民法典土地管理法精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的民法典土地管理法主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：民法典土地管理法范文

内容提要: 作为公示的一种重要方式，登记规则在物权法尤其是在不动产物权变动中有着相当重要的分量。我国在物权变动登记规则的问题上实际上采取了登记对抗模式与登记生效模式并存的做法，但其立法理由经不起推敲。登记对抗模式与登记生效模式共存的问题在本质上是物权变动的意思主义和形式主义共存的问题。而登记对抗模式及其背后所反映的意思主义物权变动模式与物债二分的五编制民法体系不相协调。未来立法终将并且必须贯彻登记生效模式以与现有物债二分的民法体系相协调。

一、问题的提出及意义

作为公示的一种重要方式，登记规则在物权法尤其是在不动产物权变动中有着相当重要的分量。若从登记对物权变动的具体作用的角度对当今大陆法系各国的登记规则作一个粗略的归类，则分别有物权变动经登记方生效（登记生效）与物权变动无需登记即可生效两种。后者又可细分为不登记不能对抗第三人的物权变动（登记对抗）和无须公示的非由 法律 行为引起的物权变动（无须登记）。所谓“登记生效”，即以登记作为物权变动的生效要件之一，亦有学者将其称之为“实质登记主义”，该体制的特点是登记不仅起到公示的作用，同时也具有决定物权变动是否生效的作用。所谓“登记对抗”，即物权变动无需登记即可生效，但不经登记不能对抗善意第三人，亦有学者称其为“形式登记主义”，这种体制意味着登记对于相关物权变动之行为具有确认或证明的效力，但不对当事人的实体权利起决定作用。上述两类登记规则都涉及双方法律行为引起的物权变动，但双方法律行为并非物权变动的唯一原因，对其他原因引起的物权变动，如继承、征收、房屋拆除等，《物权法》作了特别规定，使之不必经过公示即可发生效力，权利人仅在对这些依照法律本应登记的物权进行处分的时候受到限制，此即所谓的“无须登记”，这一类别的登记规则为学术界普遍认可，无甚争议，各国的立法例亦相当一致，故而并不列入本文讨论的范围。但对“登记生效”和“登记对抗”两种模式各国则态度不一，纵观各国立法例，多是于此二者中择一而贯彻之，然而我国现行《物权法》却选择了让此两种模式并存的方式。这种立法选择是否妥当，又能否与我国现存的民法体系相协调？此即本文所讨论之核心。

二、“登记对抗”与“登记生效”两种模式并存的疑问

（一）我国《物权法》中的登记规则

我国《物权法》在总则中用专门一节规定了不动产登记制度，分则各处亦对登记规则有所涉及。其中与物权变动之效力直接相联系的规定共有20多条，以下按照前文所述分类作一简单的梳理。

1．登记生效。《物权法》总则第9条和第14条明确了不动产物权变动以登记生效为原则，凡法律规定应当登记之物权变动，自“记载于不动产登记簿时发生效力”；分则中的具体规定有第139、145、150条关于建设用地使用权之物权变动的规定，第187条关于不动产抵押权之设立的规定，第224、226、 227、228条关于部分权利质权之设立的规定。

2．登记对抗。采用这一模式的登记规则有第24条关于特殊动产之物权变动的规定，第127条和129条关于土地承包经营权的规定，第158条和第169条关于地役权的规定，第188条关于动产抵押权的规定，第189条关于动产浮动抵押的规定。此外还有宅基地使用权，虽然法条并没有像对土地承包经营权那样明确规定它属于登记对抗模式，只是将它指向了《土地管理法》等其他法律法规，但仔细分析现行的《土地管理法》会发现，这一部分显然并不能完全归入登记生效模式的范围。

3．无须登记。此类条款有《物权法》第一编第三节第28条关于法律文书、征收导致物权变动的规定，第29条关于因继承或受遗赠导致物权变动的规定，第30条关于事实行为导致物权变动的规定。

上述疏理展现了现行《物权法》中“登记对抗”与“登记生效”两种模式并存的现状。之所以称“并存”而非“例外”，是因为尽管《物权法》第9条明确规定我国不动产物权变动未经登记不发生效力，但我国登记对抗模式涉及面之广，包括了目前最重要的几个土地上的用益物权，还有数量巨大且仍在不断增长的机动车物权等，存在如此众多登记对抗模式的物权的情形，已远非“以登记生效模式为原则，登记对抗模式为例外”所能概括，恐怕还是称其为并存更为恰当。

（二）两种模式共存的必要性与合理性质疑

为什么会出现两种登记模式并存的现象，是什么原因使登记生效模式无法彻底贯彻呢？我国没有立法理由书，但其原因也能从当时立法者所参详的资料[1]以及学者之争论中知一二。下面选取其中具有代表性的两个不动产物权就其采取登记对抗模式的合理性加以分析。

1．地役权。经过对相关资料的查找归纳，地役权采登记对抗主义的理由主要有：“地役权主要发生在两个权利人之间，一般不涉及第三人，在发生第三人侵害土地权利的情况下，主要是对土地使用权的侵害，不涉及地役权的侵害，即使不登记，也不影响当事人的权属”，[2]且“大量地役权发生在 农村 ，发生在设立了承包经营权、宅基地使用权的集体土地和农村私有房屋上，而我国农村尚未建立完善的不动产登记制度”，[3]“农村里地役权80%-90％都是不登记的，为方便群众，减少成本”，“通过确认土地之上的各种物权实现土地的高效率利用”。[4]乍看上去似乎说得很有道理，然而地役权采取登记对抗主义在法理上始终是行不通的。首先，一个不具有对抗效力的地役权，和因地役权合同所生的债权并无实质差别。在当事人之间就相互的不动产利用达成协议而没有办理登记的情况下，实际上是创设了以一方的不作为或者容忍义务为标的的债权债务关系。“它本质上是一种债的关系，只在当事人之间发生效力；其内容也是给付而非对他人之物的支配。这显然不同于作为用益物权的地役权。如果采登记对抗，就混淆了不作为之债与地役权的关系”。[5]其次，也不利于对地役权人予以保护。在地役权未登记而不能对抗第三人的情况下，地役权人无法对第三人主张物上请求权，此时地役权人处于与债权人同样之地位，并未因物权的设立而获得更高的保护，这显然不符合立法者创设地役权为用益物权的目的。至于说登记对抗模式有利于实现土地的高效利用，则是未充分理解物权法上区分原则的表现。采用登记生效主义规则使登记成为地役权设立的要件并不会影响对土地的利用效率，因为即使因未登记而不能成功设立地役权，但地役权合同的效力并不受影响，当事人仍可依债权行使对供役地的利用，只是因为未完成公示而不能获得物权的保护。综上，在地役权设立问题上采取登记对抗主义是毫无道理的，甚至可谓之为《物权法》所有登记对抗规则中最不具有存在合理性的一项。

2．土地承包经营权。这一农村土地上的用益物权，是极具

第2篇：民法典土地管理法范文

摘 要：人类文明的发展已经进入了一个理性发展的时代，在保护环境前提下发展和在发展中实现社会公平正义成为当前迫切需要研究的问题。民法在保障社会可持续发展方面具有不可替代的作用，它通过对私权的制衡和限制，维系权利的动态平衡，以达到社会可持续发展的目的。

关键词：社会可持续发展；民法；制度；构建

中图分类号：D90-052 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）10-0078-04

一、民法在社会可持续发展中的作用

当前，保障社会可持续发展的重点是公法领域的行政规制，主要是行政处罚、关闭污染源、征收资源使用费、排污费、建立生态补偿机制等行政干预手段。但江苏太湖和安徽巢湖发生的蓝藻事件反映出行政干预的软肋所在，国家投入大量的人力物力仍然无法遏制环境污染势头的蔓延，无法避免环境灾害的发生。低成本、低风险与高额的经济利益的巨大反差驱使生产者以牺牲环境利益为代价而获得个人利益，行政干预的非全面性、监督主体的单一性、监督时间上的间断性和一些地方政府追求政绩的默许及放任，这些都是行政干预自身不能克服的弱点。

实现社会可持续发展不仅需要公法保障，也应发挥私法力量。民法作为私法，是市场经济的重要保障法，应当通过民事法律制度的构建，实现社会个体利益的均衡，通过权利制约权利，实现资源合理利用，实现人与自然的和谐发展，最终实现人与人在资源利用中的和谐。

国外最新的民事立法把社会可持续发展推向了一个新的高度，对完善我国民事立法有很多有益的启示。越南的做法主要是对物之所有人处分自己的财产设定了环境保护的义务，规定了违法强制性义务所应承担的赔偿责任，侧重点在于保护因环境污染遭受损害的受害人的权益，客观上保护了自然环境。越南民法典在“财产与所有权”一编中规定了所有人保护环境的义务，即所有权人在使用、保管和抛弃自己的财产时，应当遵守环境保护法律的规定，造成环境污染的，应当停止污染行为，采取各种措施消除污染后果，并赔偿损害；建设卫生设施、有毒化学原料仓库以及其他可能造成环境污染之工程时，工程所有人必须在适当的距离和位置设立隔离界标，不得对邻人造成不利影响，所有权人排放污水不得造成环境污染。在“民事义务和民事合同之非合同损害的赔偿责任”一编中规定了环境污染造成的损害赔偿，即个人、法人及其它主体污染环境造成损害的，应当依照法律的规定赔偿损害，造成环境污染者即使没有过错也应当承担赔偿责任。［1］

荷兰主要是在相邻关系中设定不动产所有人对其邻人的民事权益负有保护义务，在“债法编”将物之利用过程中对他人造成的侵害具体化，将特殊侵权行为具体化，使受害人的权益能够得到有效的保护。《荷兰民法典》在第五编《物权》中明确了相邻不动产所有人的义务，规定不动产所有人不得对其相邻人施加诸如噪音、震动、恶臭、烟尘或气体、用水等妨碍。在第六编《债法总则》的《侵权行为》中规定了特殊侵权行为责任、危险物致损责任、污染物责任、垃圾场责任和矿物责任。［2］

瑞士民法典中对防止污染环境造成他人损害是通过物权法中的土地所有权限制性规定来实现的，即相邻的土地所有者经营工业时有对邻人的所有权不造成过度侵害的注意义务，对于邻人所不能容忍的因煤、烟、不洁气体、音响或震动而造成的侵害严格予以禁止。［3］

智利规定了用益权的环境保护义务和受到侵害后可以请求赔偿的权利。智利民法典“财产及其所有、占有、使用和收益”一编中规定，享有森林、丛林用益物权的人有维持其存在的义务，对非因自然原因或意外事件而毁坏的树木须进行补植，并对此造成的损失负责。在“债的通则和各类合同”一编中规定了对于遭受物之损害的，除物的所有人、占有人、继承人可以请求赔偿外，其用益权人也可以请求赔偿。［4］

这些国家的民事立法从不同的角度出发，体现了民法在实现社会关系和谐和资源有效利用方面所具有的规范、调节、引导和平衡功能，这对我国民事立法具有一定的借鉴意义。我国的民法要为实现和谐发展而提供保障，在制度的构建上就要体现资源配置的公正性，民事主体权益保障的公平性，弱势群体保障的特殊性，程序保障的有效性，就要通过民法体系保护我们赖以生存的环境，使科学发展在社会经济发展中变成人们的自觉行为。

二、现有民法制度在保障社会

可持续发展中存在的缺陷和不足

我国现有民事法律主要为《民法通则》、《物权法》和《侵权责任法》，其他规定散见于环境保护法、水法、水污染防治法、土地管理法、农村土地承包法、森林法、草原法、渔业法、矿产资源法、环境噪声污染防治法、放射性污染防治法等法律之中，还未形成体系化的制度保障机制。

