专利制度的本质特征精选(九篇)

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第1篇：专利制度的本质特征范文

关键词：商业方法；商业方法专利；制度变迁

中图分类号：F0；D9 文献标识码：B

一、问题的提出

自专利法出现以来，商业方法一直被排除在专利客体之外。“商业方法专利除外”原则被绝大多数的国家专利法所接受。然而，自1998年State Street案以来，商业方法①逐渐越过了专利适格性这一门槛。而且随着欧洲，日本等发达国家的加入，尽管各国在商业方法专利授予条件上还存在着较大差异，商业方法的专利适格性在世界范围内得到了默认。商业方法专利申请和授权在过去的十多年时间内得到了飞速的发展。以美国为例，2010年第705类专利申请和授权数量分别达到17 231件和3 649件②。这一戏剧性的变化引发了大量的讨论和思考。一个重要而又为既有的研究所忽略的问题是：如果商业方法专利适格性是合理的，那为什么在漫长的专利制度发展历史中，商业方法却一直被忽略？也就是商业方法专利适格性变迁背后的推动力量是什么？

上述问题可以从很多角度进行解释③。考虑到专利制度本身是一种经济制度。其本质在于通过赋予发明人对客体的垄断权来推动发明人对于客体的公开，进而带动整个社会福利水平的增进。商业方法专利适格性的变迁，合理的解释只能是：第一，商业方法能够带来社会福利水平的增进，这是赋予它专利适格性的必要条件；第二，这种增进作用是有条件的，在相当长的时间内或者某种条件下可能不存在或者不明显，因而会被专利法所忽略；而在另外的时间内，在另外的条件下，则可能出现，从而产生了赋予商业方法专利适格性的必要。本文正试图运用两人生产交换模型，来论证商业方法在社会产出和社会福利方面的影响，以及这种影响所依赖的条件，从而对商业方法专利适格性变迁进行解释。

二、相关文献综述

由于商业方法专利案例出现在前，因而既有的研究主要是对赋予商业方法专利适格性这一做法的合理性和必要性进行争论。Bradley（2003） 认为，商业创新，为创新者提供了市场中的竞争优势，其本身创造的经济激励能够充分地鼓励商业活动中的创新和发展；Nicholas（2003）运用先行优势（first mover advantage）对商业方法发明者的激励进行了进一步说明。Olswang（2004）指出，商业方法过于抽象以至于法律不能对其垄断权的范围进行限制以适当平衡对创新的回报和自由竞争的需要，商业方法专利的成本与其他专利的成本要高得多。Michael Likhovski（2001）认为，如果为商业方法提供专利保护，意味着竞争的焦点应该从服务的价格和质量转向对商业方法专利权的拥有上，这样对消费者显然不利。另外，相当一部分研究对既有的商业方法专利质量进行了批评。Bagley（2001）和Lunney（2001）指出在审查计算机所实施的商业方法发明时，已经存在的商业方法并没有充分考虑。这个缺陷就产生了使众所周知的商业模式仅仅通过计算机来实施就能够获得专利保护的现象。Meurer（2002）、Hall等（2003）指出，低质量的商业方法专利可能会导致“反公地悲剧”（tragedy of anticommons），带来社会福利的下降。

Allison和Tiller（2003）、Hunter（2003）从实证的角度研究了商业方法专利性问题，认为商业方法专利与其他专利相比，并不是具有更低的质量和价值。Allison和Tiller（2003），Wagner（2004）关于美国和欧盟商业方法专利的各种研究，设法找出商业方法专利在专利特性方面，如专利质量、范围和价值等与普通专利相比是否有不同支出。但从统计学的观点来看，这些实证研究并未找到商业方法专利与其他一般专利不同的明确证据。从更微观的层面，Martin（2002）通过对信息技术领域商业方法专利的实证研究，认为软件商业方法专利是信息技术企业获得持续竞争优势的重要来源。Soininen（2005）研究了信息和通信技术行业商业方法专利的战略运用问题。Kretschmer和Soetendorp（2001）分析了商业方法专利权利人在专利诉讼中对于商业方法专利的战略运用问题。

