专利制度的特征精选(九篇)

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第1篇：专利制度的特征范文

论文摘要:当前，同一发明创造寻求多国专利保护面临重重困难。发达国家提议建立可授予在全世界有效的单一专利权的全球专利制度，这项制度对我国而言有利有弊。若我国不得不参与其建设进程，可以推动其建立如下方案：由全球专利局授予全球专利权人一个抽象的实施权，效力及于全体成员国，但具体实施权利内容由各国国内法规定。并且在此基础上，争取使其制度安排有利于新技术的使用，同时加强审查员和专利法官队伍的建设。

0 引言

专利制度国际化的发展趋势是专利制度一体化。而在一体化进程中，全球专利制度可提供一体的 、稳定 的世界专利保护 ，最受发达国家青睐，也最令发展 中国家担忧。全球专利制度 ，是指可由单一专利局 (全球专利局 )，根据一部专利法(全球专利法)，授予可在全世界各参与国普遍有效的专利权(全球专利权 )的国际性专利制度。发达国家正在为实现全球专利制度作制度上 、理论上与外交上 的准备 ，提出了种种制度方案。虽然这些方案大体上具备前述特征，但这样一种制度能否最终实现 ，以什么样的具体形式实现 ，不仅取决于今后几十年专利制度国际化协调的进展 。更取决于发达国家与发展 中国家实力对比与利益博弈。全球专利制度的实现方式不同，对各国的自主创新与专利利益影响也将不同。因而，对全球专利制度的方案对策进行研究 ．不仅可以提前对全球专利制度的实现方案进行合理分析和提前应对 ，还可以更深入地认识专利制度国际化协调进程 ．推动进程朝着尽可能有利于我国的方向发展。本文在简述全球专利制度并分析其利弊的基础上，重点提出了一种不同于发达国家的权利架构方案 ，同时也提出其它制度安排予以应对 。

l 拟议 中的全球专利制度概况

根据笔者前面所作的研究E ，拟议 中的全球专利制度将建立起一个现实存在的全球专利局，负责现在由各国专利局承担的程序上和实体上的大部分事务：当然这个全球专利局也有可能由若干个区域分局组成 ．相互分工 ．共同以全球专利局的名义运行。

全球专利制度的基础建立在一部全球专利法上。专利法可能会对授予专利的3个核心标准——专利的新颖性 、创造性 、实用性标准作 出统一的规定 ．同时对其它基本 的问题 ，比如发明创造内容的公布、充分公开的标准、权利要求、诉讼和上诉 、专利授予的期限、无效制度 、复议和司法审查制度等作出规定 。各参与国通过签订协议 ，承认该专利法的效力，承认依照该专利法获得授权的专利。

在全球专利制度中，所有的申请程序 (包括申请 、检索 、审查、授权)均可在一次申请 中完成 ，检索会在统一检索库的基础上进行 ，只有存入正式数据库的文献才能作为有效的对比文献 ，以改进 目前重复检索和检索结果不确定的现象 。而且 ，所获得的全球专利权也不是数个独立的、互相不发生影响的专利权的总和，而是一经授权效力会自然遍及各成员国．并作为一个整体存在的单一专利权。 所以在这个制度中 ，全球专利制度将形成一个稳定的、单一的专利保护模式 ，申请人不仅可以获得成本低廉、程序方便的全球专利权，而且可以更为便捷地应对侵权 。全球专利制度将最大限度地削弱专利权的地域性 ，是目前可预期范围内最为彻底的一体化授权制度。

2 利弊分析

正如发达国家所称，建立全球专利制度 ，将 降低在世界范围内取得专利保护的申请成本，减少申请与审查程序的复杂性 ：将彻底避免各 国重复审查 ，减少审查时间和资源浪费 ：将提供更统一的世界专利保护，消除专利权地域性对经济、科技全球化的阻碍，总体上有利于世界科技和经济的发展 。但各 国的科技 、经济发展水平不同，受全球专利制度 的影响也不同，一般来讲，发达国家收益较多，而大多数发展中国家利益可能将受到损害。

首先．全球专利制度的成员国将不得不放弃专利保护方面的大部分主权若发展中国家加入全球专利制度，可能意味着失去对特定发明是否给予专利保护的主权 ，对何种技术予以专利保护的主权和对专利技术予 以何种保护的主权 ，判定专利权是否无效的主权，侵权 管辖权也受到极大的限制[3 3 例如，目前 中国还能利用一些非实质内容方面(如程序、手续 )的条件，限制、压缩甚至驳 回一些影响围家重大利益的外国专利申请 ，当中国加入全球专利制度后 ，在这方面很难有所作为。

其次，若全球专利制度按照发达国家的方案设计，则会根据美、日、欧盟这3个国家和地区的需求 ，确定统一的专利权主题范嗣、专利审查标准和保护力度，使各成员国的专利保护水平在较高水准上趋于一致。这样一来，发展中国家的专利保护水平将被迫提高，某些在发展中国家原本不适于专利保护的主题，可能将被迫按照较高标准进行保护。

最后 ，全球专利制度将降低申请和保护成本，统一各围专利保护，在发展中同家中，全球专利权的数量可能将远大于 目前来源于国外的专利授权量，获得这些国家专利保护的国外发明将剧增。在这种情况下，新技术的使用和流通将可能受到较大阻碍，包括“专利地雷”行为，以限制竞争为 目的的专利行为等专利权滥用行为．将对发展中国家科技发展造成较大影响，尤其妨碍发展中国家的模仿创新活动，甚至可能威胁到发展中国家的科技、经济安全。

但总的来说，对于我国这样有一定科技实力的发展中大国，加入全球专利制度的利弊须视我国科技经济的发展情况而定。就 目前而言，相对于发达国家，我国的科技实力和经济发展水平较弱，全球专利制度对我国十分不利。但若到几十年后全球专利制度建立之际，我国的科技、经济水平已经实现了跨越式发展，则加入全球专利制度。可以减小我国发明取得全球范围内专利保护的成本和难度 ，有助于我国从自主创新中取得垄断收益 ，也有其有利的一面。

3 对策研究

3．1 统分结合的权利架构

按照美 、日等国家的打算，全球专利权将被赋予在全球专利制度所有成员国内的效力。所有成员国均承认全球号利权的完全效力 ，一项全球专利作为一个整体 ，在各成员国具有不可分割的相同效力Is]。全球专利权的授予、转让 、宣告无效和终止的效力均遍及整个全球专利制度 内部 ，全球专利权的权利内容 、期限也在各个成员国内完全相同。全球专利权在整个制度内部基本上类似于在一个国家内部的专利权。这样，全球专利制度除需要建立全球专利局负责审查授权工作外 ，还需要建立超国家的全球专利法庭，以解决全球专利权的无效 、转让等权属纠纷问题l6]。 这样的全球专利权在消除地域性方面，甚至比物权走得更远．类似于协调中的欧洲共同体专利。欧盟各国整体科技经济发展水平相差不大，即使在这种情况下 ，共 同体专利制度仍然迟迟不能建立 ，可见这种严格统一的制度安排在具体实施方面难度很大 ，势必影响全球专利制度的建立进程。各成员国科技发展水平不同，按照统一的专利法，采取统一保护水平，授予统一专利权。如果科技实力相对不强 ，科技发展将可能受到国外专利权 的阻碍，某些关键领域诸如软件、生物方面将受到国际垄断 ，并彻底丧失利用专利政策调整涉外专利关系的能力。

对此．我国必须提前加以分析应对。事实上，在保证单一、统一的专利权基础上 ，我国可推动全球专利制度采取以下较灵活的方案，首先，允许各成员 国对全球专利权在其 国内的效力进行一定程度的限制、甚至排除。例如在全球专利权授权后，允许特定 国家依照法定理由，排除该专利权在本国的效力；或者仅仅排除该专利权在本国的执行效力 ，例如失去胜诉权 。这样一来 ，并不妨碍该专利权在全球范围内仍然是单一、统一的专利权。

其次．由全球专利局授予全球专利权人一个抽象的实施权(类似于物权的所有权 )，该权利效力及于全体成员 国国内，但具体实施权利 内容由各国国内法规定。具体而言 ：(1)由全球专利法规定授权标准和总的客体范围，但各国有权设定本国全球专利权的客体范围。即使全球专利局按照全球专利法授予某项发明全球专利权，也只有当该发明同时列入在本国专利法规定客体范围内，该项授权才在本国内生效 ．若在范围之外则该客体认定不在本 国生效。这就类似于物权领域内，属于某 国物权客体范围内的客体才可得到相应的物权保护：

(2)各成员国承认由全球专利局确定的专利权人：

(3)全球专利制度或者不设定实施权的具体权利内容．留给各国确定；或者设定示范性的内容 ，但规定最低标准。 各国承认全球专利制度对客体 的认定和全球专利权利，但按照 自己的专利政策在专利权客体上设定具体的权利内容，确定专利权保护期限和方式 。相应各成员国也可根据本国实际情况通过立法对全球专利权进行限制 ．如建立强制许可和合理使用等制度的权力。

具有这种权利架构的全球专利权，保留了发达国家提出的全球专利权的基本特性：①某项发明通过了全球专利局的审查 ，取得了专利权客体 的资格 ．那么这种资格及于各成员国；②发明受单一专利权在不同国家的保护；③发明是否能成为全球专利权客体由全球专利局统--N定 。同时 ，全球专利权在整体上仍是该客体上的唯一专利权。这种发明并不是受多个专利权在各个 国家 的分别保护 ．因而，与传统专利权有显著区别。

但具有这种权利架构的全球专利权，与发达国家的提出的全球专利权的具体保护措施不同 ．各成员 国按照本国专利法规定的专利实施权利 ，对该发明予以专利保护 ，专利权在各成员 国的实现 ，有赖于各国专利法的具体规定。这就类似于国际物权法中，目前即使是在动产上也被广泛采用的物权适用“物之所在地法”的原则。如果某物适用了“物之所在地”法 ，那么该物上的物权种类和内容 由该物所在地的国家法律具体规定。

这种全球专利权方案简化了审查程序 ．将 申请人对同一客体的专利权的效力范围扩大到了整个制度内部 ，解决了专利权地域性带来的申请和保护成本过高、审查工作重复、平行进 El等问题。同时，又能给予各成员国在专利权保护范围和标准方面一定的自由度 ，使各成员国可根据本国科技经济发展水平在一定范围内确定专利权保护程度，使国家主权被挤压的程度相对较小。

3．2 利于新技术使用的制度安排

我国科技发展即使到了较高水平，在相当长时期内，与美、日和欧洲 的一些国家相 比，可能仍然会有一定差距。因而若参与建立全球专利制度 ，应尽量争取使其具体制度安排有利于新技术使用 ，如采取较低的专利权保护水平 ，包括 比较严格的创造性标准、对客体范围的严格 限制、对扩大客体范围的严格程序规定；对权利要求 的解释不采取中心限定原则 ；对说明书设定较高的充分公开的要求，要求说明书中含有最佳实施实例等。

此外 ，加入全球专利制度后，与现有源于外 国的专利授权量相 比，我国源于外 国的全球专利权数量可能会增加很多 ，如不适当应对，可能会对我国科技和经济发展构成巨大阻碍。因此 ，我国应当重点建设强制许可制度。

在坚持针对全球专利权在我国境内的强制许可主权的同时，要扩大提起强制许可的适用范围。在 目前权利人不实施 、国家利益需要与依存专利 三方面的基础上 ，应 当允许以维持市场竞争秩序的理由，适用强制许可制度。把维护市场竞争秩序作为强制许可的理 由，在国际条约中已有体现，~NTRIPs第31条 (k)款不仅承认专利强制许可被允许用来补偿经司法或行政程序后被定为反竞争的做法，而且采取这种强制许可时不必考虑被许可使用人是否通过合理价格和条件得到权利人许可的努力 ，和满足缔约方 国内市场需要的条件。全球专利权人极有可能利用其权利优势实施扰乱市场竞争秩序的行为，例如附回授条款的专利许可等。因为全球专利权范围的广泛性，其利用专利与技术优势实施商业垄断的能力更强。因而 ，在我国，应借鉴TRIPs的相关规定 ，从总体上在专利法中增加为维护市场竞争秩序而进行强制许可这一类型，尽早探索这一类型强制许可的适用条件，以及在反垄断法 、反不正 当竞争法 中的相关制度安排。

3-3 有竞争力的审查队伍

全球专利制度的建立 ，可能会出现多个国家竞争主导权的情况。审查审判能力强 、在专利审查实践方面国际影响较大的国家 ，将会在全球专利制度建设方面有较大的影响力，在具体制度安排和全球专利局的审查审判人员设置等方面掌握较大的话语权。这除了有利于本国申请人申请全球专利外 ，也有助于全球专利制度朝着有利于自己国家的方向发展同时，全球专利制度很可能会在全球专利局下设立数个区域分局，而区域分局设立在哪个国家，不仅仅要考虑方便申请人的因素，更要考虑该国的专利审查水平。全球专利法庭也可能建立多个巡回庭．巡回庭设立地点的选择，除了政治因素、方便诉讼人等其它原因外，设立地点国 家的审判水平也是一个重要 的参考因素。

我国如果参与建立全球专利制度，必须扩大对该制度建设 的影响力，尽量争取在我国建立区域分局和巡回庭。实现这些除了外交努力外 ，还必须大力提高我国专利申请审查能力和专利审判能力 ．还应加强审查员和专利法官队伍的建设。

