是建立在比较法研究的成果之上，旨在参酌大陆法系传统民法的规范模式，制定一部符合中国国情的物权法。草案的条文可以归纳为四个类型：（1）采取传统法典的共同制度；（2）采取某个法典的立法例；（3）重新组合立法例上的不同规定；（4）草案自己创设的规定。无论何者，皆显现起草者选择、判断、创新的智慧和洞察力。此种以比较法为基础的立法技术，向为各国所采用。物权法与政治、社会和经济有密切的关系，较诸债法更具本土的性质。但借鉴比较法累积的经验，实属必要而有益。近年来物权法国际化的趋势日益显著，如美国统一商法典（Uniform Commercial code）第九章规定的动产担保制度，已渐为普通法国家所接受。[3]欧洲的学者及立法机关正在研究讨论制定欧洲民法法典，并以物权法为重点之一。[4]一部根基于比较法。符合发展中国市场经济需要的物权法，将更能使中国法制与世界法学的发展接轨，并作出积极的贡献。

必须指出的是，物权法草案的说明基本上系对传统民法从事所谓“条文比较”，多未及于其判例学说及实际运作。中国社会科学院法学研究所举办“中国物权法国际研讨会”。将有助于深化相关问题的讨论。

本文拟以“自由与限制”为主题，简要说明物权类型和物权变动。前者他关私法自治，后者涉及法律行为，系物权法的结构基本问题。关于所有权的限制等，因涉及私法与公法关系，限于时间和篇幅，非本文所能讨论，先就此说明。

物权法草案第2条第1项规定：“物权是指直接支配特定之物并排除他人干涉的权利。”第61条规定：“所有权，是指法律规定范围内自由支配标的物，并排除他人干涉的权利。”权利是法律所赋予主体者享受一定利益的法律之力。权利蕴含自由，包括创设自由（尤其是合同自由）和行使自由。将物归属于特定的主体（尤其是私人），乃在使其于财产法领域享有自由，得独立自主形成其生活关系，从事市场经济活动，并具有人格的意义。此种自由实为市场经济机制的核心。然任何权利皆应受限制，无不受限制的权利。物权法具有排他性，涉及公共利益，如何合理调和自由与限制，是每一个物权法面临的重大课题；

二、公有制的物权法秩序

关于传统民法与中国物权法草案的比较研究，必须注意一个根本问题。即传统民法（包括德国、日本及中国台湾）系采私有财产制，中国大陆则采公有制。物权法较诸合同法或侵权行为法具有更强的体制关连。立法例上文义相同或类似的规定常有不同的规范功能。因此在论述之前，应对物权法草案所要建立的中国物权法秩序有所理解。

（一）公有制的私法规范

中华人民共和国宪法明定采取社会主义公有制，土地属于国家所有或集体所有（参照宪法第6条以下）。物权法草案亦重申此旨，于第87条规定：“宪法及法律指定的城市土地为国家所有，宪法及法律指定的国有以外的农村和城市郊区的土地属全体居民共同所有。”值得特别指出的是，物权法草案将公有土地纳入物权法，加以规范，并以此为基础建立了中国物权法体系。物权法传统上被认为是私法，公有制的私法规范化将对促进发展市场经济作出重大的贡献，应强调者有二：

（1）使公有财产权得依物权法享有私法上的自由（如设是用益物权），得获私法的保护（如物权请求权及占有保护请求权），并受到私法的限制（如相邻关系）。有助于使公有财产（尤其土地）经由私法进入市场，发挥物尽其用的经济效能。

（2）公有权利原则上既应与私有权利同受物权法的规范，自不能认为公有权利当然具有优先于私权的效力。国家与私人订立关于物权关系的合同（如基地使用权），乃基于主体平等原则，在依法决定当事人之间的权利义务时，国家或集体经济组织不当然享有优先保护的地位。诚如中华人民共和国民法通则第3条所强调：“当事人在民事活动中的地位平等。”自由与平等系民法的基本理念，也是市场经济赖以运作的基础。

（二）物权法与特别法

物权法草案有一个值得注意的风格，即保留由其他法律规定的条文甚多，例如：第1条第2项规定：“依照法律的特别规定，权利也可以作为物权的标的。”第3条：“除本法和其他法律有明确规定者外，不得创设物权”（参阅第4条、第5条）。第8条：“一物之上既有物权又有债权时；物权优先。但法律另有特别规定的除外。”第11条“不动产，指依自然性质或者法律规定不可移动之物。”第19条：“对动物，尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定。”第22条第2项规定：“权属证书的移转占有不能作为不动产变动的生效要件，但法律另有规定者除外。”第41条：“依法律行为取得动产物权，自该动产交付时生效，但法律另有规定者除外。”

吾人所以举出上述规定，乃在突显物权法草案规范结构的特色。此类“法律另有规定”的条文，具有不同的规范目的，在公有制尤有必要。然数量过多，难免产生“原则与例外”、“普通与特别”的交错复杂关系，致影响法律适用的明确性与安定性，在立法政策或立法技术上，得否加以适当的简约，似尚有注意的余地。

（三）物权（财产权）的保障

1.物权行使的自由与限制。

物权法草案对物权（尤其是私有财产）的保护，设有特别规定。第5条明定：“物权的行使不得妨害他人利益。不得妨害公共利益的发展。为公共利益而对物权的行使设置限制，必须有明确的法律依据。”此项规定蕴含两个重要规范意义：

（1）比例原则：对物权的限制须基于防止妨害他人利益、发展公共利益。此等限制须符合所谓“比例原则”。即①对物权行使的限制须有助于达到立法目的（妥当性原则）；②在所有能够达成立法目的的手段中，须选择最少侵害的方法（尽可能最小侵害原则）；③对物权行使的限制和公共利益之间，应有合理的比例，不得过度（狭义的比例原则），应依利益衡量的方式加以认定。[5]

（2）法律保留原则：对物权行使自由的限制仅得以明确的法律加以规定。然委任立法应不违反法律保留原则。对于物权的限制，固应以法律定之，惟法律不能巨细靡遗，一律加以规定，其属于细节性、技术性的，法律自得授权主管机关以命令加以规定，以便法律的实施。行政机关基于此种授权的命令，其内容须不逾越授权范围，并符合授权目的时，始不违反法律保留原则。

2.自然人和法人财产的征收。

物权法草案第48条规定：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。征收执行人对自然人、法人因财产被征收所遭受的全部损失，应当予以公平补偿。征收不得适用于商业目的。国家基于发展商业目的而需取得自然人、法人财产的。只能通过订立合同的方式。”此项深具意义的重要规定，将保护客体由所有权扩张到财产，舍古典征收概念，而采扩张的征收概念，并明定公用性原则、法定程序原则及公平补偿原则，实属善良的立法。须注意的有两点：

（1）征收亦须遵守比例原则，即征收系公权力实现公共福利目的所不得已的最后手段，应尽量避免之。

（2）物权法第5条系规定物权行使的限制，第48条系规定物权（财产权）的征收。后者必须对被征收者有所补偿，前者则不生补偿问题，二者如何区别，将成为实务与理论面临的重大课题。[6]

3.物权（财产权）在宪法层次上的保障。

中华人民共和国宪法第13条规定：“国家保护公民合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护人民的私有财产的继承权。”物权法草案第5条及第48条规定旨在落实宪法对于私有财产的保障。为实践此项宪法意旨，自须将财产权提升到宪法的层次。此涉及以下三个问题；

（1）如何肯定财产权是一种与自由权并列的权利，以确保个人在财产法领域的自由空间。

（2）如何制定一套使得财产权发挥其应有社会功能的民法基本体系（包括实体和程序规范）。

（3）如何建立一套能合理控制立法机关所制定法律合宪性的机制及台宪审查的原则。[7]

（四）物权法的解释

物权法草案第9条第l款规定：“对物权的争议，应该以维护物之经济价值和发挥物的效用为基准解释。”[8]此款规定为本草案所创，深具意义，比较法上虽无类似立法例，但实务多采行之。[9]

此项物权解释原则，应不必限于物权争议，即就物权的行使、物权的移转或物权的其他变动无法律规定。也没有当事人间具有法律拘束的协议或者其他可以依据的规范，因而导致当事人之间发生争议的情形。[10]在对物权有法律规定或当事人有约定的情形，法律规定或当事人约定发生疑义时。似仍顾及物的经济和效用而为解释。

关于物权争议或物权规定的解释原则，除草案第9条所明示外，尚有其他解释原则。物权既赋予个人在财产上的自由空间，对物权争议和物权法规定疑义的解释或漏洞补充，亦应以合理权利人自由空间为解释基准。此外亦应考虑整个法律体系的理念和价值，自不待言。

三、物权类型与私法自治

（一）物权法定主义

制定一部物权法，其最基本的问题是所有权制度，即何种财产得为私人所有？此屑宪法层次问题。其次，须考虑的是，对物权的种类和内容，应否加以限制，予以定型化，此涉私法自治和交易上的选择（包括物权或债权的选择）。在法制史及比较法上有不同的规范模式；英国法和法国法采取比较开放的立场，德国和日本采取严格的物权法定主义。[11]其所以采取物权类型强制，有为历史因素，有为实际理由。综合言之，系为整理旧物权，适应社会需要；物权与社会经济具有密切关系。任意创设物权种类，限制所有权的自由，影响物之利用。以法律明定其种类及内容，建立物权类型体系；有助于发挥物尽其用的经济效益。又物权具有对世的效力，物权的得丧变更，应力求透明。物权种类及内容的法定化，便于公示（尤其是土地登记），可确保交易安全与便捷。