既有的研究已经表明，商业方法专利无论是从专利特性还是对整个社会福利的影响等方面都与其他普通专利之间并不存在明显差异，从而在一定的程度上论证了赋予商业方法专利适格性是合理的。但这种论证是针对商业方法被赋予专利后的经济表现，并没有说明对商业方法进行专利保护的必要性。此外，既有的研究并没有解释商业方法在社会产出和社会福利方面的作用机制，更没有解释这种作用与技术进步之间的区别。因而也就无法解释在漫长的专利制度发展中，技术创新一直被保护而具有同样作用的商业方法创新却被一直排除在外？在实践中，这种含糊不清也直接导致了试图将商业方法按照技术专利的标准进行审理，造成专利制度本身运行的混乱。

三、商业方法专利制度变迁的经济学分析

（一）模型的设定

1.商业方法的界定。由于商业这一概念本身的外延过于广泛，很难对商业方法进行清晰的界定。而且在一般意义上讲，这种界定也是不必要的。商业方法专利的出现要求对商业方法进行“可操作”意义上的界定。2000年美国专利商标局的《自动化商业方法专利白皮书》，将商业方法正式列入美国专利第705分类，将商业方法定义为：“装置及对应的方法，用于商业运作、行政、企业管理或者财务资料报表的产生，其能够使资料在经过处理后有显著的改变或者完成运算操作；本分类也包含作为资料处理或者运算操作的装置及对应的方法，它用于决定货物或者服务的费用”。这种列举的方法实际上是对商业方法这个概念的狭义化，而忽略了商业方法的本质特征，进而在一定的程度上也带来了对于“商业方法”理解上的混乱。

商业方法的界定应该考虑以下几方面：首先，商业方法指向交换领域而不是生产领域。商业方法往往不直接涉及到实物的生产，而更多的涉及到人与人之间的交易过程。指向生产领域的各种方法则能够施加于实物领域而产生特定的有形效果。其次，商业方法是一种制度安排而不具备实物形式。商业方法通常指各种交易规则。包括契约的达成、契约的实施、信息的传递等等。其背后都有理论支撑，这些理论是人们智力劳动的成果，是人们对于自然规律、经济规律和社会规律的总结（黄毅等，2004）。再次，商业方法本身能够提升交易效率，降低交易费用。在一个交易可以完全无成本的环境中，交易方式不影响最优资源配置的实现。而一旦交易费用存在，则不同的初始产权界定、不同交易机制的设计就会影响到最终的产出。某一种商业方法之所以被采纳，正在于它能够有效地降低交易费用，增加最终的产出。由此，将商业方法界定为：能有效降低交易费用的制度安排④。运用交易费用这一概念，能够将它纳入到生产函数中来进行进一步的分析。

2.交易费用的假定。在商业方法的界定中已经引入了交易费用，但没有对其进行进一步的阐释。交易费用这一概念最早由科斯提出，并将其定义为“发现相关价格的工作”。威廉姆森从有限理性、投机主义、不确定性与复杂性、少数交易、信息不对称、气氛这六个方面归纳了交易费用产生的原因（盛洪，2009）。交易费用可以从外生和内生两个方面进行区分。外生的交易费用是指在人们作出决策之前就可以看到的，例如交通运输、存储等等费用。而内生交易费用则指那些只能在人们作出决策之后才能看到的交易费用，它与交易的次数和交易数量均相关。在我们的模型中讨论的是内生交易成本，因为是否交易、交易多少数量是个体最优化决策的结果。我们采用冰山交易费用的处理方法。1单位的商品经过交易，买方最终只能够获得k（0k1）单位的产品，其中有1-k单位将作为交易费用被消耗掉。