4 结束语

改革开放30年来，尽管我国对专利法律制度本身的研究 ，和对专利制度国际协调的历史和现状方面 的研究取得了一定成果 ，但对于国际国内各方面的发展 ，尤其是针对各种国际化协调趋势的对策 ，研究还不深入。

目前来看，全球专利制度是一体化程度最高的国际化制度方案 ．得到了众多发达国家支持 ，但遭到了大部分发展中国家反对 ，甚至在正在进行的国际化协调 中，有助于向授予全球单一权利方向迈进的协调举措，也常常会因有利于建立全球专利制度而加 以反对。中国有着与其它发展中国家一样的顾虑，但中国的科技实力与创新潜力巨大 ，未来几十年．跨国专利保护需求可能将大幅度增加，面对包括全球专利制度在内的众多一体化保护方案，是反对、观望，还是参与、推动，推动的话争取建立何种权利架构与制度安排，都不可一概而论，必须根据具体协调情况，提前进行针对性的研究。

参考文献

[1] 朱雪忠，唐春．拟议 中的全球专利制度研 究[J]．中国软科学，2005(7)：54-68．

[2] 唐春 ，朱雪忠．拟议中的全球专利制度及其对我国的影响[J]．科技 与法律 ，2003(2)．

[3] 唐春．拟议中的全球专利制度研究[D]．武汉 ：华 中科技大学硕士学位论文，2004．

[4] GRAIN．One global patent system?WIPO’s Substantive Patent Law Treaty [EB／OL]．http：／／listbox．wipo．int／wilma／sepeforum2003／msgO0017／wipo-sph-2003一en．pdf．2004(12)．

第2篇：专利制度的特征范文

论文关键词　商业方法专利　专利制度　专利主题　审查标准

一、商业方法专利定义

商业方法专利到目前为止还没有统一的定义。世界知识产权组织(WIPO)以及美、日、欧等国都是为了各自的需要而对商业方法专利做出相关的定义。WIPO对商业方法专利作出的定义是：对借助数字化网络经营商业的、有创造性的商业方法申请的专利。美国专利局对美国专利分类号705类提供的定义是：装置及相应执行数据运算操作的方法，应于商业运作、行政、企业管理或财务资料处理的装置及其对应的方法。欧洲专利局对商业方法专利的定义是：涉及人、社会与金融之间关系的任何主题。它主要是根据实际的操作进行界定的，而不是理论。从这些有关商业方法专利的阐述可以看出，商业方法专利是以计算机技术迅速发展为前提而产生的，要求各国执法机关能迅速对其作出反映。由于商业方法专利本身是一种经济政策，对各国产业发展有着重要影响，因此在法律上能否作为专利客体存在着很大的争议，各国回避在立法上对其进行定义，以便今后能采取对其有关的政策。由于各国一般认为只有通过技术手段实施的商业方法发明才能做为专利客体，所以笔者认为也可以对商业方法专利进行如下定义：排除纯粹的智力活动规则，在计算机硬件或软件的辅助作用下，进行商业管理经营或对商业信息进行技术处理的方法。

二、主要国家或地区商业方法专利制度分析

在专利制度刚建立时，各国都排除了对商业方法的专利保护，其原因是商业方法不具备专利法中对发明或技术方案的规定。自1998年美国在State Street Bank& Trust案件中抛弃其一贯坚持的“商业方法专利除外”原则，开启商业方法专利保护的先河之后，各国纷纷开始根据本国的需要承认商业方法的可专利性，建立相关专利制度。

（一）美国

在一系列对商业方法专利产生深远影响的案例后，美国立法部门开始行动，对商业方法专利采取的保护措施以法律的形式进行了规定。1996年2月美国专利与商标局（USPTO）正式颁布了《与计算机有关的发明的审查指南》，提出应像其他方法专利一样给商业方法专利以合理待遇，随后从其专利审查程序中删除了商业方法除外原则。1999年12月生效的《美国发明人保护法》，确定了商业方法的在先使用保护，针对过去普遍存在的未申请专利而以商业秘密的形式使用的商业方法，创设了第一发明人以在先使用作为侵权抗辩的一种制度。2000年3月USPTO提出了一项商业方法专利行动计划，提高了商业方法专利申请的审查能力，改善了授权商业方法专利的质量。2000年7月USPTO公布了商业方法专利白皮书，目的是确保高质量的商业方法专利并有利于发展电子商务产业，以“自动化财务或管理数据处理方法”作为商业方法的正式名字，并归属于美国专利第705类。综上可见，美国在积极推动并采取各种措施来完善商业方法专利保护，在对问题专利的解决中，不断反思其制度的合理性，提出了提高专利质量和合理限制专利申请的具体建议。

（二）欧洲

欧洲在美国对商业方法专利制度的态度变化时意识到，如果想在将来的国际知识产权竞争中取得优势，就不能一味的否认商业方法专利，限制对其授权。尽管对商业方法是否应该授权还存在争论和分歧，但欧洲专利局（EPO）在专利审查政策上已经改变了立场。2000年5月EPO向三局提交一份报告，阐明了对商业方法发明专利申请进行审查的态度，并提出了相应的审查原则。2001年11月EPO公布了修改后的审查指南，将商业方法纳入专利的保护范围，表明在计算机实施的发明的专利保护上，EPO开始向USPTO的实践靠近。2002年2月欧洲委员会颁发了《以计算机实施的发明的可专利性指令草案》，该草案规定被授予专利权的商业方法必须与计算机网络技术相结合。由上可见，EPO在以计算机实施的发明专利保护上态度趋向开放，但相对于USPTO还是比较严格的。

（三）日本

日本对商业方法专利保护的态度和行动非常积极。为满足本国利益需要及维护本国商业方法专利申请人利益，日本特许厅（JPO）在不断调整有关法律政策。1999年12月日本颁布了《与商业有关的发明的审查》，规定了对商业有关发明的审查应作为计算机软件相关发明来进行。2000年12月JPO公布了修改后的《专利和实用新型审查指南》，对计算机程序和商业方法进行判断，细化了专利分类，严格了商业方法发明的授权条件。2002年4月日本国会公布了修改后的《发明专利法》，对软件专利加强了保护，为进一步实施商业方法专利保护提供了法律保障。

三、主要国家或地区商业方法专利制度比较研究

商业方法专利是结合了计算机技术的新事物，各国专利局对其授权越来越趋于一致，但由于各专利大国对商业方法专利申请的态度和策略不同，在各国相关制度中，商业方法成为可专利的主题的条件和商业方法可专利的审查标准仍存在着区别。

（一）商业方法成为可专利主题的条件

商业方法要成为可专利的主题，必须符合一定的条件。美国《专利法》第101条是这样规定可专利性主题的：“任何新颖而实用的方法、制成品、合成物、机器，或者上述各项的新颖和实用的改进，都可以按规定的要求与条件，获得专利权”。美国最高法院确立计算机软件可专利性的原则是：计算机程序并不是不可专利主题；包含数学算法应用的专利请求范围被视为一个整体时，才可成为专利标的。在经过一系列有关商业方法专利案例的解释和拓展后，美国法院认为判断一项标的是否可成为专利主题，不应局限于上述法定的四项标的内容，而要看这项标的的本质是否具有“有用性”。只要这项标的能产生实用、具体且有形的结果，则表明这项标的能产生实际意义的价值，即可成为专利主题。这也是对商业方法专利实用性要件的重新诠释。

欧洲对可专利主题的要求是具备“技术特征”。根据《欧洲专利条约》第52条第1款的规定，任何技术领域的发明，只要具备创造性，新颖性且能在产业上运用，就可以授予专利。第2款的规定，计算机软件和程序不能授予发明专利。欧洲专利局对此做出解释，第1款中的发明必须具备技术的和具体的这两种特性。而在《关于欧洲专利授权的实施细则》中，规定了可专利的主题必须是针对技术领域的技术问题，应把其限定在发明的技术特征范围内。可见，在欧洲，技术性质是对可专利主题的最基本要求，同时也是一项发明创造获得专利权的首要条件。依据《欧洲专利公约》第52条第2款的规定，商业方法与计算机程序本身不能成为可专利的主题，但对于包含了商业方法与计算机程序的专利申请，只要这项方法或产品具有技术特征，则这项申请可以授权。因此对于商业方法与计算机程序而言，若具有技术特征即可成为可专利的主题。

日本采取实用主义策略，其专利政策与美国类似。对于可专利的主题，日本《专利法》第2条第1款规定：“利用自然规律先进的、新颖的技术构思可视为发明。”对可专利主题有三个方面的要求，物体硬件资源的控制及处理；物体的物理性质或技术性质进行的信息处理；使用硬件资源处理。商业方法要成为受专利保护的主题必须满足上面条件，因此，在日本，纯粹的商业方法被排除于专利保护之外，只有和技术结合的商业方法才可授予专利。

美国对商业方法专利的技术性要求已不存在限制，已用“实用性”代替了“技术性”，一切发明只要能产生实际价值就能成为可专利的主题。而欧洲和日本，商业方法要成为可专利的主题必须坚持着“技术性”的要求。

（二）审查标准

目前美日欧对商业方法专利的态度都是肯定的，但在审查制度上却不尽相同。在确定一项商业方法发明能成为可专利的主题后，能否授予其专利权还要取决于对该商业方法的新颖性、创造性和实用性的判断。只有达到这三个判断标准的商业方法才可被授予专利。

新颖性审查是为了保证所授权的专利是首创的。目前只有美国等少数几个国家使用先发明原则，因为这种原则在实践中难以操作。其他大多数国家采用的是先申请原则，以申请日进行判断所申请发明的新颖性。

创造性审查是专利审查的关键。对专利的创造性审查判断是对其非显而易见性的审查判断。美国专利法对商业方法的非显而易见性的规定是：审查一项商业方法专利申请的非显而易见性应同审查一般专利申请一样。但对其的判断关键在于这项商业方法发明是否运用了技术手段和技术效果。因此美国专利局，对商业方法发明非显而易见性的判断与普通专利的判断相比较时，更注重的是判断同领域技术人员的水平高低和确定“在先技术”的范围。在对商业方法发明创造性的判断上，日本特许厅明确了“对一项使用计算机的商业方法发明进行的判断应该是对其整体的包括涉及到商业方法部分的创造性的判断”。表明其判断不仅包括计算机硬件和软件的部分，还包括商业方法本身的部分。可见日本特许厅在对创造性的审查上比美国更加严格。欧洲专利局在2001年的新审查指南中指出，在一项商业方法专利申请中，商业方法的技术特征是显而易见的，但其本身特征对同领域的技术人员来说是非显而易见的，则认为权利要求不具备创造性。欧洲专利局在处理商业方法专利的申请时，审查严格指向的是其技术特征，而不是商业方法本身。

一项发明在申请专利时首先应对其进行实用性审查，其后才是新颖性和创造性的审查。在美国已发生的有关案例中，专利审查基本上己用“实用价值”法则代替了“实用技术"法则，作为一项发明是否可授予专利权的依据。而在欧洲，其专利公约规定“只要一项发明能在各种产业中使用，包括农业中创造或使用的发明，则认为其能在产业上应用”。欧美国家在对商业方法的实用性进行审查判断时，只考虑这项发明是否可以应用，而不考虑其是否能在电子商业经营过程中能否产生实际的效果。

第3篇：专利制度的特征范文

关键词：美国法律　美国经济　专利改革法案　先申请原则

2009年3月3日，美国两党议员同时向参众两院递交了《2009年专利改革法案》(以下简称“法案”)，这是近年来美国议会第三次审议专利改革法案，前两次分别为《2005年专利改革法案》和《2007年专利改革法案》。2007年9月7日，美国众议院以220票赞成、175票反对，通过了《2007年专利改革法案》，但该法案在2008年递交参议院批准时未能获得通过。《2009年专利改革法案》与前两部法案相比并无太大变化，其目的是“提高专利质量、增加专利诉讼方的确定性”；如果该法案能够获得通过，这将是自1952年以来美国最大规模的专利制度改革。本文将在回顾近年来美国专利法改革的历史背景的基础上，分析美国《2009年专利改革法案》引发的争议和分歧，探讨美国专利改革之动因。

一　美国近年来专利法改革的历史背景

美国是世界上较早建立专利制度的国家之一。在1787年制宪会议上，弗吉尼亚州及南卡罗来纳州代表提议设立专利制度保护发明家。当时虽有人顾虑到欧洲王室授予专利所造成的“垄断”局面，但却一致认为“专利带来的社会利益将大大超过国家给予发明家个人的利益”。因而在美国宪法第八条第八款中规定：“保障著作家和发明家对其作品及发明物于限定时间内专有权利，以奖励科学和实用技艺的进步。”在此基础上，国会于1790年2月16日通过专利法案，4月10日经华盛顿总统签署后成为美国第一部专利法。该法颁布后，历经1793、1836、1837、1842、1849、1852、1861、1870、1921等多次修订，美国专利法逐渐形成相当完善的制度。

20世纪50年代以来，美国专利法又进行了三次较大的变革。

第一次变革发生在1952年。当年7月19日，美国总统杜鲁门签署新的法案修改专利法，是为1952年美国专利法。该法案修订、整合了历次专利法案，并融合了美国专利法史上的重要判例，于1953年1月1日正式实施。

