专利制度的起源精选(九篇)
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第1篇：专利制度的起源范文
为了适应证券监管工作的需要，确保及时有力地查处证券期货市场违法违规行为，更好地发挥中国证监会稽查办案用印的效用，“中国证券监督管理委员会稽查专用章”从即日启用。
“中国证券监督管理委员会稽查专用章”为圆形，“中国证券监督管理委员会”自左而右环行，“稽查专用章”自左而右横行。规格为四点二厘米，中间刊五角星。
今后，我会人员稽查办案开具介绍信及所持“协助核实存款通知书”均以加盖“中国证券监督管理委员会稽查专用章”为准。
第2篇：专利制度的起源范文
GUI主要集中在IT产业，而IT产业最早是起源于西方发达国家。相应的，GUI的专利保护在美国、欧盟随后是日本、韩国发展最早，而中国专利GUI的专利保护尚处于空白状态。学界多有学者从专利、著作权、商标、不正当竞争等多角度来探讨GUI在中国的知识产权保护。本文，笔者尝试从GUI的专利保护和著作权保护角度来阐述GUI在中国的法律保护。
一、什么是GUI?
GUI，是Graphical User Interface的简称，即图形用户界面(又称图形用户接口)。图形用户界面是指供使用者在使用机器、电子设备、软件时与机器进行信息交换的各种媒介。
近年来，随着显示屏与触控面板技术的发展，越来越多的通讯产品、消费性电子产品或是专业性的检测仪器与设备等产品，为了让用户易于了解与方便操作，都透过显示上的用户图形接口(Graphical User Interface， GUI)与图像(Icon)，提供用户操作。最通俗易懂的理解，GUI就是指电子产品通电后液晶屏幕上显示的、供使用者操作以使该产品进入能发挥相应机能的新式图像设计。与GUI概念相对应的，就是ICON概念。简言之，GUI是指采用图形方式显示的电子产品的用户界面；GUI中的任何一个图标即是ICON。
随着科技尤其是IT技术的飞速发展，信息产品的更新换代非常之快，而电子产品的图形界面正以其简便、美观的优势，成为IT产品最具竞争力的部分。当然，对于GUI的开发者来讲，付出了巨大的人力物力财力，理所当然的希望自己的治理成果能得到法律的保护。于是，关于GUI的知识产权保护法律应运而生；而尚未形成GUI知识产权保护制度的国家和地区，也开始探索这个领域。
二、GUI的专利保护现状
据笔者查阅，国内关于GUI知识产权保护的资料极少。关于GUI专利保护的现状，最完整的论述，可参阅管育鹰在《中日关于产品界面设计法律保护的比较研究》一文中的阐述：1996年，美国专利商标局(USPTO)颁布了《电脑成像设计专利申请审查指南》，开始授予电脑成像设计(Computer-Generated Icons)专利；同时，兰哈姆法和商标法中也可以适用来保护电脑成像设计。在欧洲各国，在原有的著作权法和反不正当竞争法保护之外，欧盟1998年颁布了《关于外观设计保护的指令》，将“Graphic Symboles图像符号”视为“产品”。日本特许厅于1993年、2002年、2004年陆续颁布了相关身缠指南开始对包含“液晶显示等”表示的产品外观设计进行保护，随后日本于2006年修改《意匠法》中的相关条款，于2007年修改了适用该法的《意匠身缠基准》，其中包括“画面设计”的具体适用规则。韩国特许厅于2005年7月1日修改了工业外观设计身缠标准，开始受理关于包含“画像设计”的产品外观设计申请。
三、GUI在中国的专利保护
GUI在国外专利法保护的实践，使得许多中国的学者也开始讨论用中国专利法保护GUI的可能性及如何通过制度修改排除GUI专利保护的障碍。
(一)GUI不受中国专利法保护的制度因素
2006年版和2010年版的《专利审查指南》均规定“产品通电后显示的图案，例如电子表表盘显示的图案，手机显示屏上显示的图案、软件界面等”不属于授予外观专利的情形。而2008年的北京市高级人民法院关于审理外观设计专利案件的若干指导意见(试行)第一条也规定：产品通电后显示的图案，不属于外观设计专利保护的客体。
因此，GUI在中国的专利保护，具有制度性障碍。
那么，GUI作为电子产品的一部分，能否作为部分外观设计专利获得保护呢？
(二)部分外观设计保护制度之概述
外观设计必须是产品的外观设计，必须依附于产品存在。既然GUI作为外观设计不能得到保护，那么能不能将GUI作为电子产品的部分外观设计受到中国专利法的保护呢？这里，就涉及到部分外观设计制度的问题。
所谓部分外观设计，不是指对组成该产品的零、部件进行的外观设计。部分外观设计针对的是产品不可分割的部分，如移动电话显示屏的设计、运动鞋帮上装饰皮的设计、杯把的设计、灯口的设计等均属于部分外观设计。但是，对于那些在市场上或行业间能独立销售的产品零、部件进行的外观设计应作为独立申请获得保护。
部分外观设计制度的建立是伴随着科技技术的进步而出现的。随着科技进步，工业化产品生产的标准化、程序化，很多产品的基本功能相对固定，产品外观设计日趋成熟，因此外观设计可变化的空间越来越小。例如：刀、叉等餐具，由于使用功能的需求，刀、叉前端都有较固定的形状，能加以变化设计的部分只有后段的握柄，而握柄部分的设计是这类产品的设计重点。因此，部分外观设计保护制度已是必然趋势。而日本的《意匠法》已经引入了部分外观设计专利制度。
但是，我国在第三次的专利法修改时，并未将部分外观设计专利制度纳入专利法。其原因是由于中国的工业设计水平远落后于工业设计发展的国家，许多专家认为引进部分外观设计保护制度的时机尚未成熟。
中国《专利法》第二条第四款之规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。从《专利法》对外观设计的定义来看，所谓外观设计是对“产品”的“新设计”，这种“新设计”正是专利法对外观设计进行保护的客体，它是针对产品而言的。这表明，我国专利法对外观设计保护范围的确定也是以该设计所依附的产品为前提的，即对外观设计的保护应理解为对工业品所使用的外观设计的整体所提供的保护，而对产品的某一组成部分做出的设计，即“部分外观设计”不予单独保护。关于部分外观设计专利，《专利审查指南》又规定“产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计，例如：袜跟、帽檐、杯把等，不属于授予外观设计专利权的情形”。也就是说，部分外观设计针对的是产品不可分割的部分，如移动电话显示屏的设计、运动鞋帮上装饰皮的设计、杯把的设计、灯口的设计等均属于部分外观设计。但是，对于那些在市场上或行业间能独立销售的产品零、部件进行的外观设计应作为独立申请获得保护。
(三)GUI保护能否从部分外观设计专利制度中得到突破？
除了上面制度性的规定之外，笔者认为，GUI外观设计保护，在中国目前的专利制度下是可以实现的，这主要体现在两个方面：
第一点，《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围应当以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《专利审查指南》进一步明确：外观设计的设计要件，是指与现有设计相区别的产品的形状、图案及其结合、或者色彩与形状、图案的结合，或者部位。因此，有学者提出观点，由于没有部分外观设计制度及相应实施办法，从表面形式上看，界面设计在中国是作为产品整体外观设计的组成部分获得保护的。
第二点，中国的外观设计专利制度是形式审查，知识产权局并不进行实质审查，因此一般提出的外观设计专利基本上都可以获得授权，这是垃圾专利泛滥的原因。但是，对于GUI的保护，却是利好的信息。我们查阅SIPO关于GUI的外观设计专利授权，显示有外国企业已经通过将GUI附随电子产品申请外观设计专利成功的案例，如申请人为科乐美游戏公司的两项专利，即200830249339.0号的游戏机屏幕专利，200830249338号的游戏机屏幕专利(该外观设计摘要陈述：图中虚线仅为说明的目的，并不形成所声称的设计部分。)
笔者认为，在目前中国既没有GUI专利保护法律基础，又没有建立部分外观设计保护制度的情况下，通过对于外观设计的设计要点陈述来保护GUI，是可选择的方式。
关于部分外观设计专利保护范围的界定，我们再赘述一点。正如上述我们讲到的第200830249338号的游戏机屏幕专利，设计摘要中陈述“图中虚线仅为说明的目的，并不形成所声称的设计部分”。部分外观设计专利保护范围的描绘，也是来源于日本的《意匠法》：关于产品的部分想要得到部分外观设计专利时，则在所涉及外观设计的产品中，将“想要得到专利的部分”用实线描绘，而“其他部分”用虚线描绘，限定产品的部分外观设计。例如，在照相机的外观设计发明中，即使想要得到外观设计专利的部分是照相机的“把手”部分，成为权利客体的外观设计所涉及的产品也应是包含该“把手”部分的照相机，而不是“把手”或“照相机的把手”。事实上，从我们查询的中国外观设计专利可以看出，专利人已经在运用部分外观设计制度在中国申请专利。
(四)中国建立GUI外观设计专利保护制度的探讨
GU外观设计专利保护制度，在国外的发展已经有十几年的历史，但是在中国引起关注，还得归功于苹果公司与三星公司的频繁互诉。
对于中国是否应建立GUI及ICON的专利保护制度，大多数学者意见认为，中国应引进国外的专利保护制度，建立GUI及ICON的外观设计专利保护。如管育鹰在《中日关于产品界面设计法律保护的比较研究》一文、谢小勇在《计算机图像暨图形化使用者界面的外观设计专利保护》一文中都表达了类似的观点。但也有学者不赞同在短期内推出GUI和ICONS的外观设计专利保护。因为在我国的电子、计算机产品尚不具备优势竞争力的情况下，就开放并提供另外一种可能造成产业发展障碍的外观专利保护形式(电子、计算机产品的功能性技术一般都会寻求发明/新型专利的保护)，对于尚处于成长阶段的中国工业设计产业，尤其是电子、计算机产品的界面设计不但不会起到好的保护作用以保护和促进国内的相关企业发展，反而可能会给该领域的国外领先企业提供垄断、排挤国内企业的手段。
第3篇：专利制度的起源范文
一、美国专利法禁止重复授权制度的起源
美国专利法禁止重复授权原则最早源于1819 年1 ，两件专利实质上属于同样的发明，并且授权时间不同，法院基于同样的第二件及之后的专利延长了不为法律允许的垄断期间，判决在后专利无效2 ，当时普遍采纳仅有一件专利有效的重复授权原则。美国联邦最高法院1866 年Suffolk Mfg Co. v. Hayden 一案的判决为现代的禁止重复授权原则奠定了基础。
1854 年12 月，美国人海顿(Hayden)就其发明的棉布清洗剂提出专利申请，其后对清洗剂稍作改进后，于1855 年11 月又提出第二项专利申请，结果海顿的两项专利申请都被授予专利权。该院的判决表明，同一发明人就同样的发明获得两项专利权的，第二项专利权无效。其理论依据是专利激励论，即国家建立专利制度的目的是激励人们进行新的和创造性的研究，同样的发明重复授权将导致宪法规定的一定期限的垄断权被延长，最终使人们产生惰性。
二、美国专利法禁止重复授权制度的发展
禁止重复授权按时间可以大致划分为以下四个阶段：
(一)1952 年非显而易见性之前的阶段
从1819 年到1866 年乃至此后的1952年，禁止重复授权不属于专利法的核心概念，没有写入专利法，上述期间后半段特别是从1929 年3 月到1952 年6 月期间，美国专利季刊(The United States Patents Quarterly) 摘录了此期间属于重复授权265 件中的部分行政和司法判决。在此漫长的阶段里，虽然重复授权的数量不少，但是却没能解决并澄清重复授权的问题。禁止重复授权原则松散地联系于法官制定的发明规定，但法院适用的重复授权决定为公众所知，不属于重复授权的情况是在后专利相对于在先专利具有可专利的新颖性，即作为区别发明而独立于在先专利，或作为基础发明而尽管其改进专利在先授权。
(二)1952 年至1984 年美国专利法修法的阶段
自1952 年起专利法新增了非显而易见专利性的规定，追加了当时美国专利法第103 条简化施行并澄清重复授权原则，以非显而易见性法定规则替代了发明规定，现今重复授权中的显而易见重复授权得名于法官作出禁止重复授权原则和非显而易见专利性之间的关系。当时情况是，专利审查员感到很多的继续专利申请几乎是同样的发明，专利发明人唯一需要决定的是是否应该提出终止宣誓书(Terminal Disclaimer)。1967 年起，美国专利商标局(The United States Patent and Trademark Offi ce, USPTO)采用非显而易见性规则建立两项发明的区别性，用于禁止重复授权的驳回(Rejection)，不再允许同一发明人或发明实体可以申请并获得多个显而易见的专利。如果在后专利没有要求一个在先专利主题所明显变化的方案，那么海关与专利上诉法院(The Court ofCustoms and Patent Appeals, CCPA)会作出不属于重复授权的决定。1952 年专利法修正20 年后，USPTO 和CCPA 逐渐形成简单、有度、整合的重复授权原则，并持续到1984 年。