3.经济环境界定。本文构建一个两人两种产品的生产交换经济模型。两人（i：i=1，2）具有完全相同的偏好和禀赋。不失一般性，我们假定其效用函数为Ui（x，y）=xiyi，i=1，2，其中xi，yi表示个体i消费X，Y两种商品的数量。每人拥有1单位的劳动禀赋。由此lx+ly=1，lx，ly分别表示该劳动力分别在X，Y两种商品生产上的劳动投入，且满足0lx1，0lx1。因为只有一种生产要素，我们假定两种产品的生产函数为x=lax，y=lay。其中a代表了个体的生产技术水平，且满足a>0。整个经济环境为一个物物交换的环境，不存在货币债券等金融工具，并且商品不可储存（unstorable goods）。

（二）不存在交易条件下的产出

若不存在市场交易行为，也就是在自给自足的生产消费模式（我们简记为A）下，个体将通过分配自己在两种商品上的劳动时间从而获得相应的产品效用最大化。

个体的最优决策由以下决定：

max[DD（][]lxi，lyi[DD）] Ui=xi·yi

s.t. xi=laxi，yi=layi，lxi+lyi1

解此规划问题，能够很容易地得到：当且仅当lxi=lyi=1/2时，个体i效用达到最大化。我们将这种自给自足的生产模式定义为模式A，此时个体i能够获得最大化效用为UAi=2-2a。

（三）存在交易条件下的产出

如果允许两个个体进行交易，那么每个个体都除了可以选择自给自足的生产模式外，还可以通过交易的方式来实现自身效用的改善。按照传统的比较优势和绝对优势理论，这种交易是不存在的。因为二者无论是生产技术还是资源禀赋上都无差异。但是，在没有交易费用的条件下，我们能够很容易看到，如果双方都按照自给自足的模式进行生产和消费，则整个社会的产出X，Y的数量分别为：（21-a，21-a），而如果双方采用分工的模式，则其产出会是（1，1）。如果限定a>1，也就是假定存在规模效应的话，双方就可以通过交易来获得效益的增进，自给自足将不在是最优生产消费模式。

更进一步，我们引入交易费用，即通过交易。由于交易费用的存在，除了a>1限定，还需要其他的条件来使得双方进入到分工交易的模式。

此时，对于任一个体，其决策将是个体最优化决策所需考虑的因素，由（xi，yi）增加到（xi，yi，xsi，xdi，ysi，ydi），分别表示X，Y商品的生产数量，购买数量与出售数量。文定律表明最优决策不会买卖一种以上的产品，不会同时买和卖同种商品，不会买和生产同一种商品（杨小凯，2003）。由此，在存在交换的前提下，某个个体要么从事X商品的专业化生产，并通过出售Y来购买y；要么专业化生产Y，并通过出售Y来换取X。由于模型的对称性，现假定其中个体1专业化生产x，由于劳动投入方向是唯一的，因此其决策只是在于多少用于交换，而多少用于消费。其决策变量变为（x，ss，yd），其决策为：

解这个最优规划，得到：

当且仅当xs1=x1=1/2时，个体效用最大化。我们将两个个体分别进行专业化生产并进行交易的模式称为模式B，那么专业化生产x的个体将获得最大化效用水平为UB1=kpx/4py。同理可得，另一个体2专业化生产Y而通过出售Y来获得X。其最优生产模式为：ys2=y2=1/2，其效用水平为UB2=kpy/4px。

双方的交易模式为：个体1生产1单位的x，并将其中的一半用于出售，而同时个体2生产1单位的Y并将其中的一半用于出售。双方各自的效用为：

UB1=kpx/4py

UB2=kpy/4px

（四）商业方法在产出增进中的作用

我们将两人在两种生产模式下的效用水平进行比较。如果UB1UA1或者UB2UA2，那么双方将会停留在自给自足模式下进行生产和消费，不存在交换。而如果出现UB1>UA1且UB2>UA2。那么分工就会出现，而且带来双方效用的增进⑤。分别代入计算结果可得，交易的产生必须同时满足：

px/py∈[22（1-a）/k，2-2（1-a）k]

由于在模型中不存在货币，同时商品也不可保存。由此交易只能是1/2的X商品同1/2的Y商品。因必须满足px/py=1，这意味着2-2（1-a）k121-a/k，由此：k22（1-a）且a1。