第二次变革是在1982年开始的一系列改革。从1982年开始，美国国会对专利制度的运作方式进行了两次调整。一是专利案件司法上诉程序的变化。1982年10月1日开始生效的《联邦法院改革法》(The Federal Court Improvement Act)设立一专门联邦上诉法院(The Court of Appeals for the Federal Circuit)，受理所有来自各地方法院(district court)的专利上诉案件，以及专利商标局各委员会(boards)的上诉案件。该法院的设立彻底改变了美国的专利政策，大大强化了对专利的保护。二是美国专利商标局(The United States Patent and Trademark Office，USPTO)自身费用结构和资金供应方面的改革。从20世纪90年代初开始，国会将美国专利局从由财政拨款、只收取象征性专利申请费用的机构改造为由其收取的费用提供资金的机构。上述改革在当时被认为只是行政和程序的调整，而不是本质上的变化。现在，这些看似普通的程序改革共同发挥作用，显而易见已经使美国专利政策和实践发生了自1836年以来最深刻的变革。

第三次是2005年至今的这次变革。2005年6月8日，拉马尔・史密斯(Lamar Smith)众议员引入了备受争议的2005年专利改革法。拉马尔将该法称为“自国会通过1952年专利法以来对美国专利法的最全面的修改。”通过该法，立法者希望能实现三个突出目标：(1)提高专利质量；(2)减少失控的专利诉讼；以及(3)将美国专利法和世界其他国家统一。2007年美国众议院通过了改革法案，但在2008年参议院的表决中却遭否决。2009年3月初，美国参众两院再次启动了专利改革的程序，对《2009年专利改革法》进行辩论。

二　美国专利改革的焦点问题

2005、2007和2009年的改革法案在美国备受瞩目，其中最引人注目的修改之一是从“先发明原则”转向“先申请原则”。其他提议修改的内容还有损害赔偿、创设专利授予后的异议程序、设立专利审判和上诉委员会等几个方面。笔者将依据《2009年美国专利改革法案》做进一步分析。

(一)从“先发明原则”(First to Invention)转向“先申请原则”(First to File)

在专利审查过程中普遍存在两种原则：一是以申请先后为准，只对最先提出申请的申请人授予专利权，即“先申请原则”。二是以发明先后为准，对最先完成发明的发明人授予专利权，即“先发明原则”。目前，世界上绝大多数国家采用先申请原则，而美国长期采用先发明原则。根据这一原则，最先提出申请的发明人不一定最终得到发明权。如果另外有人先期做出同一或相似发明，该人即使没有先于他人申请，也有机会在特定时间内通过“冲突程序”(Interference Program)向专利局提出申请，从而可能通过专利局的最后裁定而最终成为专利权人。这种制度显然有其优越性，有利于保护先发明人的利益。美国专利商标局前局长唐纳德・W.班纳(Donald W.Banner)认为，“‘先发明原则’可以保证发明人有一年的宽限期(grace period)，从而保护发明人在一年的时间里能够避免公诸于众的不良影响，同时也可以给发明人在这一期限内考虑是否申请或者出售其发明的权利，从而提高了专利的‘效率’。并给予发明人以评估发明的商业价值的机会。”当然，美国国内也存在一些反对意见。如竹中俊子教授(Toshiko Takenka)认为，尽管美国在法律制度上采用的是“先发明”原则，而实际上超过99％的申请案是在“先申请”制度下审查授权的，因此，美国在实践上实行的是“先申请”制度。这一制度给专利申请过程造成了很大的不确定性，从而增加了专利诉讼的机会。近年来，美国一些申请专利数量较多的公司，如微软、国际商业机器公司(IBM)等跨国公司，不断游说美国国会将法律改为“先申请原则”，但一直未果。

在本次改革中，“法案”第一条将美国专利制度转化为“先申请”制度，对争讼的发明给予申请在先者优先权。此前规定的冲突程序被一个决定争讼的发明中先申请者是否恰当的派生程序所代替，这一程序将比冲突程序更快捷，成本更低。该条款还通过设置宽限期，公开披露被争讼的发明主题来鼓励信息共享，防止专利丧失优先性。

(二)改变专利损害赔偿的计算方式

关于损害赔偿计算方式是本次专利制度改革的重点内容之一。由于这一规定对专利权利人和侵权人的影响都非常重大，因而成为改革法案中最受争议的内容之一。

美国现行法律对专利侵权的赔偿有专门的规定，将合理的专利使用费作为这种“合理赔偿”的最低限额。《美国专利法》第284条规定：“根据有利于原告之证据显示，法院应对原告因专利受侵害之程度做出判决，给予足够之赔偿，其数目不得少于侵权人实施发明所需之合理权利金，以及法院所定之利息及诉讼费用之总和。陪审团如未能确认损害赔偿额，法院应估定之，以上任一种情形下，法院均得将决定或估定之损害赔偿额增加至三倍。法院得请专家作证，以协助决定损害赔偿或在该状况下合理之权利金”。

“法案”第四条保留了被侵权专利的损害赔偿应不少于“合理的特许使用费”的现有规定，并进一步要求法庭进行分析以确保判定“合理的特许使用费”时能够反映该专利的“相对于先前工艺的特殊贡献”的经济价值，即依据宪法第一条第八款所规定的促进科学和艺术发展方面的贡献。

该法还要求法院识别“合理的特许使用费”的决定因素，确保法官或陪审团在估量被侵害者损失时有清楚的档案可供权衡。如果一项发明存在任何未被执行的市场许可行为的话，法院在确定“合理的特许使用费”时还需考虑到这一点。

“法案”第四条还对损害赔偿的计算方式做出了重大修改。根据法案的规定，损害赔偿要基于专利对现有技术的贡献所具有的市场价值。法院在计算损害赔偿时通常使用两种方法来处理各种因素的影响：“整体市场价值”和“分拆”。如果消费者对整个侵权产品的需要是基于专利特征上，专利赔偿应该按照整个产品的市场价值计算。而“分拆”是指在损害赔偿中将侵权人在侵权产品中附加的改进、非专利因素、制造、商业风险等价值扣除。

(三)创设专利授予后的异议程序

美国现行的专利异议程序是放在专利侵权诉讼中进行的，即只有当专利持有人已经或者已威胁专利的使用人，专利使用人才能向法院就专利的有效性提出异议。正如赵启杉教授所说：“这种制度对专利使用人而言只能是盾而不可能是矛。如果专利使用人不将某项专利投入商业化使用，则很难引起专利权人以诉讼相威胁，也就不可能对该项专利的效力提出异议。”

本次专利改革法案在美国专利商标局新设了一个专利授予后的异议程序，专利权利人外的申请人可以在不迟于专利被授予后的12个月内请求专利商标局启动该程序申请确定该专利有效性，无需再向法院提讼确定专利有效性。其理由主要为：当前的专利法对专利提出异议的途径局限于复审程序或高额的诉讼，而新设立异议程序据称可以在诉讼成为必需之前就提供相对经济及迅速的确定专利有效性的专利异议途径。然而，这个异议程序使侵权人可以轻易地对有效专利不断提出异议和挑战，增加了专利权人和投资人的成本和不确定性。

法案扩充了一方当事人依据美国专利法第301条向美国专利商标局举证的证据规定，还规定专利所有人需要提出被争讼专利在申请前一年在美国已被公开使用或销售的书面证明。根据美国专利法第302条所规定的再审查请求可以依据在先的技艺、在先的公开使用或销售等理由，并要求双方再审查。

(四)设立专利审判和上诉委员会

设立专利审判和上诉委员会是本次改革的又一重要内容。美国现行专利法中的“专利上诉和冲突委员会”被新的专利审判和上诉委员会所取代，该委员会的职责有：(1)审查检察人员对申请做出的不利决定和再审查程序；(2)启动派生程序；(3)启动专利授予后的异议程序。

(五)限制审判管辖地和审判管辖权

在管辖问题上，法案也做出了大量修改，排除了制造地管辖，并对被告所在地和侵权行为地做了大量限制性的规定。

依据法案第八款，专利侵权的民事诉讼行为，仅能在下述法院提起：(1)被告主要经营场所或合并及设立地点所在的法院；对在美国拥有子公司的外国公司来说，为其子公司的主要经营场所或合并及设立地点所在地法院；(2)被告实施实质权行为，拥有被告控制的、定期的、固定设备的地点所在地法院，而这些设备应构成被告经营活动的实体部分；(3)主要原告居住地法院，如果诉讼中的主要原告是高等教育机构或非营利性专利和许可组织的话；(4)原告居住地法院，如该案中唯一的原告是一名发明人，他有资格成为“微型实体”。

从上述规定可以看出，法案对专利纠纷中绝大部分法院的管辖权都做出了限制。正如中国学者程永顺所言：“(这些限制)很容易被被告人利用，使他们可以根据自己的意愿，将管辖权限限制在特定的法院，由倾向于被告的法官审理，这在诉讼中无疑对被告人极为有利而对寻求专利保护的专利权人非常不利。”

三　美国专利法改革进程中的争议与分歧

专利法改革法案公布以后，引发了美国国内各界人士及国际社会的广泛关注与争论。如前所述，《2007年专利改革法案》最终在众议院以高票获得通过，而在参议院却遭否决，可见专利改革进程的背后有着错综复杂的利益冲突。纵观整个美国专利法改革进程，以下三方面的问题是《2009年专利改革法案》顺利通过的主要障碍。

(一)不同企业和公司之间的争议

美国专利改革法案的提出，造成了不同公司和企业间的紧张关系。包括微软、苹果等科技巨头在内的高科技企业对专利改革法案表示支持，认为该法案有利于保持美国在创新方面的领导地位，能够减少低质量专利的产生，减少专利诉讼爆炸的现象，并降低诉讼成本。而与此同时，专利改革法案也受到美国百时美施贵宝(Bristol-Myers Squibb Company)、强生公司(Johnson&Johnson)和安进公司(Amgen)为代表的制药及生物科技企业、专利投资公司及制造业的强烈反对。它们认为，专利改革法案将会弱化美国对知识产权的保护。双方对法案的看法有如此迥异的差别的主要原因，在于双方对“先申请原则”所持的态度。积极推动美国由“先发明原则”转向“先申请原则”的动力除了美国专利商标局、国家科学院知识经济中的知识产权委员会及美国知识产权法协会以外，主要是微软这样的大公司；而小企业和个人则担心其资源缺乏将使自身处于不利地位。

(二)各州之间的矛盾和争议

在专利改革的问题上，美国各州之间所持的态度也很不一致。2008年初，在《2007年改革法案》在众议院获得通过，即将送交参议院审查表决之际，美国各州议员纷纷致信参议院议员和议长，表达他们对该法案的态度。在美国50个州中，有22个州的议员在信中表达了反对态度。以田纳西州和亚利桑那州为例，这两个州的制造业比较发达，因而其议员担心专利法改革会影响本州制造业的发展。加利福尼亚州有很多生物科技、电子、医药技术和通信方面的高科技企业，该州的议员也担心这些企业会因专利制度的相关改革而使自己受到削弱和打击，因而对专利改革持反对的态度。这些持反对意见的州普遍认为，改革将降低发明者的动力，削弱中小企业同大企业竞争的能力。

(三)不同市民团体和利益集团间的争议

美国专利法的改革还在不同市民团体和利益集团间引发争议。《2009年改革法案》公布之后，美国知识产权法律协会、美国软件与信息工业协会等立即表达了对改革法案的欢迎和赞同的态度；而此后不久，美国商业和工业委员会等23个市民团体则联名致信参议院议员里德(Reid)和麦康奈尔(Mcconnell)、众议院议长佩洛西(Pelosi)和众议院议员贝纳(Beohner)，强烈反对通过改革法案。他们认为：“这项立法将危害美国的小发明者、大大小小的国内制造业者、风险投资者、农业机构、生物科技、制药公司、非营利性研究财团和研究型大学。”

四　美国专利法改革的动因

美国国会为何要大力推行本次专利法改革?是因为国内某些产业、某些利益集团的推动和游说，还是到了根本变革的时刻而不得不做出改变?笔者认为主要有如下几方面原因：

首先，国际知识产权制度与美国知识产权制度的冲突与协调。美国知识产权制度一直走在国际知识产权制度的前列，但却仍然存在一些与其相矛盾之处。以“先发明原则”为例，美国是西方发达国家中至今还在其专利法中坚持实行“先发明原则”的唯一国家。近年来，在国际专利协调问题上，美国一直站在专利法国际协调、甚至建立统一专利审批制度的立场上。而从专利法的国际协调角度来看，“先发明制度”完全是美国独特的制度，在国际上并没有市场。在这一点上，美国坚持“先发明制度”似乎与其国际协调的政治目标不尽一致。因此，受国际知识产权制度发展的影响，美国专利制度的变革亦在情理之中。

其次，传统产业与新兴产业发展的碰撞。本次专利改革的主要支持者是专利公平联盟。该联盟的奠基成员包括苹果公司、思科公司、戴尔公司、惠普公司、英特尔公司、美国美光(Micron)公司和美国甲骨文(Oracle)公司。这些公司代表了美国高科技公司等新兴产业的利益诉求。他们认为，通过提高专利质量、限制专利侵权司法诉讼权力的滥用，专利制度必将在鼓励创新和促进经济发展方面发挥更大的作用，因而积极支持并大力推动美国专利制度的改革。美国小发明者、大小国内制造业者、农业机构等传统产业自身的专利拥有水平较低，他们希望得到强有力的保护，担心专利制度的相关改革使自己的竞争力受到削弱和打击，因而对专利改革持反对的态度。