1.由于我国《民法典》尚未编纂，民法对社会可持续发展尚未形成高效统一的民事法律体系

我国《民法通则》规定了生命健康权，对环境污染侵权作了原则性的规定，并且规定该种侵权的构成要件是违反国家保护环境防止污染的规定，但没有规定举证责任和归责原则。《物权法》中增加了物之利用过程中环境保护的义务，《物权法》第90条规定“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”《侵权责任法》中规定了环境污染责任，即因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。《民法通则》的出台较早，且由于其“宜粗不宜细”的指导原则，因此，对保障社会可持续发展缺乏体系性、超前性的规定。物权法在这方面也有明显的局限性，对侵害人排放有害物质承担侵害责任也是以违反国家规定为前提的。《侵权责任法》的规定过于原则，只有造成损害才承担责任，损害的认定具有不确定性。这些法律之间缺乏科学严密的逻辑作支撑，未能就民法在保障社会可持续发展方面调整的主体、客体和对象形成有机的民事法律体系。

2.民事立法的分散化现状给民事法律的适用带来很大困难

我国民事立法在同一民事行为的法的适用上有很大的不同，这不仅涉及到新法与旧法的关系，而且涉及到一般法与特别法的关系。《民法通则》和《物权法》、《侵权责任法》就某一特定事项规定出现不一致时，按照新法优于旧法的原则适用后出台的法律的规定，这样《民法通则》作为民事法律的“根本法”的地位就被颠覆。同时，相对于《民法通则》、《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》而言，环境保护法、水法、水污染防治法、土地管理法、农村土地承包法、森林法、草原法、渔业法、矿产资源法、环境噪声污染防治法、放射性污染防治法等都属于特别法，但是这些特别法大多都在《物权法》和《侵权责任法》之前出台，有很多规定与前者相冲突。显然，按照特别法优于一般法的原则选择法律适用则存在明显的不当。

3.环境权作为人格权法的重要组成部分在民事立法中未受到应有的重视

我国人格权立法的严重滞后性已经引起了理论界的高度关注，王利明教授在其主编的《中国民法典草案建议稿及说明》中以一编的篇幅对人格权进行了界定。环境权作为一项基本的人格权未在民事立法中得以确认，不利于民事权利的保护，徐国栋教授在其主编《绿色民法典草案》第一编《人身关系法》提出了“消除危害生命健康的危险权”和“环境权”，把这两项权利作为人格权的基本组成部分，在第二编第八分编侵权行为之债中规定了环境责任。［5］环境权的保护有赖于民法人格权法、物权法和侵权责任法等一系列制度的完善，因此，必须在民法制度中建立环境权制度，以保障人的生存权和发展权。

4.民事立法过于原则，不利于法律的具体适用

我国民事立法向来有“宜粗不宜细”的立法传统，《物权法》仅在“相邻关系”中规定不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物和排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质，但是没有规定对违反该规定的制裁措施，从而使该项规定成为“道德”条款。徐国栋教授主编《绿色民法典草案》在第二编《财产关系法》中提出，“以绿色方式行使物权”作为物权法的基本原则。在对所有权相邻关系中的私法限制中规定了不可称量物的适当侵入，即烟雾、热、气味、光、噪音、振动或类似损害即使已经国家许可，如超过正常人的忍受程度也应停止妨碍或赔偿损失。这种全新的思考应当引起立法者的高度重视。《侵权责任法》也有类似的问题，如在“环境污染责任”一章中规定“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”，但没有列明具体环境污染侵权的类型，造成了适用上的不确定性。王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及说明》第八编《侵权行为》中设专节《环境污染致人损害》，对其作为特殊侵权行为进行规范，将环境污染分为转基因产品、水、大气、固体废物、海洋、能量、危险品、采矿等，并对破坏矿产资源、土地资源、生物资源、特定环境区域责任做出了明确的规定。［6］这种采取列举式的立法模式在具体适用上增强了可操作性。

社会可持续发展的民法保障是宪法保障人权在民法领域的具体体现。目前，民法对自然资源的配置和环境保护的功能已逐步为人们所认可，国外民事立法和我国理论界的研究成果也为我国实现社会可持续发展提供了指引和借鉴。我们应当充分利用民法在实现社会关系和谐和资源有效利用方面所具有的规范、调节、引导和平衡功能，把环境资源保护的民事立法放到一个更高的高度，切实发挥民法在保障社会可持续发展的作用，实现社会和谐发展。

三、我国民法在保障社会可持续发展中的制度完善

21世纪的中国民法必须适应当前社会经济发展对内容、范围和方式的调整。我们必须对民法基本制度进行重新的审视，必须转变过去采取行政手段以权力保障权利的做法，真正实现由权利保障权利，把长期以来人们对处理人与人、人与自然关系的被动应对行为转变为自觉统筹考虑的行为，以制度来克服人性的弱点，向“人人为我，我为人人”民法理念皈依这是当前我国民法在和谐发展中的使命所在。

1.社会可持续发展之民法保障的范围

实现社会可持续发展主要是处理好人与自然、人与人的关系问题，其实质是消除由于资源稀缺而导致的人与人、人与自然的紧张关系。人与人之间的紧张关系来源于资源的稀缺性，实质是人与物的关系在社会生活领域的反映。在遵循统筹兼顾原则、公平原则、私权保护优先原则、环境责任国家最终承担原则、环境保护优先原则和程序简化有利诉讼的原则的基础上，需要在以下几个方面对我国民法制度进行完善：重视保护民事主体个体权益，将环境权提升为一项独立的民事权利；完善物权制度，对所有权人和用益权人的权利进行限制和平衡，主要涉及到土地、水流、矿藏、海域、森林、草原、荒地、渔业、珍稀动植物、滩涂、山岭等资源的利用和保护问题，土地所有人和使用人从事工业经营的限制如核辐射、噪音、无线电辐射对不动产相邻关系造成的影响；完善商事制度，将环境保护纳入公司融资和上市的必要考虑因素，建立从业禁止或限制的相关规定。通过限制污染严重的单位的经营规模、甚或禁止其经营及限制其高级管理人员一定年限内从业，完善侵权责任法，逐步扩大权利保护的范围，提高保护意识，畅通权利救济渠道，以实现社会经济可持续发展、人际关系的和谐和社会公平正义。

2.民法保障社会可持续发展的制度构建

首先，应当建立人格权法，确立环境权的法律地位。随着社会发展，环境权作为一项基本的民事权利逐渐被人们所认识。现在学术界有两种观点：一是不直接规定环境权，而将其纳入生命权和健康权内涵之中；二是在人格权中明确规定环境权。对环境权的正确定位直接关系到民事法律所保护的范围问题，这是一个非常重要的问题。环境权是一个既包括人身权又包括财产权的概念，环境权的内涵是保护人的生存权、发展权，其保护的范围既包括对人生命健康权又包括人的财产权利，环境权的性质如同知识产权一样，属于一种独立的权利。

其次，进一步完善我国的物权制度。一是把和谐发展的理念作为物权行使的基本原则。在民法典《物权编》中应当明确“物权的行使应当有利于资源的持续利用、生态改善、保护物种的多样性，应当最低限度降低环境污染，不得影响其它权利人合法权利的行使”。二是构建新型相邻关系和用益物权、地役权制度。对不动产相邻关系加强义务性规定，所有人、使用人在其不动产上从事工业生产和经营不得造成其他权利人生活和生产之妨碍；对涉及水污染、噪声污染、空气污染、易燃易爆设施、强辐射的生产经营活动，将告知义务作为一项强制性义务，潜在的受影响者有知情权；设施所有人应当采取有效的防护措施尽量减少和排除危害的发生；即使相关经营活动经国家有关部门批准且符合相应的标准，但是不影响受害人要求排除妨碍并要求赔偿的权利之行使。在用水、采矿、放牧、渔业、采伐林木、草原利用等方面，构建完善的用益物权制度；要加强用益权权利行使之禁止的规定。如水权用益物权中规定使用者不得超过自己的限定份额，实行无害排放制度，不得影响同一水源其他用益人的权利；采矿权的行使不得影响地面其他权利人的权利，并且采取有效措施加强防护；地役权用益人应当无害通过，不得对地役权人造成环境污染。三是明确所有人的责任和义务。在我国由于国家所有权占有绝对主导地位，因此相较于其他国家而言，对所有人进行权利限制以保护用益人的权益更能实现人与人、人与自然的和谐。应当明确规定不动产及动产所有人在行使权利的时候，不得对该权利上设定的其他用益物权权利人的权利行使造成妨碍，如国家在实施跨流域调水时，不得影响其它用益权人对水的使用。

再次，重塑侵权责任法。在侵权责任法中对环境侵权的制度构建，笔者认为应当包括：一是确定环境侵权的归责原则为无过错责任，只要行为人实施了侵害行为且存在因果关系，而不论侵害人是否存在过错；二是采取列举的方式明确具体侵权行为的类型，尽量使其明确化，强化对受害人的保护；三是环境侵权不适用诉讼时效的有关规定；四是明确规定国家侵权所应承担的责任，如国家从事公共性事务侵权的赔偿问题。

第四，重构商法制度。将社会可持续发展纳入商事法律之中，在公司法中规定，公司的设立必须进行环境可行性论证，提交环境评价报告，建立环境保护应急机制；公司上市或发行债券应当提交中介组织出具的环境评价报告，只有符合环境保护标准的才能准予上市及其他融资；社会中介组织对其出具结果的真实性负责，其对因出具报告不真实承担连带责任；公司因环境污染多次被给予行政处罚的不得上市和发行债券；建立企业董事、监事或者高级管理人员从业之禁止的规定，因污染被国家责令关闭或停止经营之企业其董事、监事或者高级管理人员，自关闭或停止经营之日起五年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员；在保险法中建立环境污染责任强制保险制度，对从事生产经营造成环境污染的企业实施强制保险，由保险公司在保险限额内承担赔偿；要从收取排污费中抽出一部分资金作为环境受害人赔偿基金，弥补保险金不足赔偿部分，这样可以避免因一些污染企业注销或终止民事主体资格而使受害人的权利失去保障。

最后是完善民事诉讼程序制度。对于这类问题的要对提起方免收诉讼费，受理后由被告方根据责任大小承担诉讼费用的支付，不受诉讼时效的限制，原告方承担基本事实举证义务，被告方承担主要举证义务；建立环境侵权公益诉讼制度，减低案件受理的门槛，任何人都有权提起环境侵权的诉讼，法院应当公告保障其他受害人参与诉讼的权利；建立政府法律援助制度，对于需要提供法律援助的，由政府司法部门承担法律援助的义务。

参考文献：

［1］厦门PX项目，续建、停建还是迁建，人民日报［N］.2007-12-19.

［2］《杜邦最大海外项目落户中国，国内同行质疑环保短版》。

［3］徐国栋.越南社会主义共和国民法典［M］，厦门：厦门大学出版社，2007.

［4］王卫国.荷兰民法典［M］.北京：中国政法大学出版社，2006：117.

［5］殷生根、王燕译.瑞士民法典［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：189、190、684.

［6］徐国栋.智利共和国民法典［M］.金桥文化出版（香港）有限公司，2002.