此条件表明在技术保持在a水平时，交易费用1-k足够小，即k超过了k0=22（1-a）这个临界水平后，两个体经济就会实现从自给自足的模式向专业化分工模式的转化，整体产出增加。也就是说，当商业方法带来显著的交易费用水平下降，并小于1-k0时，两个体经济系统就会实现自给自足向分工的转变。两个体的效用水平都会得到提升。

（五）商业方法经济作用对技术水平的依赖

如上所述，商业方法能够以另外一条路径实现产出的增长和个体效用水平的提升。但是这种效应严重依赖于既有的技术水平。

1.只有在a>1满足时，才可能出现上述经济作用。条件a>1实际上要求生产具有边际报酬递增效应。这与新古典经济环境中通常边际产量递减的假设不一致，因而这里所描述的经济促进作用在新古典的经济环境中也就不存在。

然而，实际上新古典经济环境中a1的条件似乎更多地为了使得利润最大化条件下的解出现在内点而进行的一个技术性的假设。在现实中，a>1这一条件具有相当的现实性。“Learning by doing”的现象就广泛地出现在计算机工业、国际贸易、技术引进等等领域。这些企业的产出会随着投入（产量）的增加而不断增加。由此，商业方法专利所具有的作用并不因为要求a>1这一条件而失去一般意义。

2.商业方法作用实现的交易费用临界水平随着技术的进步而升高。k0是商业方法经济作用实现的临界水平。由[SX（]k0[]a[SX）]=-23-2Aln2

因此能够得出结论，在技术水平很低时，特定的商业方法代表的低交易费用并不能实现生产消费结构从自给自足向专业化分工的演进。产出的增进只能够依靠技术水平的提升来实现。而当技术水平在一个较高的水平时，特定商业方法代表的低交易费用水平就能够实现这种生产消费结构的演进，进而在技术水平没有进步的情况下实现产出的增加和效用水平的提升。

四、结论

专利法的立法宗旨决定了专利法客体适格性是以其对社会产出和社会福利的影响为依据的。商业方法之所有一直以来被专利客体所忽略，而在20世纪90年代为世界所接受，除了软件技术发展带来的商业方法表现形式的变化外，更多的应该从商业方法的经济作用角度进行解释。

商业方法专利适格性的获得，根本原因是它能够增加产出和社会福利。在技术不变的前提下，它能够通过有效的制度安排降低交易费用提升交易效率，同时还会带来整个生产消费结构向专业化的方向演进，增加社会产出水平和福利水平。

商业方法的经济作用依赖于技术水平的发展，一是必须有边际报酬递增技术存在，二是技术的进步能够使商业方法通过降低交易费用进而实现生产消费结构专业化演进变得更加容易。当技术水平处于较低水平时，商业方法的经济作用很难实现；而当技术水平不断提升，商业方法的经济作用将越来越明显，也越来越受到重视。因此，第一，必须对商业方法创新给予专利保护。尽管其他的方式如商业秘密等也可以对商业方法给予保护，但保护的力度显然不如专利；第二，商业方法创新应立足于商业方法本身，而不应该试图通过对其实现形式的技术创新来进行判断；第三，商业方法专利在未来的经济社会发展中将扮演越来越重要的地位。尤其是第三产业的不断发展，必然会有越来越多的商业方法创新出现，并且对社会经济的发展带来巨大的推动作用。

注释：

① 严格意义上讲，在商业方法专利这一概念中，商业方法并不完全是传统意义上的，而是指通过计算机系统实现事务处理或者商业经营的方法，纯粹的商业方法依然不具备可专利性。然而，计算机软件化并不是商业方法专利的本质，其实质创新之处在于从事某种商业活动的方法（刘筠筠等，2008）。