在物权法定主义下，究竞应设何种类型的物权；应否允许交易惯例创造非典型物权；就某种类型的物权，在何种程度容许当事人有内容形成的自由？此与所有权制度、私立自治和社会经济发展具有密切关系。

（二）中国台湾地区民法上的物权种类内容及其发展

1.物权的种类。

（1）民法及特别法上的物权种类。台湾民法第757条规定：“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。”系采物权法定主义。现行民法规定八种物权，即：所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权和留置权。另有占有，系属一种对物管领之事实状态，学术上称类似物权。此等物权可从不同的角度或观点加以分类：

①以对于标的物之支配范围为标准，可分为所有权与定限物权。所有权系对于物的使用价值及交换价值为全面支配的物权，故又称为完全物权。定限物权具有两个意义，一为于一定范围内对物支配的物权，一为对所有权加以限制，系所有权以外之其他物权。定限物权依其所支配内容为标准，可分为用益物权及担保物权。用益物权系以支配物之利用价值为内容的物权，地上权、永佃权、地役权、典权属之。担保物权系以支配物之交换价值为内容的物权，抵押权、质权、留置权属之。

②以标的物种类为标昨可分为不动产物权、动产物权和权利物权。存在于不动产上的物权。称为不动产物权，有不动产所有权、地上权、地役权、永佃权、典权和抵押权。存在于动产上的物权。称为动产物权。属之者有动产所有权、动产质权和留置权。存在于权利上的物权，称为权利物权、属之者有权利质权、权利抵押权。此项的区别在于其成立要件、效力和得丧变更的不同。

（2）特别法上的物权类型。依台湾民法第757条所谓“其他法律”而创设的物权。可分为四个类型：①动产担保交易法规定的动产抵押、附条件买卖、信托占有三种担保制度。民用航空法规的民用航空器抵押（第18条）。海商法规定的船舶抵押（第3l条）。此类物权制度的特色在于其成立不以移转标的物的占有为必要，采书面成立、登记对抗原则，兼具动产担保和用益的功能。②大众捷运法规定的空间地上权（第19条）。③土地法规定的耕作权（第133条）。④矿业法规定的矿业权（第4条）和渔业法规定的渔业权（第4条）。

依特别法优先普通法的一般原则，特别法设有规定时，依其规定，无规定时，应适用或准用民法。例如航空器抵押准用动产担保交易法有关动产抵押之规定（民用航空法第18条），关于动产抵押，动产担保交易法无规定者，适用民法及其他法律之规定（动产担保交易法第3条）；矿业法第11条规定：“矿业权视为物权，除本法有特别规定外，准用关于不动产诸法律规定。”

2.分析讨论。

（1）台湾民法第757条所称法律，依其文义、立法理由及规范目的，系指成文法而言，并不包括习惯法在内。实务上一向采此见解，学者亦多赞同。最高限额抵押，民法未设明文，实务肯定之，并认其系就将来发生债权所设定的抵押权，而承认其仍系民法所定的抵押权。又实务上肯定信托让与担保，不认其违反第757条规定。[12]

（2）动产担保交易法系于20世纪60年代参考美国法制而制定。但未设如美国统一商法典第九章所规定Security Interest的统一担保制度，仍设个别担保权，因其较符合传统的思考方法和所有权的概念。依法创设三种不占有标的物的动产担保制度：①动产抵押，多用于银行贷款。②保留所有权（附条件买卖），多用于分期付款买卖。③信托占有，亦多用于向银行融通资金。此三种动产担保制度具有不同的法律结构，满足不同的社会经济需要，各有其存在价值。在大陆法系国家，传统民法多仅规定占有标的物的动产质权，不占有标的物的动产担保制度则在民法外发展，动产担保交易法即为著例。最近公布的民法物权编修正草案，并未考虑将动产担保交易法纳入民法。民法本身自成体系。勉强纳入，徒增困扰。动产担保交易法经常修改，单独立法较能适应社会变迁和事实上的需要。

（3）无论在用益物权或担保物权均严守物权标的物特定主义，即物权的设定仅得就个别特定之物为之，不得就所谓权利集合物（财产或企业）设定担保权。为解决企业融通资金的需要，曾于1939年制定工矿抵押法和工矿财团登记办法，此乃参考日本立法例而设的财团抵押，系以企业之物的设备（土地、建筑物、机器或其他设备）及其所有的各种权利（地上权、工业所有权等）所组成的一种集合财产为标的物而设定的抵押权，因登记制度难臻周全，未能发挥活泼企业金融的效能，终因动产担保交易法的施行而废止。

（4）台湾民法上的物权种类较德国法和日本法为简约，物权关系颇为明确。德国法上的物权种类所以较为复杂，因须顾及既存的物权制度。日本法上物权种类所以较为丰富，因系兼受德国法及法国法的影响，习惯法上并有多形态的物权类型。现行法上的物权制度对台湾市场经济发展的贡献。尚欠缺实证研究，然有助于建立有效率、合理的私法秩序，应可肯定。

最值得一提的是。台湾有极为完善。业已全部电脑化的土地登记。可惜的是，关于已登记物权的数量。抵押金额和其历年变动情形迄未数据化。未能提供可作分析研究的资料。[13]兹据主管机关所提供有限的资料，台闽地区力理土地他项权利登记笔数列表如下：（由于格式问题，编辑将图示予以略去，请见谅。）

由上表可知，设定抵押权登记，每年约有200多万笔（可惜缺少担保债权金额的统计），足见担保物权在市场经济的重要功能。地上权每年约有3万笔左右，尚属不少。近三年地役权笔数降至数百，在1998年仅有16笔，在2000年（1—7月）仅有20笔，已丧失其重要性。永佃权因实施耕者有其田，已无设定者。上述统计资料显示用益物权已趋没落，反映台湾社会经济变迁，有待更进一步的研究。

3.实务上的发展：判例、学说与立法的协力。

为进一步了解台湾物权法在实践中的发展，尤其是促进法律进步的机制和法学方法上的风格。兹举最近发生的二则重大争议案例，简要加以说明：

（1）物权关系上债权契约的第三人效力。数人按其应有部分对于一物有所有权者。为共有人（民法第8l 7条）。共有人得对共有物订立使用、收益等契约，是为分管契约。此种分管契约能否对抗应有部分的受让人。民法未设明文。台湾最高法院曾判例认为：“共有人于其他共有人订立共有物分割或分管之特约后，从将其应有部分让与第三人。其分割或分管契约。对于受让人仍继续存在。”此项判例是否违反宪法保障人民财产权的意旨，发生争议。司法院大法官会议释字第349号解释（1994年6月3日）认为：“最高法院判例，就维持法律秩序之安定性而言，固有其必要性，惟应有部分之受让人若不知悉有分管契约，亦无可得而知之情形，受让人仍受让与人所订分管契约之拘束，有使善意第三人受不测损害之处，与宪法保障人民财产权之意旨有违。首开判例在此范围内，嗣后应不再援用。”[14]

上述判例及解释，在学说上引起热烈的争论，意见甚不一致。[15]为解决此项争议，民法物权编草案乃设登记对抗第三人制度。于第226条之一规定：“①不动产共有人之间关于共有物使用、管理、分割或禁止分割之约定或依法所为之决定、于登记后，对于应有部分之受让人或取得物权之人。具有效力。其出法院裁定所定之管理。经登记后、亦同。②动产共有人之间关于前项之约定、决定或法院所为之裁定，对于应有部分之受让人或取得物权之人，以受让或取得时知悉其情事或可得而知者为限，亦有效力。③前两项情形。于共有物应有部分让与时，受让人对让与人就共有物使用、管理所生之债务负连带清偿责任。”[16]

（2）相邻关系对非物权人（债权人）的适用。民法关于相邻不动产所有权的规定（如第787条的邻地通行权），明定于地上权人之间及地上权与土地所有人之间。永佃权人之间及永佃权人与土地所有人之间，典权人之间及典权人与土地所有入之间均可准用（第833条，第850条，第914条）。关于用益物权人之间（如地上权人与典权之间）。尤其是非物权的不动产利用人之间（如承租人与土地所有人之间，承租人相互之间等）。民法未设准用规定。因而发生究系法律有意不为规定，应采反面推论。抑属法律漏洞，应予类推适用的问题。

经过长期争论，最高法院终于认为：“民法创设邻地通行权。原为发挥袋地之利用价值，使地尽其利以增进社会经济之公益目的。是以袋地无论由所有权或其他利用权人使用，周围地之所有权及其他利用权人均有容忍其通行之义务。民法第787条规定土地所有权人邻地通行权，依同法第833条、第850条、第914条之规定准用于地上权人、永佃权人或典权人之间。及各该不动产物权人与土地所有权人之间，不外本此立法意旨所为一部分例示性质之规定而已，要非表示于所有权以外其他土地利用权人间及无相互通行邻地之必要而有意不予规定。从而邻地通行权。除上述法律已明定适用或准用之情形外、于其他土地利用权人相互间（包括承租人、使用借贷人在内），亦应援用相类似案件应为相同处理之法理，为之补充解释，以求贯彻。”[17]

民法物权编修正草案参酌上述实务见解、于第800条之规定：“第774条至前条之规定，于地上权人、农用权人、地役权人、典权人、承租人、其他土地、建筑物或其他工作物利用人，准用之”[18]