第三，解决专利爆炸带来的一系列问题。如前所述，20世纪80年代以来，美国专利制度发生了根本性变革。美国专利和经济创新专家亚当・杰夫(Adam B.Jaffe)和乔希・勒纳(Josh Lerner)认为：“检验标准的降低和专利申请数量的增加已经导致美国批准的专利数量显著增加。”美国授予的专利数量在1930～1982年间，每年低于1％。此后，美国专利申请数量以爆炸似的速度增长。20世界90年代中期，美国专利申请量年增速为8％；到了90年代后期，年增速达到了13％。专利申请量剧增引起的最直接的后果有三：(1)专利质量降低、问题专利(Questionable Pa-tents)增加。美国联邦贸易委员会在2003年10月的“促进创新”报告认为：“问题专利”是指不当授权的专利，包括不符合现行专利法规定的授予条件，以及虽然可以授予专利，但权利要求范围过宽的专利。问题专利会阻碍创新或者提高创新的成本。(2)“专利丛林”(Patent Thicket)的出现。“专利丛林”是指在某一技术领域的专利过多，并且为不同的专利权人拥有，形成了相互重叠而细密的专利网(PatentWeb)。因此，一个渴望正当推出产品的公司如果不获得多重的许可就不能做，而获得这种多重的许可又是相当困难的。这就阻碍了专利在商业产品上的开发和应用。(3)专利诉讼的爆炸性增加问题。在专利申请和授予数量剧增的同时，美国专利诉讼案件数量也在同步增加。在整个20世纪60年代和20世纪70年代，专利诉讼的数量大体不变，在20世纪80年代，专利诉讼随着专利授予数量的增加而开始显著增加，在20世纪90年代数量激增。专利诉讼的迅速增加使得律师而不是企业家和研究人员成为竞争性诉讼斗争的参与者。因而，美国专利系统开始偏离了创新，技术进步和经济增长也因此受到了影响。

第4篇：专利制度的特征范文

一、知识产权与自主知识产权

知识产权是关于工业、科技、文学和艺术领域内以及其它来自智力活动所取得的一种财产属性的权利，是法律确认的产权。

保护工业产权巴黎公约和保护文学艺术作品伯尔尼公约把知识产权定义为：工业产权和版权两大类。工业产权包括：发明专利、实用新型、外观设计、商标、服务标志、厂商名称、原产地名称和制止不正当竞争，这是传统的有效的定义。世界知识产权组织和联合国的专门机构把知识产权定义为：文学艺术和科学技术所指的版权；与表演艺术家的表演活动、与录音制品和广播有关的权利，与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利；与科学发现有关的权利；与工业品外观设计有关的权利；与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利；与防止不正当竞争有关的权利；一切其他来自工业、科学、文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。这是涵盖面最广的定义。世界贸易组织与贸易有关的协议把知识产权定义为：版权与有关权；商标权；外观设计；标志；发明专利；计算机软件；动植物品种；集成电路；生物技术；未公开信息；对技术合同符合条款的控制。

二、企业自主创新

企业作为市场经济的主体，在市场经济条件下，必须朝着建立现代企业制度的目标迈进。企业构建符合现代企业制度要求的法人治理结构，实现独立经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品生产和经营目标，关键是要通过自主创新，获取具有自主知识产权的技术、产品和品牌。

自主创新是与模仿、引进相对应的概念，是指自己创造出来的能够取得自主知识产权的创新，包括原始创新、集成创新和在引进先进技术基础上的消化吸收再创新。原始创新是获得更多的自主知识产权，在科学前沿和战略高技术领域占有一席之地；集成创新是指使各种相关技术有机融合，形成具有竞争力的产品和产业；在引进先进技术基础上的消化吸收再创新是指在别人先进技术基础上经过创造性劳动取得的创新成果。

三、知识产权与企业自主创新的关系

21世纪是知识经济时代，知识产权取代了土地、资源、资本而成为企业制胜的关键，成为现代社会财富的主要体现。知识产权制度特别是专利制度是企业在市场经济条件下进行技术创新的一种动力机制，也是企业保护自身技术创新成果的法律保障。企业未来的竞争就是知识产权的竞争。

对企业自主创新成果最有力的知识产权保护就是获取专利权。授予专利权应当具备新颖性、创造性和实用性，而新颖性是专利保护的首要条件。技术创新是企业获得专利的重要前提，技术创新过程本身也是一个获得专利等自主知识产权的过程。没有自主创新，就谈不上自主知识产权，自主创新是企业获得知识产权的源泉。

a）知识产权制度是企业自主创新的动力

技术创新往往需要投入相当大的人力、物力、财力，企业通过所获得的知识产权来保护自身的创新成果，从而在一定期限内占领市场，不仅能收回研究开发成本，而且可以从对技术和市场的占领中获得丰厚的利润，使技术创新活动走向良性循环。相反，如果企业的技术创新成果得不到法律保护，一旦公开就很容易被别人无偿地仿制和使用，企业权益将受到侵害，这样将打击企业技术创新的积极性。知识产权制度赋予企业的知识产权保护功能以及由此衍生出的激励发明创新的功能，能够有效地促进企业技术创新。

b）知识产权有效配置企业自主创新资源

专利制度鼓励发明创造尽早公开，在公开的情况下对发明创造进行法律保护，其他企业可以充分利用这些公开的专利文献，不断继承、更新和突破专利文献中记载的技术内容。世界知识产权组织的研究结果表明，全世界最新的发明创造信息，90%以上首先是通过专利文献反映出来的，在研究开发中充分运用专利文献，发挥专利制度的作用，不仅能提高研究开发的起点，而且能避免低水平重复研究造成的浪费，节约40%的科研开发经费和60%的研究开发时间。

在经济全球化的今天，知识产权与自主创新密不可分，企业在重视自主创新的同时，必须建立健全本企业的知识产权管理制度，将知识产权贯穿于企业技术创新的全过程。只有这样，才能激发创造热情，促进技术进步，增强企业的自主创新能力。

企业是市场的主体，也是自主创新的主体，在进行创新型国家建设过程中，必须提升企业知识产权能力。知识产权能力指知识产权的创造、管理、保护和运用的综合能力。创造是知识产权的来源，管理贯穿于知识产权制度的各个环节，保护是知识产权的护身符，运用是建立知识产权制度的根本目的。知识产权保护只是知识产权能力建设的一个重要方面，能力建设的其他各个重要环节都要加强、提高。

一、提升企业知识产权能力是实现经济增长方式转变的需要经济增长是经济发展的中心内容，是影响社会发展的重要因素。经济增长既依赖于生产要素投入的增加，也依赖于生产要素使用效率的提高。一系列经济学的研究充分表明，现在社会技术进步已经成为经济增长的重要内生要素。

技术创新离不开知识产权，知识产权制度的目的就是通过激发发明创造，鼓励技术创新，以此促进经济、社会和科技的协调发展。发明创造作为一种无形财产，具有消费上的非排他性与获得利益上的非独占性，因而具有明显的公共商品属性和外部性特征。这种外部性特征尽管在一定程度上可能有利于创新技术的溢出和扩散，从而带动整个社会的技术进步，但就创新者本人而言，其创新投入得不到应有的补偿，模仿者反而仅以微小的代价就可以获得利益，必将挫伤其创新的积极性。同时，对既有发明创造缺乏足够的保护，还可能使得潜在的发明者对其创造活动缺乏足够的预期，这些都将使得社会的创新活动得不到足够的激励，从而阻碍创新的发展。为了提高人们技术创新的积极性，确保创新者能够获得足够的私人收益率，将技术创新的外部性内部化，国家创设了知识产权制度。知识产权制度之所以能够有效激励技术创新，根本在于国家授予权利人以合法垄断，垄断能够确保创新者获得足够的创新回报和排除他人的模仿。一般而言，垄断比自由竞争要缺乏效益，但通过权利人的垄断，能够有效减少发明创造过程中的外部性和搭便车问题，知识产权成了鼓励创新的重要工具，使得创新者能够放心的进行R&D活动。另外，国家为了平衡社会利益，减少垄断可能带来的危害，又规定了权利人必须公开其技术内容和专利权的保护期限。

二、提升企业知识产权能力是增强企业市场竞争能力的需要。

知识产权，特别是专利制度最初建立的目的是通过授予企业合法垄断以实现技术进步。但对于专利制度所带来的垄断，长期以来人们怀着怀疑的态度。十九世纪初，在重商主义影响下专利被认为是自由贸易的障碍，当时的普鲁士政府在废除境内关税的同时，意图在德国全境废除专利法。1869年，同样的运动导致了荷兰专利法的废除。但随着世界范围内经济危机的发生，贸易自由主义转向保护主义，反对专利的浪潮开始平息。在讨论专利制度存废时，人们对于专利制度的意义已经达成了一定共识，即通过专利的合法垄断，能够有利于保护创新，减少外部性问题，从而促进企业专利活动。

第5篇：专利制度的特征范文

[论文摘要] 专利侵权是一类特殊的民事纠纷，其特殊性主要表现在专利的科技属性及专利诉讼的复杂性对程序设计提出了特殊要求。目前，我国专利纠纷的审理适用普通民事诉讼程序，只是在管辖、当事人适格等个别问题最高人民法院作了特殊规定。在笔者看来，这些规定远远不能满足专利纠纷的特殊属性及其对程序设计的特殊要求。本文将重点介绍与阐释美国专利纠纷中若干特殊程序设计，并从比较法角度对我国相关制度完善提出若干建议。

一、问题的提出

我国加入WTO后，随着专利申请数量的增加，专利纠纷的数量也在呈现迅速增长的态势。为了应对专利纠纷大量增

加、审理难度与其他民事纠纷相比较为困难的司法现状，最高人民法院院也积极地采取了应对措施，特别是于2001年6月颁布了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，对专利纠纷的受理、管辖、保全及我国专利法部分条文的确切含义作出了法律规定，增强了司法实务中的操作性。但笔者认为：专利本身以及专利纠纷所呈现出的特殊性是增加专利诉讼复杂程度、审理难度的最根本原因。要妥善解决专利纠纷，必须根据专利及专利纠纷的特殊性进行程序性设计或修正。因此，类型化的程序应当是专利纠纷妥善解决的必由之路。

目前，TRIPS协议中所要求的各国对知识产权的保护措施或救济程序以及笔者对我国台湾地区以及美国的专利诉讼程序的研究也证明了笔者以上的观点。因此本文中，笔者将对专利诉讼类型之——专利侵权诉讼的特殊性进行研究，并提出针对该特殊性的若干诉讼程序设计建议。

二、专利侵权诉讼的特殊性

1.专利侵权诉讼的科技属性

专利制度从诞生发展到现在，其根本目的在于鼓励、保护、利用发明与创作，从而促进产业发展。因此，无论最初作为“特权”存在的专利，还是现代作为民事权利存在的专利，其授予的对象只能是那些具备“新颖性”、“创新性”的科技与技艺。随着科学技术的发展，作为专利授予对象的科技、技艺或方法也在不断地拓展。18世纪之前，专利授予的对象往往是某方面技师在其工作领域的特有技术，例如：1331年英王爱德华三世授予的一项专利为工艺师约翰.卡姆比（John Kempe）在缝纫与染织方面的技术；1421年，意大利建筑师不鲁内莱西（Brunelleschi）发明“带吊机的驳船”而被授予专利。即使是1474年威尼斯颁布的世界上第一部最接近现代专利制度的法律，专利的主要授予对象也是在威尼斯实施的有关技术。专利制度发展到现在，其授予对象已经大大拓展，范围涵盖人类生产与生活的各个方面。目前世界各国通用的国际专利分类标准（International Patent Classification）即IPC标准，将专利共分为八类：人类生活资料、作业与运输、化学与冶金、纺织与造纸、固定建筑物、机械工程、照明、供热、武器、爆破、物理、电学等。我国专利法及相关法律并没有以列举的方式明确专利客体的范围，但我国的专利客体范围应当说比西方国家的更广泛。“在许多国家，实用新型与外观设计也受到知识产权法的保护，但却不在专利法中，这些客体所享有的权利也不一定是专利权……”但我国法律规定：除了违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不授予专利权外，其范围基本囊括所有人类生产、生活的全部方面。从科学技术角度看，专利客体的广泛性及多样性使专利中蕴涵的技术新颖性、创造性也呈现复杂、多样的特点。在我国，专利中的新颖性及创造性特点是在申请人申请专利时的说明书中体现的。一旦经过实质审查且无人提出异议，则专利的科技属性即被专利行政机关认可，同时授予申请人专利证书。

如果专利未疑被侵权，从实体法角度看，专利的科技属性似乎被隐藏起来，显示出隐蔽性特征。这主要归因于专利权客体的使用方式与普通物权客体的使用方式有异。专利制度中对客体的使用主要是利用专利制造、销售或许可他人制造、销售某种专利产品。而该专利产品被最后消费者购买后，只要目的是使用该产品，其并不会关心、留意其中的科技属性，除非其是为了研究、仿制、剽窃产品中的技术、工艺等科技内容。因此，专利的科技属性在专利被授予后，则只有被侵权，在诉讼过程中才会显现出来，呈现显性特征。