② 数据来源：http：//uspto.gov/patents/resources/methods/applicationfiling.jsp。

③ 比如从软件技术发展的角度，随着科学技术的发展和应用，商业方法借助于计算机和网络信息技术而使其本身得以客观化、稳定化。其实施虽然仍需要人工的干预，如对信息的输入、对继续执行步骤的选择等，但这些步骤与传统商业方法下所需要的智力活动有根本的区别。他只是一些简单的或常用的选择，对人脑的依赖程度大大弱化，在一般情况下甚至可以忽略不计。这就保证了商业方法实施过程的稳定性和可区别性，为商业方法成为财产权客体提供了条件。此外，在计算机和网络信息技术条件下，商业方法的稳定性和可区别性又保证了其在应用上的可重复实施性，这也符合了专利法对专利的实用性要求。

④ 由于交易费用本身的内涵比较宽泛，能够降低交易费用的途径除了商业方法的采用外，还包括交通、通讯等等。此外，在制度方面，法律的完备、特定意识形态的形成、政治运行效率等都具有这一特征。本文的结论并不排除其他制度和技术在此方面的作用。一个更加技术性的说明应该是：本文的结论更多是充分性的，而不是必要性的。

⑤ 在“=”时我们的处理是假定个体并不会尝试改变。这点在存在交易费用时，必然会成立。

参考文献：

[1] Allison， J.R. ， Tiller， E.H. The business method patent myth[J].Berkely Technology Law Journal. 2003， 18：5-27.

[2] Bradley， C. Business method patent： are there any limits[EB/OL].[2003-11].Http：//jmls.edu/ripl/vol2/issuel/wright.pdf.

[3] Bagley， M. A. Internet business model patents： obvious by analogy[J].Michigan Telemunications and Technology Law Review，2001（7）：253-288.

[4] Grandstrand， O. The economics and management of intellectual property： towards intellectual capitalism[M].Cheltenham： Edward Elgar， 1999.

[5] Hall， B. Business method patents， innovation and policy. Working paper[EB/OL].[2003].Http：///papers/w9717.pdf.

[6] Kretschmer， M. & Soetendorp， R. The strategic use of business method patents： a pilot study of out of court settlements. Journal of e-Business，2001，2 （1）：9-38.

[7] Martin， N.L. The strategic value of business method patents in information systems. Doctoral Dissertation，2006.

[8] Meurer， M. Business method patents and patent floods[J].Washington University Journal of Law and Policy，2002（8）：309-340

[9] Michal， L. Fighting the patent war[J].European Intellectual Property Review， 2001（6）：272.

[10]Nicholas， A. Smith. Business method patent and their limits[EB/OL].[2003-11].http：///voline/Smith.pdf.

[11]Olswang. The first mover monopoly[EB/OL].[2004-07].http：//oiprc.ox.ac.uk/EJWP0500.pdf.

[12]Soininen， A. The software and business method patent ecosystem： academic， political， legal and business developments in the U.S and Europe. Doctoral Dissertation， 2005.

[13]郎贵梅.专利客体的确定与商业方法的专利保护[M].北京：知识产权出版社，2008.

[14]张玉蓉.金融商业方法专利策略研究[M].北京：知识产权出版社，2010.

[15]陈健.商业方法专利研究[M].北京：知识产权出版社，2011.

第2篇：专利制度的本质特征范文

一、中国的知识产权战略

（一）实施知识产权战略的紧迫性

党的十七大报告已明确提出要“实施知识产权战略”，中央经济工作会议也进一步要求“大力实施知识产权战略”，知识产权战略是我国为推动经济和社会发展而做出的重大战略决策，也是与我国的科教兴国战略、人才强国战略和可持续发展战略紧密相关的重要战略举措。从宏观上看，知识产权战略制定和实施的成功与否，决定21世纪我国社会发展的最终走向。从微观上看，知识产权战略作为一种以权利保护为重要内容的整体战略，不仅仅是法律问题，更多的是与国家科技政策、产业政策、文化政策、教育政策等相关的公共政策选择问题。我国实施知识产权战略的紧迫性表现在以下方面。