4.民法物权编的修正。

台湾现行物权编自1930年5月5日施行以来，迄今已逾70年。其间社会结构、经济形态和人民观念。均有重大变迁，原本基于农业生活形态的民法物权已难以适应今日多变的生活形态。经多年全面的检讨，终于l 999年3月完成“民法物权编部分修正草案”。于原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条。变动幅度甚大，兹择其较为重要的说明如下：

（1）关于物权变动，为确保善意第三人之权益。以维护交易安全。参酌实务见解，明定不动产物权善意取得、于第759条第2项规定：“因倍赖不动产登记之善意第三人。已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力。不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”[19]本条所消法律行为指物权行为而言。

在动产善意物权取得，修正其要件及效果。在要件方面、明定受让人明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利者，不受保护。动产占有之受让系采占有改定时，于受现实交付前，亦不受保护（修正草案第948条）。在法律效果方面，修正草案第949条第l项规定：“占有物如系偷盗、遗失物或其他非基于原占有人之意思而丧失其占有者，其原占有人自丧失占有之时起2年以内，得向现占有人请求回复其物。”[20]此项规定旨在解决一项重大争议。即在偷盗、遗失物回复前所有权归属问题。对此，有“原权利人归属说”与“善意占有人归属说”两种见解，后者为实务及多数学者所赞同。上述修正规定明确采善意占有人归属说。[21]

（2）关于所有权的修正重点有三：①修正动产及不动产取得时效的要件、取得时效中断的事由及时效重行起算（修正条文第767条以下）；增订所有权以外财产权之取得时效，不以他人未登记之不动产为限（修正条文第772条）。[22]②为增进共有物的有效使用及管理的公平，将民法第820条：“共有物，除契约另有订定外，由共有人共管理之。共有物之简易修缮及其他保存行为，得由各共有人单独为之。共有物之改良，非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者，不得为之。”之规定，修正为：a.共有物之管理，除契约另有约定外，非经共有人过半数，并其应有部分合计过半数者之同意，不得为之。但其应有部分合计已逾2／3者。其人数不于计算。b.共有人不能依前项规定定其管理者，法院得因任何共有人之申请，以裁定定之。c.依第①项规定，由多数共有人同意之管理显失公平者，不同意之共有人得中消法院以裁定变更之。d.前三项所定之管理。因情况变更难以继续时，法院得因任何共有人之中消。以裁定变更之。e.由多数共有人依第①项规定同意管理时，有故意或重大过失致使损害于不同意之共有人者，同意之共有人应负连带赔偿责任。f.共有物之简易修缮及其他保存行为，得由各共行人单独为之。此项重大修正的重点在于采取多数共有人决定共有物的管理方法，并扩大法院的参与，期能兼顾共有物管理的效率与公正。[23]③调整相邻关系，如为因应现代生活，增订第794条之规定：“土地所有人营造建筑物或其他工作物致邻地所有人电信之接收受其妨害者，邻地所有人得请求为必要之改善。建筑物或其他工作物非由土地所有人营造或其所有权移转时，邻地所有人得向建筑物或其他工作物所有人请求之。前项规定，于妨害轻微之情形，不适用之。”[24]尤其是全面修正第797条，对区分建筑物的专有、共有部分和基地等详设规定。

（3）用益物权的兴衷反映台湾社会经济发展，而成为修正重点即：①废除永佃权。立法理由是：“永佃权之设定，将造成土地所有人与使用人之永久分离，影响农地的合理利用，且目前实务上各地政事务所几无以永佃权登记者，足见目前永佃权之规定已无存在之价值。”②增订农用权，于第841条第6项规定：“称农用权者，谓支付地租以农作、种植竹木、养殖或畜牧为目的，在他人之土地为使用、收益之权。农用权之期限，不得逾20年，逾20年者，缩短为20年。但法令另有规定或以造林为目的约定较长期限者，从其规定或约定。”[25]③修正地上权，并增设所谓的区分地上权，于第841条规定：“地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定之。前项设定范围，如第三人有使用收益权或有以该使用收益权为标的之物权者，应得其同意。”[26]

（4）在地役权方面，将第851条“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权”的规定，修正为：“称地役权者，为以他人士地供自己使用之不动产便宜之用之权。前项所称自己使用之不动产，以基于物权或租赁关系而使用者为限。”将原需役地之客体扩张及于“不动产”，土地及其定着物均包括在内，并将得设定地役权之人，不限于需役不动产的所有人。应否进一步将供役地的客体扩张及于不动产（土地之定着物），是一个值得研究的问题。

（5）典权是中国固有的物权，交易上虽不常见，修正草案仍保留之，并作若干修正，值得提出的有二：①增订第913条第2项规定：“典权附有绝卖之条款并经登记者，出典人于典期届满不以原典价加赎时，典权人即取得典物所有权。”②将第919条“出典人将典物之所有权让与他人时，如典权人申请提出同一之价额留买者，出典人非有正当理由，不得拒绝”的规定，修正为：“出典人将典物之所有权出卖于他人时，典权人有以相同条件留卖之权。前项情形出典人应以书面通知典权人，典权人于收受出卖通知后15日内不以书面表示依相同条件留买者，其留买权视为抛弃。出典人违反前项通知之规定而为所有权之移转者，其移转不得以之对抗典权人。”立法理由认为：“现行条文规定之留买权仅具债权之效力，其效力过于薄弱。为期产生物权之效力，该留买权必具有优先于任何人而购买之效果，出典人不得以任何理由拒绝出卖。又为兼顾出典人之利益，典权人声明留买不宜仅限于同一之价额，条件必须完全相同，始生留买之问题。”[27]

综合言之，台湾民法物权编修正草案规定的用益物权具有若干特色：①重新调整用益物权的类型，使其更符合社会需要。②允许当事人关于用益物权的内容有广泛自由形成的空间。③肯定用益物权的处分性，得为让与或设定抵押权，原则上不受到任何限制。④明定同一标的上多种用益物权的并存性，期能物尽其用，如在同一土地上得设定多数地上权，土地所有人设定地上权或以用益为目的之物权后，经该物权人之同意，于同一土地上得设定一个或多数其内容不冲突的地役权（参照修正条文第841条第l、10项）。[28]

（6）在担保物权方面，修正重点在于抵押权，增定不动产应有部分，得设定抵押权：明订抵押权担保债权的范围及于违约金：修正共同抵押等。最重要的是增订最高限额抵押，规定其意义、担保范围、所担保原债权确定期日、所担保债权移转的效力、最高限额抵押的共有，及共有最高限额抵押权的施行等（参照修正条文第881条以下）。

（7）在占有方面，修正占有回复关系当事人间的权利义务，增订善意占有人因不可归责于自已之事由致占有物消失或毁报时，仅于现存利益范围内，负返还之责（修正条文953条），明示善意占有人已就占有物取得孳息者，其不得请求偿还者，为通常必要费用（修正条文第954条），增订恶意占有人因不可归责于自己事由，致占有物消失或毁报时，于所受利益范围内，负返还责任（修正条文第955条）。此项修正有助于处理占有回复关系上请求权与不当得利、侵权行为等的竞合关系。

（三）中国物权法草案上的物权类型

1.物权法定原则及物权种类。

中国物权法草案亦采物权法定原则，于第3.条规定：“除本法和其他法律有明确规定者外。不得创设物权。”第4条规定则违反物权法定原则的后果，其第3款规定：“物权的设定虽然无效，但该行为符合其他法律行为的生效要件的，许可其产生相对应的法律效果。”此为无效法律行为转换原则的适用。

草案所创设的物权，计有所有权、基地使用权（传统民法上的地上权）、农地使有权、邻地利用权（传统民法上的地役权）、典权（合称用益物权、参照草案第172条）；抵押权、质权、留置权（合称担物权，参照草案第l 72条）。此外尚有担保让与和占有。为简约文字上的说明及便于观察，兹将草案所创设的物权体系图示如下：（由于格式问题，编辑将图示予以略去，请见谅。）

2.分析讨论。

中国为建立新的物权法，采取“物权法定原则”，确有必要。物权的种类和法律构造相当于传统民法的物权，体系上分为权利及占有。权利又分为所有权、用益物权及担保物权（包括让与担保）。以下对照传统民法规定提出若干意见：

（1）公有土地所有权的私法性质。中国物权法系建立在公有制之上。土地为国有或集体所有。在土地之上不得设定抵押（草案第307条），但得设定基地使用权、农地使用权，邻地利用权（典权除外）。又关于土地，亦适用相邻关系和物权请求权等规定，而受到私法的规范。在此规范意义上。属于国有或集体的土地所有权实具有私法所有权的性质。

（2）发挥土地利用价值和交换价值的用益物权。用益物权在中国物权法草案居于重要的地位。其主要原因之一，系土地为公有，私人不得有土地所有权。用益物权的创设，具有“代替”土地所有权进入市场的功能，但其他方面用益物权的内容亦受到公有制的制约。

与传统民法加以比较，中国物权法草案规定的用益物权有下述几点特色：

①用益物权的客体系国有或集体所有的土地（典权除外）。

②在发生方面，基地使用权不得因时效取得（草案第206条）。在台湾。地上权得因时效取得，实务上颇为常见。[29]中国物权法草案对禁止基地使用权时效取得的理由，[30]说明甚详，就中国国情言，实具说服力。

③在期间方面，中国物权法草案明定不得约定永久期限（第207条第1款）。其主要理由是因采土地公有制。在台湾。民法未设明文，学术多肯定之，[31]认其有利于对土地作长期投资使用，然此将使所有权虚化。