第3篇：民法典土地管理法范文

关键词：不动产,物权,不动产登记制度

不动产登记指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动。它能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障，是房地产管理的重要手段和现代房地产制度的基础。然而，我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有不少关于不动产登记的规范，但这些规范零散，并且相互冲突，不合法理的规定颇多。在物权立法提上议事日程之际，笔者运用比较研究的方法，从物权立法的角度对完善我国不动产登记制度作一初步探讨。

一、比较研究目前，世界各国所采用的不动产登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。[1]

（一）契约登记制度。由于这种登记体制是由《法国民法典》创立，故亦称法国法主义登记制度，其主要特色在于：第一，登记是物权变动对抗第三人之要件；第二，采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；第三，登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；第四，登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义（Prinzipdesporsonenfoliuncs）；第五，权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。

（二）产权登记制度。这种体制为《德国民法典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记才具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记有公信力，即一经登记就具有法律效力；（4）权利以静态登记为主，登记簿不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义（Prin-zipdesReaifoliums），登记簿按地号顺序进行排列。

（三）托伦斯登记制度（Torenssyhem）。这种制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家所采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记则进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。

通过三种登记制度之比较，可以发现，首先，各国不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法，不仅设计合理、体系完整，而且保留着本国的立法传统，体现出民族特色。其次，各国不动产登记往往实行房地合一的登记体制。虽然各国不动产登记对象是以土地为主，但西方国家的不动产登记法理认为建筑物与其附着的土地是紧密联系在一起的，[2]因此，这些国家的不动产登记，基本上名为土地登记，实际是土地及地上附着建筑物的一并登记。再次，各国不动产登记实行城乡统一管理。在许多国家，所有的土地无论在繁华的闹市，还是人烟稀少的西部，一般都按统一的标准由不动产产权管理机构办理登记，以获得完整的地籍资料，方便土地的宏观管理。在我国，由于不动产登记立法不健全，不动产登记制度还存在着诸多问题，因此，有必要在全面考查各国不动产登记制度的基础上，结合我国不动产登记的实际情况和特点，促进我国不动产登记制度的日趋完善。

二、我国不动产登记制度现状及存在的问题我国现行有关不动产登记制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修订）、国家土地局的《土地登记规则》（1989年11月）、《城市房地产管理法》（1994年7月颁布）和建设部的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》（1990年12月）。其中土地登记的内容包括：土地的性质（主要是集体土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权及他项权利）、土地权利来源、权利主体、权属界址、土地面积、用途、使用的限制以及土地等级和价格；房屋登记的内容有所有权人、所有权性质、地号、房屋状况、契税交纳情况、使用土地面积及土地登记证号和他项权利。虽然我国不动产登记事业已经步入有法可依的历史阶段，较改革开放以前有了长足地进步，但不可否认，我国不动产登记制度依然存在着不少问题有待解决。

第一，不动产登记立法不完善。如上所述，我国不动产登记立法主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，此外《民法通则》、《担保法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记承现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列入登记范围，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会主义市场经济发展对不动产权利保护的基本要求。

第二，我国不动产登记存在房地分立登记的问题。依据我国现行法律规定，约有六个部门可以进行不动产登记，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等，并且各个部门登记的内容、程序等也有较大差别。众所周知，不动产登记的根本目的在于确认不动产物权或完成物权变动，进行物权公示，提供统一的不动产物权的法律基础，而不仅是对土地、房屋、森林等不动产的行政管理。[3]分别登记恰恰违背了法律设立不动产登记制度的初衷，一方面造成不动产物权法律基础的不统一，引起法律法规之间的相互冲突；另一方面，造成了各个登记机关之间职责不清，机构膨胀，部门利益相互冲突，其结果不仅增加了不动产登记人的不合理负担，也破坏了地籍资料的完整性和管理的统一性。

第三，不动产登记城乡管理不统一。我国广大农村的房产登记工作主要由村镇管理部门负责。由于村镇管理部门缺少从事此项工作的专业人员，对登记后形成的房屋产籍管理混乱。目前，在国家取消了对农民房产登记的收费项目之后，村镇房产登记工作在大部分地区已经趋于停顿。[4]但实际上，广大农村中与房地产有关的经济活动日益活跃，房产的买卖、转让、抵押等交易活动也日趋频繁。农民对他们取得的房地产权利，同样迫切地希望得到政府的保护。另外，由于城乡管理不统一，使得一些城市开发区、郊区违反《城市房地产管理法》的规定，为在城市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，以逃避土地管理。

三、完善我国不动产登记制度的法律对策一种较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。[5]从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。

（一）吸收、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法发展西方各种类型不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，保护交易安全。目前，我国物权立法工作已经提上日程，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在将来出台的《物权法》中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理保护土地资源、发展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法发展潮流，完善我国不动产登记制度的必然选择。在《物权法》规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台《不动产登记条例》等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正作到有法可依，更具有实际操作性。

（二）依据产权登记制度，并吸收托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制物权制度具有很强的民族性、固有性，不动产登记制度也不例外。我国目前不动产登记制度具有明显的行政管理倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地产管理法》第60条、第61条规定，房地产权利变动应当登记。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”显然，我国不动产权利的产生、变更都以登记为生效要件。其次，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定，房屋登记的内容包括有地号、使用土地面积及土地登记证号，登记簿按地号顺序排列。这亦是物之编成主义典型作法。再次，我国不动产登记同样具有公信力，不动产物权一经登记即具有法律效力。由此可见，在保持我国现行不动产登记制度民族性、固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。

（三）统一登记机关、消除城乡分别，实现不动产登记规范化有学者认为，我国不动产登记程序、效力等不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。[6]综观世界各国的不动产登记机构，尚无将土地与房产分为两套系统进行登记的先例。目前，我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到房地分立设置的缺陷，尝试将两部门合而为一，从而实现房地合一登记。这些大胆地探索不仅代表着设立统一的不动产登记机关的发展趋势，同时也为我国将来统一登记机关的改革提供宝贵经验。我国98年修订的《土地管理法》明确规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”而不动产产权管理的城乡统一无疑是全面保护土地资源，加强土地宏观调节的有效途径。这样不仅使不动产登记机构有了完整的地籍资料，也不会再存在城乡接壤处由谁管理之虞。

（四）扩大应登记不动产权利之范围，完善各项登记制度笔者认为，应当将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴，扩大应登记的不动产权利范围。就不动产登记的具体制度而言，首先，我国房地产交易中的二重买卖（即不动产所有人在签订买卖合同所有权移转登记前，又与他人订立买卖合同并进行了所有权登记）现象比较普遍，而我国立法对不动产物权变动采用的是登记生效主义，对不动产物权，特别是房屋所有权的确认原则以登记为准，未经登记则不动产所有权不转移。因此，第一个买卖合同的买方只能要求卖方承担违约责任，这对他来说是极不公平的。如果不动产登记立法中设立预告登记制度，即赋予债权以排他的物权效力，从而保障债权的实现，则可以有效地防范二重买卖情况出现，维护交易安全。其次，我国现行民事立法中尚无完善的善意取得制度，有关不动产登记的法律法规也未明确登记公信力的绝对效力，使得第三人对登记的信赖得不到法律保障。因此，有必要设立不动产交易的善意取得制度。善意取得的要件应包括：（1）取得必须有偿；（2）除登记错误外，民事法律行为本身合法有效；（3）第三人善意且无过失。再次，在不动产登记立法中构建善意取得制度时，我们还应当设立错误赔偿制度，将其作为对善意取得制度的补充，以加强不动产登记机关的责任，维护不动产交易人的合法权益，保障交易公平、合理。

我国不动产登记制度存在着诸多问题，不但造成了不动产管理的混乱，也妨碍了我国房地产经济发展。在我国物权立法提上日程之际，理所当然应当在未来《物权法》中完善不动产物权登记制度，使我国不动产管理真正作到制度健全，有法可依。

注释：

[1]参见赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第249－252页。

[2][3]赵鹏越：《借鉴国际经验改革我国不动产登记制度》，载于《改革与战略》1999年第1期。

[4]金绍达：《澳大利亚的产权登记制度对我们的启示》，载于《中国房地产》1995年第10期。

第4篇：民法典土地管理法范文

一、评估和补缴差价是现行法律所规定的主要处置方式

之所以称评估和补缴差价是现行法律所规定的主要处置方式，主要依据有三：

第一，法律规定。对于协议出让的国有土地改变用途的处置办法，现行法律规定主要是下列三条：其一，《城市房地产管理法》第十七条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”其二，《土地管理法》第五十六条中规定：“确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”其三，《土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”这一些法条中争议较大的是对“变更”一词的理解，笔者认为：在我国现行的《合同法》、《民法通则》等多部法律的诸多法条中，“变更”是与“终止、解除、撤销、废止”等并列且含义迥异的法律术语；实施“招拍挂”和“重新签订土地使用权出让合同”的前提是必须“终止”原出让合同，“解除”土地使用权的出让与被出让关系；但《土地管理法》第十二条所规定的“变更登记”却不是“终止”原已确定的土地使用权出让与被出让关系，其含义应理解为有条件地改变原出让合同的部分内涵，签订出让合同的变更协议，其土地使用权的出让与被出让关系依然保持。

第二，司法解释和规章规定。其一，2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。”其二，国土资源部21号令第十六条规定：“以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。”最高院的司法解释和国土部的规章对于以评估和补缴差价方式处置协议出让土地改变用途，可谓表述得既明确，又具体。

第三，法学专家认同评估和补缴差价的处置方式。由中国社会科学院法学研究所研究员、博导梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿附理由》一书（2005年出版）第二编“物权”第十一章“基地使用权”第四百二十九条建议稿中表述：“在基地（主要指有偿出让土地）使用权存续期间，经县级以上人民政府依法批准，可以变更土地的登记用途；经土地所有人同意，可以变更土地的约定用途。”该条所附理由为：“物权法既要强调基地使用权人有按用途使用土地的义务，也应准许基地用途在严格条件下的变更。”这一章由中国社会科学院法学研究所研究员、博导陈甦执笔、并经梁慧星审稿，这一条中写明了变更的条件是“在基地使用权存续期间”。由此可见，梁、陈二位法学专家对出让土地改变用途也持经审批和评估后补缴差价的观点。

二、评估和补缴差价是可操作性较强的处置方式

之所以称评估和补缴差价是可操作性较强的处置方式，主要理由是：

第一，评估和补缴差价，与地方政府积极扶持企业发展的实际相适应。多年来，各省、市的众多县、市、区政府，为了留住企业，为了涵养税源，为了促使企业做大做强，为了改善投资软环境，对本地企业（包括一二三产业）都在施行优惠措施，其中最重要的扶持措施就是通过设立多种奖励或补贴项目给企业以资金补助，尤其是经济强县、市、区政府，对规模较大的企业予以特别优惠，较流行的做法是将企业依法所缴税金超上年税额的地方留成部分按一定的比例以地方财政补贴的形式予以返还。所以，据此实际情况看，在处置出让土地改变用途时让企业多缴一些出让金与少缴一些出让金，公众没多大的利害损益，因为土地出让金收益的极大部分归县、市、区财政，地方政府在处置土地改变用途时对企业扣得紧了一些、投资环境“差”了一些，有可能在税收地方留成中给企业再多返还一些、投资环境再改善一些，因而在处置出让土地改变用途时紧扣细算没多大的意义，只不过落实到具体企业上的利害损益可能会有一些不同而已。再说，由地方政府设立多种名目给企业以资金补贴容易引起国际贸易摩擦，而在土地使用权出让金上给企业以较宽松的政策，却是能为蓝眼睛们认可的给企业的一份暗补，比地方政府给企业返还财政资金要稳妥得多。

所以，笔者认为，按评估和补缴差价方式处置出让土地改变用途，虽应力求将价格评估得公正、准确，应严格防范处置人以权谋私，但没必要锱铢必较，因为地方政府对企业的基本态度仍然是积极扶持其做大做强，而且最重要的扶持措施是让企业合法地少缴税费、多拿补贴。所以，笔者认为：凡是政府财力比较宽裕、近几年确实给企业以诸多扶持性补贴的县、市、区，在施行《规范》中，对出让土地改变用途还是选用评估和补缴差价方式为好。

第二，评估和补缴差价，处置成本较低。按招拍挂《规范》所规定的在某些条件下的改变用途按招拍挂方式处置，在具体实施时，实际上还是要经过手续繁琐的多项评估——评估其工业用地的现行价，评估地上建筑物及其装修的重置价及折旧，评估其动产的搬运费等，不然，没法收回其土地使用权，没法进行招拍挂。而这几项评估，不仅工作量很大，而且倘若评估人徇私，其偏差仍会很大，采用招拍挂方式处置想使处置公正公平的目的仍然难以达到。因此，笔者认为处置出让土地改变用途，关键是要在土地使用权评估中严格实行国土部于2002年颁行的《城镇土地估价规程》等一系列防止评估出现偏差的规定，并设法通过提高评估的公开透明度、民主参与度和加强民主监督行政监督等措施，力求使工业用地使用权的现行价、经营性用地使用权的当前市场价评估得准确。如果估价按《城镇土地估价规程》所规定的准则、技术途径、方法、程序运作，透明度较高，听取并综合多方意见，且采取听证、公示等多种监督措施，那么，对出让土地改变用途按评估和补缴差价处置将与按招拍挂方式处置结果相同，而且能减少处置的中间环节，节省处置所花费的人力、财力，缩短处置的时间，降低处置的总成本。

第三，评估和补缴差价，可将改为房地产用地剔除于外。按目前通行的分类，经营性用地包括用于商业、娱乐业、服务业和房地产业。在竞争较充分的现在，商业、娱乐业、服务业的利润率已接近于制造业，房地产业的利润率仍然较高；而且在为数较多的城镇中一般性的商业企业已供大于求，而新型娱乐业、服务业是政府还需要积极扶持发展的产业。因此，笔者认为，按国土部新制订的《规范》的规定施行，地方政府如果采用经审批、评估市场价和按市场价补缴差价的方式处置工业用地改经营性用地，建议这种处置方式仅限于改为商业、娱乐业、服务业用地，而将开发房地产用途剔除于外。即对于将协议出让土地改为房地产开发用地者，经审批、评估和补偿后收回其土地使用权，然后再公开招拍挂出让。

第5篇：民法典土地管理法范文

    [关键词]物权法 用益物权 构建

    Abstract： The institution of usufructuary right is an important part of the Law of right in Rem. This article is composed of two sections. Section one refers some analyses and opinions about several problems that being worthy of discussion in the institution of usufructuary right. Section two gives new suggestions about how to structure a system of usufructuary right in China. At present， to perfect our legislation， we ought to absorb the good experience from history and overseas， and what‘s more， we also have to attach importance to the reality and the existing foundation of Law in our country.