1.是应对经济全球化、世界新科技革命的需要

随着经济全球化的深入与世界新科技革命的发展，国家核心竞争力越来越表现为对智力资源和智慧成果的培育、配置、调控能力，表现为对知识产权的拥有、保护、运用能力。知识产权成为国与国竞争的一个极为重要的方面。知识产权跨越国界的流动越来越多，与知识产权相关的贸易和投资活动也越来越多，知识产权问题已经国际化，成为国际社会普遍关注的热点。面对这样的形势，我们必须全面深入地梳理我们的“家底”，看清主要发达国家知识产权战略发展趋势，做到“知己知彼”，科学系统地规划中国知识产权事业发展的方向、策略和道路。可见，实施知识产权战略是我国应对经济全球化、世界新科技革命，谋求可持续发展的必然选择。

2.是提高自主创新能力、建设创新型国家的需要

党的十七大报告强调：提高自主创新能力，建设创新型国家，这是国家发展战略的核心，是提高综合国力的关键。要坚持走中国特色自主创新道路，把增强自主创新能力贯彻到现代化建设各个方面。建设创新型国家，必须转变经济发展方式；转变经济发展方式，关键是提高自主创新能力；提高自主创新能力，离不开知识产权制度作用的发挥。知识产权制度的本质特征是鼓励创新，它通过依法保护知识产权权利人的合法权益来激发人们的发明创造热情。提高自主创新能力、建设创新型国家必须大力加强知识产权工作、实施知识产权战略。

3.是统筹谋划知识产权事业发展、优化知识产权资源配置的需要

我国知识产权行政管理机构极为分散，直接管理知识产权的部门近十个，与知识产权密切相关的管理部门有二十几个，此种格局不利于各种知识产权管理资源的相互配合形成合力，不利于知识产权制度作用的充分发挥。同时我国知识产权区域发展存在较为严重的不平衡，全国从东部到中部、西部呈现明显的下降态势，这主要是因为知识产权的发展与经济发展水平有着极大的相关度。正因为这样，经济发展落后的地方更需要、更应该发展知识产权，以驱动经济社会的跨越发展，要解决以上这些问题，必须积极推进知识产权战略才能得以实现。

4.是加速科技进步、发展市场经济的需要

科技进步的模式有三种：经验积累型、科技攻关型和专利制度型。历史经验表明：科技攻关型适用于非市场化的技术，它能够使一个国家技术追赶阶段在一些重点领域取得跨越式发展，但是它对于市场化技术、特别是开拓性技术发挥的作用极其有限，这种模式无法取得全面的技术进步。专利制度型适用于市场化技术，它能够自动调整技术发展的方向，能够充分调动、配置整个社会的资本、技术资源，能够加速技术信息的传播和利用，使一个国家在市场化技术方面快速取得全面的进步，并可持续，但其对于非市场化技术基本没有作用。可见，我国要加快科技进步、全面实现科学技术现代化，必须大力实施专利制度型的模式，确保专利制度的良好运行。

5.是科技资源、优势传统资源转化为市场竞争力的需要

我国的发明专利拥有量、特别是在国外的发明专利拥有量与我国科技资源不相称，我国的科技资源较为丰富，但在每年的发明专利申请量中，来自国内的申请量并不占绝对优势。在2007年受理的发明专利申请中，国内发明专利申请量为15.3060万件，占发明专利申请总量的62.4%；国外发明专利申请量为9.2101万件，占发明专利申请总量的37.6%。同时来自国内的申请大概有三分之一是个人申请，高校、科研院所、企业申请的发明专利只有三分之二。[1]此外，我国的PCT申请量2008年达到6089件，居世界排名第六位。这些专利申请经过审查，真正能够获得授权的就更少。此外，我国发明专利申请所集中的领域主要是中药、软饮料、食品等，不属于富有市场潜力的高新技术领域，这种状况与我国拥有的科技资源非常不相称。同时我国占据优势的传统知识、遗传资源、民间文艺等资源难以转化为市场竞争力。要解决这些问题，必须依靠知识产权制度作用的发挥，必须大力实施知识产权战略。