(三)1984 年至2001 年Lilly v. Barr4 的阶段
1984 年专利法修正案包含了国会授权USPTO 立法以扩展重复授权法规，将不再只排除同一发明实体专利，专利法修正案在现行35U.S.C.103(c) 中明确了现有技术的排除，不但限定了在同一发明人/ 发明实体的专利，还限定了共同受让人的专利。当35U.S.C.103(c)将共有者已授权的发明排除在现有技术以外时，USPTO 还应继续考虑规范两项专利如何实施，联邦巡回上诉法院开始依据单向/ 双向判断法分析重复授权案件，在极少情况下，当在先授权专利不属于明显变型时，在后授权专利不属于重复授权。专利保护期限自1994 年开始基于申请日计算，由于重复授权基于继续申请的专利授权与其父专利，因此不再有任何额外专利期限的放弃，终止宣誓书(Terminal Disclaimer)问题趋于消失，重复授权在当时看起来仅仅是技术性上使专利所有者保持专利族。
(四)2001 年Lilly v. Barr 之后的阶段
就在重复授权看起来要消失时，联邦巡回上诉法院(The Courtof Appeals for the Federal Circuit, CAFC) 于2000 年8 月9 日在Lilly v. Barr 案中采用了显而易见重复授权原则。在Lilly v. Barr 案之后，CAFC 现在要求在重复授权原则下评估所有共有的专利对之间是否具有35U.S.C.103 规定的专利性区别。当发明次序不符合专利授权次序，两件共有专利满足两个不同的有效性规定：第一，专利发明之一需要相对于另一个作为现有技术是非显而易见的;第二，要求保护的在后授权专利相对于在先授权专利是非显而易见的。在 Lilly 案中假定授权次序颠倒的情况下，重复授权原则变为双向非显而易见性原则，即专利发明任一项都需要相对另一项专利发明是非显而易见的。因此，重复授权自两个世纪以来在以下两方面第一次影响到专利授权：一是在每一个共同拥有的专利族时必须仔细辨别专利临时的重复授权，二是要及时采取措施避免重复授权，否则将导致不可挽救的无效理由。
三、美国专利法重复授权的类型
(一)法定重复授权
在一项发明获得授权后，禁止对同样的该发明再次或者多次授权依据的是美国法典第35 部分第101 条(35 U.S.C.101)，故称之为法定重复授权(Statutory DoublePatenting)。35 U.S.C.101 于1952 年专利法法案引入，规定了一项发明获得专利的条件：任何人，就其发明或发现任何新的且有用的方法、机器、产品或物质的组分，或者其它任何新的且有用的改进，可以获得一项专利，只要该发明或发现也满足本法的其他规定，其中的一项被解释为专利权人就一项特定的发明仅能获得一件专利，这就是美国禁止重复授权原则在制定法上的来源，实际上确立了一发明一专利的原则，以控制专利排他权的合理期限，促进专利保护与公众利用间的平衡。
因此，法定重复授权也称之为同样发明重复授权(Same InventionDouble Patenting)，这与中国专利法第9 条中禁止重复授权规定的同样的发明创造只能授予一项专利权的含义相同，即申请人针对单一发明，提出两项不同的专利申请，且两项专利申请存在至少一项权利要求保护范围相同时，即权利要求实质同一，则构成同样发明重复授权。
对于同样发明重复授权， 其中的 相同发明(SameInvention)是指两项权利要求所使用的语言或者术语可以不同，但是涉及相同主题(Identical Subject Matter)5 ，并且美国的专利审查程序手册(The Manual of Patent Examining Procedure, MPEP)给出了基于字面侵权的判断原则：以申请中的权利要求不对专利中对应的权利要求构成字面侵权为准，即申请的权利要求是否会被专利的权利要求字面侵权;或者对于所涉及的两项发明来说，是否存在一个落入一项发明的权利要求范围中，却不会落入另一项发明对应的权利要求范围中的技术方案。如果存在这样的技术方案，就不构成法定的重复授权;如果仅有一个实施例落入权利要求的保护范围内，其它部分并没有，此时权利要求并没有构成同一主题，不存在重复授权的问题。
法定重复授权的判断重点在于，在涉及法定重复授权的申请和专利之间，是否具有实质同一的权利要求，这种相同并不要求具有完全相同的文字或者术语。例如，具有卤素取代基化合物限定的权利要求与具有除了将卤素取代基替换为氯取代基、而其它成分相同的化合物限定的权利要求并不是实质相同的同一主题，这是因为，卤素的范围大于氯的范围。另一方面，虽然权利要求的表述不同，但实质仍然是相同的同一主题。例如，限定为具有36 英寸长度的权利要求与限定为具有3 英尺长度的权利要求为实质上相同的发明。
MPEP 规定了构成法定重复授权的申请主体或权利要求拥有者应当至少部分相同，如果不相同的话，那么也应当是基于相关法案规定属于共同研究，即两件或更多件专利或专利申请必须具有至少一个共同的发明人，和/ 或共同的受让人/ 所有人，或虽非具有共同的受让人/ 所有人，但是却符合依据create 法案6 设置在35USC.103c(2) 和(3) 一个共同的联合研究协议的情况。
(二)非法定重复授权
非法定重复授权是指一项申请的权利要求相对于一项专利的权利要求之间存在专利性区别，也就是，申请的权利要求与专利的权利要求之间存在除实质同一之外的新颖性问题或者创造性问题。非发明重复授权中，申请和专利的拥有者之间的关系与法定重复授权完全相同8 。非法定的重复授权没有在专利法和细则中予以规定，仅存在于MPEP规定中，是典型的法官制法的概念和规定，秉承了法定重复授权的立法宗旨，禁止对发明显而易见的改进或者变型进行授权的依据是判例法所阐述的法理原则，将重复授权权利要求之间的比较由完全相同的同一扩展到非显而易见，由此扩展了禁止重复授权的范围，故称之为非法定重复授权(NonstatutoryDouble Patenting)。
MPEP 阐述了重复授权设立的司法理论(Judicially created Doctrine)在于阻止一项专利权到期后的不公平的延长，该司法理论背后的公共利益准则(Public Policy)是指：公众能够假定在专利权期限届满之后，不仅可以自由地使用该专利所要求保护的发明，还可以自由地使用对于本领域技术人员来说在完成发明时，考虑了本领域的技能以及该专利所要保护的发明之外的其他现有技术后认为本发明的显而易见的改进或者变型，公众正是基于这样的认识而规范他们的行为。因此，如果对一项发明以及该发明的显而易见的改进或者变型先后进行了两次甚至多次授权，就使得第一件授权专利的排他权期限因为其后的相同发明或者其显而易见的改进或者变型的专利授权而不断延长，从而排除了公众在第一个授权专利期限届满之后自由使用该发明以及该发明的显而易见的改进或者变型的权利，可见，非法定重复授权的立法宗旨在于避免发明人或专利拥有者不正当地延期其专利保护期限的目的，保障公众可自由地利用到期专利及其改进的权利。
非法定重复授权是基于建立在公共利益准则上创立的司法理论提出的，以便防止不公正或不正确地从时间上延长专利授权的排他权，具体而言，非法定重复授权包括两种类型：一种是显而易见型(Obviousness-Tpye)的非法定重复授权，另一种是其它类型的非法定重复授权(Another Type of Nonstatutory Double Patenting)。
对于显而易见型的非法定型重复授权，导致冲突的权利要求并不属于相同发明，但至少一个被审查的权利要求存在与对应的权利要求不可专利的区别(Patentably Distinct)，通常来说，当一件专利申请中的权利要求的主题存在与共同拥有(CommonlyOwned) 的另一件授权专利或者非共同拥有(Non-commonlyOwned)、但符合35 U.S.C. 103(c)(2) 和(3) 阐述的联合研究协议(Joint Research Agreement)的另一件授权专利的对应权利要求主题不可专利的区别时，对第二件专利的授权会导致不公正地延长专利授权的排他权，因此需要提出显而易见型非法定型重复授权的驳回(Rejection)。
对于显而易见型重复授权的驳回，如果不是基于能够预期的理由，显而易见型重复授权的驳回与35U.S.C.103 的不满足非显而易见性要求相似。因此，显而易见型重复授权驳回理由的分析采用与35U.S.C.103 对于显而易见决定相似的分析原则。判定显而易见型重复授权的法律依据是35 U.S.C. 103(a) 的禁止性规定，该条款规定禁止对下列主题授予专利：当寻求专利保护的主题与现有技术之间的差异，在发明完成时就该主题作为一个整体对于本领域的普通技术人员而言，是显而易见的。可见，对于显而易见型重复授权的判定和对于35U.S.C.103 规定的显而易见的判定原则是相似的，即分析前后专利权利要求间的实质差异，进而判断其在可专利性上是否存在明显区别。具体可参照1966 年美国联邦最高法院在Graham v. John Decree Co. of Kansas City 案和2009 年美国联邦巡回上诉法院(Court of Appeals for the Federal Circuit，CAFC)在Amgen Inc. v. F. Hoffmann-LaRoche Ltd 案中对非显而易见性专利实质要件判断标准，即Graham 判断标准9 ，只不过所比对的文件不属于现有技术，而是同一发明主体的在先申请的权利要求。Graham 判断标准概括为：(A) 确定在先专利申请的权利要求的内容和范围和在后申请对应的权利要求的内容和范围;(B) 确定步骤(A) 中确定在先申请的权利要求与在后申请对应权利要求的区别;(C) 确定与审查中专利申请的主题相关的本领域普通技术人员的水平;(D) 评估显而易见性的任何客观表现。对任何显而易见型重复授权的认定都应该在上述事实判定基础上作出，以保证结果的客观性与公正性。
当判断在后申请的权利要求是否为在先申请专利的明显变型时，应当关注申请和专利的权利要求。在先申请专利公开的内容不能用作背景技术，但这并不意味着在先申请专利公开的所有内容都被排除在外。说明书可以用于理解专利权利要求中术语的含义，说明书中用以支持权利要求的部分可以用来帮助判断权利要求之间是否为显而易见的改进或变型。除此之外，即便是与其他现有技术相结合来作出非法定重复授权的驳回，也是以专利的对应权利要求与其他现有技术相结合，而不能使用专利说明书的内容。如1999 年美国联邦法院(Fed. Cir)在ToroCo.v. White Consol. Indus., Inc.案中提出：权利要求中的术语具有其在本领域的一般含义，除非专利中对于术语的特殊含义给出了明确的说明;又如1998 年美国联邦法院在Renishaw PLC v. MarpossSocieta perAzioni一案中提出：如果权利要求中的术语具有多种通常含义，专利中公开的内容能够使其指向适当的含义而远离不适当的含义。
虽然显而易见型重复授权的显而易见判断与依据现有技术作出的新颖性和创造性判断的原则相同，但是依据申请和专利的申请日的先后关系，同时考虑其他因素，必须分别采用单向显而易见(One-Way Obviousness)判断法和双向显而易见(Two-Way Obviousness)判断法。
正常情况下，USPTO 的审查是按序审查，因此理论上来说在先申请应当被在先授予专利。但是，在先申请由于专利局的审查延误或者由于申请人选择了不同的具体程序或者提出过延长答复期限的要求等各种原因，导致审查程序拖长，可能造成在后提出的申请早于在先申请而获得授权。因此，如果所审查的申请相对于相关专利属于在后申请，或者二者的申请日在同一天，或者虽然所审查的申请虽然相对于相关专利属于在先申请，但是没有证据表明是USPTO 的审查延误造成了该申请不能被在先授权，并且没有证据表明这些存在重复授权问题的权利要求原来不是在同一个申请中提出的，此时适用单向显而易见判断法。具体地说，仅判定能否从专利的权利要求中限定的发明预期(Anticipated)或者显而易见(Obvious)地得到申请的权利要求的限定的发明，即仅从单向判断申请的权利要求中限定的发明相对于专利的权利要求的发明是否具有新颖性或者创造性，而不必考虑专利的权利要求的发明是否相对于申请的权利要求限定的发明不具有新颖性或者创造性。反之，如果所审查的申请相对于专利属于在先申请，并且有证据表明是专利局的审查延误造成了该申请不能被在先授权，以及有证据表明这些存在重复授权问题的权利要求原来不是在同一个申请中提出的，此时须适用双向显而易见判断法，从而排除授权专利的权利要求是否随着时间延长是合理或者不合理而必须明确的问题。采用双向显而易见判定方式时，需要采用Graham 判断标准进行两次显而易见分析，既需要判断申请权利要求中限定的发明相对于专利权利要求的发明是否具有新颖性或者创造性，而且还需要判断专利权利要求的发明相对于申请权利要求限定的发明是否具有新颖性或者创造性，仅当两次判断的结果均为显而易见时，才可以提出显而易见重复授权的驳回，若其中一次的判断结果不为显而易见时，不能提出显而易见重复授权的驳回。