④最值得注意的是，中国物权法草案禁止农地使用权的让与和设定抵押，但基地使用权原则上允许之。如前所述，中国法律不5午土地设定抵押，从而土地的交换价值将经由基地使用权的处分而进入市场，由是观之，基地使用权实有重要的功能。

物权法草案对各种用益物权在相当程度允许当事人得依约定形成其内容，在一定程度并肯定用益物权的处分性（让与或抵押）。然为期发挥土地的利用价值及交换价值，得否允许当事人有更多的形成其权利义务的空间，应否扩大用益物权的处分性。是任何一个物权法面临的重大课题。

（3）担保物权制度功能的极大化。债权在市经济具有优越的地位，重叠的债权为担保而奋斗。担保制度具有促进资金融通，发展市场的重要机能。中国物权法草案因受土地本身不能作为担保客体的影响。尤须扩大担保标的物的范围（除特定之物、权利外，包括财产集合体及企业）。和创设更多的担保制度，将担保制度的功能加以极大化。限于时间及篇幅，本文不能就各种担保权作较详细的讨论。以下仅对让与担保加以说明。

传统民法对让与担保此种具信托性质的担保制度多未设明文。曾质疑其适法性。但终肯定存在的价值，经内判例学说发展成为一种非典型的担保行为。其重要性因法制不同而异，在德国多用于动产让与担保（Sicherungsubereignung）和债权让与担保（Sicherungsabtretung），因欠缺公示方法，造成诸多问题。[32]中国物权法革案设专章（第十章）。加以规定（第408条至第416条），将其典型化，并设登记公示制度（草案第4ll条）系比较法的创例，实值重视。兹提三点意见如下：

①草案第410条第1款规定：“依法律行为设定让与担保时，标的（物）的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同。”参照草案第6条和第7条规定，此之所谓“法律行为”和让与担保合同，系指设定让与担保（物权变动）的原因行为，具债权合同的性质。

②草案第410条第2款规定：“以动产为标的物设定让与担保的，应以占有改定的方式移转财产所有权。”让与担保的设定，通常以占有改定的方式为之，使设定者得保有物的使用收益，然此似非让与担保法律结构上逻辑之当然，须否强制应以占有改定方式为之，乃立法政策问题。

③草案第414条规定：“让与担保合同存续期间，当事人任何一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定请求损害赔偿。其中，债权人的损害赔偿额以债权额为限。”本条规定在让与担保法律结构上至为重要，因其涉及担保所有权的定性问题，影响当事人之间及对第三人的权利义务关系。本条所谓“当事人一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定，请求损害赔偿。”究竞系指各当事人均得主张侵权行为或债务不履行，抑应视不当处分标的物的，究为让与担保的设定者（债务人或第三人）抑为债权人而定其得主张的，究为侵权行为或债务不履行损害赔偿（或成立请求权竞合），未臻明确。

草案说明谓：“本条是关于让与担保合同存续期间当事人不当处分标的物的责任。于让与担保合同存续期间，无论标的（物）是由债务人、第三人占有，还是由债权人占有，皆不得为不当之处分。因此债务人或第三人不当处分所占有、保管之标的物时，债权人可依债务不履行的规定请求损害赔偿。由于被不当处分之标的物系用于担保债权之实现。故债权人之损害赔偿额应以债权额为限。当让与担保标的物在债权人占有保管期间被不当处分时，债权人之不当处分行为因构成对债务人或第三人财产权之侵害，故受到侵害的债务人或第三人当然可依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿。”[33]

立法说明所以肯定债权人不当处分担保物时，债务人或第三入当然可以依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿，其理由系认此项不当处分构成对债务人或第三人“财产权”之侵害。[34]然设定者既然已将标的物所有权移转于债权人，则此所调“财产权”究指何而言，似有明确界定的必要。

若设定者所保有的是“财产权”，则债权人所受让的“所有权”。究竟是何种性质，与设定者的财产权具有何种关系？如何在实质上或形式上加以定性，涉及当事人与第三人利益甚巨：债务人（或设定者）不当处分标的物时，第三人得否取得其所有权？第三人不法侵害标的物时，各当事人得主张何种权利？当事人一方的债权人对标的物为强制执行，或当事人一方破产时，他方当事人得行使的权利？此等让与担保制度上的基本问题与如何定性设定者的。财产权“，具有密切关系。[35]

（4）占有制度的特色。关于占有，立法例上虽有规定为权利，草案规定为一种事实，但未仿德国民法将之置于物权编之首，而参考台湾民法将之列为各种物权之后。所谓占有，传统民法法典多规定为对物有实际管领力（Tatsaachliche Gewalt）。如德国民法第854条第1项。瑞士民法第919条第1项。草案第417条规定：“占有，是指对于物事实上的控制与支配。”占有的成立，须兼具“控制”和“支配”双重要件。说明草案谓：“所谓控制，指物属于占有的管理或影响之下。所谓支配，指占有人能够加以一定的利用。”然得为支配者，通常多以得为控制作为前提，二者关系如何？是否会增加认定困难，似仍有讨论余地。

就比较法言，中国物权法草案的另一重要特色是，一方面虽明定得以间接占有的方式（占有改定）的方式取得动产所有权（第447条），设定动产让与担保（第411条）；他方面则于占有一章不设间接占有的规定，亦即不使间接占有人得主张占有保护请求权，其理由系间接占有人（如房屋出租人）得依物权请求权而受保护，不必另设规定，以简化占有制度。[36]此为甚属有趣的问题，值得深入研究。[37]

占有人与回复请求权人间的权利义务系占有制度上的重要问题。草案于占有一章关于占有人的使用收益、支出费用的求偿和损害赔偿，分别占有人为善意占有人或恶意占有人设有规定（第424条以下）。值得注意的是，草案对物权请求权亦分别现占有人为合法占有或恶意占有人，就孽息、支出费用的补偿，另设规定（第54条以下）。按关于占有物使用收益、支出费用、和损害赔偿，德国民法系规定于所有物返还请求权（第987条以下）。瑞士民法（第398条以下），日本民法（第189条以下），台湾民法（第953条以下）则规定于占有。中国物权法草案分别于物权请求权和占有回复关系设内容不同的规定，其竞合关系如何，尚值研究。

四、物权变动上的物权行为与原因行为

（一）问题的提出

在市场经济中，财货（尤其是所有权）必须具有移转性。市场经济的运作厥赖于财产权的自由移转，促进资源的最适当使用。[38]物权的变动，除法律规定者外，必须基于当事人之间的合意，也就是合同。因此依当事人意思而为的物权变动乃处在债权合同与物权的交叉路口，[39]一方面涉及债权合同，另一方面涉及物权变动，造成法律规范的困难，产生多种不同的规范模式。

关于物权变动究竟应采取何种模式，中国法学界有颇深刻广泛的讨论。其重点之一，系中国物权法宜否采取德国法上的物权行为理论。此攸关中国物权法的基本架构、民法上的概念形成、体系构造和思考方法，并涉及当事人依其意思形成物权关系的自由，可谓是物权法的核心问题。应提出讨论的有四个问题：①物权变动的规范模式。②台湾民法上物权行为无因性原则及其实践经验，就判例学说较深入观察此项理论的实际运作。③中国物权法草案的解释适用。④立法政策上的评估。

（二）物权变动的规范模式

为便于讨论物权变动的规范模式，试举一例加以说明。甲出卖A屋（不动产）和B画（动产）于乙，是为买卖，称为债权合同。关于如何转移A屋和S画的所有权，比较法上有两个众所周知的基本规范模式，一为法国的意思车义，一为德国的形式主义，兹史进一步分为四种类型：

（1）意思主义：买卖契约有效成立时，A屋和B画所有权即行移转；登记或交付非属所有权移转的有效要件，但得规定其为对抗要件。

（2）意思和登记（交付）原则：A屋和B画所有权的移转，除买卖契约外，尚需履行一定方式，如在不动产须办理登记，在动产须为交付。

（3）物权行为与债权行为分离原则：A屋和B画所有权的移转，除买卖契约。尚须有一个独立于买卖契约之外，以移转标的物所有权为内容的法律行为，称为物权行为（或处分行为），而称买卖契约为债权行为（债务行为或负担行为），是为物权行为与债权行为分离原则（Trennungsprinzip），物权行为与债权行为系各自独立（物权行为独立性）。债权行为（买卖契约）是当事人作成物权行为以转移标的物所有权的原因，称为原因行为。

（4）物权行为无因性：在物权行为与债权行为分离原则，发生另一个问题；在上举甲出卖A屋和B画与乙之例，设甲依“物权行为”将标的物所有权移转与乙之后，发现买卖契约不成立、无效或被撤销时，乙是否仍能取得所有权？此涉及物权行为无因性的问题。即物权行为之效力为其原因行为（买卖契约）所左右者，谓之有因原则。物权行为之效力不受其原因行为（买卖契约）之影响者，谓之无因原则。所谓无因也者，并非“无其原因”，而是不要其“因”，即将原因行为从物权行为抽离，不使其影响物权行为的效力。此即德国法上所谓的物权行为无因性（Abstraktionsprinzip）。[40]

物权行为与债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。在规范模式上得采地因的物权行为（德国民法），或有因的物权行为（瑞士、奥因、荷兰）。[41]

为便于观察，将上述物权变动的基本模式，（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅）

（三）中国台湾地区民法上的物权行为理论及其实践经验

1.民法的规定、判例和学说。

台湾K法第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记。不生效力。”第76l条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”民法施行后，通说即认为第758条所谓法律行为，系指物权行为，第761条第1项所称“让与合意”指物权契约而言，肯定物权行为的存在，并进一步采物权行为无因性理论。[42]台湾最高法院曾有判决明确地表示：“查法律行为分为债权行为与物权行为，前者系以发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避焚法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行为之外而成为无因行为。”学术与判例所以采物权行为理论，其主要理由有四：