（二）知识产权战略的目标和内容

2005年初，国务院成立了国家知识产权战略制定工作领导小组，启动了国家知识产权战略制定工作，知识产权局、工商总局、版权局、发改委、科技部、商务部等33家中央部委办局共同推进国家知识产权战略制定工作。国家知识产权战略的内容包括《纲要》和20个专题的研究制定工作，即“20+1”战略。一个大纲是指总体的一个纲要，下面分成20个专题，这20个专题包括加强知识产权保护，健全知识产权保护体系，加大保护知识产权的执法力度，加强知识产权人才的培养以及提高全社会的知识产权意识等，涉及到知识产权的各个方面。2008年6月5日，国务院颁布实施《国家知识产权战略纲要》，纲要明确将知识产权战略上升为国家战略，该纲要是我国知识产权事业发展的路径图，同时也是建设创新型国家的纲领性文件。

1.知识产权的战略目标

我国知识产权发展的战略目标是：从国家的整体利益出发，以培育和发展国家综合竞争能力为龙头，以大幅度提高自主知识产权的数量和质量为核心，以提高知识产权保护和管理的综合能力为重点，以推动技术创新、技术扩散，提高产业技术水平为目的，以完善知识产权的法律环境、政策环境、市场环境为内容，实现我国由知识产权大国到知识产权强国的转变。使我国知识产权工作真正做到为我国先进生产力和先进文化的发展服务，为广大人民群众的根本利益服务，为全面建设小康社会的战略目标服务。

2.知识产权战略的基本内容

战略具有系统结构，它包括战略思想、战略目标、战略途径、战略方案、政策法规、动态调节等。战略思想是一种总体考虑，属于观念范畴，是形成战略的前提，决定战略的总方针。战略目标是沿着战略思想所指引的方向实现的目标，它应符合实际，符合历史发展趋势。战略途径是指为实现战略目标所选择的有效路径。战略方案是实现战略目标而采取的方案、手段等。

我国知识产权战略的基本内容应包括以下几方面内容：一是指导思想（或战略思想），根据我国国情和所处的发展阶段，实施知识产权战略是我国实现四个现代化的重要手段；二是战略目标，简单地讲就是要实现由知识产权大国向知识产权强国的过渡；三是战略途径，实行“两条腿走路”的策略，一抓技术引进，二抓自主知识产权；四是政策法律，要建立健全创造、保护、利用知识产权的法律和政策体系；五是组织保障，明确各政府部门在实施知识产权战略中的地位、作用和职责，建立政府部门与企业之间的沟通渠道，加强知识产权相关部门之间的合作与协调；六是战略方案，应指出实施知识产权战略所采取的策略、步骤和重点，包括加强知识产权制度的基础设施建设（软件和硬件）；七是制定面向21世纪的国家知识产权战略规划，行业和企业制定各自的知识产权战略规划；八是加速培养多层次的知识产权专业人才，提高全民的知识产权意识。

（三）已初步建立国家知识产权战略实施体系

从纲要颁布至今，国家知识产权战略实施工作进展顺利，呈全面推进态势，国务院建立了由28个部门和单位组成的国家知识产权战略实施工作部际联席会议制度，已初步形成在国务院领导下部际联席会议统筹协调、各地区和各部门分工负责的知识产权协作推进战略实施体系。15个国务院部门制定了落实《国家知识产权战略纲要》的实施意见或具体工作方案；26个省(市、区)出台了地方知识产权战略或实施意见；北京大学和中南财经政法大学分别设立了国家知识产权战略实施研究基地，为战略实施工程提供理论研究支撑。

从2009年开始，我国以国家知识产权战略实施体系为依托，连续三年施行由国家知识产权战略实施部际联席会议28个成员单位共同研究制定的，2009年、2010年、2011年《国家知识产权战略实施推进计划》，以全面推进国家知识产权战略实施工作。其主要内容包括三个方面：一是鼓励知识产权创造和运用，提高自主知识产权水平；二是依法加强知识产权保护，完善知识产权法治环境；三是积极营造有利于实施知识产权战略的环境。