在侵权诉讼中，专利的科技属性是通过以下几个方面表现出来的：

(1)对当事人影响

专利侵权诉讼的原告在诉讼中要收集被告涉嫌侵权物品中所表现出来的制造技术与工艺证据；该涉嫌侵权的技术或工艺已经落入原告专利中技术、工艺的范围；被涉侵权行为给原告造成的损害结果及损害数额。而被告主要收集并论证原告的专利中的技术或科技已经丧失新颖性或创造性，并提出原告专利权无效的抗辩；被告制造或销售产品所使用的技术或工艺与原告专利中的技术或工艺并无实质联系；

(2)对案件审理的影响

对于专利侵权纠纷的案件审理来说，科技属性主要表现在：法院必须在案件审理中对专利的范围进行认定；必须对被诉侵权的产品或方法与专利范围进行比对。

正是基于以上的原因，英美法把包括专利权在内的无形产权称为“诉讼中的动产”（Choses in Action）。也就是说，这种动产的存在，只有通过诉讼才能充分体现出来。就专利权来说，专利法授予专利权人独占权，包含许可或禁止他人实施其专利技术的权利。如果有人违反法律而擅自利用了有关专利技术，专利权人就可能向法院。如果专利权人在诉讼中取胜，则对方要被法院禁止继续从事有关活动，同时可能被判赔偿损失。

诉讼要实现上述功能，保障专利权人的合法权益，必须顺应专利本身所具有的科技属性要求，在程序设计上满足专利中包含的新颖性、创造性界定、被控侵权物品或方法与专利蕴涵的方法或物品比对的诉讼功能。

2.专利侵权诉讼的复杂性与争点处置性特性

正如上文所述，专利客体及专利制度的目的是具备新颖性、创造性的科技或技术以及其保护。因此，能够获得专利的科学技术涵盖范围非常广泛，而且往往是本领域中具备一定先进新的技术。对专利侵权纠纷的审理过程也无法回避这些具备高度复杂性的科学、技术内容。从这一点上来说，专利纠纷为典型的复杂民事诉讼案件。

(1)专利侵权诉讼的复杂性还表现在对侵权行为的认定上

专利侵权诉讼不同于物权的侵权，其特殊性表现在法律通常为了保障专利所蕴涵的科技能尽快服务于社会，或者为了保护在该技术产生之前的基础性科技而赋予了符合法定条件的主体能在无需专利权人授权的条件下利用该专利技术或先前技术。也就是专利制度中对专利权的若干限制规定。例如：

首先，我国专利法第63条规定了四种行为不视为侵犯专利权，即：权利用尽后的使用、许诺销售或销售；先用权人的制造和使用；外国临时过境交通工具上的使用；非生产经营目的的使用。

其次，我国专利法第48、49、50条分别规定了专利实施强制许可的三种情况，即：专利权人一定期限不实施专利，而由他人申请给予的许可；根据公共利益的需要给予的强制许可；根据专利之间的相互关系而给予的强制许可。根据上述法条的规定，在这些情况下，非专利权人即使使用了专利，也不构成侵权。

再次，专利法第14条还规定了专利的强制推广应用制度，该制度规定，如果发明专利的主体是我国国有企事业单位、集体所有制单位或个人的，在该专利内容对国家利益或公共利益有重大意义，则经过国务院批准可以进行强制推广。

以上不视为侵犯专利权的情况，在诉讼领域往往会成为被告的抗辩内容，因此对这些证据的审查及认定无疑会增加专利侵权诉讼的事实证明范围而增加复杂性。

(2)专利侵权诉讼的复杂性还表现在赔偿数额的确定上

一般侵权纠纷所生之侵权赔偿，除却精神损害赔偿与人身损害赔偿外，单就财产损害而言，由于被侵害之物均具有有体性特征，因此这些损害额的确定通常并不复杂。而专利侵权纠纷不然，由于侵权标的是具有无形性特征的财产权利，因此其数额确定要复杂的多。我国专利法规定：专利侵权数额的确定有以下几种方式：第一，依权利人的损失而定；第二，依侵权人的违法所得而定；第三，如果权利人损失或侵权人违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。而最高人民法院在2001年颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》则在20、21、22条具体明确了这三种损害赔偿额计算方式的司法操作问题。而这些损害赔偿数额的计算，对于当事人双方来说，均要提出下列若干证据。第一，权利人专利产品在市场中因侵权而造成的减少之销售总量及每件专利产品的合理利润；第二，侵权产品在市场上销售的总量及每件产品之合理利润；第三，侵权产品的营业利润或者销售利润；第四，如果以上证据均难以收集、确定，则当事人还需提供专利的性质、专利许可费用相关标准、侵权人的过错程度等证据。由法院根据以上因素确定合理的赔偿数额。由此可见，专利侵权数额的确定着实是一种复杂的系统工作，需要收集相当多的证据，同时要结合侵权人的过错程度来确定合理的侵权数额。

(3)专利侵权诉讼的阶段性与处置性特征。如前所述，专利诉讼为典型的复杂型诉讼。在专利诉讼的程序进程中，各个争点往往具备彼此互为前提的关系，而且联系紧密，一旦某个争点作出判断后，改认定通常可能对后续尚未审理的争点形成处断性，从而可能提早终结诉讼。举例来说：如果被告提出原告专利无效或者其行为属于合理使用等专利法上抗辩，如果该抗辩成立，则将产生原告专利权无效或者被告行为合法的效果，则法院根本无须再就后续侵权责任进行认定；而当侵权责任无法认定时，则损害赔偿也就丧失了继续进行审理、举证与计算的基础；按照TRIPS协议与美国专利诉讼相关判例，如果认定被告侵权为非故意（unwillful），则诉讼过程中就无须是否应科以侵权人加重损害赔偿（enhanced damages）。

基于专利侵权诉讼所具有的上述处置性特点，则相应地在审前程序与庭审程序中就应当设计分阶段审理的必要步骤。美国联邦司法中心（Federal Judicial Center）出版的《复杂诉讼手册》（Manual for Complex Litigation）认为：复杂案件的诉讼程序应当分阶段审理，以便于促进诉讼效率、缩短审理时间，增强陪审员理解能力,以及增进和解效率目标的实现。同时其还特别说明，对于侵权责任与损害赔偿分阶段审理，往往是解决复杂性案件的可行办法。根据笔者对美国相关案例的调查，虽然不是所有的专利侵权案件都采用了分阶段审理的方式，但在美国各级州及联邦法院都有为了实现上述目标而对专利纠纷案件进行分阶段审理的诸多判例。

三、专利侵权诉讼的程序性救济

1.诉答阶段的程序性救济

在专利侵权诉讼中，被告针对原告的侵权指控，可能在答辩阶段所作出的抗辩请求主要有：

第一，原告专利权无效；被告行为已经获得国家的强制许可，因此不属于侵权行为；被告行为属于专利法明确规定的不属于侵犯专利权的行为，并为以上抗辩提出相应证据。

第二，被告行为或商品所指向的技术并未侵犯原告的专利权，并提出相应证据以支持其主张。

在笔者看来，针对被告的第一种类抗辩，其审查的重点应当在法律事项而非事实事项。即：此时原告的专利及其技术范围究竟为何或者被告行为所使用的技术或指向的产品是否侵犯原告的专利技术均不属于法院所考量的范围。法院所审查的重点应当是被告所提出的证据是否符合专利法所规定的专利无效、强制许可、合理使用的规定。因此，法院对于以上问题的否定或肯定认证，直接决定了该专利侵权纠纷是否有必要进行下去。

根据我国专利法的相关规定，专利权的取得必须有国家专利局颁发的专利证书，并在颁发的同时予以公告和登记。即使专利权在期限届满前终止或者被宣告无效，也应当公告和登记或者有人民法院的确认判决书。而根据我国专利法的规定，国家授予某主体实施专利权的强制许可，仍也必须通知专利权人同时予以公告和登记或者法院的相应判决书。因此，专利是否无效或者被告的行为是否属于强制许可，原被告只需举出相应专利局公示或法院确认判决书的证据即可。

对于被告所提出的合理使用的抗辩，笔者认为法院对该问题的审理仍然与专利权本身无涉，因为，被告的此种抗辩并没有否认原告专利权的存在，而只是认为其使用原告专利权的行为属于法律明确规定的免责行为，因此不属于侵权行为。

对于被告第一种类的抗辩的审查，如果法院支持被告的主张，则无继续审理的必要，此时应在我国专利纠纷诉讼中设计必要的程序终止诉讼的审理，以实现专利纠纷审理的阶段性需要。如果被告的抗辩主张被法院否定，则只须对被告侵权行为对原告专利权造成的损失进行损害赔偿数额的确定即可，因此后续程序的进行则会简单许多。

针对以上专利侵权诉讼的情况，笔者认为我国应当移植美国民事诉讼中的“对诉辨状判决的制度”（judgment on the pleadings）。根据美国联邦民事诉讼规则第12条第3款的规定：“在诉辨结束后但不会造成审判延迟的时间内，一方当事人可以提出要求对诉辨状判决的动议”。而美国联邦民事诉讼规则对该制度目的的设计在于通过法院对原被告双方诉辨状的审查，以确定是否原告的请求绝对充分或者被告对原告指控的答辩造成原告请求的绝对阻止（absolute bar）。依据以上对原被告诉答程序中的第一种抗辩形式的分析，笔者认为在审前证据交换阶段进行之前，移植该制度是适合的。该制度在专利侵权诉讼中的设计，笔者认为应当包括以下几个内容：

第一，原被告提出的“对诉辨状判决”的请求，必须仅限于原告专利有效与否，或被告行为是否属于法律明确规定的免责事项。

第二，原被告 “对诉辨状判决”请求，必须在诉答程序结束，证据交换开始之前的时间内提出。

第三，原被告提出该请求后，法院应当在指定的期限内，主持召开关于上诉请求的听证会，并在听证程序终结之时裁定是否支持该请求。

第四，法院在听证程序中，应当平等保障当事人双方充分提出主张及举证的权利。

第五，法院在听证程序进行中，如果当事人双方提出该请求之外的请求，则应当裁定终止听证程序，告知当事人进入审前的证据交换程序。

综上所述，如果诉答阶段当事人“对诉辨状判决”的请求未获支持，或者被告提出第一种抗辩之外的抗辩请求，则案件应当进行审前的证据交换程序。

2.在审前阶段中的程序性救济

如上所述，专利诉讼的重要特征之一就是其科技属性。而在诉讼中其表现有二：第一，专利权人专利范围的确定；第二，被诉侵权的相关科技或者产品的科技内容及其范围，并判定其是否“落入”专利权人的专利范围。

事实上，并不是所有的专利纠纷都会涉及到以上问题的判定。如上所述，诉答阶段的被告上述抗辩理由就不涉及对专利科技问题的判定问题。但被告除此之外的抗辩，则通常需要法院对专利科技二属性之一或其二者进行判定。

审前阶段的程序是为庭审顺利进行，当事人双方充分交换证据，确定争点。对于专利诉讼审理而言，在审前使法官及当事人明确专利科技内容及范围，被诉侵权技术或产品的科技内容及范围，对庭审中公正判定侵权行为是否成立至关重要。因此，笔者认为，专利侵权纠纷的审前程序应当完成以上的程序目标。

为达成上述目标，笔者认为我国应当在专利侵权诉讼审理中移植美国的“马克曼听证”（Markman Hearing）制度。所谓“马克曼听证”即是由法官在陪审团开始审理专利诉讼案件前，运用该程序先行界定系争专利权请求项用语之范围及意义的程序制度。为了适应我国的诉讼制度，该制度应当在以下两个方面作出修正与完善：

第一，“马克曼听证”举行的时间。美国相关法律及判例并没有明确规定该程序进行的时间，其确定统归于法官的自由裁量。在美国，已知的三种举行时间也各有相关判例支持，但任何时间安排在司法实务中也利弊兼具。笔者通过研究认为，我国应该将相关听证程序举行时间安排在诉答程序审程序前的审前阶段。其理由有二：首先，通过对美国相关判例研究，“马克曼听证”在审前阶段举行虽然可能会造成程序的一定延迟，但并没发现有过分迟延，以致影响审判公证性情况。其次，审前阶段举行“马克曼听证”可以使庭审更集中进行，符合集中审理原则。

第二，具体的听证内容。“马克曼听证”在美国民事审判中仅仅解决专利权的内容、专利术语含义、专利范围等问题。其并不解决被诉侵权技术或产品的科技内容、术语含义及范围等问题，同时也未解决专利制度中原有技术或基础技术相关问题的认证。因此，其解决专利科技属性的范围过窄，仍然未充分扫除庭审中专利侵权纠纷审理的科技障碍。笔者认为，我国相关听证制度应在审前针对该专利侵权纠纷中形成争点的全部科技问题进行认证。

3.庭审中的程序性设计

结合我国诉讼法相关规定以及司法实务，笔者认为，建立我国的专利专家陪审员制度是解决因专利科技属性而产生审理问题的必要程序性救济。美国的部分学者也提出建立“专家陪审团”（expert jury/blue ribbon jury）解决相关审判问题，但其尚未提出如何建立的相关意见。笔者认为，我国专家陪审员制度应包括以下要件：