（1）就法律体系言，第758条和第76l条系规定于民法物权编。

（2）第761条仿自德国民法第929条，其所谓“让与俣意”相当于Einigung，而Eininug实指物权契约dinglier Vetrag而言。[43]

（3）最主要的是，现行民法系采用德国立法例，接受德国法上的理论有助于民法的解释适用。尤其是建立法律行为的理论系。[44]第759条规定：“因继续、强制执行、公用征收或法院之判决于登记前已取得不动产者，非经登记，不得处分其物权。”通说认为所谓处分系指物权行为（处分行为）而言？其所订立买卖、赠与等契约（债权行为）则属有效。

（4）物权行为理论本身的吸引力，其概念形成、体系和思考方法具有相当的科学性，而科学性实为法学者致力实现的目标。

2.物权行为与法律行为理论体系的构成。

台湾民法是建立在权利和法律行为这两个基本制度之上。物权行为是法律行为的一种，因此要了解物权行为，必须将之纳入法律行为体系之中加以观察。

首先应说明的是给与（Zuwenung）的意义。给与指因法律行为的作成，致行为人一方的财产有所增益。给与的行为包括负担行为与处分行为。负担行为亦称债务行为（或债权行为），即因法律行为的作成，而负有给付的义务，例如买卖，出卖人负有移转买卖标的物的义务。负担行为多为契约（合同），但亦得为单独行为（如馈赠、捐助财产设立财团法人）。处分行为指直接引起权利变动的法律行为，分为物权行为（以物权为标的）及准物权行为（如以债权为标的）。物权行为又分为物权契约（物权合同，如动产所有权的让与合意）和单独行为（如物权的抛弃）。关于此项法律行为体系，应特别说明的有三点：

（1）物权行为与原因行为（债权行为）的分离原则，不仅适用于不动产或动产所有权，对抵押权或地上权的设定亦有适用余地。台湾最高法院曾判例谓：“不动产抵押权之设定，固应以书面为之。但当事人约定设定抵押权的债权契约，并非要式行为。若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权之一方，自应负使他方取得该抵押权之义务。”由此可知，应区别者有二：一为约定设定抵押权的债权契约；一为设定抵押权的物权契约，前者为后者的原因行为。此项思考模式于其他担保物权及用益物权的设定，均有适用余地。[45]

（2）在债权让与，例如甲将其债权转让于乙，其情形恰如甲将其动产或不动产所有权移转于乙（物权行为），是为处分行为（准物权行为），而以买卖、赠与或信托等债权契约为其原因行为，因而发生债权让与契约与其原因行为的分离独立，并具无因性。

（3）物权行为系处分行为的一种，故民法所称处分行为，多仅指物权行为，而不包括债权行为。关于第759条所称处分的意义，前已论及。第l18条第l项规定：“权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认，始生效力。”其所称处分指处分行为，包括物权行为和准物权行为，但不包括债权行为。

由上说明可知，物权行为所涉及的，非仅物权变更，尚及于债权让与等处分行为，实为民法体系构成的基本制度。

3.物权行为的方式。

关于物权行为的方式，涉及民法第760条：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”规定的解释适用。通说认为第760条系指物权行为而言。学术上强调应解释为系指债权行为（买卖、互易等），以发挥书面要式行为的功能。亦有主张宜兼括二者。之所以发生此项争议主要原因是，依修正前民法规定，不动产的债权契约系属不要式行为。

值得注意的是，1999年4月20日公布（2000年5月6日施行）的民法债编修正条文增订第166之规定：“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务者，应由公证人作成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之移转，设定或变更而完成登记者，仍为有效。”[46]为配合此项修正，并避免第760条的争议，民法物权编修正草案于第758条增订第2项，明定：“不动产物权变动的登记应依当事人书面为之。”

4.物权行为的适用。

物权行为系法榨行为之—种，故民法总则关于法律行为成立、效力和的规定，原则上均有适用余地。[47]以下参照实务案例，分就四种悄形，说明当事人间的法律关系：[48]

（1）原因行为（如买卖、互易）与物权行为均照有效成立。例如甲出卖某画给乙，价金一万元；双方依约履行时。共作成买卖契约、移转某画所有权的物权行为（第76l条），及移转金钱所有权的物权行为（第761条）。在此情形，甲和乙各因物权行为的作成，取得动产所有权（金钱、画），而以买卖契约作为保有他方给付的法律上原因。

（2）原因行为与物枚行为具有共同瑕疵。在前举甲售画于乙之例，设甲系禁治产人，无行为能力时，其意思表示（法律行为）无效（第15条、75条）。此项无效及于原因行为和物权行为，故甲与乙间的买卖契约，甲移转某画所有权于乙的物权行为。乙支付价金于甲的物权行为均届无效。均不能取得A画及金钱所有权，均得向他方主张所有物返还请求权（第767条）。又例如甲系受乙欺诈或胁迫让售某画于乙时，甲得同时撤销买卖契约及移转该画所有权于乙的物权行为。而向乙主张所有物返还请求权。此项共同暇疵理论具有缓和物权行为无因性的功能。

台湾民法第87条规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效。对抗善意第三人。”此之所谓意思表示（法律行为）。除债权行为外，亦包括物权行为在内。台湾最高法院曾判例谓：“债务人欲免其财产被强制执行。与第三入通谋而为虚伪意思表示。将其所有不动产为第三人设定抵押权者，债权人可依侵权行为之法则，请求注销登记，亦可使代位权。请求注销登记。”

在本件判例，债权人所以得行使代位权，请求注销抵押权登记，系因设定抵押权的物权行为乃通谋虚伪表示无效，第三人并未取得标的物所有权。若甲欲免其财产被强制执行，与第三人通谋而为虚伪表示，将其所有不动产出卖于第三人。并办理所有权移转登记时，依上述判例意旨。其买卖契约及物权行为应同归无效，第三人不能取得该不动产所有权，债权人亦可行使代位权、请求注销登记。

（3）原因行为有效成立，处分行为无效。在前述甲售画于乙之例，设甲于订立买卖契约后受禁治产宣告。并于受禁治产宣告期间移转该画所有权于乙时，其物权行为无效，乙不能取得该画所有权。惟甲和乙间存在着有效的买卖契约。乙占有甲交付之画，具有本权，为有权占有，甲不得主张所有物返还请求权。基于此项买卖契约，乙得请求甲（于撤销禁治产宣告后），或甲的法定人为让与该画的意思表示。使乙取得其所有权。

值得提出讨论的是物权行为错误的问题，如出卖A画，误取B画让与其所有权；欲丢弃A画，误取B画抛弃之。于此等情形，表意人得以表示行为错误为理由撤销其物权行为（第88条第1项）。台湾最高法院曾判决谓：“既因错误而将非买卖标的物移转登记与买受人，纵然无法依错误之法理撤销意思表示。惟因错误造成之物权行为，买受人取得买卖标的物，应认为无法律上之原因而受利益，致出卖人受有损害，自应返还其利益。”此一判决的内容有二：①民法关于错误的规定亦适用于物权行为。物权行为因错误而被撤销时。出卖人得向买受入主张所有物返还请求权，消求涂销土地登记。[49]撤销权因除斥期间经过而消灭时，出卖人仍得依不当得利规定向买受人请求返还买实际的物所有权（移转登记）。

（4）原因行为不存在、物权行为有效。所沼原因行为不存在，指债权行为（如买卖、赠与）不成立、无效或被撤销视为白始无效。在无因性理论下，其本身有效成立的物权行为，不受原因行为不存在的影响，仍能有效发生物权变动（如取得买卖标的物所有权）。关于此点，台湾最高法院曾有判决作明确说明：“按无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因。而其后已不存在者，亦同。民法第179条定有明文。无法律上之原因取得不动产所有权而受利益。致他人受损害者，该他人自得依不当得利规定，请求移转不动产所有权登记，以返还利益，并不发生注销登记之问题。盖物权行为有其独立性及无因性，不因其原因之债权行为系无效或得撤销而失效。”

5.实践经验及发展。

Koetz教授在其《比较法导论》一书中，强调物权行为无因性是德国民法风格上的特征。[50]Stadler氏在其关于无因性的重要著作别指出德国民法是当今惟一始终贯彻无因性观念的惟一民法法典。[51]据上所述，台湾民法几乎全面接受德国法上的物权行为理论。其主要的机能在能够与德国法接轨，吸收德国法的判例学说，便于操作这部移植的民法法典，而能在本土成长发展。经由物权行为无因性理论的学习和运用，在某种程度提升了法律人抽象、概念、体系的法学思考方法。

关于物权行为独立性及无因性的存在价值。在德国法上争论甚多。在台湾亦受质疑，学术上有否定物权行为的必要性。有赞成物权行为独立性，但反对采无因性。有提出共同瑕疵说，条件关连说及法律行为一体说等理论，试图将无因性相对化。[52]在学者的争论中，有一个有趣的现象，即留学德国法或专攻德国法的学者对物权行为持较肯定的意见或理解的立场。留学英美或专攻英美法的学者则几乎持反对、批评的态度，其所涉及的，除物权行为本身所具的争论性外。不同法系的思考方法亦为主要原因。