    Key Words： the Law of right in Rem， usufructuary right， structure

    目前我国物权法立法正处于紧锣密鼓的进行之中，已相继出台的三个物权法草案：社科院《物权法草案建议稿》、人大《物权法草案建议稿》、人大法工委《征求意见稿》以及二次审议稿，各具特色、自成体系，为我国的物权立法工作提供了很好的模本。其中关于用益物权制度的立法引来较多的关注和争议。

    20世纪以来用益物权已发展成现代物权法的重要支柱之一，在物权法中的地位越来越举足轻重。当今我国虽然没有一部统一的物权法，没有系统规定用益物权制度，但在民法、特别法和实际生活中仍然体现了一系列用益物权的存在①。随着社会经济的发展和人们对资源利用需求的增加，仅仅靠这些来调整资源的利用是不够的，需要制定一套健全和完备并具有中国特色的用益物权制度以资适用。

    通过对三个物权法草案的分析对比，综合众多学者的观点和意见，我认为一套合理的用益物权体系已初具雏形。但不可否认的是，其中还存在一些尚待商榷的论题。在这里笔者将对于存在争议的几个问题稍作分析，并对用益物权体系的构建提出自己的见解。

    一  争议的几个问题

    1.是否应在用益物权体系中单独确立空间利用权的内容

    对于是否要把空间利用权纳入用益物权的范围，一般认为答案是肯定的。学界对该问题主要的争议点就是，空间利用权是否应该作为一种独立的权利类型在用益物权体系中单独规定。一种观点是肯定的，比如人大草案就把空间利用权作为一种独立的用益物权形态，规定在典权之后；另一种观点持反对意见，认为应该把它作为一种下位的概念分别规定在各类用益物权中，比如社科院草案就规定了空间基地使用权、空间农地使用权和空间邻地利用权。对此我比较赞同第二种观点，规范空间的利用关系，并不意味着设置独立的空间利用权，可以在相关的用益物权如建设用地权、农地承包权等权利中加以规定[1].在二次审议稿中，虽然没有明确提出空间利用权的概念，但在建设用地使用权这一章对该内容有所体现，可以视为采纳了第二种说法。

    （1）我们知道空间利用权是社会发展到一定程度时才被提出的。一幅完整的土地，理应包括其上空、地表及地下，传统用益物权制度只注重规制对地表的利用关系，以对土地的利用目的为标准将用益物权划分为地上权、永佃权、地役权等。但事实上除地表以外的上空和地下也自有其利用价值，具体反映在各类土地上，即形成了各类具体的空间利用权。“空间利用权”这一概念只有与各类具有不同使用目的的土地结合起来，才能成为一个具体而严谨的法律概念，如空间地上权、空间役权等。因此不能将其笼统地归于一个“空间利用权”并把它作为一个独立的用益物权单独规定在物权法中。即使单独规定，其实在具体的实务操作中还是要将其分类。所以我们规定了空间利用权，并不意味着增加了一项新的用益物权类型，而只是扩大了传统的用益物权的权能。

    （2）在各国各地区的立法、判例和学说上都存在将空间利用权分为空间地上权（区分地上权）和空间役权的情况。《日本民法典》于1966年依第93号法律在地上权一章的第269条中追加了“地下、空中的地上权”等内容，规定：“地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。”我国台湾地区在修正民法物权编时，在地上权一章中增设了区分地上权，于841条之一规定：“地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定之。前项设定范围，如第三人有使用收益权或有以该使用收益为标的之物权者，应得其同意。”[2]

    值得一提的是，并不是每一项用益物权都有引申出空间利用权的必要。一般认为，空间农地使用权并无规定的实际意义。传统民法上通常只存在“空间地上权”和“空间役权”的概念。“空间地上权”，在本文中我把它称为“空间建设用地使用权”，这项权利的规定具有重要的现实意义。但“空间役权”是不是就一定有规定的必要呢？在这里我想借用一位学者的一句话：“实际上，空间与空间之间不可能产生提供便宜的问题，空间地役权的实质是解决地上或地下空间的建筑物之间的提供便利的问题。因此，使用不动产役权的概念，就完全涵盖了所谓的空间地役权问题。”[3]所以，我认为在用益物权体系中只需要在建设用地使用权这一节内容中规定空间建设用地使用权即可。

    2.自然资源使用权是否应纳入用益物权体系

    自然资源使用权是指经过行政特别许可而开发利用自然资源的权利。关于自然资源使用权是否纳入用益物权体系的问题，理论界尚存在较大的争议。有的学者认为它是一种准物权，不属于用益物权。有的学者认为，它属于特别法上的用益物权，应由特别法予以规定②。人大王利明教授起初认为自然资源使用权是一种概括了各种财产权利的集合性权利，主张对其加以分类，有的归入到用益物权的范畴，有的由特别法调整[4].但后来又根据《民法通则》的规定，明确将自然资源使用权纳入用益物权[5].

    三个物权法草案中，社科院草案对此持否定态度，人大草案和人大法工委草案则基本持肯定态度。但二次审议稿基本排除了这项内容。笔者认为，应将自然资源使用权视为一种特别法上的用益物权，但可以在物权法中对这些权利作概括或原则性规定，其详细内容交由特别法予以规定。至于名称，则采用“特殊的用益物权”为宜。

    首先，自然资源使用权具有物权的特征。在经过行政审批取得自然资源使用权后，权利人便可以独立地享有此项权利，并得以对抗第三人。因此自然资源使用权与物权法是具有一定联系的，物权法不宜完全将其排除在外；此外，它显然不属于所有权，更不能等同于担保物权，因此可以在用益物权体系中对此加以原则性规定。

    其次，自然资源使用权与民法上用益物权有明显区别：比如它的取得必须经过行政许可和行政审批，具有浓厚的行政法律色彩；并且自然资源使用权只是表明权利人获得从事探矿、采矿、捕捞、取水等行为的资格，在上述行为完成之前，并无特定的物作为其客体，因而在理论上也很难归入传统意义的物权[6].这些差异性决定了不能把所有的与此相关的内容都纳入用益物权体系，以免使物权法显得繁琐和混乱。

    3.是否在用益物权中规定居住权

    居住权是指因居住的目的对他人所有的房屋的使用权，是因家庭关系、婚姻关系而产生的为达赡养、抚养或扶养目的而设定的权利。中国现行法律中，是用租赁、借用等方式来调整非所有人对他人房屋的利用关系，没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。在《中国物权法草案（征求意见稿）》中，专章规定了居住权制度，其它建议稿中未规定。但司法实践中对居住权或类似的权利实际上是保护的③。

    对于是否在用益物权中规定居住权，多数学者认为没有必要。他们的理由在于，居住权是一些西方国家为解决养老问题而设立的，但在我国养老问题大都属于家庭的职能，并且可以通过社会福利、社会保险制度加以解决，居住权制度难以发挥其作用。对此观点笔者是不赞成的。我认为在我国现行物权立法中有必要设立居住权制度。

    （1）在我国，虽然目前住房实行商品化，将来拥有房屋所有权的人会越来越多，但对于很大一部分人来讲，购买住房仍然是一笔很大的消费。一部分特殊的弱势群体甚至连租房都无力承担。这时设立居住权制度就能够有效地保障他们有房屋可以居住。当然这些权利的主体主要是与房屋所有权人有一定关系的自然人，如配偶、父母、子女或者其他亲属，甚至保姆。（2）我国的社会福利、社会保险制度远远不够完善，无法解决保护弱者的问题。还是需要依靠居住权制度来协助实现这一目的。（3）这种具有物权性质的居住权对权利人的保护远远强于租赁、借用等债权法律关系。尽管在实际生活中这一类的事例可能不是很多，但只要存在，居住权制度就有其发挥作用的空间。法律多设置一种制度，就多给了人们一条取得救济的途径。对此应当鼓励而不是抛弃。中国的物权法可以根据中国的实际情况和需要，借鉴传统物权法上的用益权、使用权和居住权制度来设置自己的居住权制度。人大法工委《征求意见稿》就设专章规定了居住权制度，徐国栋教授在他的《绿色民法典草案》中也规定了使用权和居住权④，这些都是很好的尝试。

    二  对用益物权体系的构建

    笔者认为，在我国未来物权法中，用益物权体系应当作如下安排：

    第X编  用益物权

    第一章  一般规定

    第二章  农用地使用权

    第三章    建设用地使用权

    第一节       建设用地使用权

    第二节  空间建设用地使用权

    第四章    宅基地使用权

    第五章    典权

    第六章    居住权

    第七章    不动产役权

    第八章  特殊的用益物权（仅作原则性规定）

    对于上述用益物权体系的构建，笔者将作如下阐述：

    1.农用地使用权

    农用地使用权，是指以农业为目的而使用他人土地的权利。在我国土地资源分为国家所有和集体所有两种情形，因此我认为农用地使用权应该包括现行的农村土地承包经营权和国有农场土地使用权两类。一般情况下学者多注重探讨农村土地承包经营权的相关内容，而对国有农场土地使用权少有涉及。二次审议稿第139条也只规定国有农用地参照适用该法规定，似乎并没有明确将国有土地纳入该项权利的客体范围。但我认为后者也是值得关注的。在物权立法中应将这两部分内容都纳入农地使用权范畴之中。因此从这一方面来讲，以我国目前所采取的“土地承包经营权”来概括以农业为目的而利用他人土地的权利是不全面的。至于“永佃权”的提法也不可取。从经济学角度考察，永佃权使所有权人与使用权人永久分离，影响农地合理使用；且祖国大陆曾认为其为剥削制度的法权表现，复建永佃权，仅在名称上就难为社会和民众所接受[7].而且这一概念与我国的现行法相衔接，《土地管理法》第四条规定：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面。”

    2.建设用地使用权

    现行法中同义于“地上权”的“土地使用权”这一概念有必要以“建设用地使用权”加以取代。它的合理性在于：首先，它能够明确地反映这一权利的本质，以及这一权利所包括的各项权能。它明确地将某一类具有共性的权能划归它的门下，即以营造建筑物或其他工作物为目的而使用他人的土地。其次，“建设用地”这一概念也是完全取之于我国现行法的规定，既不是生造法律术语，也没有照搬历史上或外国的概念，能够反映现实性。我国《土地管理法》第四条规定：“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地等。”我国现阶段的建设用地使用权应该包括城镇国有土地使用权和乡村企事业建设用地使用权两项内容。同时在这一节中规定空间建设用地使用权。

    3.宅基地使用权

    对于宅基地使用权，有人主张将其并入“基地使用权”（即笔者所提的“建设用地使用权”），认为两者都是以构造建筑物为目的而使用他人土地。但笔者对此有不同见解。我认为应将其单独列为一项独立的用益物权，与“建设用地使用权”和“农用地使用权”并列。首先，宅基地使用权与建设用地使用权在取得方式、权利主体、权利内容等方面均存在很大差别。同时，宅基地使用权是为满足农村居民的生存需要而设置的法律制度，具有社会保障的性质，且该权利在广大农村大量存在，也为广大人民群众所接受[8].因此，物权法应单独规定宅基地使用权。

    目前我国法律对宅基地使用权设定了诸多限制，不允许其自由流转。但有人认为，宅基地使用权“一经设立，就成为农村居民的私权，可以被自由处分，因为其处分对社会公共利益并无损害。”[9]笔者认为这种观点是不可取的。如果允许农村宅基地使用权自由转让，那么权利受让人势必会改变其土地的用途，这样无疑会破坏我国对农村土地的整体规划；另外宅基地使用权既然是一种带有浓厚福利色彩的权利，那么它就具有很强的人身性，不能够被随便转让和处分，否则就会影响农村居民生活的稳定性。所以我认为现行法对宅基地使用权的限制是必要的。

    4.典权

    典权是一项独具中国传统法律文化色彩的用益物权。随着我国住房商品化，私有房屋的增加，典权适用的空间逐渐增大，规定典权制度，可以增加一种交易融通渠道，促进经济的发展。这是抵押制度和租赁制度等无可比拟的。我国经济发展水平不平衡和城乡差别的长期存在，也是典权文化的基础，且典权制度反映的思想与我国精神文明所提倡的内容并不抵触[10].