(1)陪审员的遴选制度

首先，应建立专家陪审员库，最高人民法院应与国家专利局协商，共同组建。其人员组成因根据科技类别不同而归属于不同的专家库。

其次，在具体个案中，选择2名以上的双数陪审员与法官共同组成合议庭，承担审判职责。

第三，陪审员的选择应当由当事人双方随机抽取。但已经担任原告申请专利时审查委员会成员的专家应予以排除，同时如果当事人依法提出回避的，符合法律规定的回避条件者应当回避，由该当事人另行抽取。

(2)陪审员的审判职责

陪审员与合议庭法官具有相同的审判职责，在审理过程中，如果持相反意见的陪审员数目相等，则应当由合议庭法官作最终认定。

笔者认为：这样的程序设计，既满足了专利侵权纠纷的科技属性需要，又符合程序正义的要求，同时与我国的陪审员制度相适应，应为解决专利侵权纠纷科技属性所带来的诉讼问题，落实司法制度所追求的公平正义目标的必要程序性救济方式。

参考文献：

[1]据世界知识产权组织在2006年的一份报告中称：近年来，在我国境内的专利申请数量增长迅速，2004年专利申请总数已经跃居世界第五位。见/gb/stdaily/2006-10/17/content_582468.htm。而根据《知识产权报》的相关统计，从1998年至2002年，全国法院受理的一审专利纠纷案件平均每年递增15．68％，高于全部知识产权案件平均增幅近5个百分点，与近年来一般民事案件数量相对稳定、略有升降的局面形成了鲜明的对比。见/yasf/yasfneirong.asp?knum=408。另据《财经日报》报道，2005年，我国专利纠纷与2004年相比，上升了124.88％。

[2]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第3页。

[3]同上，第185页。

[4]李开国、张玉编：《中国民法学》，法律出版社2002年版，第719页。

[5]白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出版社2000年版，第30页。

[6]【美】Stephen N. Subrin,Margaret Y. K. Woo著，蔡彦敏 徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第155页。

[7]该听证程序于1996年Markman v. Westview 案件中由美国联邦最高法院确定。见Markman v. Westview Instruments, Inc, U.S. 116 S. Ct.1384,38, U.S.P.Q.2d(BNA)1946(1996)

第6篇：专利制度的特征范文

2010年中药成为中国“十二五”规划的支柱新兴产业之一，民族药在中药中占据了重要地位。为了推动民族药产业的发展，国家采取了包括知识产权保护在内的一系列有效措施。除了争议不大的商标权和商业秘密保护之外，我国对民族药的知识产权保护主要通过两种形式:一是根据《专利法》实施的专利权保护。根据现行《专利法》，符合条件的民族药发明可以授予专利权，保护期限为20年。另一种是根据《中药品种保护条例》实施保护。1993年开始实行的《中药品种保护条例》属于行政保护，国内学者将其称为中药品种保护权。《中药品种保护条例》将民族药作为中药的一个重要组成部分纳入中药品种保护的范围，符合规定的民族药品种可以得到相应的保护，申请获准的企业有一定年限的生产独占权，并可以续期［1］。

2民族药专利保护的经济分析

现代专利制度保护的是技术创新，针对的是一般主体，具有普适性特征。民族药的民族性及其传统知识属性，决定其不仅主体上不具备专利制度要求的一般性，而且同技术创新存在着天然的矛盾，因此专利保护必然与民族药存在某些不兼容的地方。但这并不意味着专利保护排斥民族药，更不必然损害民族药的发展。无论是主体的特殊性还是传统知识同创新之间的矛盾，归根到底只是专利制度对民族药进行保护过程中遇到的技术问题，完全可以通过相应的技术手段加以解决［2］。从经济学的角度看，对相关技术提供专利权保护，其产生的利益一定要超过施行这种保护产生的成本，从而能够给社会带来净福利的增加。用NP表示社会净福利，用P表示专利权保护带来的收益，用C表示专利权保护带来的成本，当NP=P－C＞0时，专利权保护才有意义。也就是说，要证明对民族药实行专利保护的正当性，需从成本和收益两方面证明这种保护可以促进社会总福利水平的提高，实现资源的有效配置。毫无疑问，专利保护产生的最大社会收益是更多的技术创新的出现。但是，就算在专利审查时对民族药实行较为宽松的政策，由于民族药从根本上来讲属于传统知识，其持有人为经济、技术不发达的少数民族群体，这一群体能否因为专利保护而作出可观的创新是值得怀疑的。因此，在授予此类专利时，一定要注意审核持有人的可持续创新能力，必要的时候可以国家的力量扶持其组建公司持有此类专利，以保证专利刺激创新，使社会净福利NP得以实现。此外，因为民族药同少数民族群体悠久的历史传统相挂钩，少数民族持有者在其历史、文化的理解方面有着先天的优势，所以他们较其他人群更有可能对其进行继承和发扬。对民族药持有者进行经济补偿可以使掌握民族药的少数民族群体更好地促进民族药的发展，从而产生不同于普通专利保护的额外收益。民族药专利权保护主体、客体及其保护期限的不确定性，必然导致确定专利权归属、范围、期限成本的增加，从而增加专利权交易的成本和维权的成本，使之较普通专利权的成本高。另外，由于民族药专利权费用的存在，其引起的阻碍创新的成本以及由于逐利而降低创新质量的成本、减少受益人数的成本，也不低于普通的专利。因此，对民族药进行专利保护的成本较普通专利保护要大［3］。

3中药品种保护的经济分析

正是因为专利制度要求的普适性和创新性同包括民族药在内的我国传统药物在主体和新颖性上很大程度的不兼容，我国于1993年施行了《中药品种保护条例》。《中药品种保护条例》对民族药持有者并无新颖性的要求，更切合民族药的实际。但其存在是否能对社会总体福利产生正面影响，仍需从收益－成本角度进行分析。用NP表示社会净福利，用P表示对民族药施行中药品种保护带来的收益，C表示对民族药施行中药品种保护带来的成本，当NP=P－C＞0时，社会总体福利增加，对民族药施行中药品种保护有意义。那么，对民族药施行中药品种保护的收益有哪些呢?(1)中药品种保护给民族药生产企业带来的经济利益(P1)。这种利益对于整个社会来讲，只是一种转移支付，在不考虑不同人群的边际效用不同的情况下，P1对于社会整体福利的影响等于零。(2)施行中药品种保护最大的收益是由于中药品种保护带来的垄断利益导致的民族药质量的提高以及创新的增加(P2)。(3)此种保护赋予的垄断权减少的社会上重复投资带来的节约(P3)。施行中药品种保护的成本包括以下几部分:(1)与中药品种保护给民族药生产企业带来的经济利益相对应的社会支出(C1)。对于社会整体来讲，C1=P1。(2)为了民族药获得中药品种保护而产生的各种交易成本(C2)。中药品种保护的主要是已有相应中药品种生产者的既得利益者，其作用是阻止新的生产者进入，因此受保护的中药品种权利的交易虽然法律也有提到，但实际上几乎不存在，因此这一成本很小。(3)惩罚专利侵权产生的执法成本(C3)。(4)中药品种保护增加了新生产者进入这一领域的成本，会导致一定程度的垄断，减少行业竞争，进而减少相应品种民族药的供给，因此会使社会产生一定程度的净损失(C4)，这一成本对于新进入者影响尤其大。(5)由于中药品种保护可带来可观的经济利益，因此民族药生产商会倾向于谋求已有的民族药品种获得此等保护，而忽视作为行业持续发展根本的民族药的创新，进而给社会福利带来负面的影响(C5)。(6)因中药品种保护导致可获取受保护的民族药品种的人数减少而产生的成本(C6)。综上，社会净福利NP=P(P1，P2，P3)－C(C1，C2、C3、C4、C5、C6)。由于P1=C1，因此要使NP＞0，则P2+P3＞C2+C3+C4+C5+C6。P1和C1比较直观，C2、C3、C4、C5、C6则难以准确计量，易受评估人的主观影响。在资本导向的社会里，易出现夸大P2、P3，缩小C1、C2、C3、C4、C5、C6的倾向，因此最终的社会净福利NP可能被高估，从而出现社会净福利NP实际为负，立法者以为其为正，而继续对此民族药进行中药品种保护的可能。这是民族药中药品种保护应当注意的问题。随着时间的推移，中药品种保护会出现边际收益递减和边际成本递增的情况。随着中药品种保护时间的延长，受保护的民族药品种生产商提高产品质量的可能性和成本会逐渐增大，民族药的持续发展会越来越依赖于真正的创新即专利权的保护，而不是对既有民族药品种的中药品种保护，从而导致P2逐渐降低。与此同时，随着受中药品种保护的民族药生产商的日益发展，其交易成本C2、维权成本C3会逐渐递增，而且随着生产企业的垄断越来越强，其对创新阻碍的成本C4以及价格提高带来的受益者减少的成本C6会越来越高。这意味着中药品种保护像专利保护一样，达到一定的年限之后，如果不终止，就会出现社会净福利NP＜0的情况，而且随着保护时间的延长，社会净福利的损失会越来越大。

4结语

第7篇：专利制度的特征范文

[英文摘要]：

[关键字]：知识产权；扩张；利益平衡

[论文正文]：

1、专利权客体的扩张。我国《专利法》的历次修改很清楚地表明，专利保护的客体被扩张了。专利保护客体的扩张不仅在我国的《专利法》中得到了体现，而且在很多国家专利法和有关专利的国际公约中得到了体现。例如，20世纪80年代以来，美国的专利政策被强化、扩张和延伸到了早期的专利很少涉及的领域和主体，非凡明显的趋向是在生物技术领域。1980年的Bayh-Dole法和后来的相关的立法都有效地把大学和政府实验室依靠政府资助的探究申请专利，而早期的规范是将这种探究成果划入公有领域。强化知识产权的趋向已经延伸到了国际领域，它首先是通过GATT的谈判，后来是通过WTO的程序。这些政策趋向使得对于专利制度的基本的新问题的考虑变得很复杂。

专利保护客体的扩张是有原因的。就现有技术条件下但在原来的专利法中没有受到保护的客体来说，扩张的原因在于，在新的形势下纳入专利保护，较之游离于专利保护之外，更能促进相关技术及相关产业的发展。随着技术的发展而不断出现新的发明创造，这是专利保护客体扩张的更主要的原因。知识产权法是商品经济和科学技术发展的产物。就技术发展来说，专利法更是如此。技术的发展对专利保护的功能表现为：技术的发展产生了越来越多的新的发明创造类型，需要有专利保护为其保驾护航，以激发这类技术发明创造的进行，并且促进这类技术产业的发展。在专利保护的旗帜下，技术创新获得了稳定的法律保障，从而促进了更多的发明创造的出现。这些新的发明创造又进一步需要获得法律的保护。技术发展和专利保护存在这样一个良性循环机制。实际上，专利制度建立几百年以来，就是在这样一个良性循环机制下运转的。

2、专利权内容的扩张。专利权内容的扩张表现为专利权人专有权范围的扩展。这里仍然以我国专利法的发展为例加以分析。我国《专利法》的每一次修改都强化了对专利权的保护，扩张专利权的内容就是其一。以1992年修改的《专利法》为例，专利权内容的扩张主要体现为扩张方法发明人的专利权和设立进口权。方法发明专利权的扩张体现为将方法发明专利的禁止权延伸至依照专利方法直接获得产品，而在1992年修改专利法前，方法专利只保护方法本身，不延伸到依照该方法直接获得的产品的使用和销售。随着我国专利技术市场的发育，方法专利的效力不扩大到用该方法制造的产品的弊端日益明显。非凡是有些方法是重要的技术成果，而依照该方法获得的产品却不能按照专利法获得保护，第三者就可以在该专利方法无效的地域内使用这一方法，然后将生产的产品出口到我国，损害专利权人的利益。因此，将方法专利扩张到禁止擅自使用、销售、进口依照专利方法直接获得的产品是必要的。就进口权来说，它是专利权人禁止他人擅自为生产经营的目的进口由该专利技术构成的产品或者进口包含该专利技术的产品，或者进口依照专利方法直接获得的产品的权利。在没有赋予专利权人进口权的情况下，专利权人难以禁止第三人利用从国外进口专利产品的途径侵犯专利权人的独占权的行为。

3、专利权保护期的扩张。专利权作为一种知识产权，也有一定的保护期限。在专利制度的发展历史中，专利权的保护期限也出现了扩张趋向。我们仍然仅以我国《专利法》的规定为例来论述。在1985年实施的《专利法》中，发明专利的期限被规定为15年，自申请日起算。实用新型和外观设计专利的保护期为5年，自申请日起计算，期满后前专利权人可以申请续延3年。按照1992年的《专利法》的规定，发明专利的保护期为20年，自申请日起计算。实用新型和外观设计专利的保护期为10年，自申请日起计算。显然，无论是发明还是实用新型或外观设计，专利保护期被延伸了。