对于其它类型的非法定重复授权，主要是针对通过继续申请或再审程序导致两个或多个之间相互显而易见从而使用其它类型的非法定型重复授权驳回的特殊情况，其目的也是为了避免专利权人通过对专利技术稍加改变而获得多个专利，使得专利权人无法不合理地超期占有本应进入公有领域的技术，从而避免专利权人延长保护期，维持了专利制度中专利权人和社会公众之间的利益平衡。
四、如何克服美国专利法的重复授权
对于法定重复授权的驳回，可以通过删除或者修改涉及同一保护范围的权利要求以使它们的保护范围不再相同来进行克服，而无法通过提交终止宣誓书(TerminalDisclaimer)来克服基于35USC.101 的重复授权驳回。
而对于非法定重复授权，则可以通过提交终止宣誓书(Terminal Disclaimer)来克服，所谓终止宣誓书就是申请人通过声明同意在后授权的专利的保护期限与在先授权的专利的保护期限相同，放弃在后申请专利获得的超期保护，使得两件专利的保护期限同时届满，而避免重复授权对社会公众的损害。可见，美国的做法是剪除非法的延长期，对之前的重合期并不关心，这也体现了美国专利法对于申请人要获得延期保护企图的阻止和维护公众正当的使用利益。
第4篇：专利制度的起源范文
（一）专利侵权纠纷行政执法制度的产生
为了进一步明确专利管理机关处理专利纠纷的范围和方法，1989年原中国专利局颁布《专利管理机关处理专利纠纷办法》（已被2011颁布实施的《专利行政执法办法》废止），明确“国务院有关主管部门和各省、自治区、直辖市，计划单列市、开放城市和经济特区人民政府设立的专利管理机关是调处专利纠纷的职能部门。”并大量引入了民事诉讼中的重要原则，如“不告不理”制度，此时的专利管理机关在职能上是一个“过渡性的民事纠纷处理机构”。
（二）专利侵权纠纷行政执法制度的发展
为适应WTO和TRIPS协议的相关规则，2000年《专利法》第二次修改对这一制度进行了重要修改。国家知识产权局在“专利法第二次修改的说明”中强调：由于专利侵权纠纷涉及比较复杂的技术问题，专利管理机关又比较熟悉，从方便当事人考虑，省级人民政府管理专利工作的部门根据当事人的请求，对专利侵权纠纷进行调解处理是可以的。正式修改的《专利法》肯定了专利行政执法的必要性，但也削弱了行政执法的权限：将专利行政执法的地位列于司法救济之后；处理专利侵权纠纷的范围仅限于认定是否侵权，对侵权赔偿数额只能应当事人的请求进行调解，且调解协议没有强制约束力。《专利法》第三次修改延续了上述规定。2008年颁布的《国家知识产权战略纲要》明确“加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，提高执法效率和水平,强化公共服务”。可见专利行政执法制度是司法救济的补充，其“过渡性民事纠纷处理机构”的性质已经发生改变。但是，目前中国普遍面临专利侵权纠纷过多，司法压力过大的局面，而专利诉讼的时间长、程序复杂，“侵权成本低，维权成本高”是侵权行为频发的重要原因。因此，要求发挥专利行政执法快速高效的优势，加强执法权限的呼声日益增高。2012年《专利法第四次修改草案（征求意见稿）》拟赋予执法机关调查取证权、对侵权赔偿数额的认定权，以加强专利行政执法的效能。
二、专利侵权纠纷行政执法制度的理论与实践依据
与专利制度诞生时“强行政弱司法”的历史状况不同，中国目前的司法体制建设已经有了较大改进，审理专利案件的能力也大大增强。另一方面，专利行政保护制度却被《专利法》认可，并有逐渐加强的趋势,实际上已成为专利权救济的重要途径之一。因此，需要根据时代的变化，赋予该制度新的理论和实践基础。
（一）专利权的公权属性
TRIPS协议已经明确规定知识产权是一种私权，但并不能因此否认知识产权具有公权属性。知识产权这一无形资产与其它民事权利有所不同：知识产权越来越多地突破传统私法的领域，其公权性质的体现已甚是明显，突出表现为国家(或政府)的公权力干预不断强化，“政府角色”越来越多地介入知识产权制度；并且随着全球化进展的加快，各国都倾向于向知识产权“国家战略化”发展。专利权作为最重要的知识产权，其公权属性突出表现在专利强制许可制度，为了保护发明人、专利权人及利害关系人的合法权益，为了促进技术进步和经济发展，管理专利工作的部门理应承担更多的保护职责。专利权不仅是专利权人的私权，也是服务社会发展的公权，对专利权的保护和管理是社会公共政策的重要组成部分。
（二）非诉讼纠纷解决机制（ADR）
ADR（AlternativeDisputeResolution）译为替代性纠纷解决方法，或非诉讼纠纷解决程序，泛指一切诉讼外纠纷解决方法的总称。该制度起源于二十世纪后半叶的美国，1998年美国《替代性纠纷解决法》（AlternativeDisputeResolutionAct1998）规定，ADR包括由法官主持的审判之外的任何程序，其间一个中立的第三人通过诸如早期评估、调解、微型审理、仲裁等帮助当事人解决纠纷。随后在其他一些法治发达的国家中迅速发展起来。ADR兴起的原因可以归结为，司法程序的冗长、复杂、昂贵，以及作为公共产品的诉讼资源的供给无法满足公民对正义的需求，从而客观上导致或加剧了诉讼案件的拖延和积压。因此，程序简单灵活、费用较低、耗时较少的ADR制度引起了当事人的注意，并逐渐在世界各国兴起。
（三）实践基础
在实践中，中国专利侵权纠纷案件的总量逐年增多，表明专利侵权现象呈递增趋势。根据2012年国家知识产权局对30多个省市的调研结果显示，30%的专利权人遇到了侵权纠纷，其中仅有10%的权利人采取维权措施，很多权利人因专利权难以得到保护已经丧失了对专利制度的信心。这表明社会对增强专利保护力度的需求很大，但现有保护手段和水平不足以满足权利人的需求。从图1中可以看出，专利诉讼案件数一直高于行政执法案件数，且在2006年后快速增长，行政执法案件数则趋于平缓。这一方面表明司法审判的压力逐年增加，另一方面也说明社会对专利行政执法仍有一定的需求，单一的司法途径不足以解决形式多样的专利侵权纠纷。因此，中国《2013年国家知识产权战略实施推进计划》中，将启动实施“专利执法能力提升工程”，推进建立执法队、专利侵权判定咨询中心、专利行政执法工作协调中心，以满足专利保护的社会需求。
三、专利侵权行政执法制度的特征
综上，专利侵权纠纷行政执法是指，省、自治区、直辖市、设区的市人民政府设立管理专利工作的部门，应专利权人或利害关系人的请求，对专利侵权纠纷进行处理，认定侵权行为是否成立；应当事人的请求对侵权赔偿数额进行调解的专门活动，是一种非诉讼的纠纷解决机制。
（一）以专利权人的申请为前提
与司法程序的启动相似，该制度以专利权人或利害关系人的请求为前提。请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的，应当符合下列条件：请求人是专利权人或者利害关系人；有明确的被请求人；有明确的请求事项和具体事实、理由；属于受案管理专利工作的部门的受案和管辖范围；当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院。符合规定条件的，应予以立案并通知请求人；不符合规定条件的，应通知请求人不予受理，并说明理由。可见，管理专利工作的部门受理专利侵权纠纷案件的条件与司法诉讼程序相同，适用“不告不理”制度。这与知识产权局主动查处假冒他人专利、以及商标执法、著作权执法的主动执法模式是最大的不同。
（二）调处结果不具备终局性
专利侵权纠纷行政执法最主要的两种结案方式是处理和调解。除双方当事人达成调解协议或请求人撤回请求之外，管理专利工作的部门应当制定《处理决定书》，并写明“认定侵权行为是否成立的理由和依据；处理决定认定侵权行为成立并需要责令侵权人立即停止侵权行为的，应当明确写明责令被请求人立即停止的侵权行为的类型、对象和范围；认定侵权行为不成立的，应当驳回请求人的请求”。当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内向人民法院，侵权人期满不又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。可见，《处理决定书》并不具有终局性，当事人可以通过诉讼处理决定，且管理专利工作的部门没有强制执行的权力。执法部门也可以应当事人的请求就侵犯专利权的赔偿数额进行调解。调解协议依靠双方当事人自愿履行，不具备法律强制约束力。
（三）程序简便高效
专利的更新速度较快，给专利权人带来的利润无法准确估量，因此专利保护的时间成本对权利人意义重大。司法诉讼程序复杂、耗时长，且随着专利诉讼案件的增多，法院审理专利案件的压力越来越大，权利人消耗的时间成本较大。比较而言，专利行政执法程序相对简便，仅有提交答辩状为必要程序，口头审理程序视案件的具体情况选择适用，免去了诉讼程序庭前审查、开庭、质证等繁琐的程序，减轻了双方当事人的负担。此外，在审理期限上，管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，应当自立案之日起4个月内结案。经批准延长的期限，最多不超过1个月。而适用普通程序审理一审民事案件的审理期间为6个月，根据需要可以延长6个月。可见，行政程序简便高效，可以有效节约当事人的时间成本。
四、结语
第5篇：专利制度的起源范文
关键词:传统知识;知识产权保护
中图分类号:DF523 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)08/09-0135-04
一、传统知识的定义
传统知识目前具有代表的定义主要是两个:一个来自于《生物多样性公约》(CBD),另一个则是世界知识产权组织(WIPO)。CBD第8条(j)款并没有直接使用传统知识这一术语,而是将传统知识描述为“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持久使用相关的知识、创新和做法”。但是,CBD执行秘书曾指出,“传统知识被用于描述一种由集体创造的代代相传的知识,这个集体居住在与大自然密切联系的环境中。它包括一种生物分类法体系。一套关于当地环境的观察经验和一系列资源利用的自我管理――在此基础之上,‘创新’指的是土著与地方群落的一种特征,是以传统活动作为过滤器而实现的创新。从此意义上说,它是一种传统的研究与应用方法,而不一定是特定知识的应用。‘习惯’则是知识与革新的具体表现。”可见,CBD所指传统知识主要侧重的是与保持生物品种多样性相关的那些土著和社区知识。[1]
WIPO作为联合国负责在全世界范围内促进知识产权发展的专门机构,从专业角度看,是处理传统知识立法保护的最适合的论坛。WIPO为传统知识的定义作出了不懈的努力和实质性的贡献。传统知识作为一个专门术语被WIPO正式使用,开始于1999年11月1日-2日在日内瓦举行的“知识产权与传统知识”圆桌会议,以及1998、1999年间WIPO对南亚、非洲东南部、大洋洲南部、美洲以及加勒比海、阿拉伯地区的28个国家的九次实地调查活动。2000年9月,WIPO继续沿用了这一称谓,并成立“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间专门委员会”(IGC),到2005年6月,该委员会已经先后举行了八次会议。根据WIPO的相关文件,传统知识是指“基于传统之上的文学、艺术或者科学著作,表演、发明,科学发现,设计、商标、名称和符号,未被透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域,由智力活动产生的基于传统之上的创新和创造”。定义中的“基于传统”是指,知识体系、创造、创新以及文化表达方式一般是代代相传的,为特定民族或其居住地域所固有的,并且随着环境改变而不断演进。传统知识的种类包括:农业知识,科学知识,技术知识,生态知识,医疗知识(包括相关药品和治疗方法),有关生物多样性的知识,民间文学艺术表达(包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺、设计、传说和艺术等形式),语言的要素(如名称、地理标志及符号),以及其他可移动的文化财产。而那些工业、科学、文学、艺术领域内并非由于智力活动产生的事物应当被排除在传统知识的范围之外,例如,人类遗体,一般意义上的语言,以及广义“遗产”的其他类似要素。[2]
与CBD相比较,WIPO使用的传统知识这一概念的内涵要广泛得多。CBD侧重了传统知识的“土著”特征,而WIPO突破了一般把传统知识与本土居民或地方社区相联系的窠臼,具有更宽广的视角;CBD所说的传统知识与保持生物多样化密切相关,而WIPO定义的传统知识不仅包括生物多样性,而且还包括文化多样性。
二、建立和完善传统知识保护法律制度的尝试
WIPO在几次会议中,将完善传统知识法律保护的各种保护措施归纳为积极性保护措施和防御性保护措施,以区分不同种类的保护行为和保护策略。其中,积极性保护措施是指传统知识持有人通过申请专利或诉诸其他特别权利对传统知识进行保护;防御性保护措施则是指传统知识持有人根据法律或法规的规定,阻止他人对传统知识主张知识产权等权利的保护。