    需要注意的是，在我国典权的客体一般应限于房屋。由于我国实行的是土地公有制，土地不是私人所有，而是国家或集体所有，所以失去了设置土地典权的基础。

    5.居住权

    前面已经提到，在我国用益物权体系中确立居住权是必要的。

    由于居住权主要基于婚姻、家庭关系而产生，往往涉及家庭成员、配偶特有或应有的利益，这就决定了在中国居住权的享有人只能是自然人。另外，居住权的客体仅限于房屋。居住权人对他人房屋的使用主要体现在居住，至于是否可以用来进行经营活动，笔者认为如果是权利人日常生活所必需的，如开个小商店，应该可以允许；但如果超越了这一限度，显然就违背了设立居住权的目的和初衷。基于同样的道理，居住权也是不可以随意转让和为其他处分的。在居住权的取得方式上，中国物权法应从中国的实际出发，规定不仅因设定等法律行为可以取得居住权，而且，也可因司法裁判等事实行为而取得居住权。

    6.不动产役权

    随着社会经济生活的发展，人们对不动产的利用程度逐渐加深，利用形式也逐渐多样化。特别是城市化的发展，使得建筑物之间、建筑物与土地之间提供便利的可能性越来越多。仅规定土地与土地之间可设定地役权，是无法满足现实生活需要的。所以我主张用“不动产役权”取代传统的“地役权”概念。这样能够更加准确而完整地概括这一项权利的内容和实质。1999年台湾地区立法机构审议了对物权法的一系列修改，其中就包括“扩张地役权的客体及主体，将需役地的客体扩大及于不动产，土地及其定着物包括在内。并将设定地役权之人扩大为基于物权或租赁关系而使用之人”，此项修正应有助于发挥地役权的功能，促进土地及其定着物的利用价值[11].另外，《奥地利民法典》也规定了12种房屋役权。这些立法经验中的有益部分值得我们借鉴。当然，“不动产”仅限于土地建筑物。

    7.特殊的用益物权

    在这里对自然资源使用权作一个原则性和概括性的规定。前面已经谈到，自然资源使用权应归纳为一种特别法上的用益物权，具体规定由特别法加以规定。主要包括：养殖权、捕捞权、探矿权、采矿权、水权、狩猎权等等。

    结语

    用益物权制度是物权法中一个非常重要的部分，因此对于用益物权的立法我们应予以足够的重视。用益物权体系的构建对于规范现实生活中各类财产利用关系，实现物尽其用，促进资源的优化配置有重要意义。我们必须明确构建用益物权体系的指导思想，正确掌握构建用益物权体系的立法技术，创设出一整套完善而科学的用益物权制度，以保证民事主体自由平等地参与民事活动，促进经济和社会的发展。

    注释

    ①我国现行的民法通则以“与财产所有权有关的财产权”概念替代了用益物权的概念，规定了属于用益物权的国有土地使用权、农村土地承包经营权、国有资源使用权、采矿权、国有企业经营权等。除民法通则规定的用益物权外，我国的其他特别法中还规定了渔业捕捞权、狩猎权、水权等用益物权。最高人民法院司法解释中还确认了典权。

    ②社科院《建议稿》的起草者认为，自然资源属于非经营性的国有财产，物权法中仅规定矿藏专属国家所有，其他自然资源不在物权法上规定，而由各自然资源法规定；对于矿藏资源的开发和经营，也应由矿藏法规定。梁慧星《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》，2004（4），7页。

    ③例如：法院在判决夫妻离婚案件时，对于住房有困难的一方，可使其先居住在享有房屋所有权一方的房屋中，直至其另有住房或经过法院判决确定的期限届满或条件成就。这里的离婚配偶对对方房屋的使用权，实际上就是一种居住权。

    ④第528条：使用权有两种，第一种是负担保存物之本体的义务利用他人之物的物权；第二种是在不动产的孳息上为使用权人及其家庭的需要取得必需之物的物权。如使用权以房屋以及在其内居住的利益为客体，则在本民法典中称居住权。

    参考文献

    [1][3][8] 房绍坤。 关于用益物权体系的几点思考[A]. 王利明。 民商法前言论坛， 第二辑[C]. 北京：人民法院出版社，2004（3）

    [2] 房绍坤。 论用益物权制度的发展趋势[J]. 河南省政法管理干部学院学报，2003 （3）

    [4] 王利明。 用益物权的内容和体系[A]. 物权法论[C]. 北京：中国政法大学出版社，1998

    [5] 王利明。 民法[M]. 北京：中国人民大学出版社，2000

    [6] 柳经纬。 共识与分歧——评现有三部《物权法草案建议稿》（《征求意见稿》）[A]. 江平。 中美物权法的现状与发展[C]. 北京：清华大学出版社，2003

第6篇：民法典土地管理法范文

逾界建筑问题在实行土地私有的国家，尤其是在土地资源相对紧张的国家和地区十分突出，例如在日本和我国台湾。在这些国家和地区，寸土必争的现实需要，促使他们建立了相对完善的逾界建筑法律效力制度。我国大陆实行土地公有，人们一直习惯于向国家、集体申请土地建筑房屋。申请者无须越界去挤占那一点点土地，因为主管部门往往按照实际需要和法律规定划拨，而且不必交纳土地使用费，或者交纳很少的土地使用费。所以过去很长一段时间，我国没有培育现代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。

改革开放予我们方方面面以深刻的影响。国家为了保护和开发土地资源，合理利用土地，颁布了一系列土地管理法规，规定了国有土地使用权等重要权利，一改全部由国家直接支配、使用土地的局面。在这种新情势下，土地的所有者，尤其是各类土地使用权人开始真正关注土地利益。

一、逾界建筑制度的价值思考与各国立法例

从民法角度思考，逾界建筑纠纷的解决，实质上是在对倾向于保护个体利益还是倾向于保护整体利益进行权衡取舍后，采取了不同的理论和制度。按照传统的一般侵权责任理论，逾界建筑人于邻地权人土地上建筑房屋，无疑侵害了邻地权人的土地所有权、土地使用权或者其他土地权利，邻地权人有权请求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并损害赔偿，以达保护邻地权人个体利益之目的，自无不当。这种作法体现在立法中，表现为对逾界建筑问题不作特别规定，而仅依一般侵权行为处理。《法国民法典》即属此列。但是随着社会的发展，人口急剧膨胀，可利用自然资源相对减少，人们开始关注共同的生存空间，社会公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑问题上，人们的着眼点不仅仅局限于邻地权人遭受损害的土地利益，而是扩展到逾界建筑本身。这时的逾界建筑已经不单是以违章建筑的形式存在，而且也是社会财富的巨大载体而存在了。例如：在农村，随着人们生活水平的提高和传统思想的推动，农村建筑出现了高档化趋势；另一方面“多米诺骨牌”式的逾界问题往往涉及几家甚至十几家的住宅。在这种情况下，一律责讼拆除逾界建筑之损害显然远大于由此带来的土地利益。在城市，房屋以砖混结构和框架结构的高层建筑为主。依据该类楼房建筑本身的性质，除了该建筑的装饰性部分逾界，可以作部分拆除而不致严重影响建筑物本身的安全性能和使用价值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力构件，如梁、柱、承重墙等，哪怕是拆除一小部分，也常常会危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相当部分进行重建。这样做，无异于使整座建筑的价值消失殆尽，不仅使逾界建筑人损失巨大，而且浪费大量人力物力，巨额社会财富付诸东流，以致于冲击到社会整体利益。

是存续逾界建筑，还是保全邻地权人对土地的直接支配，是近代民法理论在重视物的归属，强调所有权的绝对性抑或重视物的利益，强调物的社会化之间进行艰难选择的具体范例。罗马法的所有权是完全的、绝对的支配物的权利，维护所有权的绝对性是罗马法物权制度的基本原则。自由资本主义时期的各国民法，也视私有财产神圣不可侵犯为首要的和根本的原则。该原则极大地促进了资本主义经济的发展。但是，随着资本主义进入垄断时期，所有权绝对性原则越来越不适应社会经济的发展。各国民法不得不对该原则作出修正，使所有权受到一定限制。这就是物权社会化。〔1〕它要求在强调个体权利时，要注意社会利益和他人利益；在强调社会利益时，要注意对个体权利的保护。在我们社会主义国家，更应当注重物权法功能的和谐。正如有的学者指出，所有权社会化观念因为兼顾个人利益和社会利益，既合乎社会主义又保护个人自由，它将成为21世纪所有权思想之主流。〔2〕在这种所有权绝对理念已经向社会的所有权和社会与个人利益相调和的理念转变下，未来物权社会化趋势将主要体现在：1.明定不动产所有权的效力范围；2.限制所有权的行使，明定相邻关系为限制所有权行使的措施；3.赋予所有权人以法律及社会需求的各种负担。〔3〕逾界建筑法律效力制度则恰恰是相邻关系中的重要内容。另外，物权特别是所有权本来是权利人对物的现实支配权利，所有人完全可以通过自己的行为对物加以占用、收益和处分，从而实现物的实物利益。这就是重视物的实物利益，以所有为中心的物权法体系观点。在市场经济下，如何发挥所有权之价值，在价格实现的高度上成就所有权的利益已属必然。这就是以物的利用为中心的物权观念。〔4〕将该观念作用于逾界建筑问题，就要求邻地权人放弃逾界土地的直接实物支配，保全逾界建筑，充分发挥土地和建筑物的利用价值，实属顺理成章。

基于上述考虑，当今各国民法常以善意为原则，倾向于把社会整体利益放在首位，保全逾界建筑，充分发挥其利用价值，同时兼顾协调逾界建筑人和邻地权人之间的利益关系。这种思想首先于《德国民法典》得到体现，该法典第912条明文规定：“土地所有人因非由其负责的故意或者重大过失，在建筑房屋时逾越疆界建筑者，邻地的所有人应容忍其逾界建筑，但邻地所有人曾在逾界之前或之后即提出异议者，不在此限。”《瑞士民法典》第674条第三款规定：“如该突出建筑物系由无权利人建造的，被害人虽知悉此情况，但未即时声明异议时，依情况善意建筑人得支付相当的赔偿以取得该建筑物的物权或者土地所有权。”《日本民法》第243条规定：“1.建造建筑物时，应自疆界线起保留50公分以上的距离。2.有人违反前款规定进行建筑时，邻地所有人可让其废止或变更建筑。但是自建筑着手起经过一年，或其建筑竣工后，只能请求损害赔偿。”我国台湾地区民法第796条规定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，邻地所有人如知其越界而不即时提出异议，不得请求移去或变更建筑物。但得请求土地所有人以相当之价额购买越界部分之土地，如有损害并得请求损害赔偿。”