（二）专利权扩张的利益平衡机理

有关专利权扩张的原因，前面提到，就专利权客体的扩展来说，技术的发展是一个现实的原因。其实，就专利权扩张的整体而言，也可以从利益平衡的角度加以解释。专利法的基本特性是以垄断换取公开的机制。这种机制是一种利益平衡机制，它反映了对专利权人的利益保障和对社会公众利益以及在一般的接近知识和信息的基础之上的更广泛的公共利益的平衡。但是，这种平衡机制不总是体现为作为一种状态的静态平衡。任何一个特定时期专利制度维持的利益平衡都具有特定的环境和条件。由于技术始终处在发展变化之中，新的技术总是不断地产生??这本身在相当的程度上是由于专利制度的激励功能所致，这必然要影响到专利法，因为专利法是以技术发明为调整对象的。新的技术发明非凡是那些具有划时代意义的发明的产生，直接导致了专利保护的客体的扩大。然而，由于专利保护是以排除他人利用的垄断形式体现的，专利保护客体的扩大，必然会影响到社会公众对该被扩大的领域的利用，非凡是竞争者的利用。假如只是单方面的专利权扩张，那么在这些新的专利主题上将无法保障竞争者和社会公众的利益。因此，即使是将新技术发展而产生的新的技术产品或者方法纳入专利保护，也必须控制、限制在适当的范围内。以基因专利保护来说，基因的专利保护是伴随着对有关主题的严格限制的。像克隆人的方法、改变人的生殖系统基因同一性的方法、改变动物遗传基因同一性的方法等就不能成为基因专利的主题。当然，在确定对基因技术专利进行有限保护时，除了利益的考虑外，还存在一些非凡的因素，如维护社会公共道德和维护人的尊严等因素。不过，这些因素的存在并不影响对基因技术专利的利益衡量。

就专利权内容的扩张和保护期的延伸而言，这两类扩展显然提升了对专利的保护水平，强化了专有性的效力范围。这种扩张的直接原因或者说正当性在于通过新的领域或者更长时间的保护，确保专利权人的必要的利益，从而更好地刺激专利权人从事发明活动的积极性。然而，权利内容和期限的扩张都存在一个适当的“度”的新问题。假如授予专利权的内容太多，社会公众和专利权人的竞争者接近和利用和该专利相关的知识和信息的利益就无法得到保障；假如授予保护期过长，则会使专利权人过长地垄断技术，构成对技术自由扩散和推广的障碍。这里阐述的所谓“适度”新问题，反映的是专利的扩张必须在充分考虑专利权人利益的基础之上应当兼顾专利制度需要实现的种种社会利益，其中非凡重要的是社会公众和专利权人的竞争者接近和利用和该专利相关的知识和信息的公共利益。

三商标权的扩张

（一）商标权扩张的表现

1、商标权客体的扩张。随着市场经济的兴起和国际贸易的发展，商标权的客体有不断扩张的趋向。对各种商标进行全面的法律保护，成为商标立法的重要趋向。从广义上讲，商标权客体的扩张涉及到用于商标的构成因素的扩大和商标类型的增多。这种扩张反映了立法者对商标性质和本质功能的提升。即只要是具有区别功能的标记，在不违反公序良俗的条件下，应尽量让人们利用各种要素和这些要素的组合来实现这种功能。

2、商标权的扩张。有关商标权的扩张，以下将集中于几个有代表性的方面讨论。

第一，商标转让权的扩张。商标转让权是商标权的重要内容。这一权利的确立可以在更大的程度上实现商标的价值。但是，由于受法律保护的商标总是和一个特定的厂商的商品相连的，单纯转让商标会人为地割断这种联系。因此，在早期的国外商标转让实践中，这种单纯的商标转让被禁止。所主张的理由就是以防止消费者被欺骗的商标理论。从单纯的商标被禁止转让这一事实来看，也可以从一个侧面反映传统商标法的以防止消费者被混淆的商标理论的起源。具体地说，从防止消费者被混淆的商标理论的角度看，商标获得保护的前提是它具有区别性，因为消费者是靠商标识别负载该商标的商品或者服务等相关信息进而做出购买选择和决定的。假如商标权人在转让一个商标时并不连同企业一起转让，商标和企业的原来的特有联系就被割断，在这种情况下就没有充分的理由使消费者相信被转让的商标信息是真实的。假如消费者凭借该被转让的商标需要购买的是原来的厂商的商品，却购买了受让人的商品，他就有被欺骗的感觉。美国在20世纪早期的一些商标司法判例的观点即表明，答应商标权人转让一个商标而不需要连同企业一起被转让，可能会冒着商标法需要弥补的混淆的风险。例如，在Bultev.IgleheartBros.案中，法院指出：不考虑和企业相关的转让将忽视商标的基本内容功能，将是对商标基本目的的淡漠，是对公众购买商品提供一个误导手段。[5]在那时，假如商标的转让不是连同企业一起被转让的话，法院禁止商标被转让。

但是，随着商标在商品生产和交易中的功能越来越大，法院将商标法的专用权扩大解释为包含了商标的全部的价值，法院也对和商标所有权相关的转让权做了扩大解释。这一动向影响到商标立法。在制定美国1946年商标法的过程中，商标保护扩大的主张者试图确立商标权人可以自由地转让自己的商标的原则。国会采纳的转让的条款实质上和1905年的法律相同，它答应商标的转让仅仅限于和商标有关的企业的信誉的一起转让。[6]

当商标转让从连同企业的转让扩张到连同企业的商誉的转让后，美国的商标司法实践进一步倾向于为商标的所有人提供一个更大程度自由的转让，其目的是为了能更好地平衡消费者被欺骗的风险。后来形成的一个规则是在和以前的商标相关的商品和和以后的商标相关的商品之间保证一致的连续性。只要存在足够的一致性，司法判例倾向于判定转让具有合法性。这就是法院为了保护公众因为商标的转让和企业缺乏联系而免遭欺骗而设计的“足够的连续性”的规则。根据这一标准，在商标被转让前和商标相关的产品和在商标被转让后和商标相关的产品具有实质性的一致的特征。[7]这一规则和现在的商标法规定的“受让人应当保证使用该注册商标的商品质量”[8]的要求在本质上是一致的，非凡是在目的上都是为了保障消费者利益。强调转让前后的产品具有实质性的一致的特征，或者说具有一致的质量，受让人将受让的商标使用在自己的商品上，消费者便有一个机会来识别该新产品和原商品，从而可以相应地调整自己的消费期待。这就使得转让不会对消费者产生混淆或者至少混淆的可能性不大。

从上述商标转让权扩张的情况看，商标转让权的确立和扩张有利于为商标权人确立一些理想的、完全的权利群，但这一目的的实现是将商标保护置于平衡公共利益的基础位置的，而不是单纯地扩张商标权。

第二，反淡化保护的扩张。传统的商标法对商标的保护是基于禁止在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标，而他人将相同或者近似的商标使用在不相同也不类似的商品上却是被答应的。后来的商标司法实践和商标立法在不断扩大商标权人专用权的过程中，将商标的保护扩展到使用在不同的商品上，这种情况被称为反淡化保护。

商标反淡化的理由在于：商标通过在非竞争性商品中使用，会将标识的特定含义置于公众中。商标越是独特或者具有区别性，它在公众中留下的印象就越深，它也就越需要法律的保护，以免受损害或隔离它和被使用的特定产品的联系。商标的淡化会渐渐削减或者驱散商标的识别性，冲淡商标的显著性，弱化商标的识别价值。然而，商标淡化者却可以从商标权人已经建立起来的商标信誉中获得利益，这种自由“搭便车”的行为，对商标权人来说是不公的，因而需要由法律干预以补偿商标权人的利益。假如从商标的经济学的角度看，可以看到反淡化保护是建立在外部性利益上的。即使这种使用用于不同的商品上，或者来自于商标权人的不同的市场，使用者仍有可能从消费者将他的产品和商标权人的产品相联系而获得额外的利润。虽然这可能不会直接地降低商标的价值或者直接损害商标权人，他却占有和利用了在商标中投资的果实??廉价的复制者通过在非类似商品上使用相同或者近似的商标而占有了商标权人的一些利益，而没有补偿投资者。反淡化保护则保护了商标权人的投资不受损害，从而达到保护商标权人利益的目的。从确认和保护商标更广泛的完整性看，反淡化可看成是一种比较合适的手段。反淡化保护的出现，表明了商标法为商标权人提供的保护在急剧膨胀。保护商标免于被淡化的原理和保护商标负载的商品和公众之间的特定的联系直接相关。从这一角度看，削减商标在公众中的印象对商标权人来说是一个类似其他侵权的伤害。商标的主要价值在于特定商标标识的商品或者服务和公众的特定联系，而反淡化原理正强调了对这些特定联系的维护。反淡化原理甚至和将商标作为个人占有的财产的原理相关，因为反淡化原理答应商标权人将[摘要]：知识产权制度在几百年的发展中，一个重要特征是知识产权的不断扩张。这种扩张在不同的知识产权中都有体现，非凡是在著作权、专利权和商标权中表现尤为突出；具体体现为权利保护客体扩大、权利内容增多、权利期限延长等方面。知识产权的扩张背后是利益平衡机制在起功能。知识产权作为一种平衡和协调知识产权人和社会公众之间的利益关系的法律，在一个特定的历史时期需要通过知识产权的扩张维持一种动态平衡关系。

[英文摘要]：

[关键字]：知识产权；扩张；利益平衡

[论文正文]：

商标映射的一组含义作为被自己“占有”的私人财产来使用。这些含义本来是严格地处在公有中的，或者至少是公有中的思想。淡化性质的使用者被排除于依附于商标的一组特定的含义中（不论是商业性的还是不断增长的非商业性的环境中）。这样，在实体公有领域的自由表达规范就和商标专有权领域中的财产规范相冲突。在这种商标专有权中，商标权人有权控制商标的选择性含义。然而，商标权人对商标的专有控制地位有利于商标权人减少和抑制这种冲突。

（二）商标权扩张的利益平衡缘由

从商标法发展的整体趋向看，商标专用权的扩张是商标法发展的一个重要特征。商标权的扩张不是没有原因的。对这种扩张同样能够从利益平衡的角度加以熟悉。商标制度既是一种保护商标权人的法律制度，也是一种保护消费者利益和保护、促进有效竞争的制度。从制度经济学的角度看，制度的设计应当是制度主体有平等的机会追求利益的最大化，并且整个社会财富处于一种均衡状态。商标法亦不例外。商标法追求利益的最大化不只是商标权人、消费者或者商标权人的竞争者任何一方，而是这三者的综合，也是社会利益的最大化。

但是，由于商标权是一种专用权，或者说一种专有权，这种权利的行使直接表现为对竞争者从事相关市场活动的控制甚至抑制，因为商标权的授予意味着禁止他人在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标。但是，尽管商标法是在生产商标商品的层次上限制竞争的，它却在更高的层次上促进了竞争。这具体表现为，商标法通过商标标识商品来源进而上升到凝聚产品质量信誉和厂商信誉的机制，有力地刺激了厂商通过降低商品成本、改进商品质量和服务质量，以在市场中赢得更多的消费者，从而赢得市场中的竞争优势。从长远来看，商标法通过促进竞争的机制，增进和激发了有效的竞争，这将增加总体的社会福利。促进有效竞争也是商标法的一个重要目的。商标法需要在这种看起来是对立的利益追求中求得理想的社会效益，必须在商标权人、消费者和竞争者之间实现利益的均衡，其中非凡是商标权人和竞争者的利益均衡。

商标法中的利益平衡，从商标权的扩张层面上熟悉，体现为一种动态平衡。具体表现为影响商标法利益平衡的因素始终处在变化的状态中。这些因素的变化主要又是由于以下原因造成的：随着社会经济的发展、贸易的活跃，商标的使用价值越来越大，商标逐渐超脱了原来的表示商品的来源的最初含义，而转化为一种具有资产价值的财产，转变为厂商开拓市场、占领市场进而获得丰厚利润的法宝，因为企业的商标越知名，其实际的市场竞争力也将越大??商标对消费者的魅力和商标的美誉度有很大关系。正是基于商标在市场经济中的功能越来越重要，就有必要充分地为商标展示商品信息的功能提供广阔的空间。这样，商标的范围扩张就是自然而然的事。确实，随着商标功能的提升，应尽量让人们利用各种要素和因素的组合来实现商标的更广泛的目的。商标转让权和商标反淡化的扩张，也可以从这里得到解释。就商标转让权来说，由商标转让连同企业的转让到商标转让连同企业信誉的转让再到商标权的自由转让的扩张，逐渐便利了这种权利作为一种无形资产的市场流转，为商标发挥最大化的市场效用和社会效用提供了法律上的保障。就商标的反淡化扩张来说，商标的反淡化大大提升了对商标的保护，淡化的原因也和厂商培置的商标美誉度有直接的关系。淡化者正是欲借商标的这种美誉度自由“搭便车”。从经济学的角度看，淡化者在不付出培育商标的成本的基础之上却通过映射和被淡化商标的联系获得额外的利益，在经济上是“最合算”的。然而这种行为却是一种产生负外部效用的行为，对商标权人来说是不公平的。

和著作权、专利权扩张一样，单纯的商标权的扩张无疑会打破商标法原有的利益平衡格局，因为在一定的意义上，单方面的权利的扩张意味着商标法中其他利益当事人的权利的削弱，非凡是商标权人的竞争者在商标法中的利益的削弱。从利益平衡的角度看，显然必须进行相关的利益调整，而不能是单方面的权利扩张，否则利益失衡的现象将不可避免地出现。为了使商标权的扩张朝着利益平衡的方向走，无论是商标权的客体的扩张还是商标专用权的扩张，都必须对被扩张的权利进行适当的限制，将被扩张的权利限制在一定的范围之中，以确保商标法中商标权人的利益、消费者利益和竞争者利益的均衡，实现商标法保护商标权人的利益、保护消费者的利益和有效地促进竞争的目的。