对于许多国家和非政府组织而言,防御性保护措施是必不可少的。因为知识产权体系,特别是专利制度在某些方式上被认为是存在缺陷的,而且在某种程度上助长了商业机构不公平的开发传统知识。此外,在实践中,防御性保护措施可能比积极保护措施更有效。大多数常被讨论的防御性保护措施基本是对现行知识产权的修改和完善。而有效的积极保护措施则更倾向于建立一个全新的制度,这就要求许多国家能够非常积极地、全身心地投入到其中。倡导积极性保护措施的问题还在于缺乏现有样本容量。尽管已经有人提出不少措施,比如特别保护体制、全球生物集体管理组织、补偿责任制度等等,但是还没有一个得到实践的有效性证明。
(一)防御性保护措施
国际论坛通过专利系统为传统知识防御性保护措施提出了两个重要的建议:第一个建议是要求专利申请人披露基因资源和传统知识相关发明的来源。公开来源常被视为使专利制度与国家取得一致性的方式,同时支持者们也将其视为阻止传统知识被不当占有的一种方式。第二个建议是为专利审查员编写信息已公开的传统知识数据库,以便于识别不具有新颖性的在先技术。一旦传统知识在文献中公布,这些信息就不再具有新颖性,从而阻止这些知识被授予专利和生物剽窃。
1.披露来源制度
专利申请人的基因资源和相关传统知识强制性披露义务最早是由私人性的协会组织提出的。提出该制度能够有效防止生物剽窃行为,而且有助于实现CBD公约的两大目标:事先知情同意原则和公正、平等的惠益共享机制。现在已经有不少国家在本国专利法中提出了公开来源的要求。Graham Dutfield教授将这些与披露义务相关的提议划分为弱度、中度和强度等三种形式。弱度形式是说披露来源是值得倡导或者是所期望的方式,但不是必须,缺省披露并不导致驳回专利申请或被宣告无效。中度形式是说披露来源是义务性、强制性的。而强度形式则不仅仅要求公开来源,还要提供资源来源地的证明。[3]在中度保护和强度保护形式下,不提供必要的信息都将导致驳回专利申请或者宣告专利权无效。
印度是实行中度的披露来源制度的典型国家。2001年在西雅图WTO部长会议中,印度提案要求修正TRIPS第29条规定,即申请专利时应注明所引用的传统知识以及生物材料的来源。2002年,印度对其1970年专利法进行了第二次修正,其中第10章(说明书内容)规定,专利申请人必须在其说明书中公开涉及的任何生物物质的来源和地理起源。修正后的第25章(对专利授权的异议)规定,允许以“整个说明书没有公开或不正确地提及发明所用生物材料的来源或地理起源”为由,对专利提出异议。印度的要求是基于CBD维护生物种源以及传统知识权益的精神,其动机是鉴于美国等发达国家对于发展中国家的不断剽窃。
适用强度的披露来源的制度规定,专利申请人则不仅仅要按照专利分类的要求进行信息披露,而且要符合CBD事先知情同意和利益共享条款。实现这一目标的一个方法是建立资源来源地证明制度,以证明信息披露的真实性。提供证明的单位一般是遗传资源和相关传统知识的供给国的有权政府部门或者相关传统社区,如果专利申请者没有递交此种证明文件,专利申请就会被自动退回。目前,已有安第斯共同体和哥斯达黎加开始适用这样的披露制度。
采取中度和强度形式的披露来源做法往往是发展中国家,而发达国家或者实行强度形式的披露(比如欧盟),或者没有任何披露来源方面的要求(如美国)。发达国家的理由是中度和强度形式的披露要求似乎与TRIPS协议之间存在冲突。美国就认为:因为如果不遵守披露的要求会导致专利申请者的请求遭到拒绝,这实际已构成了专利申请的另一个新条件,此条件并不包括在TRIPS第27条之内。[4]而欧盟虽然认为有必要作信息披露,但是又站在美国一方,反对将这种披露视为是否授予专利和确认专利效力的先决条件。[5]
由于没有发达国家的积极参与,只是少数发展中国家在本国国内法中作强制性的传统知识来源披露要求,并不能完全防范生物剽窃行为,也不可能充分实现CBD的惠益共享目标。现在的披露来源制度对生物剽窃还不具有足够的震慑力,要想扩大其影响力,必须达成统一的国际法规范。
2.传统知识的数据库制度
传统知识数据库是由发展中国家开始倡导的又一旨在防止生物剽窃的防御性措施。由于传统知识大多具有通过口头方式,而不是文字记载方式传递的特性,因此,他人未经该知识的拥有人许可,试图获取该知识的知识产权时,在缺乏任何文字记载的情况下,任何国家的专利审查员都不可能找到能质疑一项基于传统知识的专利申请新颖性或创造性的依据。对于受害当事人(该知识的拥有人或代表他们的某人)来说,惟一的选择是在国家法律允许的情况下,在专利授权过程中或授权后对该专利提出异议。楝树案、“姜黄”案、“Basmati香米”案等大量“生物剽窃”案例表明,这样的做法成本太高,而且是一种事后补救方法,不能够及时阻止“生物盗窃”行为的发生。为解决这一问题,WIPO以及由印度、中国发起的许多发展中国家正在寻求开发传统知识数据库。这些数据库不仅详细地记录了大量已经公开的传统知识,而且还会详细考虑国际分类标准(WIPO国际专利分类IPC体系),以便专利审查员在尚未授予专利之前就能进行审查,防止已进入公有领域的传统知识被授予专利。
(二)积极性保护措施
“遗传资源、传统知识与民间文学艺术表达政府间委员会”曾在2003年4月第五次会议提出考虑制定积极性保护措施,这些措施主要包括:“知识产权制度,包括传统的知识产权体系以及专门为保护传统知识或民间文学艺术表达创设的特别保护权利。运用这些知识产权保护体制的目的主要有两点:一是阻止未经授权的使用。二是当未经权利人允许的使用发生后,如何寻求合适的救济措施。知识产权制度还可被用作与第三方进行商业、研究和文化上交流、合作的基础,包括界定传统知识的权益,分享传统知识的利益;其他非知识产权法律工具,比如合同、环境保护以及土著社区利益保护方面的法律机制;技术工具,例如具备安全系统的数据库,以阻止任何第三方未经许可进入或取得传统知识。”[6]
此后,不少国家、机构和学者积极倡导如何建立和完善积极的保护措施,比如特殊保护体制、全球生物集体管理组织、补偿责任制度等。在这些倡导和建议当中,探讨得最多的便是特殊保护体制。
一个专门系统或特别机制就是为针对某类特别客体设立的自成体系的一种系统或制度。运用特别保护制度来保护知识产权,是对知识产权的一些特征进行调整以便更加适应调整对象的特殊性。在知识产权领域建立特殊保护机制并非是从未出现过的新事物,《保护植物新品种国际条约》规定的植物新品种权和欧洲议会1996年通过的《数据库指令》规定的数据库保护,已经提供了特殊保护制度方面的成功范例。
三、建立以知识产权制度保护为主的综合保护模式
当今知识产权体系不能为传统知识客体提供全面的保护,并且可获保护的部分传统知识也有保护期太短等制度性缺陷。为了建立和完善传统知识的知识产权法律制度,目前世界上不少国家的通常做法是在以下两种措施中作出选择:一是修改现有知识产权制度,二是建立专门的保护制度。
赞成通过修改现有知识产权制度来保护传统知识的,主要理由是部分传统知识在目前的知识产权制度下可以得到保护,只要扩大现有知识产权制度的保护范围就可以解决传统知识的保护问题。而倘若在现行知识产权模式以外为传统识另行创建一个专门制度,不仅容易造成法律之间的冲突,而且要承担额外的立法负担。[7]而且,这个特别保护制度在诸多方面具有难以解决的困难,如保护客体过于广泛,权利主体难以界定,权利的获得和保持采取何种程序和方式以及权利的时间期限设定等。[8]
主张建议专门制度保护传统知识的主要理由是现行的知识产权制度同传统知识互不相容,两者无论在知识体系还是基本观念方面都存在较大的差异,对现有知识产权的修修补补无法满足充分保护传统知识的需求。[9]因此,有必要通过设定特别权利的形式为传统知识客体提供更多和更全面的保护。WIPO报告也显示很多传统知识持有人希望能够为传统知识提共一种特别保护。[10]
通过以上分析,可见目前对建立特别保护机制必要性尚存有争论。对于这一问题,我们必须认识到:当今世界各国对是否保护传统知识的知识产权态度不一,因此,对于是否有必要建立一个新的特别保护制度存在争议更是不可避免的。尽管各国之间存在很大的分歧,并不能阻碍一些国家、主要是发展中国家已经开始了这方面的立法实践。
笔者认为,现有的知识产权制度的制度设计主要是针对现代科学技术和现代文明而设置的一种保护制度,不能完全适应对传统知识的知识产权保护。传统知识本身的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合的手段,既需要知识产权法律制度的调整,也需要其他法律的保护和政策的扶持。
1.制定知识产权的特别法对传统知识予以保护
我国在承认部分传统知识具有知识产权的前提下,应制定知识产权的特别法对传统知识予以保护。同时对我国现有的知识产权法律体系进行必要的补充和修改,以加强对新创造的传统知识的积极保护和对已有传统知识的防御性保护。比如,制定中国民间文学艺术作品保护法、中医药知识产权保护法等。通过国内法明确规定传统知识产权的客体范围、传统知识的权利主体、权利取得方式和保护期、许可使用与利益分享机制、侵权行为及法律责任等。
2.建立防止非法侵占传统知识的体系和保护框架
该体系和保护框架包括传统知识的文献化、提交材料来源地证明和事先知情同意原则。(1)传统知识文献化。目前,一些发达国家和一些发展中国家已经就传统知识文献化的重要性达成共识。传统知识一旦在文献中公布,未公开信息的新颖性就不再具备。在印度,已开始对文献化的有关药用和其他植物的利用(已经落入公有领域)的传统知识建立易于浏览的计算机数据库,这些数据库可以使得全世界的专利局可检索和审查到任何在先使用情况或者现有技术,并且阻止这些专利的授权和生物剽窃,以便阻止其在一些国家通过生物剽窃获得专利的行为。(2)材料来源地证明。传统知识所有人在必要的时候有提供知识产权保护涉及的资源来源地证明的义务。这一义务能够对提供这些材料的国家的权利给予保护,以及在适用时,使CBD中的利益共享原则得以体现。(3)知情同意。当对传统知识的使用未经发明人、持有人同意,或者当该资源或有关知识的获取是通过违反法律规定时,权利人有权禁止使用该传统知识或要求对该使用支付赔偿。比如,在未充分证明,表明传统知识所有人知情同意,并愿意与申请人分享有关占有、支配、使用和从有关权利中获得利益之前,国家法律不得授予任何个人和单位对任何土著遗产的内容获得专利、版权或其他形式的法律保护。
3.对不具备知识产权保护条件或不具备知识产权特性的传统知识(比如已进入公有领域的传统知识),采用政策性保护:包括建立传统知识保护基金;传统知识文献的搜集整理;传统知识档案的建立;绝活技艺的传承;传统知识生产企业税收的优惠等。
参考文献:
[1]UNEP Document:Traditional Knowledge and Biological Diversity.UNEP/CBD/TKBD/1/2,Para.85.
[2]WIPO Report on Fact-finding Missions on Intellectual Proterty and Traditional Knowledge(1998-1999),Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders,Geneva,April,2001,p.25;WIPO Document:WIPO/GRTKF/IC/3/9,Traditional Knowledge-Operation Terms and Definitions,Paragraph25,Geneva,May ,20,2002.
[3]Graham Dutfield:Intellectuall Property Biopenetic Resourees and Traditional Kmowedge,Eathscan, London,Sterling,VA,2004.p.111-114.
[4]See IP/C/W/257 dated June 11,13 2001;IP/C/W/341dated March 25,2002;IP/C/W/393 dated January 28,2003.
[5]IP/C/W/383 dated Ocbober 17,2002;WT/CET/W/223dated Februay 14,2003.
[6]WIPO Documents:WIPO/GRTKF/IC/5/12,Overview of Activities and Outcomes of the Intergovernmental Committee,Geneva,April,3,2003,para.21.
[7]Communication from Australia,Councel for Trade related Aspects of Intellectual Property Right,World Trade Oganization.October,2001.
[8]International Intellectual Property Institute,Is a Sui Generis System Necessary?Benefit Sharing Agreements.IPTF Luncheon,January14,2004,New York City,available at.