必须提出的是，经过数十年的适用，物权行为的独立性及无因性已成为台湾民法和法律人法律思考的“重要成分”。民法物权编修正草案第758条规定：不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。前项登记，应依当事人之书面为之。立法说明谓：“不动产物权之得、丧、变更之物权行为，他关当事人之权益至巨，为示慎重，并便于实务上作业，自应依当事人之书面为之，本法第760条之现行规定，适用上有不同见解。特于本条增订第2项有关登记应依当事人之书面为之之规定，并将上述第760条删除。又此所谓‘书面’，系指具备足以表示有取得、设定、丧失或变更某特定不动产物权之物权行为之书面而言。如为契约行为，须载明双方当事人合意之意思表示，如为单独行为，则仅须明示当事人一方之意思表示。”此项说明明确地肯定本条所谓法律行为系指物权行为而言，并认为应包括契约行为及单独行为。物权行为的废除将造成民法理论构成上的大地震，[53]影响多年来在实务及理论上辛苦累积的共识和思考方法。

（四）中国物权法草案上的。物权变动与其原因行为区分原则“

1.问题的提出。

中国物权法革案第6条规定：“依法律行为设立、移转、变动和废止不动产物权，不经登记者无效。依法律行为设立、移转、变动和废止船舶，飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗。依法律行为设立、移转、变动和废止其他物权，经交付始生效力。”第7条规定：“以发生物权变动为目的原因行为。自合法成立之时效，在不发生物权变动的结果时，有过错的当事人应承担违约责任。”此两条规定在物权变动上具有重大的意义，从比较法的观点言。初视之下，难免发生三点疑义：

（1）第6条所谓“法律行为”的意义如何？就买卖交易言，究指买卖契约，抑指独立于买卖契约（债权行为）外、一个以移转买卖标的物所有权为内容的法律行为（物权行为）？

（2）第7条所谓“原因行为”，是否指相对应于物权行为的债权行为？传统民法典上所谓原因行为乃与物权行为（处分行为）相联系的概念。

（3）第7条标题称为“物权变动与其原因行为的区别原则”，此项概念在比较法尚属少见。是否相当于德国法上“物权行为与原因行为（债权行为）分离原则”？

上揭三占疑义的重点在于中国物权法草案是否采取物权行为理论。

2.物权变动与其原因行为原则的规范模式。

关于所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，草案说明谓：“在强调物权变动必须遵守公示原则的情况下，在中国的物权立法中，物权变动中，物权的变动就只能在公示之后生效，而不是仅依当事人的意思表示，这样物权的变动和债权的变动划清了界限。这就是所谓”物权变动与其原因行为的区分原则。“[54]此项原则一方面不采法国法的意思主义，及日本民法典第176、177条规定的所谓对抗主义；[55]其他方面也不采取德国法上的物权行为理论。换而言之，在中国民法理论上虽有民事行为或法律行为的概念，但无所谓的”物权行为“。物权法草案第6条所谓法律行为系指买卖、互易、赠与，以及设定用益物权、担保物权与让与担保等的合同，是否包括单独行为，未可确知。[56]如前所述，台湾民法第758条所谓法律行为系指物权行为而言，中国物权法草案第6条所谓法律行为则指债权合同而言。为便于观察，兹将”物权变动与原因行为区分原则“的规范模式图示如下（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅）

3.中国物权法草案上的“区分原则”与德国法上的“分离原则”。

所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，系中国物权法草案所创设的概念。对此，立法说明有更进一步的阐释：“以发生物权变动为目的的原因行为，主要是合同，它屑于债权法律关系的范畴，其成立、生效应该依据债权法、合同法的规定。在法学上，这种合同属于物权变动的原因行为。因为不动产物权的变动只能在登记时生效，动产物权的变动只能在交付时生效，故合法成立的合同也许不能发生物权变动的结果。其中的原因，可能是物权因客观情势发生变迁，使得物极不能变动，也可能是物权的出让人‘一物二卖’，其中一个买受人先行进行了不动产登记或者接受了动产的交付，另一买受人便不可能取得合同指定的物权。因合同产生的权利属于债权，法律性质为相对权，不具有排他性。因此，买受人无法也无必要知道是否存在‘一物二买’的情形。所以，物权变动的合同和物权变动本身是两个法律事实。这也是物权法的一个基本原则。在德国民法中被称为‘区分原则’或者‘分离原则’，其建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行为之有效的原则。中国台湾地区民法、瑞士法等采纳了这一原则。中国现行不动产法也基本上遵守了这一原则。”[57]

应于指出的是，中国物权法草案所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，似不同于德国、瑞士、台湾法上所谓“区分原则或分离原则”。依吾入通常的理解，德国法上所谓分离原则乃在肯定有一个独立存在于负担行为（债权行为，原因行为）外的物权行为。其区分或分离的，不仅是物权变动与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与原因行为。为便于观察，兹将德国或台湾法上的规范模式图示如下（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅）。

4.物权行为独立性与物权法原则。

中国物权法草案说明特别指出中国的民法学理论中，对物权法定原则、物权绝对原则，物权公示原则、物权特定原则一般已接受，而对于是否纳物权变动的无因性原则（物权行为无因性原则），则存在争议。在此须指出的是，物权绝对、物权法定、物权公示和物权特定这四个原则具有一定程度的关连，后三者与物权绝对性具有密切关系。物权行为的独立性（或无因性）和物权绝对原则似无逻辑或体系上的必然的关联；但物权行为的舍弃在某种程度将减弱物权的自主性，影响物权特定原则。物权行为与揽权行为的分离有助于维护和贯彻物权特定主义。[58]

5.法学理论构成和法律关系；

德国法上物权行为与债权行为分离原则不同于中国物权法草案的“物权变动与原因行为区分原则”，前已论及。二者的差异在于后者不采物权行为理论（独立性及无因性）。就法律适用而言，二者的不同涉及两个重要层面，一是法学上的理论构成，一为法律适用上当事人的权利义务。

（1）法学理论构成[59].

①处分行为。物权法草案第45条规定非依法律行为的物权变动，即“因法律的规定、法院的判决、政府的指令发生的物权变动，自法律生效时、法院判决确定时或者政府的指令下达时生效。因继承发生的物权变动，自继承开始时生效。依馈赠发生的物权变动，准用此规定。因事实行为发生的物权变动，自事实行为成就时生效。依前三款发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，权利取得不得处分其物。”此规定相当于台湾民法第759条，依台湾判例学说的一致见解，所谓“处分”系指物权行为（处分行为）而言，买卖、赠与等债权契约仍为有效。在不承认物权行为的中国物权法，对所谓处分必将作不同的诠释。[60]草案第45条第3款所谓：“如为动产而未付占有的，权利取得人不得处分其物。”甲继承其父某车，未交付占有时，能否出卖该车于乙？能否依草案第43条规定（以移转所有权代替交付）让与其所有权？所谓不得处分是否兼指二者？其禁止理由。何在？均值研究。

②保留所有权。出卖人保留动产所有权以担保分期清偿的价金，实务上甚为常见。在采“物权行为与债权行为分离”的规范模式中，所有权的保留乃基于物权行为附停止条件。依中国物权法草案所采原则，则必须于买卖契约另为约定，草案第4l条规定：“依法律行为取得物权，自动产交付时，生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此所谓当事人另有约定的除外，系指保留所有权而言，即附有所有权保留的动产买卖，虽经交付，但所有权并不移转。此在英国法上称为附条件买卖（Conditional sale of goods），诚如德国著名的比较法学者Drobnig氏所言，此种约定事实上得视为是一种物权合意（realagreement）。[61]

③让与担保。中国物权法草案第4l0条规定：“依法律行为设定让与担保时。标的物的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同”。依草案所采“物权变动与其原因行为区分原则。”本条所谓让与担保合同仍指债权的合同而言。

在采物权行为与债权行为分离原则的物权法，让与担保系建立在三阶段的理论构造，其应区分的，有三个法律行为；一为发生债权的合同（债权行为，如消费借贷）；二为关于让与担保的债权合同（德文称为Sicherungsvertrag，Sicherugsabrede）；一为移转标的物权利的行为（就动产而言，系依占有改定移转标的物所有权）；女作为让与担保的原因行为的，不是发生揽权的合同（如消费借贷），而是当事人关于设定让与担保及约定当事人间权利义务的债权合同。[62]

（2）当事人间的法律关系：关于本同规范楔式下的当事人之间法律关系，试举乙例加以说明，甲出卖A屋和B画于乙，并让与标的物，其后买卖契约不成立：无效或被撤销2、①在采物权行为与债权行为分离原则的规范模式；其采物权行为有因性时，物权行为的成立与生效受债权行为左右，向其命运；故在上举之例，乙不能取得A屋和B画所有权，甲得向乙主张所有物返还请求权。在乙特A屋和B画出卖于第三人丙，并移转其所有权的情形，其买卖契约虽届有效，就物权变动言，则属无权处分，丙能否取得A屋或B画所有权，应适用善意取得的规定。

其采物权行为无因性时，物权行为原则上不受债权行为影响，乙仍能取得A屋和B画所有权。惟债权行为即不存在，其受有所有权的利益，系无法律上原因，应依不当得利规定负返还责任。在乙将A屋或B画出卖于第三入丙，并移转其所有权的情形，其物权行为亦届有效，因乙系标的物所有人，有处分权；第三人丙无论善意与否，均能取得其所有权。

②依中国物权法草案所采规范模式，买卖契约（原因行为）不成立、无效或被撤销时，不生。物权变动的效力，甲得向乙主张物权请求权。在乙将A屋或E画标的物出卖于第三人丙，并为登记或交付时，在动产，属无权处分；应适用动产善意取得规定（第145条）；在不动产，亦应认系无权处分，而有草案第29条善意保护规定的适用。