第8篇：专利制度的特征范文

首先，我们来简单的了解一下美国的专利司法制度，美国的法律体系属于英美法系，主要的法律渊源是各种判例。通过积累之前法院的判决结果，作为以后审理案件的法源参考，通过分析案例归纳出法律的原理原则。美国的法院组织分为联邦法院和州法院两个系统，它们的区别在于管辖范围不同，联邦问题归联邦法院管辖，州问题归州法院管辖。联邦法院分为三级，第一级是联邦地方法院，第二级是联邦上诉法院（又称为巡回上诉法院），负责对其管辖区内的联邦地方法院的判决不服而提起的上诉案件，第三级是美国最高法院。在早些年，美国的专利侵权诉讼案件的一审法院是联邦地方法院，二审法院是相应的联邦上诉法院，这种制度的弊病在于，在实际操作中，不同的联邦上诉法院审判专利侵权案件的立场常常是不同的，因此在审判中，专利侵权的标准很难统一，虽然理论上讲，这些专利侵权案件都可以上诉到美国最高法院，但是，美国最高法院只有为数不多的几个法官，其作为全国各类案件的最高审级，要涉及法律的所有方面，事实上，能够上诉到美国最高法院的专利案件极少，因此，在很长一段时间内，专利侵权判断的标准不统一一直是一个让美国专利届和司法界头疼的问题。为了克服这个问题，美国于1982年成立了一个特殊的上诉法院——联邦巡回上诉法院，其管辖范围包括美国所有各州联邦地方法院审理专利侵权案件的上诉案件以及对美国专利局驳回案卷的上诉案件，该法院成立以来，每年都会做出大量的关于专利的判决，它的判决通常被认为是对于美国专利法的权威性的解释。

在专利申请中，申请人必须提交一份权利要求书，在授权后，权利要求书上记载的专利权的请求保护的范围视为法律的授权范围，也就是说，一般来说，他人的实施行为如果落入了权利要求书记载的授权的范围那么毫无疑义这是侵权行为，但是，他人在实施时根据授权的权利要求书稍加改动从而避开了该授权范围，那么这种行为算不算侵权行为呢？专利法的实质其实是“公开换保护”，它可以理解为一种契约：即个人向社会公众公开他的创意和研究成果，政府给予他保护，使得他在一定时间内，享有这种创意或成果被社会公众所采用带来的利益。从这个意义上讲，他人在权利要求书的基础上稍加改动从而获得的实施也构成了对“创意”的侵犯，应该视为侵权行为，但是，公开的技术方案作为一种现有技术，他人有权对其进行研究并作出技术上的改进，这也算是一种创造和革新，法律应该鼓励这种创造，不能说任何在权利要求书基础上的改变都是侵权的，在这个基础上，衍生出了一个专利侵权的判断原则，那就是“等同原则”。时至今日，等同原则已经被许多国家接受，国际知识产权组织甚至曾经提议将等同原则写入到专利法国籍协调条约的有关条款中，使其成为各国专利法的正式内容，足见这一原则在国际专利届影响之大。美国是首先创立侵权判断中等同原则的国家，比较完整的提出等同原则的是由美国最高法院在1950年GraverTank一案的所做的判决中提出的，该判决提出判断是否等同的标准：即发明和被告侵权的实施行为是否具有基本相同的功能，以基本相同的方式，获得基本相同的结果。这个原则被称为“功能——方式——结果”原则，这一原则被后来的无数法院判决所引用，成为美国专利届最知名的判例之一。

等同原则创立的初衷是防止仿制者通过一些常规的和非实质性的改变来盗用专利发明，因为这种变化不会带来任何新的东西，却可以规避专利权利要求书的文字所限定的保护范围。可以说，这种初衷是好的，在有些情况下，仅仅根据权利要求的字面含义来确定保护范围，的确无法为专利权人提供合理的保护。不过，凡事有利必然有弊，等同原则的广泛使用也降低了专利保护的法律确定性，专利的权利要求书作为法律文件，清楚的记载了权利要求的保护范围，使得公众可以知道什么形式的实施行为侵犯专利权益，什么行为是安全的，但是等同原则的采用打破了这种格局，即便没有落入权利要求范围的实施行为也有可能是侵权行为，而且，重要的是这种侵权行为的判断只有一个大原则而没有清楚的规范性的书面限定，在操作上人为衡量的范围很大，公众尤其是专利权人的竞争对手们难于预测其实施行为是否会被判做侵权行为。在提供有效专利保护的同时，保证法律确定性，使得等同原则的判断有一个固定的标准化的可操作的分析模式，这是各国专利届和司法界，多年以来追求的目标。从实践上看，这种努力进展不大。因为专利侵权的案件的特点个案之间共性比较小，差别大，技术性很强，随着技术的进步，技术领域的拓展，专利保护客体种类的增加，似乎越来越难以一个通用的具体的可执行的标准来判断技术方案是否等同，在确定性和有效保护的衡量之间取得平衡越来越遥不可及，追求法律的确定性还是追求个案的公平性往往变成了一个非黑即白的现实选择。

等同原则作为判断专利侵权的一个重要原则，在各国专利司法实践中大都有所采用，只不过标准有所不同，从我国的有关专利侵权的判例来看，在上个世纪末，某些情况下，等同原则采用的标准比较宽松，例如，在一些判决中，会出现如下情形：权利要求技术方案包含ABCDE五个技术特征，侵权产品包含ABCD四个技术特征，虽然二者包含的技术特征数目不同，因此不属于相同的技术方案，但是，权利要求中的特征E属于非必要技术特征，因此，侵权产品与权利要求请求保护产品等同，侵权成立；或者侵权产品包含ABCDF五个技术特征，因为E属于非必要技术特征，F与E相似，因此二者等同，从而得出侵权结论，这种宽松的等同判断方式类似美国一些侵权案例中，适用等同原则采用的“整体等同”的概念。如上文所论述过的，采用这种宽松的尺度有利于为专利权人提供更有效的保护，这样的标准相当于鼓励申请人的一种举措，在我国专利制度建立的初期，这样有利于提高和强化社会各界的专利意识，也不失为一种现实的选择，但是，随着我国专利申请量的增加，以及企业专利战略意识的增强，对于公众来说，法律的确定性已经成了首要需求，因为社会公众可以看到的公开的权利要求虽然写得比较清楚，但是在侵权判断时并非完全以权利要求为准，标准比较宽松，权利要求范围并不确定，对于现有技术的任何改进和实施都要冒一定的风险，这样，反倒限制了科技的进步，与专利法的立法初衷相违背。

第9篇：专利制度的特征范文

关键词：重复授权 同样的发明创造 保护范围 惯用技术手段

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2014）09（c）-0227-01

在专利制度中，禁止重复授权是一项重要基本原则，即同样的发明创造只能授予一项专利权。专利审查的实际操作过程中，正确判断是否属于“相同的发明创造”是避免重复授权的关键。审查中对“相同的发明创造”的认定原则应当是站在本领域技术人员的高度，分析权利要求的保护范围是否相同。笔者根据审查实际，分析了属于“同样的发明创造”的几种情形，并提出了改进建议。

1 同样的发明创造的相关规定

专利权的基本含义是权利人禁止他人未经其许可实施其发明创造的权利。因此，对于同样的发明创造，即使有两个以上的申请人分别提出了专利申请，并且都符合授予专利权的条件，也不能都授予专利权，否则在多项专利权之间就会发生冲突。这就是“禁止重复授权原则”。显然，禁止重复授权是专利制度的基本原则。在专利法第九条中就明确规定“同样的发明创造只能授予一项专利权”。为了避免重复授权，在判断是否为同样的发明创造时，应当将两件发明或者实用新型专利申请或专利的权利要求书的内容进行比较。判断时，如果一件专利申请或专利的一项权利要求与另一件专利申请或专利的某一项权利要求完全相同，应当认为它们是同样的发明创造。

2 实践中对同样的发明创造的判断

判断是否属于“同样的发明创造”就是判断权利要求的保护范围是否相同。在审查实践中，容易认定是：权利要求内容完全相同的情况。但是更多的情况是权利要求文字表述不完全相同，这时如何判断是否属于“同样的发明创造”一直是审查中的难点，需要明确的一点是判断“同样的发明创造的”的主体应该是本领域的技术人员，也就是要站在本领域技术人员的角度，分析权利要求的保护范围是否相同。

（1）两项产品权利要求相比，区别仅在于采用不同的用途来限定其主题。

[案例1]

申请1的权利要求：一种用于双门冰箱的磁性冰箱贴。

申请2的权利要求：一种用于三门冰箱的磁性冰箱贴。

分析：申请1、2权利要求的区别在于产品的用途不同，根据审查指南的规定，通常情况下，在确定权利要求的保护范围时，权利要求中的所有特征均应当予以考虑，而每一个特征的实际限定作用应当最终体现在该权利要求所要求保护的主题上。对于主题名称中含有用途限定的产品权利要求，其中的用途限定在确定该产品权利要求的保护范围时应当予以考虑，但其实际的限定作用取决于对所要求保护的产品本身带来何种影响。对于用途权利要求应当考虑权利要求的用途特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果该用途由产品本身固有的特性决定，而且用途特征没有隐含产品在结构和/或组成上发生改变，则该用途特征限定的产品权利要求相对于对比文件的产品不具有新颖性。①

就本案例中的两项权利要求而言，区别仅在于产品的用途不同，但是用途的不同并没有使冰箱贴的形状或构造发生变化，因此，该用途限定没有隐含权利要求请求保护的产品在结构和/或组成上发生变化，二者实际保护了相同的技术方案，属于同样的发明创造。

（2）两项权利要求相比，存在描述方式不同的技术特征。

[案例2]

申请1的权利要求：一种电机转子铁心，所述铁心由钕铁硼永磁体制成。

申请2的权利要求：一种电机转子铁心，所述铁心由钕铁硼永磁合金制成，所述钕铁硼永磁合金具有四方晶体结构并且主相是Nd2Fe14B金属间化合物。

分析：上述两个申请仅从文字内容来看，完全不同，申请1的权利要求中记载的技术特征为“钕铁硼永磁体”，而申请2的权利要求中记载的技术特征为“具有四方晶体结构并且主相是Nd2Fe14B金属间化合物的钕铁硼永磁合金”，但是分析是否属于“同样的发明创造”必须站在本领域技术人员的角度，在本领域所谓“钕铁硼磁体”即指主相是Nd2Fe14B金属间化合物，并且具有四方晶体结构。也就是说申请1、2描述方式不同的技术特征实际上完全相同的，因此，申请1、2的权利要求的技术方案实质上是相同的，属于同样的发明创造。

（3）两项权利要求相比，其中一项权利要求增加了技术特征。

[案例3]

申请1的权利要求：一种多功能手术刀，包括刀柄和刀体，其特征在于：刀体上设有无菌致密棉，刀柄上设有表示长度的刻度。

申请2的权利要求：一种多功能手术刀，包括刀柄和刀体，其特征在于：刀体上设有无菌致密棉，刀柄上设有表示长度的刻度，方便在手术中对刀口长度的测量。

分析：申请2的权利要求与申请1的权利要求相比，增加了效果特征“方便在手术中对刀口长度的测量”，但显然可见其声称的效果仅仅是依赖于与申请1的权利要求记载的相同结构实现的，具有这种效果特征并不意味着该装置有所改变，即这种效果特征没有对权利要求的技术方案产生限定作用，这两项权利要求属于同样的发明创造。

（4）两项权利要求相比，区别仅在于惯用手段的直接替换。

[案例4]

申请1的权利要求：一种装置，由A、B、C组成，A与B用螺栓固定连接。

申请2的权利要求：一种装置，由A、B、C组成，A与B用螺钉固定连接。

分析：该类申请仅是对权利要求中的某个特征进行了惯用手段的简单替换，在目前的审查中这种情况不属于同样的发明创造，即在“同样的发明创造”的判断中不考虑惯用手段直接替换的情况。

在审查实践中，就遇到部分申请人在同日将权利要求中的个别技术特征用惯用技术手段直接替换后大量申请专利，根据目前的审查标准，这样的申请并不属于“同样的发明创造”。但是若将此类申请授权，会导致大量保护范围实质相同的专利存在，这只是增加了专利的数量，却不利于专利质量的提升，与鼓励发明创造的专利法的立法宗旨相违背。因此，笔者建议可以将新颖性审查中“惯用手段的直接替换”的标准引入“同样的发明创造”的判断中。

3 建议与结语

在判断是否属于“同样的发明创造”时，应当站在本领域技术人员的角度分析两项权利要求请求保护的范围是否相同。尤其是对于权利要求文字内容不完全相同的情况的产品权利要求，应当分析描述的不同是否导致产品的形状和/或构造等发生变化，若未导致产品的形状和/或构造发生变化的，可以仍定为“同样的发明创造”；而且笔者建议将“惯用手段的直接替换”引入“同样的发明创造”的判断中，这样才能进一步提高专利授权质量，更加符合专利法的立法宗旨。

参考文献

[1] 国家知识产权局条法司.《专利法》第三次修改导读[M].知识产权出版社，2010.

[2] 中华人民共和国国家知识产权局.审查操作规程实审审查分册[M].知识产权出版社，2011.

[3] 中华人民共和国国家知识产权局.审查指南[M].知识产权出版社，2010.

[4] 孙平.重复授权审查标准的思考[J].电子知识产权，2010（4）：58-63.