第6篇：专利制度的起源范文
知识产权又被称为知识财产权，亦可称作知识财产所有权。与民法上的所有权相比，由于其客体的无形性从而导致了知识财产所有权与民法上的所有权存在诸多不同之处。(笔者认为，严格意义上讲，知识产权并不能称作完全所有权，称作相对所有权或许更加妥当。)知识产权制度起源于欧洲，1474年欧洲威尼斯共和国颁布了世界上第一部专利法，1709年英国颁布了世界上第一部著作权法即《安娜女王法令》，1804年法国颁布了世界上第一部《商标法》，初步构成了现代知识产权体系。随着科技的发展与社会的进步，一些新兴领域出现，知识产权的体系不断扩张。比如商业方法专利，在以前商业方法是不能被授予专利的，但随着美国StateStreetBank案的终结，商业方法专利成为可能，继之而来的是商业方法专利的大量涌现以及如火如荼的诉讼。设立知识产权的目的在于鼓励创新，那么知识产权与创新是否存在必然联系?此问题直接关系到知识产权制度设立的必要性问题。早在19世纪的欧洲，就曾出现过反知识产权运动。以荷兰和瑞士为例，荷兰早在1817年就颁布了国内第一部专利法，但这一部专利法因存在很大缺陷而在1869年被废止。瑞士在1866—1882年通过全民投票的方式将其国内的专利法予以废止。两国在这一时期的无专利制度给许多学者研究知识产权制度与促进科技创新之间是否具有正相关性提供了研究范例。研究结果却确令人大跌眼镜:两者之间并无显著的关联性。笔者认为，虽然在这一时期两国处于无专利状态，但两国均参加了《巴黎公约》，依据《巴黎公约》的规定，缔约国之间可以享受国民待遇与优先权限制，因而这里的无专利状态并不是绝对的。
目前国际上出现的反知识产权思潮，在否定知识产权正当性的过程中，往往从知识产权制度的垄断特性出发，针对知识产权制度在实际运行过程中产生的一些负面效应，从伦理角度大加挞伐，从道德维度对其进行指责。无可否认，知识产权制度本身是人为设定的，它是社会经济发展到一定阶段的产物，但任何制度都不是完美无缺的。依据澳大利亚法学家布拉德•谢尔曼，英国法学家莱昂内尔•本特利的观点，知识产权的演进过程可以分为两个阶段:前现代知识产权制度与现代知识产权制度。前现代知识产权制度正当性的依据是洛克的劳动财产论，现代知识产权制度所依据的是边沁的功利主义。前现代知识产权制度依据洛克的劳动财产理论基于这样的逻辑:我付出了劳动，而这种劳动是创造性的、全新的，我并没有拿走属于公众的东西，所以我付出了智力劳动的产品，应当成为我的财产。
但是，现代知识产权法的思维转向了智力劳动的产品本身即是否有价值，是否对社会公众有益，智力劳动仍然是该对象的前提，但它已经不受重视了。这个转向造成的结果是道德因素被逐渐弱化，效率因素逐渐扩张。因此，前现代知识产权的逻辑结构是“知识+道德”，而现代知识产权的逻辑结构是“知识+效率”。至此我们发现，知识产权制度性之论争，从哲学层面上讲实质上就是“权利”与“功利”之博弈。
二、知识产权正当性论争理论之缺陷
(一)劳动财产理论基础及缺陷1689年，英国思想家约翰•洛克在其撰写的政治论文《政府论》一文中提出了上帝赋予人类与生俱来的三项基本权利:生存权、自由权和财产权。在这三项基本权利中，财产权是最为核心也是最富有特色的部分。洛克的劳动财产论认为，人们应该拥有通过自己劳动所产生出来的物品。［4］1该理论作为知识产权的正当性根据经常被引用，但作为知识产权发源地的英国，最初并不是从洛克的劳动财产论中寻找依据的。英国的学者在讨论文学作品的财产权时，最初试图从罗马法中寻找支持依据。不幸的是英国的学者并没有从中找到知识产权的正当性依据，因为查士丁尼的《法学阶梯》指出，一个人只有通过占有或者先占才能取得对无主物的所有权。［5］24－27由于知识具有非竞争性，多一个人享用，不会影响他人的享用;具有非排他性，一旦公开，就无法控制他人享用。如果给知识界定产权，权利人必须首先公开，与别人交流，才能确定产权的边界，而一旦公开，其他人立即占有了权利人的知识，因此通过先占给知识界定产权是困难的，也就很难将其划归到财产的范畴。于是文学财产的支持者便把焦点转移到劳动上来，洛克的劳动财产理论正好给知识产权的正当性论证提供了很好的契机。洛克认为占有事物唯一正当的办法，就是直接从自然，从“万物之母”，而不是从他人那里得到它们;要使共有物成为自己的，唯一正当的办法就是通过自己的劳动占有它。每个人都是他自己的所有者，因而他通过自己的肉体的工作亦即劳动而获得物体，他理应成为该物体的所有者。因此，如果一个人将他的劳动，即使只不过是采摘草莓中所包含的劳动，结合在没有主人的物体之上，那些东西就成为他所独有的财产，劳动乃是与自然权利相符合的唯一的占有财产的资格。
洛克关于因劳动而享有产权的思想进而决定产权归属为文学财产权寻求正当性依据，提供了支撑，也成为知识产权最初的正当性根据。洛克认为，只要自然人通过自己的劳动与处于共有状态的某物结合在一起的时候，就取得了该物的所有权。这种说法将劳动与财产关系过分简单化的论断是值得商榷的。21世纪是知识财产攻防的关键时代，知识财产的攻防战略，不仅是企业，也是一个国家取得成功的关键。由于知识产权蕴含着巨大的经济效益和社会效益，各国纷纷制定相应的知识产权战略，加大对知识产权的保护，因此知识产权体系日益出现扩张化的趋势。知识产权体系在日益扩张化的同时，知识产权的私权属性与公共利益的矛盾冲突日益激化。作为知识产权正当性理论支撑的劳动财产理论，在面对此问题时显得捉襟见肘。洛克的劳动财产理论，其本质就是私权神圣，对于劳动者通过自己劳动获得的无形财产，劳动者可以随意处置，这是上帝赋予人与生俱来的权利，任何人无权剥夺。但是，在一些涉及人类共同福祉的领域，比如医药领域，面对一些困扰人类多年的顽疾，诸如癌症、白血病、艾滋病，我们首先考虑的不应该是授予该治疗方法以专利，而是如何挽救那些饱受恶疾折磨的痛苦患者。因此，如何调和知识产权私权属性与公共利益的矛盾，劳动财产理论无法作出合理的解释。正如格劳秀斯指出的，通过占有而产生私人所有权应当具备一个事实上的前提，即占有物必须具备一定的边界，私人能够通过自己的物理力量占有它。因为一个无形物体本身的边界无限扩大时，私人要想通过劳动来确定其对这个物体的财产权将是一件十分困难的事。
(二)功利主义基础及缺陷功利主义可以溯源到18世纪苏格兰哲学家大卫•休谟的论著，但功利主义的典型代表和集大成者是杰里米•边沁(JeremyBentham，1748—1832)，他详尽且系统地完成了功利主义的学说。［8］功利主义学说用于知识产权领域形成了激励理论，即通过赋予发明者所享有对发明的独占排他性权利，以便其被广泛利用，从而促进技术的进步、产业的发展，进而最大程度地促进社会福祉。作为一种价值评判标准，功利主义包括三个方面:后果主义、福利主义、总量排序。后果主义是指对于行动、规则、机构等所做的一切选择都必须根据其后果来评价。福利主义指的是对于事务状态的评价根植在每种状态各自的效用上，它不直接关注诸如权利、责任等的实现或违反。如果把福利主义和后果主义联系起来，我们就会发现每一项选择必须按照它自身产生的效用来衡量，也就是说任何一项行动都要按其产生的后果状态来评判，而后果状态要按其效用来评价。总量排序，指的是把不同的人的效用直接相加而得到总量。
功利主义是一门实用主义哲学，与形而上的注重追求人类终极价值不同，它体现的是对现实生活的关怀，评价真理的标准是观察其实际效果如何，强调真理在经验上的可行，因而迅速成为目前知识产权正当性依据的主流观点。纯粹以功利视角研究知识产权也存在很大的问题，功利主义由于追求的是总量，而忽视了个体的不平等，因而遭受了许多反知识产权学者的批评。比如列车难题:假设有一列车正在高速行驶，你是此列车的车长。如果继续行驶，将会导致5人丧生;如果换轨，便能救回该5人，可是又会导致1人丧生。面对此问题，如何选择?基于功利主义，其答案不言自明。以功利主义理论为支撑的知识产权领域，同样存在着这种选择。不管怎样选择，都会陷入一个两难的选择。我们可能对普遍的幸福感兴趣，但我们不仅关注总量，而且也关注幸福的不平等程度。
三、知识产权正当性理论之重构
第7篇：专利制度的起源范文
关键词：太阳能；集热器；热管；专利分析
1 引言
随着21 世纪能源供应愈发紧缺，同时煤、石油等化石能源的不断使用对环境造成的污染，太阳能作为一种清洁、高效的新能源逐渐成为人们关注的焦点。太阳能集热是目前最成熟、应用最广泛的太阳能利用方式。而普通的真空管式太阳能集热器普遍存在集热效率不高、易结垢、易炸管漏水等问题，为解决这一系列问题，热管式太阳能集热器得到了广泛的使用。因此，针对性地分析热管式太阳能集热器领域的专利状况具有重要的意义。笔者通过文献计量分析的方法，对检索数据进行深入分析。其中检索数据是通过中国发明专利数据库以及德温特世界专利索引检索得出，检索时间区间为2015年以前（含2015年）。
2 技术构成
热管式太阳能集热器是太阳能集热器的一种，通过高吸收率的太阳选择性吸收膜将太阳辐射能转化为热能传至内置热管，迅速将热管蒸发端内的少量工质汽化，被汽化的工质上升到热管冷凝端，使冷凝端快速升温，集热器联集管上的导热块（或导热套管）吸收冷凝端的热量加热联集管内流体。常见的热管式太阳能集热器主要分为热管平板式太阳能集热器、热管真空管式太阳能集热器、分离热管真空管式太阳能集热器和聚光型热管式真空太阳能集热器四类。
3 国内外热管式太阳能集热器专利技术演进
3.1 国内专利技术演进
国内第一份热管式太阳能集热器申请由北京太阳能研究所于1987年提出，公开号为CN87205530U，其公开了一种平板热管式太阳能集热器，通过在平板型集热器中填充液态工质，经太阳照射之后，液态工质吸热相变后与水箱中的水进行换热。但是平板热管式集热器由于其集热效率偏低，同时保温效果不显著，因此北京市工业技术开发中心于1990年提出了一份“热管式真空管太阳能集热装置”的专利申请（CN2061675U），它是将真空管与热管相结合，由于内管和外管之间抽真空，大大降低了热辐射，同时还有效避免炸管导致漏水。同时，廖少葆也于1990年提出了“太阳能聚光集热组合单元体”，该真空管具有内聚光单元，能有效提高真空管的集热效率。1992年赵贵也提出了另一种在热管式真空管外设置聚光单元，用来提高真空管的集热效率。1993年山东省科学院能源研究所申请了一份名为“组合式热管太阳能热水器”的实用新型（CN2167328），该实用新型将热管的蒸发段和冷凝段分别分开设置于集热器和水箱中，避免了水箱接口太多，不易密封的问题。
接下来，国内开始对这些不同的热管式太阳能集热器进行研究和改进，以提高集热器的集热性能。2001年杨国富申请了“太阳能镜反射复合抛物聚光器”（CN2516904Y），该专利申请中杨国富提出使用CPC（复合抛物面）型聚光器进行聚光，由于这种聚光器有较大的接收角，在运行时不需要连续跟踪太阳，因此使得聚光型太阳能集热器的实用性大大提高。
2003年浙江大学申请了“蜂窝热管平板式太阳能集热器”（CN2583568Y），这种集热器是一种平板式集热器，它在透明盖板和吸热板之间设置有蜂窝夹层，在热管内设有液相工作介质，由于使用了热管技术和蜂窝技术，使得集热性能和保温性能得到明显改善。
2007年华北电力大学申请了“一种用振荡流热管做吸热内管的太阳能真空玻璃集热管”（CN101021365A），通过使用振荡流热管，增加了吸热面积，并提高了集热效率。2011年上海海事大学申请了“一种平板热管式纳米流体太阳能集热器”（CN 102434981A），其中申请人提出利用纳米流体的热运输性能、较强的导热和对流能力以及特殊的光收集能力，达到提高集热器热效率的目的。
3.2 国外专利技术演进
国外关于热管式太阳能集热器的研究比较早，并且技术发展的速度也比较快，1972年Nikolaus Laing发明了世界上第一个平板热管式太阳能集热器（DE2265240A），其利用重力式热管吸收太阳能并将热量传递给水箱中的水；1974年Harold Weinstein对热管式太阳能集热器进行改进，并在热管下方设置一个外置的聚光器，以提高热管的集热效率；1975年Francis P. Fehlner通过将热管设置在外玻璃管中，并将内外管之间抽成真空，有效降低了热管使用过程中的热辐射，大大提高了集热器的集热效率；1976年美国飞利浦公司通过在真空集热管内设置聚光器，不仅有效减小了集热器的体积，同时还使得集热器的集热效果得以提高；1977年William Anthony Harper首次提出了分体式热管集热器，这使得热管集热器的使用更能适应其使用的环境；1980年John Millar为了使内聚光式热管集热器的集光角度更广，使用了复合抛物面形式的聚光器。从国外热管式太阳能集热器技术演可以看出，国外在这一领域的技术发展速度较快，用了不到10年就已经研制出了各种形式的热管式太阳能集热器。
4 热管式太阳能集热器产业的专利申请总体概况
4.1专利申请趋势
如图3所示，上世纪70年代，西方国家注意到传统的真空管式太阳能集热器存在集热效率低、易炸管漏水等缺陷，于是催生了热管式太阳能集热器的研究，并于1972年出现了第一份以热管式太阳能集热器的专利申请（DE2265240A），其利用重力式热管吸收太阳能并将热量传递至水箱中。而中国的专利制度起步较晚，直到1986年才有了第一份涉及热管式太阳能集热器的专利申请。从上世纪70年代一直到上世纪末，全球的专利申请量相对比较稳定，增长速度较小，2000年以后专利申请量开始快速增长，直到2006年更是呈现出爆发式的增长，其中中国申请的增长更为迅速，并且自2000年以来，中国关于热管式太阳能集热器的专利申请量一直占据全球申请总量的75%左右。这主要是由于进入21世纪以后，化石能源的开采与利用对环境的影响日益突出，世界各国都开始大力扶持太阳能产业，并给予了法律和政策的支持。
如图4所示我国关于热管式太阳能集热器领域的专利申请比其他国家要多的多，但是需要注意的是热管式太阳能集热器的研究起源于西方国家，国内仅仅从上世纪80年代才逐渐引进这项技术，直到2000年以后才以较快的速度发展。然而，我国热管式太阳能集热器领域专利的质量和创新水平却不容乐观，国内的专利申请多以实用新型为主，而国外的专利申请几乎全是发明专利，虽然数量不多，但技术含量高，往往是该领域中最关键的技术。
4.2 国内专利申请分析
从图6中可以看出，我国这一领域的主要申请人是个人，其中个人申请量占了57%，这与热管式太阳能集热器贴近人们的生活相关，许多家庭都拥有太阳能热水器，在使用的过程中或多或少会出现一些问题，这些问题的出现就促使大量的个人关注该技术的发展。但是值得注意的是，虽然高校和研究所的申请量相对于国内总申请量的占比很低，但是推动这项技术进步的还是高校和研究所。
从图7中可以看出国内申请人分布相对集中，主要集中在江苏、山东、北京、浙江等经济发达地区。这四个地区的专利申请量占据我国热管式太阳能集热器专利申请总量的56.4%。此外上海、安徽、广东等地也申请了较多的相关专利。可见，国内关于这一领域的发展呈现与区域经济相关。
5 结语
太阳能作为一种可再生的绿色能源而倍受关注。而我国的太阳能产业相对于西方国家起步较晚。因此，我国的太阳能企业及研究机构应当着眼于学习和合作，抓住当前国家对太阳能产业的扶持以及“大众创业、万众创新”的大环境，加强对核心技术的研发、提升专利申请质量、做好相关专利布局，在立足国内市场的基础上，为打入国际市场做好充分的准备。
参考文献
[1] 张海云 等.真空管式热管太阳能集热器的研究[J].价值工程.2012（23）：310-311.