二、逾界建筑法律制度的构成

我们认为，在参考各国立法例，尊重我国国情和司法实务中的有益经验的基础上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解决和预防我国逾界建筑纠纷的重要举措。该制度的构成应当包括如下要素：

（一）须有权建筑人逾越疆界建筑

有权建筑人在土地私有的国家民法中往往表述为土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在调和利用关系，不重在确认所有权之归属，所以其他土地权利人亦有准用之必要。我国土地公有，公民、法人和其他组织对土地仅得依法享有国有土地使用权、农村土地使用权、农村土地承包经营权、开荒造林权、宅基地使用权等用益物权。当事人依法取得上述权利，并且经过相应主管部门的批准，有权于该土地上建筑房屋的，都可以成为我们讨论的有权建筑人。

所谓逾越疆界是指有权建筑人在有权建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先应当在自己有建筑权的土地上建筑房屋。如果当事人对土地根本就没有建筑权，甚至不享有任何权利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，则没有逾界建筑可言。逾界建筑一般应

当发生在与有权建筑土地相毗连的土地上，特殊的，也包括跨越毗连土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地为邻地的一部分或全部；逾界部分与建筑整体的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不问。唯台湾学者谢在全先生认为：所建房屋有约一半在自己的土地上者，与越界建筑之情形不符，似难谓有本条适用。〔5〕我们认为，逾界部分与建筑整体的比例不应当成为确认是否归属该制度调整的标准。虽然这样可能导致逾建人以自己的小片土地强占他人大片土地的弊端，但是如果以该比例作为划分标准，那么比例为多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？这必然给实践操作带来极大不便。即便立法划定一个比例标准，也只能使实务操作僵化且有失公正。我们以为不如在法律中规定多种方案，由法官根据实际情况定夺为妥。这样即使出现逾界建筑人以小片土地强占国家、集体、他人大片土地的情形，主管部门或者法官也可以通过国家强制收购或允许邻地权人以买该建筑物的方式，既保全社会财富又不使恶意逾界建筑人占到非法利益。

所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去变更逾界部分将严重影响建筑整体性能的建筑物。我们认为，考查逾界建筑物的范围，应当从该制度的价值取向入手。该制度之所以在一定情况下允许逾界建筑存续，要求邻地权人负有容忍其权利扩张之义务，不外乎考虑到如果拆除价值较大的新建建筑，对社会整体利益之损害远大于邻地权人容忍之损害。如果逾界建筑物价值较小，并且其拆除不足以危害主体建筑，无损于社会整体利益，则应被排除于逾界建筑物的制度范畴。

（二）须邻地权人知道或应当知道逾界建筑的事实，而未即时提出合法异议

邻地权人即异议权人，在土地私有的国家民法中往往表述为邻地所有人，但是在理论上和司法实务中，往往作扩张解释。如台湾学者谢在全先生解释为：“其提出人为邻地所有人、地上权人、永佃权人或典权人〔6〕。”我们认为，考虑到该制度的设立在于强调调整不动产之利用关系，弱化土地归属，以及我国土地制度的现状，异议权人应当扩大到对邻地享有某项权利，而因逾界建筑使该权利遭受损害者。具体应包括：土地所有权人、国有土地使用权人、农村土地使用权人、宅基地使用权人、造林权人、农村土地承包经营权人、典权人、承租人、借用人、抵押权人及上述权利的共有人。所以同一块邻地可以有若干邻地权人，每一位邻地权人都是合法异议人。鉴于该制度以牺牲邻地权人的利益为代价，保全社会财富和建筑人利益，为了平衡双方利益关系并尽量减少损害事实的发生，一般认为，有若干邻地权人并存的情况，有一人提出异议即认为有合法异议存在，视为所有邻地权人皆提出合法异议。

异议权人应当向有受领权的人提出异议。原则上，有受领权的人是逾界建筑物所有人及其人。同时，为了及时制止逾界建筑行为，防止损害事实的发生和扩大，并平衡双方利益关系，一般应当允许邻地权人向建筑承揽人提出。建筑物由共有或多个承揽人共同承揽的，邻地权人向其中一人提出即可。邻地权人提出异议应当以书面形式为原则，口头异议的，邻地权人应负举证责任。

异议权人只有知道了建筑人逾界侵权的行为，方可能提出异议。考查“知道”的标准历来有主观说与客观说两种。主观说认为，知与不知非依客观情事定之，而应就邻地所有人个人之情事定之。〔7〕也就是以邻地权人是否真正知晓为依据。如：瑞士民法学界中持主观说者即认为，邻地人如因不在或有可恕之理由而不知，则虽建筑物业已完成后，仍得提出异议。我国台湾民法学者多持此观点。持此观点者认为，这样有利于切实防止非法逾界建筑，保护领地权人利益，否则，建筑人可乘机制造既成事实。〔8〕客观说则从逾界建筑的事实出发，以客观上可认知即可。如：瑞士民法学界中持客观说者解释为：如建筑之开始以外观的可得认知之方法为之，即应提出异议。换言之，如建筑在客观上已可认知，受害人即应于适当时间内提出异议，如建筑业已完成，则丧失其异议权。

我们认为主观说仅仅强调邻地权人是否知晓的真实情况，而忽略客观事实和邻地权人的主观过错，与制度本旨不尽一致；客观说无视邻地权人的实际情况，容易予建筑人以可乘之机，虽然客观说往往以建筑人的善意为制约条件，但是在实践中主观状态是很难考察的。既然如此，我们是否可以跳出非主观说即客观说的圈子，另辟蹊径呢？源于制度本旨在于保全社会财富，充分发挥物的利用价值，尽量减少损害发生，我们认为，应当以邻地权人知道或应当知道为标准。所谓“知道”是指邻地权人主观上切实知晓；所谓“应当知道”是以客观事实为依据所作的法律推定。

关于异议期限问题，各国民法典均无明文规定。理论界多认为，邻地权人异议之提出为权利保存行为，即保留其就逾界建筑之请求权，并非建筑停止之催告。〔9〕故对异议期限不作特殊要求，而仅依一般诉讼时效制度。我们认为，该制度诞生于损害较小利益而维护既成事实之巨大利益，故应当避免逾界建筑的既成事实或未成事实的扩大，从而尽量降低社会财富之损害。一般应当对邻地权人的异议有时间限制。如：《日本民法》第234条明文规定：“自建筑着手起经过一年或其建筑物竣工后，只能请求损害赔偿。”我们认为，该问题应当包括两个方面：1.符合一定条件，即邻地权人不知道也不应当知道逾界建筑的事实，也将丧失异议权；2.邻地权人自知道或应当知道逾界建筑的事实之日起，经过一段时间未提出合法异议，即丧失异议权。所谓“一定条件”可以从建筑本身的性质、已投入资金的数量、着手工期、完工程度等方面限制。

三、逾界建筑的法律效力

邻地权人对逾界建筑未有合法异议，则无权请求移去或变更建筑物。邻地权人不得请求移去或变更逾界建筑物，实质上是依据法律规定，以建筑物既成事实为基础，承认逾界建筑人土地权利的扩张和邻地权人土地权利的限制。这是法律为保护社会财富而不得已承认的一种既成事实。所以一方面，逾界人权利扩张和邻地权人权利限制已经是土地所有权本身的内容，而不是不动产相邻各方依法约定而形成的地役权。另一方面，逾界人权利扩张和邻地权人权利之限制依赖于逾界建筑存续的事实而存续，因逾界建筑的终结而终结。逾界建筑终结后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物损毁也不得重建（但可以进行损坏不大的修复），除非逾界建筑人已经购买了逾界土地的建筑权利。土地权利和建筑物转让，不影响该制度之效力，继受人应当随逾界土地权利之扩张和邻地土地权利之限制。

在民法中，逾界建筑本来属于侵权行为法调整，只不过考虑到社会整体利益，为保全社会财富，才把它作为相邻关系的一部分，由法律明确规定逾界建筑符合一定条件得以存续。考虑社会整体利益时，亦应当顾及个体利益的保护，平衡双方当事人之利益关系，以示公平。基于此，我们认为，应当赋予邻地权人下列权利以补救其容忍义务之损害：

1.予邻地权人以土地权利使用费请求权。即德国民法典谓之定期金，或者称地租。使用费应当由建筑物的所有人或使用人按约定期向邻地权人支付，支付标准以当时当地的土地使用费为标准。因逾界而导致邻地权人的剩余土地无法使用的，可以请求逾界建筑人一并使用该土地并支付土地使用费。该土地使用费请求权与逾界建筑同时存续。如果邻地权人请求设定地役权或请求逾界建筑人购买土地权利，则该土地使用费请求权终止。在我国，土地使用费请求权人主要是作为土地所有者的国家和集体，依法享有土地使用权的公民，法人和其他社会组织一般无权收取土地使用费，但是经有关国家机关批准依法享有处分权的可以收取相应费用，该费用应当首先扣除应向国家或集体交纳的土地使用费。

2.土地权利购买请求权。土地权利使用费请求权的存续因决定于逾界建筑的存续而操纵于逾界人手中，从而使邻地权人处于不利地位，故各国民法往往赋予邻地权人以土地权利购买请求权。该请求权因邻地权人一方的意思表示即可成立买卖关系，所以有形成权性质。〔10〕在逾界建筑存续期间邻地权人得自由请求。土地权利之价格有购买时说和逾界时说两种。我们认为，应以购买时说为宜。购买土地权利的范围，不应局限于逾界部分，剩余土地因过小或不成形而不足利用的，邻地权人同样享有购买请求权。在我国，土地权利购买实质上就是土地使用权的处分。这种处分权的行使不仅需要邻地使用权人一方的意思表示，而且需要国家土地管理部门的批准。邻地权人依法处分土地使用权所得价款应当首先扣除应交纳的土地使用权出让金。

第7篇：民法典土地管理法范文

一、关于土地承包经营权本身的问题

(一)土地承包经营权的概念规定缺位

《物权法》第一百二十五条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”本条是关于土地承包经营权人享有的基本权利的规定，并进一步明确了土地承包经营权的物权属性，明确了土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。[1]但是该条并没有明确反映土地承包经营权的实质内涵。《物权法》为了赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，将土地承包经营权纳入用益物权编并独立成章，足见其法律地位的重要性。但不容否认的是，我国《物权法》对土地承包经营权的规定几乎以先前颁行的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）为蓝本而构架。而《土地承包法》就缺少对土地承包经营权内涵的明确界定，曾一时导致学者对土地承包经营权是物权还是债权的争论，现在虽然在《物权法》中规定了土地承包经营权，消除了土地承包经营权的性质之争，但是如果没有将该权利的内涵和外延做出明确的表述，那么不仅会对土地承包经营权具体制度的设计带来困难，也会在现实中对土地承包经营权的适用带来麻烦。

纵观我国学者在物权法起草中的建议稿不难发现，大部分学者都对土地承包经营权的概念做出了明确的界定。王利明教授的《中国物权法草案建议稿》第271条规定：“农村土地承包经营权是指以种植、畜牧等农业生产为目的，对集体所有的土地进行占有、使用、收益的权利”。[2]梁慧星教授在《中国物权法草案建议稿》第230条规定：“农地使用权，是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占用、使用、收益的权利”。[3]徐国栋教授的《绿色民法典草案》第548条第2款规定：“农地使用权是农业目的的地上权”和第3款规定“农地使用权人通过支付土地使用费，享有在他人的农牧渔用地上耕作、养殖或畜牧的权利”。[4][5]结合土地承包经营权的法律性质和学者的草案建议稿，笔者拟对土地承包经营权做出如下的界定：土地承包经营权，是指公民或集体经济组织通过承包合同取得的，以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，对集体所有或国家所有由集体使用的农业用地享有的直接支配的权利。