据上所述，关于物权变动是否采物权行为理论，法律适用上的主要差异有二：

①在当事人之间，采物权行为无因性时，其物权变动不受原因行为不存在而受影响，发生不当得利问题。不采物权行为无因性时，其物权变动受原因行为影响，发生物权请求权。

②对第三人而言，采物权行为无因性时，买受人让与标的物所有权，系有权处分，不生善意取得问题。不采物权行为无因性时，买受人让与标的物有权，系属无权处分，受让人依善意取得规定而受保护。

（五）立法政策上的评估

物权变动在比较法上有法国法意思主义和德国法表示主义2种基本制度，中国物权法草案创设—种称为“物权变动与其原因行为的区分原则”。此项中国规范模式可资赞同，兹综上所述。分四点言之：

（1）意思主义虽属简便，但物权变动欠缺公示性。有碍交易安全。登记或交付对抗制度，不能全面解决公示问题，徒然造成复杂的法律关系。

（2）如前所述，物权变动介于债权合同与物权之间，刨设一个独立于债权行权以外，以物权变动为内容的物权行为，不能不认为是法学上的一项伟大成就或贡献。将此种物权行为由其原因行同脱离，使之无固化，固有其优点，[63]但具有如下缺点：①不符一般人民交易观念。②不足保护物权让与者（如出卖人）的利益，因其于原因行为不成立、无效或被撤销时，仅得对受让人主张不当得利返还请求权（债权请求权），而不能行使物权请求权，此于受让人破产时，甚属不利。3对第三人的保护，得适用善意取得制度，无因性理论使恶意受让人亦受保护，似无必要。

值得考虑的是，宜否采取独立的物权行为，而将之有因化（有因的物权行为），此固具有概念化、体系构成的功能，但其实际法律效果殆同于“中国模式”，另创一个物权行为似属多余。[64]

（3）Drobnig教授在分析欧洲各国法律（包括英国、法国、德国、荷兰）之后，建议未来制定的欧洲民法典应采取的规定，相当于中国模式，即动产所有权的移转以债权合同和交付为要件。[65]此项规定在某种程度上显现未来法律的发展趋势。

（4）中国物权法草案第6条使用“法律行为”，第7条使用“原因行为”，二者屈同一概念，均指债权行为（尤其是合同）而言，如何避免在文义上易被误认前者系指物权行为，后者系指债权行为，相当于德国或台湾民法上的“分离原则”，似尚有斟酌的余地。

五、结论

物权法的制定对中国和比较法均具有深远意义。对中国而言，系在社会主义公有制上创设一部加强保障人民权益，促进市场经济发展的私法秩序。对比较法言，系提供若干具有创意的规范模式。自由和限制的调和是物权法（或其他法律）面临的重大课题。中国物权法草案采取物权法定原则，除所有权外，规定四种用益物权，四种担保权（包括让与担保）和占有，虽限制了私法自治和交易上选择自由，但有助于增进公有土地和私有财产的使用价值和交换价值。关于物权变动，中国物权法不采用法国法的意思主义或德国法的物权行为无因性原则，而创设了所谓“物权变动与原因行为区分原则”，期能兼顾当事人意思（合同）和交易安全（以交付或登记为要件）。实为比较法上具有创意的规范模式。物权系对物为支配而享有其利益，其所赋予、保障或实现者，乃个人在财产法领域的自由空间。深信中国物权法的制定将对促进市场经济的发展。维护人的价值和尊严，作出重大的贡献。

注释：

[1]梁慧星主编：《中国物权法研究》（上）（下），法律出版社1998年版；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版；钱明星：《物权法研究》，北京大学出版社1994年版；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998版，本稿仓促撰写于台北，受限于时间，未能收集研读大陆相关文献资料，敬请见谅，误解之处，并请指正。

[2]王利明：《关于民法典制定的若干问题》，《人大法律评论》第1辑，中国人民大学出版社2000年版，第1页以下。

[3] 参阅Thilo Rott.Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsichheiten，2000.

[4] 参阅Arthur Hartkamp等主编：Towards a European Civil Code，Second Revised and Expanded Edition，Kluwer Law International，1998.

[5] 关于比例原则，最有名的名言是德国行政法Fleiner学者所谓：“警察不可用大炮打麻雀”，Institution des Deutschen Verwaltungsrechts，8.Aufl 1928，S.404，引自陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，元照出版社1999年版，第243页。

[6] 在台湾，实务及理论上系采特别牺牲理论，参照司法院大法官释字第440号解释：“人民之财产权应予保障，宪法第十五条设有明文，主管机关依法行使公权力致人民之财产遭受损失，若逾其社会责任所应忍受之范围，形成个人之特别牺牲者，应予合理补偿。主管机关对于既成道路或都市计划道路用地，在依法征收或价购以前埋设地下设施物妨碍土地权利人对其权利之行使，致生损失，形成其个人特别之牺牲，自应享有相当补偿之权利。”

[7] 参照《中华人民共和国立法法》第3条、第78条以下。在台湾，是由司法院大法官行使违宪审查权。苏水钦教授综合分析台湾司法院大法官过去50年所作关于宪法保障财产权的解释，深入阐释财产权的概念、财产权的主体、财产制度保陈、限制应有必要、限制应合比例原则、限制应合目的、法律保留原则、具体明确原则、正当程序原则、不溯既往原则、信赖保护原则、一事不得二罚原则，以及有征收即补偿及乎等原则。参阅苏永钦：《财产权的保障与大法官解释》，收于《违宪审查》，台北学林出版社1999年版，第76—148页。

[8]《中国物枚法草案》第9条第2款规定：“因前款的规定而丧失正当利益者，有权要求损害赔偿。”就请求权基础言，其构成要件似应更予明确化。

[9] 如台湾民法实践上认为：“关于共有物之分割。如依原物之数量按其应有部分之比例分配，价值显不相当者，依其价值按其应有部分比例分配，仍不失为以原物分配于备共有人，否则不顾虑经济上之价值，一概按其应有部分核算之原物数量分配者，将显失公乎，惟依其价值按应有部分比例分配原物，如有害经济上之利用价值者，应认有民法第824条第3项之共有人中有不能按其应有部分受分配之情形，得以金钱补偿之。”其他案例，参阅拙著：《民法物权》（一），第13页。

[10]参照《中国物权法草案建议稿》，第116页。

[11]关于物权法定主义，在立法例上设有明文的，如日本民法第175条、韩国民法185条、奥国民法第308条，德国民法上虽未设明文规定，但判例学说肯定之。关于物权法定主义的历史发展，参阅Heck，Grundriss des Sachenrechts，1930 S.72f.苏水钦：《物权法定主义的再思考-从民事财产法的发展与经济观点分析》，《经济法的挑战》，五南图书出版公司1994年版，第20页以下。

[12]关于信托担保让与有效性及其法律结构，参阅拙著：《民法总则》（增订版），2000年版，第393页；谢在全《民法物权》（下册）。1997年版，第441页。

[13]一个社会或法制的进步和现代化表现于统计资料之上，期望中国能建立物权的统计制度ZEE.

[14]在台湾，司法院有权解释宪法。并统一解释法律及命令（宪法第78条）。法律与宪法抵触者无效，命令与宪法抵触者无效，均由司法院（大法官）解释之。此项违宪审查的对象亦包括最高法院的判例。本件解释的主要理由是认为民法上之法律行为有债权行为与物权行为，除法律别有规定外，前者于特定人之间发生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之状态下，对任何第三人均发生法律上之效力，故动产以交付为公示方法，不动产以登记为公示方法，而以之作为权利取得丧失变更之要件以保护善意第三人。如其事实为第三人明知或可得而知，纵为债权契约其契约内容仍非不得对第三人发生法律上之效力。

[15] 陈荣傅：《分管契约得否对抗应有部分之受让人？》苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版。第193页。

[16]其他规定，如修正草案第836条之二规定：“地上权约定之使用方法登记者，对土地及地上权之受让人或其他第三人具有效力。”中国物权法草案亦有此类条文，如第181条规定：“共有人关于用益、管理的约定、关于管理的决议，以及法院的有关裁决，对共有人的继承人或共有人应有份额的取得人，有同样结束力。但共有物若为不动产。非经登记对取得人不生效力。”

[17] 199t）年5月29日第二次民事庭会议决议，参阅拙著：《关于邻地通行权之法律漏洞与类推适用；《民法学说判例研究》（七）。中国政法大学出版社1998年版，第240页。更深刻具有启示性的论述，苏永钦，“相邻关系规定可否类推适用于非物权人？”，苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，第l13页。

[18]《中国物权法草案》第144条规定：“本节规定。于基地使用权人、农地使用权人、邻地利用权人、典权人，承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，应予准用。”

[19]参阅《中国物权法草案》第29条：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”

[20]对此修正规定的分析检讨，苏永钦：《善意受让盗贼遗失物可否即时取得？》。《民法物议问题研究》。第313页。

[21]值得比较研究的是《中国物权法草案》第145条以下规定。第146条第1项规定：“受让的动产苦系被窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起一年内向受让动产的人请求返还。”对在此一年内标的物所有权的归属未设规定。