[2] 杜海燕 等.热管在太阳能热水器中的应用[J].化工进展. 2008，27（3）：390-393.
第8篇：专利制度的起源范文
内容提要: 劳动理论是认知知识产权的一种重要理论。该理论可从洛克的财产权劳动学说找到渊源和依据。在劳动理论视野中，知识产权可从不同的层面加以认识，其中增加价值理论是一种重要的理论，它在一定程度上反映了知识产权制度的本质。知识产权的增加价值理论主要可从以下几点加以认识:智力创造性劳动是社会性劳动，这决定了智力产品或者说知识产品具有社会产品的性质;在知识产品的流通上，市场的相互作用的利益也是社会性的;建立在创造性要求基础上的知识产权使劳动增加价值变得更现实。
一
洛克的自然法理论，特别是他的劳动为财产权提供了正当性的基础观点，能够很好地阐释现代知识产权制度的正当性。自然权利观点可以说是关于知识产权制度性质的一个很重要的哲学层面。自然法理论已成为解释知识产权产生缘由的最重要的理论之一。运用洛克的财产权劳动理论及其相关的理论来佐证智力创造者的财产所有权的正当性，在国外已有一些学者做出过初步探讨，得出的结论是，与对有形财产权的正当性相比，财产权劳动理论更适合于对知识产权制度的佐证。笔者通过对洛克理论和知识产权理论的研究，也认同此结论。
实际上，从对自然法的罗马法根源的考察可以看出，在对待占有这一问题上，罗马时期即确认了“一个人通过自己的劳动和努力所创造的东西属于他自己”的观念。从18世纪以来，财产的全部概念在某种程度上是建立在上述这样一个观念上。在一定的意义上，财产的概念因而根植于自然法中。在后来的几个世纪中，特别是17、18世纪以来，这种观念越来越与“智力财产”或者说“智力产品”挂钩。在知识产权制度产生后至逐渐完善的过程中，人们也逐渐将劳动的自然权利的观念扩展到智力财产或者知识产权领域。人们发现，借助通过自己的劳动和努力所创造的东西属于他自己的观念和原则，把财产的概念和智力产品联系起来，可以为知识产权的正当性提供基础。这使得个人就其智力上的创造主张自己的财产权的全部观念在论证知识产权原理上具有重要地位。例如，Kolher指出，关于知识产权法的起源，财产与知识产权的哲学基础是建立在劳动基础上，或者更准确地说，是建立在对物的创造上。某人创造了一个新的物，他对于该物享有权利。 [1]
在18世纪那时的法学作品已经确认，当某一个人基于自己的劳动和努力而对某物实施实际控制时，该物属于他自己。并且特别强调制作人、作者、画家在创制新物中的劳动与努力。他们所确认的个人对于因为智力劳动和创造所产生的东西应该被赋予财产权的原则，为佐证知识产权制度的正当性起了重要作用。在18世纪的自然法中，“智力财产”原理受到重视。该原理即是建立在个人有对自己的智力上的创造主张财产权、智力财产的创造者对于其智力创造物享有专有权的基础之上。这在很大的程度上包含了对专利和著作权制度的确认。因而，这种具有深深的自然法根源的关于智力财产的观念，也深深地影响到了知识产权立法。这一观念与当代知识产权制度也完全相契合，在早期可以说促成了世界上第一部著作权法——1709年《安娜女王法令》的诞生，以及后来的法国《文学艺术产权法》的诞生。
同时，智力财产原理在早期的英美司法实践中也被清晰地体现出来。如作者对于其作品的权利不只是人为创造的特权的思想，也建立在自然法基础之上的智力财产原理之中。在18世纪的Millarv.Taylor一案 [2]中，王座法庭认为，《安娜女王法令》并没有移除普通法所确认的出版了的作品的文学产权。上议院在解释保护文学产权的正当性时指出:作者有权就其智力与劳动的成果进行收获，这是正当的;而未经同意，其他人不应该使用他的名字，这也应是正当的。反面论证的例子则是关于商标的案件。在1879年美国最高法院一个案件中， [3]法院使用劳动理论模型主张商标不受保护。法院一方面提到，被保护的创作物是智力劳动的果实;另一方面则指出，商标不受保护是因为它不是有头脑的作品，因为它没有想象、没有天赋、没有劳动的思想。当初美国最高法院拒绝赋予商标以财产地位，主要是因为在他们的创造物中没有明显的劳动。 [4]又如在19世纪美国最高法院的Wheatonv.Peters一案中，法院认定一个文学人有权对他的劳动产品像社会的其他的成员一样拥有。 [5]这些观点无不隐含了作者对其作品的权利是自然权利而不是通过立法人为地授予的这样一个深层次的观念。可以说，自然法原则在法律中的确认，连同其对18世纪的哲学的影响，进而形成了财产权与知识产权概念具有正当性的基础。自然法原则在确认知识产权上起了主要的作用。确信一个付出了智力上劳动和努力的个人创造者有权享有其劳动果实，确立了解释知识产权正当性的基础。在当代，关于知识产权正当性的财产权劳动学说的自然权利观点，仍是知识产权理论上一种重要的观点。
以下将在劳动理论的视野中探讨佐证知识产权正当性的一大理论——增加价值理论。
二
增加价值理论主张，当劳动产生了增加的价值时，劳动者对物的增加的价值享有某种利益与权利。增加价值理论与值得理论中的避免理论不同，它不考虑劳动是否为愉快或者不愉快的性质，关注的是为何劳动为社会层次上的财产提供了正当性。
关于增加价值理论，可以联系到洛克学说的一个论点。该论点涉及到个人施加的劳动不足以解释商品的整个的增加的价值，而只是解释增加的价值。对洛克理论批评的一点也就是它不能解释完全所有权的正当性。如果借助于经济学理论，在解释授予个人的权利方面，也不能确信一个特定的权利在所有的情况下会产生有价值的结果。为此有的学者提出了一种以制度结构为基础的“兼顾”劳动理论与经济学理论的提供正当性的模式，并将其运用到为知识产权与工业产权提供正当性上。
该模式认为在形成制度的规则中，两种类型将被区分:结构性规则和确定地位的规则。结构性规则确定了在不同的个人之间分配的权利和义务的界限。确定地位的规则确立了这些界限是怎样由结构性规则来定义的，这将在特定的个人之间来分配。另一方面，一套或者是同一套结构性规则能够总是与一套以上确定地位的规则相结合。可以将形成制度的一套结构性规则称为制度性结构，而能够与任何制度性结构相结合的一套确定地位的规则可以被称为确定地位的变量。根据这种理论，关于财产权的经济学理论与洛克的劳动理论可以以下流行的方式被解释:前者涉及到对于私人所有权和无形财产的制度性结构的正当性问题，后者涉及到法律制度中确定地位变量的合理解释。
基于此，经济学理论具有这一含义:权利群弥补了私人所有权和无形财产（自然，假定获得生产和革新的理想的水平的合乎需要性），在社会上的存在是合乎社会需要的。在这方面，洛克的劳动学说表明，可被容许的确定地位的变量反映了每个人对于他自己劳动果实、天赋和能力的权利。简言之，关于知识产权和工业产权，维护这一制度的正当性在于:（1）它有一个与社会对于创造性和革新相关联的、正当地建立在结构主义考虑之上的制度性结构;（2）在确立作者和发明者作为由制度性结构建立的权利的所有人上，它包含了确定地位的变量，而该变量在结果主义的意义上是被容许的。在结构主义方面——财产权的经济理论——是与结构性问题相关而不与确定地位的问题相关，像权利的赋予这样很明确的问题。另外，对全部物的占有，容易被认为是通过确定了物的内容，某物进入了财产权的范围，这被认为是财产权经济学理论上的一个结构上的事情，而不是劳动理论所关注的。与劳动理论相比，财产权的经济学理论似乎更能够有力地证明财产权覆盖整个“物”，而不是仅仅覆盖到“增加的价值”。 [6]
关于基于劳动的自然权利，曾有学者担心授予的财产权与增加的价值不相符合。例如，RobertNozick怀疑为什么一个人拥有他施加了劳动的东西而不是失去他的劳动。他曾设想如果某人把一瓶西红柿酱投到海里，该人是应该得到海洋还是失去西红柿酱。 [7]他的观点是，不能因为私人宇航员在火星上扫干净一块地方就能够占有整个火星甚至宇宙，也不能因为向大海投了一瓶西红柿酱而拥有整个大海。也就是说基于劳动的自然权利也要考虑到物的增加的价值。
对此，他明确地指出，对某物的劳动改善了它，使它更有价值;任何人都有权占有一个他创造了其价值的东西。 [8]比较而言，增加的理论更加适合于知识产权。当思想的创造者在与他人分享自己的思想时，通过允许他人从思想的公有中以较少的劳动获取财产而为他人增加了一些价值。知识产权的法律史就包含了许多增加价值的足印，知识产权的立法史不断地反映了发明家、作家和艺术家把增加的价值贡献给社会。
三
增加价值理论在论证知识产权正当性方面可从以下几点理解:
1.智力创造性劳动是社会性劳动，这决定了智力产品或者说知识产品具有社会产品的性质
与有形物仅仅与劳动联系起来不同，知识产品的无形性特征决定了能够比较容易地区分共有领域的东西和劳动者本人创造了价值的东西。在确定知识产品的正当性及其相关问题时，考虑智力劳动者增加的价值能为知识产权的确定和保护提供合法的基础。从劳动者劳动的成分看，劳动的内容包括在知识产品中的社会性劳动和个人性劳动。 [9]所谓社会性劳动，它涉及的是知识产品成本或者说智力创造具有社会性:个人从社会中学习了知识，这些知识是当代和以前数代人积累下来的人类共有的财富。个人运用这些知识创造了各种各样的智力创造物，这使得智力创造物建立在人类共享的社会知识的基础之上，使其成为社会性产品。或者说，智力产品——知识的大厦，是社会性的产品，这种个人投资劳动的产品包含了其他很多人的劳动。该创造物的价值不能完全归功于他的劳动。例如，考虑一下轮子。轮子对人类的全部价值不能都归功于最初的发明者。再考虑一下智力作品的产生。新作品的创作涉及到借用以前存在的作品或构建在以前存在的作品之上，以作为自己的素材。例如，新作品的构思，既包括了作者的表达上的贡献，也包含了以前作者创立的特点、情势、情节、细节等。以前的作品为新作品的创作提供了一些创作的原材料。作出构思的作品的生产人偏向于表达受到保护，以补偿其投资。但他们又偏向于思想不受到保护，以使其生产成本较低。这样一来，个人不能对智力产品的所有价值主张权利。由于知识产品本质上是社会性的产品，即令人们确认这些产品的价值完全是人的劳动的结果，这种价值却不能完全归功于某一特定的劳动者。
2.在知识产品的流通上，市场的相互作用的利益也是社会性的
一个在技术上产生重大突破的发明的发明者不能对于该发明具有完全的市场价值，该发明的市场价值是通过社会中的不同的人的相互作用的产物。市场产生的价值和智力创造物的承载体都是社会的产品。如果仅仅将智力劳动者所生产的产品的市场价值作为该创造者创造的完全的价值，就会否认了其他人在其上的贡献，这种贡献甚至可能是巨大的。换句话说，当该智力创造者就智力产品主张市场价值时，这种市场价值应当被所有这些人分享——他们的思想对产品的最初形成做出了贡献。这些贡献者的大多数没有主张获得公正的份额的事实并不是把整个的市场价值给予最后一个贡献者的原因。智力产品来自于很多人的劳动，在市场价值分享方面，除了最后的贡献者外，其他人有权分享。
上面提到的市场的相互作用的利益，实际上也是个人之间相互的行为产生的增加的市场价值或者增加的知识公共积累。这些个人之间相互作用的产品、市场价值和共享的知识信息在一定的意义上是由社会享有或者由社会来使用的。不过，信息和知识是无数的个人努力和劳动的结晶，是社会产品，与主张知识信息由社会享有或者使用，这是两个不同的概念。从一定的意义上讲，这里涉及到知识和信息的“社会所有权”。虽然现实中，没有人为集体智慧的使用付费，在教育等领域已经间接地做到了:当父母为孩子的教育付费时，可以看成是社会知识宝库中的一部分已经被公正地购买了。这种形式，通过各种教育形式被扩展了，甚至还延伸到了不再接受教育的人们。所以，如果说社会以对一些知识信息的储藏提出补偿的主张，那么个人通过教育等形式已经公正地购买了这种信息。另一方面，社会占有了源于最初的智力创造者创造的知识和信息，以及对这种知识和信息的利用，社会也没有理由要求被补偿。智力创造者因为其智力产品的创造行为而对社会的增加的价值——虽然这部分价值至少最终是由社会享用，为智力创造者主张对该智力产品的权利提供了充分正当性。