（二）土地承包经营权的客体指向不明

之所以说土地承包经营权的客体指向不明，很大程度上源于《物权法》对土地承包经营权所指向的标的物用语表述不规范、不统一。先来看一下我国《物权法》对土地承包经营权客体的表述。《物权法》第一百二十四条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”此处对土地承包经营权客体的表述为“用于农业的土地”，应理解为包括耕地、林地、草地，还有一些其他用于农业的土地，如“四荒地”。《物权法》第一百二十五条的规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。该条对土地承包经营权的客体采列举加概括式，但只是列举了耕地、林地、草地，在对其他用于农业的土地进行概括时用了一个“等”字，并没有明确的概念性表述，而是采取了回避规定的态度。第一百三十三条的规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”此条是关于以其他方式取得土地承包经营权的规定，该条用了“农村土地”对权利客体进行表述。从以上的规定可以看出，《物权法》对土地承包经营权客体的表述是不一致和混乱的。

再来看一下我国其他法律对作为土地承包经营权客体的“农村土地”的相关规定。我国《土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”《土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。”显然，《土地承包法》中农村土地，不仅包括《土地管理法》中的农用地，还包括像“四荒地”等未利用地。

从以上的分析可以看出，我国现行法律对土地承包经营权客体的表述是相当混乱的，而《物权法》的出台并没有消除这种不科学的规定。基于以上的分析和我国学者的观点[6]，笔者建议对土地承包经营权的客体统一表述为“农业用地”，同时规定“农业用地，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒地”等依法用于农业的土地”。这样规定就使“农业用地”的概念成为不论是以家庭承包还是以其他方式承包取得的土地承包经营权客体的共同上位概念，以使《物权法》对土地承包经营权制度的规定更加严谨，表述更加科学。比如《物权法》第一百二十五条就应该改为：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等农业用地……”。第一百三十三条则应该为：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农业用地……”。

二、关于土地承包经营权设立中的问题

（一）应健全登记制度

先来看《物权法》第一百二十七条的规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”本条是关于以家庭承包方式取得土地承包经营权的设立和登记的规定。从该条可以看出，我国对以家庭承包方式取得土地承包经营权的设立采取意思主义，即土地承包合同生效时，土地承包经营权设立。也就是说，此处的登记是权利的对抗要件，而非生效要件。笔者认为，本条的规定有待进一步完善的空间。

首先本条的规定和《物权法》第六条规定的物权公示公信原则不相协调。其次，我们也应该看到，随着我国城乡一体化进程的加快，土地价值剧增，土地流转频繁且形式多样化、复杂化，这就客观上要求我们必须建立健全土地上权利设立的登记制度，以保障交易的安全，切实保护农民的利益，促进农村社会的发展，同时也符合我国物权法公示公信原则的要求。或许我们可以认为，立法者之所以在现阶段对土地承包经营权的设立采取意思主义只是权宜之计，未来必然向更加科学的方向发展，以实现法律内部的统一和保障交易的安全。

三、关于土地承包经营权流转中的问题

第8篇：民法典土地管理法范文

内容提要: 农村集体土地所有权在性质上属于私权,但我国现行农村集体土地所有权并不具有充分的自主性,在未来立法中应当赋予其完整的权能并为其建构具备可操作性的行使程序,在此基础上设计符合市场 经济 要求的农村土地物权流转制度。当前乡村社会环境与农民的法观念等因素的制约决定了农村土地物权流转制度只能采用渐式的变革模式。

农村集体土地所有权是一种极其特殊的所有权类型。民法学界对其性质、主体、运作机制等缺乏深刻的认识，未能给立法提供坚实的理论支撑，导致迄今为止我国的农村集体土地所有权 法律 制度依然十分粗糙，集体土地所有权的运转在实践中产生了诸多问题，而且在一定程度上也制约了农村土地用益物权流转制度的 发展 ，因为农村土地用益物权是以权能分离的方式从集体土地所有权衍生出来的。本文拟从我国农村集体土地所有权的性质与现状考察入手，对其程序建构以及农村土地物权流转制度的变革模式问题进行探究。

一、农村集体土地所有权的法律性质与现状剖析

(一)农村集体土地所有权的法律性质

关于农村集体土地所有权的法律性质，我国民法学界存在较大争议。wwW..cOM有学者认为，集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权，既不同于个人所有基础上的共有，也不同于股份制基础上的法人所有。[1]有学者认为，集体土地所有权在性质上属于一种合作社所有权。[2]127有学者认为，集体土地所有权在性质上是一种法人所有权。[3]有学者认为，集体土地所有权是个人化与法人化的契合，集体土地为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体土地享有股权或社员权。[4]有学者借鉴日耳曼法上的总有概念，认为我国农村集体土地所有权是一种新型的总有，即“总同共有”。[5]483-485

以上诸学说都是从权利主体构成形态的角度诠释农村集体土地所有权的性质。由于我国法律迄今为止对于农村集体土地所有权主体构造的规定还很不完备，所以很难从这个角度在理论上对农村集体土地所有权的性质予以清晰地界定。每种观点看起来都有几分道理，但与实际情况又并不完全契合，多少都有些牵强之处。笔者无意从这个角度探究农村集体土地所有权的性质，在构建比较完备的集体土地所有权主体制度之前，这样的探究是不会取得实质性成果的。对于农村集体土地所有权的性质，当下更有意义的是从权利功能的角度对其予以界定，然后以此为基础探讨如何完善农村集体土地所有权制度。

农村集体土地所有权的功能是让集体成员能够以共同支配的方式共享土地的利益。与个人所有权相比，区别仅仅在于支配的方式，而在目的上则是相同的，都是为了实现私法上的利益。“集体”是一定区域内的农民基于特定的关系组合而成的共同体，其对土地享有的利益是特定数量的人的共同利益，而不是与社会整体秩序相关的社会公共利益或与国家安全、统一、稳定相关的国家利益。既然如此，农村集体土地所有权在性质上就是一种私权，而不是公权。“公权为国家之法律关系，而私权则为无关国家之法律关系……私权云者，即于私法关系，有享受利益之地位之谓也。”[6]80明确农村集体土地所有权的私权本质对于农村集体土地所有权制度乃至整个集体土地物权制度体系的立法构造具有根本性的意义。作为私权，农村集体土地所有权的制度构造应当符合私法固有的逻辑与价值理念，尽量淡化公法性的考量。其权利人应当被视为独立、自主的民事主体，即私法上的人。其权利的行使应当体现私法自治原则，权利人在不损害社会公共利益并且不违背宪法所确立的基本经济制度的前提下可以自由地决定如何利用或处分其财产。当然，这是农村集体土地所有权的理想形态，我国现行的农村集体土地所有权与此相比尚有一定的差距。

(二)农村集体土地所有权的现状剖析

我国现行农村集体土地所有权不具备自主性、完整性与自治性，它是一种残缺而且异化的所有权。之所以说它是残缺的，是因为它受国家公权力的过度控制，主要包括政府对农村集体土地的管制权与征收征用权。之所以说它是异化的，是因为它的运作过程往往不能真正体现集体成员的意志，而是被村民委员会、村集体经济组织、村内次级集体经济组织等机构的干部操纵。

农村集体土地的管制权主要表现为政府对集体土地利用或处分行为的审批权。按照我国《农村土地承包法》的规定，农村集体经济组织可以将荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地发包给本集体经济组织以外的人，但需要报乡(镇)人民政府批准。按照我国《土地管理法》的规定，集体经济组织将其土地提供给其成员或其所设立的企事业单位用于非农建设，需要县级以上人民政府批准，在实践中还需要先由乡(镇)政府的审批。集体经济组织不得直接将建设用地出让给本集体经济组织以外的人，只能将集体土地征收为国有土地再出让，而农民集体不能从中获得真正意义上的土地收益。

依照我国《物权法》第42、44条的规定，国家出于公共利益的需要可以对集体土地实行征收或征用（在以往我国的法律文本中,二者统称为“征用”,但2004年3月新修订的《宪法》对征收与征用作了区分, 2007年制定的《物权法》沿用了这种区分。）。从表面上看，这样的规定似乎没什么问题，几乎在任何一个国家，政府出于公共利益的需要都有权征收或征用土地。然而，近年来我国的实践表明，地方政府经常滥用对集体土地的征收征用权。由于征收、征用的程序缺乏周全的设计，地方政府总是任意地扩张征收征用权，就连房地产开发、建造休闲娱乐场所等都能被视为出于公共利益需要从而征收农村集体土地，导致农村土地大量流失。这种欠缺制度的有效约束从而普遍被滥用的征地权显然是国家公权力对农村集体土地的过度控制。在《物权法》的起草过程中，民法学界曾强烈呼吁构建完备的征收制度对政府的征地权进行规制，但《物权法》对此所作的努力却相当有限，只有两个条款作了比较笼统的规定。

在私法上，所有权包含占有、使用、收益、处分以及物权请求权等权能。我国农村集体土地所有权并不完全具备这些权能。行政机关对集体土地的管制损害了集体土地所有权的处分与收益权能，对集体土地的过度征收与征用直接危及集体土地所有权的存续。显然，在当前农村，被国家公权力过度控制的集体土地所有权的权能是残缺不全的。从上个世纪初开始，我国的国家公权力逐渐向乡村社会灌输。上个世纪50年代之后，经过数次 政治 运动，这种权力灌输达到空前的程度。[7]110最近十几年来国家提倡村民自治，国家公权力逐步退出乡村经济领域，然而，在退却的过程

三、程序建构的限度与 农村 土地物权流转制度变革的渐进性

农村集体土地所有权程序建构的意义在于，集体成员可以依法定或约定程序以自治的方式对于集体土地的利用与处分进行决策，土地所有权的行使能够体现集体成员的意愿而不仅仅是村社干部权力作用的结果。按照这种逻辑，只要不与土地公有制相违背，农民集体可以自由地进行土地物权的流转，我国现行法上关于农村土地物权流转(土地所有权转让除外)的限制性规定应当取消。按照现行法的规定，集体土地不能直接出让给城镇的单位或个人用于非农建设，只能提供给乡村企事业单位与农村居民使用，或者先征为国有土地再由政府出让给城镇的单位或个人使用；将“四荒”土地发包给本集体 经济 组织以外的人，需要报乡(镇)人民政府批准。这些限制性规定体现了国家公权力对集体土地所有权的干涉，违背了市场经济的基本要求，导致农村地产市场成为一个封闭的系统，与城镇地产市场相互隔绝，唯一合法的通道是国家征收。按照《物权法》第42条的规定，国家只有出于公共利益的需要才能征收集体土地，如果严格掌握“公共利益”这一标准，兴办 企业 一般不能认定为出于“公共利益的需要”，从而不能征收集体土地，只能通过二级地产市场购买已经开发利用的土地之使用权，选择余地很小，必然妨碍社会经济 发展 。对此，笔者认为，一方面应该严格控制国家的征收权，以防止公权力吞噬私权利；另一方面应该允许农民集体在符合土地利用规划与耕地保护国策的前提下，按照一定的程序将建设用地出让给本集体经济组织以外的企业，以满足经济建设的用地需求。实际上，如果不允许农民集体直接出让建设用地，各类企业也会以其他方式规避 法律 ，占用集体土地，因为企业用地需求是客观存在的。与其如此，还不如允许集体建设用地直接出让。近年来，我国有些地方已经对集体建设用地直接出让进行了尝试，[12]对于其中的成功经验应当进行 总结 推广。

至于现行集体土地物权背负的保护耕地、增加国家财政收入等政策目标可以通过其他途径来实现。对于耕地保护，实际上我国目前已经有相应的法律措施。现行《土地管理法》及其实施条例中有关土地规划、基本农田保护、农用地转非农建设用地审批等事项的规定绝大部分都可以保留。只要严格贯彻，这些规定足以达到保护耕地的目的，没必要对城乡之间土地物权的流转施加额外的限制。取消此类限制意味着国家丧失城乡地产流转的垄断地位，从而失去一个重要的财政来源，这笔损失在一定程度上可以通过税收得到弥补：农民集体将建设用地出让给本集体经济组织以外的企业，一般都有较大的增值，应当由出让人向国家缴纳一定的税款。国家可以将所征收的土地增值税款用于城乡基础设施建设，此外还可以借助税收手段调节土地的利用。