[22]《中国物权法草案》对时效取得设有甚为详细的规定（尤其是关于取得时效的中止及中断）。第65条第2项规定：“按份共有或公同共有的共有人。以单独所有人或其他物权人的意思占有共有物，并满足本法关于动产或者不动产取得时效规定条件的，取得共有物的所有权或其他物权。”值得参考的是台湾司法院大法官释字第451号解释：“时效制度系为公益而设，依取得时效制度取得之财产权应为宪法所保障，业经本院释字第291号解释示在案。地上相系以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权，故地上权为使用他人土地之权利，属于用益物权之一种。土地之共有人按其应有部分，本于其所有权之作用，对于共有物之全部虽有使用收益之权，惟共有人对共有物之特定部分使用收益，仍须征得其他共有人全体之同意。共有物亦得因共有人全体之同意而设定负担，自得为共有之一人或数人没定地上权。于公同共有之土地上为公同共有人之一或数人设定地上权者亦同。是共有人或公同共有人之一人或数人以在他人之土地上行使地上权之意思而占有共有或公用共有之土地者。自得依民法第772条准用同法第769条及第770条取得时效之规定，请求登记为地上权人。

[23] 值得比较的是《中国物权法草案》第179条规定：“除另有约定外，共有物由共有人共同管理。为保存共有物所必要的行为，各共有人有权单独为之。共有物的改良，非经共有人人数和应有份额过半数同意不得为之。对未同意的共有人造成损害的，同意的共有人有重大过失时，应连带承担赔偿责任。”

[24]参照《中国物权法草案》第136条。

[25]参阅《中国物权法草案》第4章关于农地使用权的规定（第230一259条）

[26]参阅《中国物权法草案》第198条规定。

[27]《中国物权法草案》第294条规定：“出典人转让典物所有权时，须事先通知典权人，典权人表示愿以同一价格购买的，出典人非有正当理由不得拒绝。典权人于受通知之日起经过30日而为作表示的。留买权消减。”其留买权是否具有物权效力，尚值研究?LE.

[28] 为便于与中国物权法草案关于用益物权的规定比较，特制作下图：

用益物权 标的物 发 生 时效取得 期 限 让 与 权利抵押 标的物之处分

地上权 不动产（限于土地） 法定意定 可 有期无期 除另有约定、习惯外得自由为之 除另有约定、习惯外得自由为之 转租土地（学说实务）

农用权 不动产（限于土地） 意定 可 20年 同上 除另有约定、习惯外得自由为之 禁止出租土地或农用工作物

地役权 不动产（修正草案） 意定 限于继续表见者 有期无期 随需役地而让与 随需役地而设定抵押

典 权 不动产（土地及建物） 意定 1.有争论2.多数说肯定 30年 除另有约定、习惯外得自由为之 除另有约定、习惯外得自由为之 转典

[29] 在台湾，民法第722条规定：“前5条之规定于所有权之外，财产权之取得，准用之。”所谓财产权。包括地上权，物权编修正草案于该条增设。“前项规定，于已登记之不动产亦准用之。”主要在于便利地上权的时效取得，若干限制地上权时效取得的命令，皆被宣告为违宪。

[30]《中国物权法草案建议稿》，第470页。

[31]谢在全：《民法物权论》（上），第437页。

[32]参阅BaurSturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，57（S.705ff.），58（S.730）。

[33]《中国物权法草案建议稿》，第783页。

[34] 关于债权人于清偿前违反约定处分担保标的物的责任，德国学说上有认系成立债务不履行。参阅Baur/Sturna，Sacherrecht，S.707；weber，Kreditsicherheiten，5.Aufl.1997，S.148.在台湾，通说亦采此见解，参阅拙著《民法总则》，第394页。台湾最高法院曾判决：“信托行为之受托人在法律上为所有人，其就受托财产所为之一切处分行为完全有效。纵令其处分违反信托之内部约定，信托人亦仅得请求赔偿因违反约定所受之损害，在受托人未将受托财产移还转信托人以前，不能谓该财产为信托人所有。是受托人违反信托之内部约定。而处分受托财产，仅对信托人负契约责任而发生债务不履行问题，尚无侵权行为可言。”（最高法院民事裁判书量编，第19期，第13页）。

[35] 谢在全：《民法物权》（下），第441页（尤其第451页以下）；德国法，Baur/Sturer，Sachenrecht，57（S.705ff.）。

[36]《中国物权法草案建议稿》，第788页。

[37] 关于间接占有制度的功用，参阅拙著：《物权法》（二），第43页。

[38] 经济分析，参阅Richard Poser. Economic Analysis of Law （5th ed.1998），p.86f；Schafer/Ott，Lehrbuch derokonomischen Analysis des Zivilrechts，2.Aufl.1995、S.453ff.

[39] Drobnig，Transfer of Property.in：Towads a European Civil Code，p.495.

[40] 孙宪忠：《德国物枚法》；台北五南图书出版公司1999年版，第59、89页；Jauring，Trennungsprinzip und Abstrak—tionsprinzip，JuS 1994，72I.

[41]关于瑞士法及奥国法，参阅stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995.S.25ff.l关于1992年荷兰民法的规定。参问Drobnig.Transfer of Property.in：Towards a European Code.p.50lf.

[42] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1999年版，第92页，第513页。

[43] Schwab／Prutting.Sachenrecht，24.Aufl.1993，S.10.

[44]学说接受（Theorierezeption）是一个值得深入研究的课题，参阅Kitagawa，Rezeption und Fortbidung des eu-ropaischen Rechts in Japan，1970； Canaris， Theorienrezeption und Theorienstion und Theorienstrktur，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，1992.S.59f.；Wang Tze—Chien（王泽鉴），Rezeption und Fortbildnug des amerikanischen Mobiliarsicherungsrechts in Tai—wan，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，S.681ff.

[45] 德国法上基本上亦采此思考模式，尤其是关于地上权（Erbbaurecht）的设定，参阅Baur／Sturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，S.339（ 29CII）。

[46] 此项新增订规定影响不动产交易甚巨，且公证制度尚未建立，民法债编施行法第36条乃规定，民法第166条之施行另定之，暂不施行。关于此一重要规定的分析，拙著：《债法原理》（一），第127页。参照《中国物权法草案》第23条规定：“设立、移转和变更不动产的原因行为，应当采书面形式。虽不具有书面形式，但已经被当事人履行并将所指向的物权变动事项纳入登记的，不得以未来书面形式为由，否定原因行为的效力。”

[47] 参见拙著：《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》，《民法学说与判例研究》（五），中国政法大学出版社1998年版，第1页。

[48] 较详细说明，见拙著：《民法总则》，第383页以下。

[49] Koetz，Einfuhruntg in die Rechtsvergleichung.Band I，1977 S.313f.（本书现有第3版（1995），但已删除关于物权行为部分）；《比较法总论》。潘汉典、米健、高鸿钓、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第330页。

[50] Stadler.Cestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995，S.lf.

[51] 学说上的争议，参阅刘得宽：《对物权行为独立性与无因性之探讨》，《民法诸问题与新展望》，第463页：谢哲胜：《物权行为独立性之检讨》，《财产法专题研究》。第100页以下；郑冠于：《物权行为无因姓之突破》，《法学丛刊》。第172期，第59页，苏永钦：《物权行为的独立性与相关问题》，《民法物权争议问题研究》，第23页。

[52] 关于德国民法参阅Prttlr5，JLIT Z11986.449，458.

[53]《中国物权法草案建议稿》*第94页。

[54] 关于民法上的物权变更。文献资料甚为丰富。参阅泷泽聿化：《物权变动の 理论》，有斐阅1987年版，本书的介绍，参阅加藤雅信主编：《民法学说百年史》三省堂1999年版。第209页；简要说明，参阅田中整尔编：《物权法》。法律文化社1988年版，第33页以下。

[55] 债权行为的单独行为，员主要的是馈赠。《中国物权法草案》则将之纳入非依法律行为的物权变动（参照第45条第2项）。

[56] 在台湾，《船圈登记法》（第4、5条）及《民用航空法》（第22条）均分别规定船舷或航空器所有权的移转。抵押权的设定及其租赁，非经登记不得对抗第三人。惟关于汽车仍适用民法一般原则，因交付而生效，不采登记时抗原则。

[57]《中国物枚法草案建议稿》，第93页。

[58]参阅Stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion，S.114ff.

[59]法学理论构成乃德文juristiche Konstrukstion 的翻译，旨在建立法律适用的理论理系，为法学者的主要工作，具有重要功能。应值重视。参阅Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，5.Aufl.1983，S.424.

[60]“负担”（Verpflichtung）相处分（Verfuegung）是德国及台湾民法上置要的基本概念，前者指负担行为（Verpflich-tungsgeschaft，债权行为），后者指处分行为（Verfuegungsgeschaft，物权行为）。《中国初权法草案》多使用“处分”的概念（如第7、145、305条等），将须另作解择。

[61]Drobnig， Transfer of Property，in：Towards a European Civil Code（ Kluwer Law International. 1998） p.506 “The English Sale of Goods Act 1979 distinguishes between present sales and conditional contracts of sale where the seller‘ agrees to transfer the property in goods to the buyer’at a future time or subject to a condition.In Substance，Such clauses could be regarded as real agreements.

[62]Baur/Sturner，Sachenrecht，S.706ff；Reinicke/Tiedkte，Kreditsicherung，3.Aufl.1994，S.130ff.

[63]Stadler氏认为德国法上分离和无因性原则（Trennungs Abstaktionsprinzip）具有四个优点：1.促进交易安全；2.当家人形成其法律关系的自由；3.规范上具有弹性；4.精确的概念及体系构成。参阅Stadler氏著Gestaltungsfreiheit Verkehresschutz durch Abstraktion，S.728ff.