3.建立在创造性要求基础上的知识产权使劳动增加价值变得更现实。
尽管知识产品的生产是一种社会性的劳动，它仍然是立足于个人创造性劳动的基础之上。正是创造性劳动增加了有形物的价值、促进了社会的进步。没有谁能够否认技术进步在人类文明和发展中的巨大作用和影响。技术进步无疑是无数创造性劳动的结晶。也正是无数智力创造者的智力创造性劳动，使人类思想的宝库不断地推陈出新，使“公共商品”永不枯竭。如在Mazerv.Stein一案 [10]中，法院所指出的一样:通过由值得报偿的知识产权创造者所进行的智力劳动的努力，公共商品增加了。 [11]换言之，他们对于公共商品的贡献使对其以财产权进行报偿具有正当性。当然，法院的这一解释带有激励论的味道。更精确一点地说，它是一个工具主义的规定，旨在报偿那些为社会带来了增加价值的人们;“通过分别赋予创作和发现的专有权，以促进科学和实用艺术的进步”。 [12]这些司法观点看起来是将劳动正当性的标准与工具主义的主张结合起来了，不过这种结合依然是建立在增加的价值之上。
与增加价值相联系的创造性要求在知识产权制度上在一般意义上最典型地体现为专利法中对专利性发明的新颖性、创造性和实用性的“三性”要求。特别是其中的创造性要求。在专利立法上，专利性发明被要求与现有技术相比有足够的进步，不是本领域的专业技术人员一眼就能看得出的。
无论是我国《专利法》所说的“创造性”还是西方国家专利法所说的“非显而易见性”，都提出了增加的价值问题。为了满足专利制度促进技术进步的需要，申请专利的发明显然需要一些新的价值。在专利司法实践中，对争议的专利的增加价值的要求也经常可以看到。例如在美国，有法院主张专利法要求对现有技术的“修补”具有更大的价值。 [13]当然，专利法要求的“增加的价值”只是相对而言的。那些具有突破性意义的发明对现有技术的增加价值比一般性的发明的增加价值可能要大得多。专利法要求的增加的价值只是一个适度的价值，理由是本领域的技术人员能够看出几乎是作为一种直觉的事情。就“实用性”来说，对实用性标准的测试也支持了对增加价值的理论解释。 [14]美国的很多法院主张“向前发展了一步”或者“比先前发展了”成为实用性要求的关键的一部分。 [15]当然，在从增加价值的程度上理解有用性或者实用性，依然存在不同的认识。如在美国的Lowelv.Lewis一案 [16]中，Story法官这样表达了他的观点:法律需要的只是，该发明对于良好的秩序和社会道德没有损害。因此，“有用的”是与有害的、不道德的行为相对照的。但如果发明这方面的缺陷较多，无论它是更有用还是有用性不够，是一个与专利权人利益相关的事情，而不是公众的重要性问题。如果是极端地有用，它会被陷入蔑视和不体面之中。 [17]另外，再从新颖性的角度看，新颖性的要求保证了获得专利的发明的独一无二性，从而避开了对重复劳动授予权利。从增加价值的角度看，新颖性条件的满足促进了“公共商品”总量的增加，相应地增加了专利的社会效用。
以上阐述的要点是专利法对发明专利的要求涉及到增加价值问题。这里还有必要再考虑一下一种特殊的情况，那就是有些取得了专利的发明是无效力的、对社会没有增加价值的。例如，PeterRosonberg提出，为满足标准的操作性，发明人不需要使其发明比完成同一结果的现存手段更好或一样。法律不需要问，该发明的有用性是怎样的。一个装置可能运行不是很好，但还是能运转。 [18]还有的学者提出，一个可能不如完成同样结果的现存手段那样有效果或者有效率的发明没有增加对于社会的价值，但专利法包含了这样的发明。例如，某人可能对于一个晶体管计算机拥有专利，虽然很难想象一个技术复杂到能被它的后继者所取代。虽然后续技术为人们保留了一定的旧技术，但芯片技术取代晶体管技术是如此的彻底，以至在计算机专利申请中对于晶体管方面增加的任何价值都是极小的或是根本就不存在的。类似的情况，假设新的选举依赖于机器统计，错误率在任何选举中不超过百分之十。不仅这种糟糕的事存在，它的运用根本就没有价值。如果人们确信机器的错误率有百分之十，他们就完全靠手工统计。如这种“可操作的机器”不能获得专利，那它是增加价值理论的一个证据。如果他可以被获得专利，那么专利的授予很明显地不需要考虑增加的价值。 [19]其实，上述观点是值得商榷的。由于技术的更新很快，取得专利的发明的价值可能因后续发明的出现而大打折扣，但这并不能否认专利涉及的增加价值的要求。根据这种要求，像上面提到的“可操作的机器”就是不能够获得专利的。
我们可以接着分析一下著作权制度与增加价值的关系问题。在著作权法中，有对作品的创造性的要求，但没有新颖性要求。即使是在创造性的层面上，也比专利的要求低得多。严格地说，用“独创性”一词更准确。独创性要求排除了非独创性作品受著作权保护的地位，是促进社会文化进步的一个有力手段。独创性要求也保障了著作权法的积极的社会效用的出现。当然，在实践中，独创性可能是一个比技术问题更富有争议性的问题，以致在有些情况下，作者等人在诉讼之前很难知道他们确实有财产权。不过，独创性在实践判断中的困难并不能否认这一标准在确定作品性的重要作用，以及在司法实践中具有的重要意义。例如，在19世纪的Burrow-GilesLithographoCo.v.Sarony案件中，美国最高法院认为，平板图可以获得保护，只要它是一个“独创的艺术作品”。 [20]美国最高法院在另外一个案件中裁决，“福特总统回忆录的那些方面展现了作者的独创性”，因而受保护。 [21]但是，独创性并不是指思想的独创性。一部作品可能根本不存在独特的思想，但照样可以满足保护的要求。在Time，Inc.，v.BernardGeisAssociates一案中，Kennedy的电影被认为有独创性，为这类标准提供了一个解释。很明显，Za2pruder没有独创性思想——在它那一位置的大多数人装备一台照相机都能够照下来那一悲剧事件。该案是在非戏剧性照片和公共事情与地点的电影这些类别的保护上的一个显著性的例子。 [22]
可能会有人提出，著作权法没有确保增加价值的要求; [23]相反，很多受著作权保护的作品是没有多少价值的，一部作品可能在学术水平、风格、内容上几乎没有什么值得肯定的地方，像一首拙劣的诗，但这仍然不影响它的著作权性。其实这里是混淆了作品质量的好坏与著作权保护的价值的关系。著作权保护没有价值标准、创造高度的标准，这既是考虑到实践操作的可行性问题，更是考虑到著作权保护的功能。需要进一步理解的是，作品虽然没有价值标准、创作高度的标准，却与作品的独创性的要求并不矛盾。这里可以用上面提到的美国1903年Bleisteinv.DonaldsonLithograph2ingCo.案为例加以分析。在该案中，原告试图保护他的用于马戏团做广告的三幅平板画。被告则提出在授予之前应有一些艺术上的成就。最高法院则认为印制不会因为有限的艺术性而受到影响。Holmes大法官代表大多数人的意见写道:在其中的一个相当适中的艺术层次是不可减损的。除非在行为的语言方面有一个限制，他可以对于该物获得。另外，艺术性的要件明显地包含了价值的社会判断或者创造物的价值。将其减低为一个“适中的艺术层次”意味着从客体价值的社会判断到那个价值的主观的、个人的判断。这样可以对于更多的个人表达给予保护。
我们需要看到的是著作权保护在增进人类文化产品总体价值方面的作用。虽然著作权保护只涉及到思想的表达形式，而不是思想本身，思想表达形式的独创，足以体现智力创作中创造性劳动的投入和在增进人类文化公有宝库中的作用——尽管每一部作品的这种作用都是有限的。一部受著作权保护的作品可能因为思想陈旧、内容平庸、表达方式单调而缺乏社会价值，但这不是否认就著作权保护的作品总体来说，作品这种精神创造的有形表达在人类文明与进步中的巨大作用和价值。即使是对单个的作品而言，“增加的价值”的衡量在实际中的著作权保护中仍然是体现了的，理由是越是有价值的作品其被授予的著作权的行使就越充分。
易言之，作品的价值与作品是否受到著作权保护没有必然的联系，著作权的实现程度却与作品的价值有很密切的联系。那些流芳百世的作品就是个很好的例子。作品的价值最终是由社会来决定的。虽然在著作权法中可能具有增加价值的要求，分配及作品的价值认定却不能保留在著作权法中。有趣的是，在著作权司法实践中，增加价值的理论也可以领略到。例如，在Sheldonv.Metro-GoldwynPictures一案 [24]中，一个适中的著作权分配原则建立了。在该案中，法官Hand和Hughes认为，当被告侵权电影只使用了原告剧本很小的一部分，且专家测试电影的成功使其成为大众明星时，被告侵权利润仅百分之二十分配给原告。 [25]但甚至Hand做了这样的判决以后，他对分配问题仍评论到，“严格地说，问题仍没有解决”。 [26]分配制度在著作权模式中作为一个理想的模式出现，这体现了人们把增加的价值的理论作为一个规范的标准的深信:被贡献了的社会价值应被获酬。 [27]在保护的增加价值方面，我们还可以从著作权制度对精神权利的保护方面略加说明。这里以保护作品完整权为例。保护作品完整权是一种典型的纯粹的精神权利。这种权利在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和大多数国家的著作权法中都做了规定。司法实践中这方面的案件常常可见。保护作品完整权的正当性可以从智力作品的“人格性”得到说明，但从对这种权利的保护的社会价值和利益的说明来看，也可以为其提供正当性。简单地说，文化作品的保存对于所有现代社会变得越来越重要。保护作品完整权的确立使得智力作品的原貌被完整地保存下来，从而能够满足实现社会文化完整性的目的。换言之，保护作品完整权的实施能够使作品的最初形式被保存，能够有效地服务于文化流转。在阻止对作品的歪曲、篡改中，作品的原貌被维护，从而实现了智力作品文化流转方面的社会价值与利益。正如RobertaKwall所言“，对创造者个人权利的保护，使社会能够维护它的文化继承的完整性。公众享有创造者在最初形式中的劳动果实的权利和从这种创造物中获得的文化继承的权利无时间限制”。 [28]
此外，在涉及到对信息的准财产保护的一些案件中，对不正当竞争行为的禁止似乎也是基于增加价值的理念。例如，美国国际新闻服务公司诉联合出版社一案， [29]开辟了对于聚合的信息的准财产的保护。该观点涉及到了不正当竞争原理和禁止一方当事人占有另一方当事人的劳动产品的关于财产方面的观点。 [30]此种占有发生的情况仅仅是获得产品的当事人相信该产品具有一些价值。从不同的角度来表达这种占有，人们不会以为取走了某个人的无价值的劳动是不正当竞争。该案涉及到不正当竞争是对另外一个人竞争优势的窃取———该“优势”具有社会价值。聚合信息的保护范围依赖于不公平竞争模型，它有必要借助于增加价值理论。如果劳动果实没有显著的价值，偷窃这种果实是对社会不友善的行为，但不是不正当竞争。相类似的情况是，在商业秘密侵权案件中，权利人也提出了对社会价值损失的主张。在商业秘密诉讼中没有法院会对于没有价值的商业秘密进行案件测试。 [31]不公平竞争和商业秘密保护的法律原则也根植于价值增加理论，这说明有些知识产权种类是在财产代表了对社会增加价值的环境下被审视的。当知识产权制度通过立法等形式被创造得更系统化时，财产理论似乎更倾向于报偿社会价值理论。
增加价值理论在知识产权法上的适用表明，对智力劳动果实的自然权利，没有同时确立智力创造者对该产品获得的整个的价值的拥有。知识产权在一定意义上是社会创造的现象，在市场和与他人的相互作用中获得的市场价值与智力劳动者个人性地使用和占有其劳动产品是相当不同的两个方面。
注释:
[1] Keith，Natural Law Principle Underlying Intellectual Property，12 The Southern Africa Law Journal506，（1990）.