毫无疑问，农村土地物权流转方面的限制应当解除，但应当循序渐进，因为农村集体土地所有权主体的运作程序在相当长的时期内只能发挥有限的实效。假如立即完全放开土地物权流转限制，容易导致村社干部操纵“集体”，滥用权力，损害集体成员的利益。从理论上看，集体是一个凌驾于其成员之上的超然团体，集体土地是各成员公有的财产，集体有其公共机关———成员大会与执行机构。然而，集体需要在乡土社会中运行，作为集体成员的村民以及村社干部在很大程度上是依循乡土的差序伦理来参与集体生活的。村民眼中看到的往往只是其他集体成员与自己的亲缘、地缘以及交情上的差等关系。选举村社干部时，村民们倾向于将选票投给与自己关系近的人，以便于进行互惠的利益交换。在集体土地所有权的运作过程中，村民也倾向于利用他们与掌握权力资源的村社干部之间亲疏不等的关系，依据互惠的原则获取份额不等的隐性利益。即使集体土地所有权的运作程序设计得很完备，让集体成员有充分的机会参与集体决策的形成，那些意图从财产处分中获取利益的村社干部或利害关系人也会设法利用其与某些集体成员之间差序的互惠关系赢得他们的支持。这种以互惠方式换来的支持如果具备一定的稳定性就会形成一种社会性的权力资源。集体土地所有权将会由于此种权力的侵蚀而在一定程度上被无形地消解。

按照经济学家诺斯的看法，制度变迁与社会行动者的观念形态有莫大的关系，如果社会行动者的观念形态与制度变革的理想相契合，变革的成本将大幅下降。[13]57在当下我国土地制度创新上，包括土地执法部门、立法部门以及土地权利人在内的所有社会行动者的观念形态都需要经历一个长期的转型过程。邓正来先生认为，处于转型期的 中国 社会有三种知识系统，即以中国差等结构为依归的文化传统，以全权国家为核心的新传统和百年来因变革而传入的西方文化传统。[14]3当前，我国的土地执法部门、立法部门与土地权利人的观念形态基本上属于其中的第一种与第二种文化传统，而法学界的主流观念形态则属于第三种文化传统。法律 现代 化目标的实现要求社会行动者更多地肯认、接受第三种文化传统，但现实地说，不可能全盘接受第三种，并且完全抛弃前两种。美国学者埃尔曼认为，所有文化类型都必然是 历史 的和渐进的，一经确立，它们便能长久地存在，直到其起源时的特殊社会条件消失之后。[15]10事实的确如此。文化传统是一种群体记忆，要使该群体忘却在其头脑中积淀了几十年、几百年甚至几千年的思想信念，就必须对其进行长时间的启蒙与教化，同时还要通过科技与经济的发展改变其生活场景。这意味着文化传统的转型或者在本文的研究题域中土地制度创新的社会行动者之观念转型需要相当长的时间。土地物权流转制度变革的进度应当与此种观念转型的进度保持协调，因为“当法律规定和根深蒂固的态度及信念之间展现鸿沟时，法律就不能改变人们的行为”。[15]241

总之，当前我国乡村社会结构、文化传统与农民的法观念等因素的制约决定了农村集体土地所有权程序建构只能产生有限的实效，仅凭制度文本上的程序设计不可能完全治愈农村集体土地所有权的痼疾，因为程序性规范的欠缺只不过是诸多病因中的一种而已。与此相应，农村土地物权流转制度只能采用渐进式的变革模式。只有当广大农民具备必要的私权意识、法治观念与足够的公共参与能力，能够在公共场合依照既定的程序恰当地表达其利益诉求并且平等地进行商谈、论辩时，集体土地所有权的运作程序才能产生预期的效果，才能真正体现集体成员的共同意志。此时方可赋予农民集体完全的自治权，而在此之前关于集体土地处分上的限制还需要部分地予以保留。制度变革的压力需要时间来承载，任何操之过急的激进式变革行动必然导致变革预期的落空，甚至还会产生诸多负面效应。对于涉及亿万农民切身利益的农村土地物权制度的变革而言，尤其如此，渐进式的变革模式是必然选择。

注释:

第9篇：民法典土地管理法范文

一、民法对经济关系的调整及其局限

民法是以调整平等民事主体间的财产关系与人身关系为己任的，它以个人权利为本位，强调意思自治，排斥国家权力的纵向干预，在民事责任上以补偿为主要原则。它是新兴的资产阶级的经济要求在法律上的反映。1804年，法国民法典的颁布，使民法进入一个辉煌时期，这与当时生产力发展水平有密切关系。当时，法国正处于资本主义的自由竞争时期，客观上排斥国家权力对经济生活的干预及参与，而民法恰是一个以平等、自愿、等价、有偿为原则的法律体系，它正适应了资产阶级“管得越少的政府是最好的政府”这样一种要求。这一阶段民法是调整经济关系最主要的法律。

随着资本主义进入垄断阶段，垄断资本家凭借其自身对资源的垄断而排斥自由竞争。由此，民法所确立的一系列平等、自愿等原则受到极大的冲击。就本质而言，民法由于自身局限，不可能解答因政府基于公平考虑而对国民经济进行宏观、适度调控，以及组织管理所形成的社会关系带来的问题。如依民法合同自由原则，只要合同订立是双方当事人的合意，不存在欺诈、胁迫等情况，则国家不加干涉。但在大工业条件下，合同完全自由绝对不可能体现出法所要达到的公平、正义。就经营者与消费者形成的消费关系而言，经营者因其专门从事某一商品的生产及销售，积累了许多该商品质量方面的专业知识，且因现代社会的极其复杂性，消费者不可能对社会的方方面面全知全能，即使成为某一方面专家，当与经营者达成购买商品协议时，虽该商品达不到一般质量要求，该消费者不一定能够发现。按民法理论，该合同却能依法成立并得到履行。这样，虽然经营者的行为不公平，却合乎民法规范，可见民法对该行为已无能为力。因此，国家基于公平、正义的考虑，为了保护消费者作为“弱者一方”的应有权益，通过立法制定一系列强制性经济法律法规，强令经营者遵守，且不得以合同加以排除，从而起到衡平经营者与消费者利益的目的。

二、行政法调整模式及局限

马克思为了改变资产阶级私有制而引起的剥削制度的非人道性，在《资本论》中提出了关于社会主义的设想，其中一条是由政府按社会需求有计划的组织生产。于是，社会主义国家也按这一模式建立起高度集权的计划经济体制，依靠行政命令组织生产。虽然该体制能集中国力进行建设，开始阶段确实显示了良好的经济效果，但由于在计划体制下，计划主体是国家，企业家无经济决策权，而国家计划因少数人认识的局限性与经济生活的无限复杂性，难以切实可行，随着时间的推移，由行政权力包办经济领域一切的行为日益表现出不合理性。在我国，国有企业与政府的关系出现政企不分，企业生产由政府统一计划，产品实行统购统销，企业财务由政府统收统支，统负盈亏，企业等同于被动执行政府指令下的机器。无产、供、销和人、财、物的经济自，实质是否认企业有物质利益权，否认企业主观能动性，企业的领导由政府任命，对政府负责，而不向企业负责，企业管理没有良好的监督程序，造成国企人浮于事，办事效率不高。虽有的国企因领导班子得力仍有较好经济效益，而更多的国企因产销脱节，产品不能实现价值，终至靠举债度日。可以说，国有企业的困境反映了依靠行政权力的计划经济体制的失败。

三、经济法调整对象研究

前述纯民法或行政法调整经济关系已被证明不可取，但完全否认民法与行政法对经济关系的调整作用也是不可取的。我国学者通过十几年的探索，已就经济法作为一独立的法律部门大体达成共识，但对调整对象却素有争议，难以统一。有代表性的有以下几类：

纵横经济法统一调整论。这种观点认为经济法即调整一定范围内的纵向的经济关系，即以隶属为特征的垂直经济关系，也调整一定性质的横向经济关系，即以协作为特征的横向经济关系。这种观点源于前苏联的拉普捷夫的“现代经济法学派”，它反映了计划经济体制下，我国法学界对经济法的主要看法。计划体制下万能政府的观点是该理论的客观基础。事实上，该理论否定了民法对经济关系的调整，或把民法吸收到经济法中。毫无疑问，经济法包括纵向的经济关系，但是否也包括横向的经济关系呢？拙见以为，在经济关系中的横向经济关系，民法已能调整的经济合同关系，应由民法调整，应坚持当事人的意思自治，减少国家行政权力的纵向干预。

调整协调经济关系论。认为经济法是国家调整在协调经济运行中发生的经济关系，也叫经济协调型关系或协调型经济关系。该观点用了比较模糊的词语“协调”，但没有回答国家如何协调，难以把握。

我们认为，在确定经济法调整对象时，既要考虑到经济法是国家行政权力对经济关系适当干预的结果，也要充分顾及到企业已存在且日益完备的民商法体系，既要立足于我国社会主义市场经济实际，又要吸收国外的经济法律制度。因此，笔者认为：我国经济法的调整对象应是国家在市场经济管理与调控中产生的经济关系，具体说，是在由国家确立市场主体地位，规范市场主体的行为，建立和维护市场宏观调控体系，以及监督市场经济活动中产生的经济关系。它包括：

1、经济组织法。包括企业法、公司法及外商投资法，在该法律体系中应确定企业的经济主体地位，赋予其应有的物质利益权，国家对企业进行宏观调控应依法进行，不能以国家利益、社会利益为名，剥夺企业的利益，不应再按所有制分别立法，而应把企业统分为私营企业、合伙企业、公司企业，以免造成人们思想上的混乱。外商投资企业既然已具有中国企业的资格，应与国内其它企业一视同仁（当然目前因我国条件还不成熟，还不能这样做），不应再享受各种特权，以体现公平。

2、市场行为法。以反不正当竞争法及反垄断法为主，不应再包括合同法。不正当竞争破坏了公平原则，损害了其它经营者的合法权益与市场经济秩序。政府应加强反不正当竞争的力度，而反不正当竞争法也理应成为经济法体系中仅次于宏观调控法的一个十分重要的法律内容。

3、宏观调控法。包括财税法、金融法、环境法、资源法、土地管理法及工业产权法。我们深信宏观调控必将成为未来经济法领域中的主流，因为：一是经济法产生于国家对经济的干预，而宏观调控作为政府干预经济的主要手段也必然显示出其重要性。财税法是组织国家财政收入及支出的法律保障；金融乃百业之本，金融法自然也应成为政府对金融关系进行管理的手段；而环境资源历来应是法学家关注的对象。“可持续发展”的提出，把经济发展与环境资源、资源进行统筹考虑，既保证当展，又不剥夺子孙后代的生存发展需求，且由于工业发展而引起环境问题已日益严重，使人们对环保也日益重视。二是宏观调控法成为经济法体系之中心，符合法律发展的趋势。一方面，现代国家因其管理职能的扩大，必然越来越注重组建新的制度与秩序，因而立法中提倡性规范与奖励规定日益增多已成为较普遍的现象。另一方面，在注重企业权利的呼声日益高涨的情况下，政府对企业的管理的直接的、纯粹的行政命令式的干预定会日益减少，宏观调控成为国家管理经济的主要手段。三是市场经济的需要。市场经济即法制经济、交换经济，它要求市场主体自身享有经济决策权。但由于市场经济机制自身具有自发性、盲目性、微观性等局限，于是不得不要求国家权力的界入。但国家的行政权力应如何干预，如何界入？有的学者认为，国家权力应仅保留在宏观领域，且必须依法、适度进行。国家与个人以及社会各利益诸多矛盾中，法律只站在社会公共利益的立场上进行公正的调节。这也就必然使宏观调控法在经济法中的地位更加重要。

4、社会保障法。法在对强者、胜利者进行保护的同时，更不应忽视弱者的权益。社会保障法可以保证一个人在年老、残疾、失业等情况下，仍能生存下去，它是社会稳定的必要措施，当前，由于企业转制出现工人下岗、待岗，对工人下岗这一问题解决不好，国企改革就不会有真正意义上的成果，这个法律体系主要包括保险法（主要是社会保险法）、劳动法及消费者权益保护法。

5、经济监督与争议解决法。在经济活动中，各经济主体中必然会产生纠纷，如何解决？这是这类法律应该有的主要内容。

四、结论：