[2] （1769）4Burr2308，98ER201.
[3] 100U.S.82（1879）。美国最高法院认为，商标是建立在先占的基础之上。参看TrademarksCases，100U.S.at94.
[4] 100U.S.82（1879）。在该案件中，法院指出，没有对商标提供像和专利类似的宪法保护。从对美国宪法关于知识产权的条款的规定看，确实没有体现对商标的保护.
[5] 33US（8Peters）591（1834）.
[6] Horacio M.Spector，An Outlineof a TheoryJustifying Intellectual Property Rights，8 European Intellectual Property Review（EIPR）270（1989）.
[7] Nozick，Anarchy，Stateand Utopia（NewYork:BasicBooks，1974，175），175-82.
[8] Nozick，Anarchy，Stateand Utopia（NewYork:BasicBooks，1974，175），175-82.
[9]这里的个人性的劳动是一种创造性的劳动，下面将接着分析创造性劳动在增加价值方面的作用.
[10] 347U.S.201（1954）.
[11] 347U.S.201（1954）.
[12]美国宪法第1条，ξ8，cl.8.
[13] Grahamv.HornDeere，383U.S.，1，25，（1965）.
[14] Brennerv.Manson，383U.S.519，533-36（1965）（要求显示积极的社会利益以满足实用性的要求）.
[15] Connellv.Sears，RoebuckandCo.，559F.Supp.229，245（N.D.Ala.1983）.Brown-Bridge Mills，Inc.v.Eastern Fine Paper，Inc.，700F.2d759，763（1stCir.1983）.
[16] 15f.Cas.1018（C.C.D.Mass.1819）（No.8，568）.
[17] 15f.Cas.1018（C.C.D.Mass.1814）（No.8，568）.
[18] P.D.Rosenberg，TheFoundationofPatentLaw，1-03（2DED，1985），ξ8.03，8-8.
[19]参看JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal323（1989）.
[20] 111U.S.53（1884）.
[21] Harper and Rowv.Nation Enters.，471U.S.539，547（1985）.
[22] 293F.Supp.130（S.N.N.Y.1968）.
[23]关于价值是不是确定的前提条件，在美国先前的案件中，存在不同的看法。自1903年的Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.一案中被消除。参看188U.S.239（1903）.
[24] 106F.2d45（2dCir.1939），309U.S.390（1940）.
[25] 106F.2d45（2dCir.1939），310U.S.50（1940）.
[26] 106F.2d45（2dCir.1939），314U.S.49（1940）.
[27] Harperand Rowv.Nation Enters.，471U.S.539，547（1985）.
[28] Kwall，CopyrightandtheMoralRight:IsanAmericanMarriagePossible？38VanderbiltLawReview，170，69（1985）.
[29] 248U.S.215（1918）.
[30] 248U.S.234-35（1918）.
第9篇：专利制度的起源范文
【论文摘要】在全球金融日趋开放的大背景下，跨国银行不断扩张自己的阵地。跨国银行进入东道国主要是其具有的内部化优势、区位优势和所有权优势三个因素共同作用的结果。此外，外资银行进入中国的动因，还包括客户服务的需要、全球布局抢占市场的需要和分散经营风险的需要。
跨国银行理论中分析了很多跨国银行进入东道国的动因，但是对于中国的具体情况还需要加以具体分析。本文在对跨国银行进入东道国动因的一般分析基础上，将针对性的分析外资银行进入我国的动因。
一、跨国银行进入东道国动因的一般分析
对跨国银行进入一般动因的研究很早就在理论界展开。最主要的成果就是邓宁的“折衷理论”（ILO理论）。这一理论最早产生并应用于国际直接投资领域，后来有关学者将这一理论延伸到跨国公司领域和跨国银行领域。根据这种理论可以认为，跨国银行的进入是内部化优势、区位优势和所有权优势三者共同作用的结果。
内部化优势（Internalizationadvantages）。在企业利润最大化和外部市场不完全两个假设前提下，内部化优势是指拥有无形资产所有权优势的企业，通过扩大自己的组织和经营活动，将这些优势的使用实行内部化的能力。因为内部化使用，可以比非股权式的转让带给无形资产所有者以更多的潜在利益。对于跨国银行来讲，内化优势可以细分为五个方面：资金在跨国银行之间转移的可能性与成本、客户合同的有效性、转移定价的控制、信息收集网络和盈利波动的潜在减少。由于信息不对称、中间产品难于定价、商业机密难于保护，存在着不完全的外部市场。为了克服外部市场缺陷，跨国银行必须通过其信息和客户资源优势的跨国界延伸，组织内部市场来保存其特有优势。商业银行跨国经营与整个国家经济的对外战略有着紧密的关系，银行业作为一种虚拟程度较高的经济形式，无论如何对实体经济都存在着依附关系，实体经济对外投资的增长必然会带动商业银行跨国经营的发展。
所有权优势（Ownershipadvantages）。这主要表现为企业所拥有的某些无形资产，特别是专利、专有技术和其他知识产权，由于国际专利制度或技术本身的复杂性，使得该企业在某个时期在这些资产的拥有上具有排他性的权利。跨国银行的所有权优势体现在：熟练员工与管理才能的获得性、有利的金融资源、广泛而高效的银行网络、跨国经营知识与经验、服务特殊客户群的技能、信用状况、银行产品的差别化、影响力等等。所有权优势是跨国银行海外经营的优势中最重要的一项，因为拥有这一优势意味着跨国银行能够克服东道国银行的在位优势，从而拥有与这些国内银行进行平等竞争的能力。
区位优势（Locationadvantages）。这是指特定国家或地区存在的阻碍出口而不得不选择直接投资，或者使直接投资比出口更有利的各种因素。前者如关税和非关税贸易壁垒，后者如劳动成本相对便宜、优惠的吸引外资政策等。区位优势是造成对外直接投资的充分条件。跨国银行的区位优势可以细分为：管制框架、有效的利率差异、不同的经济状况、银行的国别性、社会经济差异。在银行的跨国经营中，区位优势只是作为必要条件而非充分条件发挥作用。其无法单独解释跨国银行为什么能与国内在位银行展开有效竞争。
在以上这三种优势的基础上，学者们又不断提出了各种理论来解释跨国银行海外投资的动力，如“追随客户（Clientfollowing）”理论等等。这些理论在一定程度上说明了跨国银行进入的基本动因。
二、外资银行进入我国的动因
用以解释跨国银行海外投资动因的理论有很多，但是并不完全适合中国的现实情况。鉴于我国对外经济开放的国情和现阶段经济发展的状况，笔者试图对外资银行进入中国的驱动力进行简单的定性分析。客户服务的需要。中国市场的发展潜力吸引更多的外资进入，外资银行必然更快地进入中国市场。正如前面的内部化优势里讲到的，银行业作为一种虚拟程度较高的经济形式，无论如何对实体经济都存在着依附关系，实体经济对外投资的增长必然会带动商业银行跨国经营的发展。银行业是一个信息敏感性行业，在银行业市场开放初期，外资银行往往出于为其所在国客户服务的需要，跟随客户进入中国市场，为其客户提供比中资银行更加完善的服务，以维护其长期所形成的客户关系。外资进入中国市场的速度，取决于其在中国潜在市场的大小，潜在的市场份额主要来自于其所在国企业在中国投资的企业数量和规模。中国实体经济的发展及全球产业经济的调整，使得中国对外资的吸引力日益增强。我国对外市场开放的步伐逐步加快，对外国资本进入的地域、数量和股权的限制逐步取消，以跨国公司为代表的国际资本大规模进入中国，成为国际银行抢滩中国最为直接的动因。如美国摩根大通银行与美国摩托罗拉公司、德国德累斯登银行与德国西门子公司、日本东京三菱银行与日本丰田公司等。
全球布局，抢占市场。如果东道国金融市场开放程度较高，而且社会平均资本收益、预期经济增长率和股票市场资本化程度较高，但银行业税率、东道国国内银行的平均效率较低，跨国银行就可以充分发挥其自身的比较竞争优势，利用高效率的经营在东道国取得高额利润。因此，外资银行正是在看好中国市场良好的发展潜力和投资环境的情况下，利用发展中国家金融市场发育不完善，银行业经营效率低且不良资产率高，难以与外资银行形成有力竞争的机会，抢占发展中国家的金融市场，作为其全球资产配置中具有增长潜力的业务单元，以延续其盈利的增长期。
广泛的经济联系和文化联系。母国和东道国之间地理位置、人文环境、双边贸易量等均对国际银行决定是否进入存在影响。在中国外资银行市场上一直非常抢眼的汇丰银行，与其总行起源自香港不无关系；同样，作为东亚经济圈内重要的经济主体，亚洲的跨国银行尤其是韩国和日本的跨国银行构成了我国外资银行体系中重要的一部分。
分散经营风险。按照马科维茨的资产组合理论，随着跨国银行在全球不同国家和地区投资范围的扩大，原先在一国经营时的某些系统风险在国际范围内可以通过国际投资组合变为风险系数有效降低的非系统风险。考虑到银行本质上经营风险的特征，降低风险水平显然有利可图。中国持续了二十余年的稳定发展造就的经济和政治的稳定态势，尤其是中国经济在亚洲的金融风暴中的优异表现，无疑提升了中国在国际投资者心目中的地位，这种信息的提升对于跨国银行选择中国作为全球风险战略的重要环节无疑非常具有影响力。
外资银行在技术、管理、服务网络、资产质量、资金能力方面的优势以及足够的动力和能力使得其在华市场上的份额必将逐步扩大。外资银行可能不会耗费最大的成本来建立庞大的机构网点，而是更多的通过外资并购的形式入股中资银行，这样一方面可以绕过政府的政策限制，规避对外资银行网点和业务领域的限制，更快的抢滩中国市场；另一方面可以利用中资银行积累的客户资源，通过入股、从地域、业务范围和客户群三个方面更广泛地深入中国市场，既快速扩张自己的网络，又消灭了竞争对手。
参考文献