在《国家知识产权战略纲要》颁布之后，我国于2008年7月完成了专利法第三次修订，于2010年4月1日施行新著作权法，由于一系列重大举措的推出，有效提升了我国知识产权创造、运用、保护和管理水平，全社会的知识产权意识持续增强。以专利、商标为例，2010年我国商标注册申请量当年突破百万大关，我国商标注册累计申请821.3万件，累计注册商标554.5万件，有效注册商标448.1万件，均居世界第一。“十一五”期间我国累计受理专利申请超过430万件，截至2010年底，我国的有效专利总量为221.6万件，从专利的国别特征看，国内有效专利和国外有效专利分别为182.5万件和39.1万件，分别占82.4%和17.6%。[1]

跻身知识产权国际规则制定。“十一五”期间，我国积极参与知识产权国际规则的磋商和双边谈判，初步实现从国际知识产权规则的被动接受者到积极而负责的参与者的转变。近年来，通过参加实体专利法条约和专利合作条约改革的谈判，参加亚太经合组织的多项谈判，中国与其他发展中国家共同维护了发展中国家的利益。我国广泛参加世界知识产权组织、世界贸易组织、生物多样性公约缔约方大会，文化多样性公约常会和联合国粮农组织会议有关遗传资源、传统知识和民间文艺问题的磋商，负责起草相关会议方案和报告。

我国还不断加强与欧洲国家、美国等国知识产权部门的双边合作关系，同时发展和推进了与邻国日本、韩国及其东盟国家的双边合作关系，并致力于开拓新的合作关系，一种全方位的知识产权国际合作布局已初步形成。

未来五年，知识产权立法将涉及商标法、著作权法修订以及研究知识产权法典的制定、研究应对气候变化的知识产权法律、成立知识产权专门法院等问题；知识产权执法将致力于建立起全国协调有效的知识产权执法体系，大幅提高执法能力等，以进一步遏制假冒、侵犯知识产权行为，使知识产权保护环境明显改善，知识产权权利人、社会公众知识产权保护和维权意识及应诉能力进一步增强，维权成本明显下降。

二、美国知识产权战略

（一）美国知识产权战略的历史演进

知识产权战略是美国最为重要的长期发展战略之一。20世纪70年代，欧亚发达国家和新兴工业国家(地区)在经济上崛起，使美国产业界感到了巨大的竞争压力，朝野上下对此进行了深刻反思，结论之一就是美国在经济竞争中最大的资源和优势在于科技和人才，而由于知识产权保护不力，使得外国企业能够轻易模仿，并凭借劳动力和制造业的廉价成本优势实现了经济快速发展。为此，美国总统卡特在1979年提出“要采取独自的政策提高国家的竞争力，振奋企业精神”，并第一次将知识产权战略提升到国家战略的层面。从此，美国利用长期积累的科技成果，巩固和加强知识产权优势，以保持美国在全球经济中的霸主地位，成为美国企业与政府的统一战略。

30年来，美国实施知识产权战略主要沿着三种轨迹不断伸延：一是根据国家利益和美国企业的竞争需要，对专利法、版权法、商标法等传统知识产权立法不断地修改与完善，扩大保护范围，加强保护力度。近年来，随着生物、信息及网络技术的发展，一些新兴技术形式不断纳入知识产权的保护范围，例如将商业方法、计算机软件、基因技术列入专利保护范围，在功能基因方面，美国专利申请已达4000多项，知识产权优势明显。二是加强调整知识产权利益关系、在鼓励转化创新方面强化立法。自1980年《拜杜法案》到1986年《联邦技术转移法》以及1998年的《技术转让商业化法》，1999年美国国会又通过了《美国发明家保护法令》，使美国大学、国家实验室在申请专利，加速产学研结合及创办高新技术企业方面发挥更大的主动性。2000年10月众参两院又通过了《技术转移商业化法案》，进一步简化归属联邦政府的科技成果运用程序。三是在国际贸易中，一方面通过其综合贸易法案的“特殊301条款”对竞争对手予以打压，另一方面又积极推动WTO的知识产权协议(TRIPS)的达成，从而形成了一套有利于美国的新的国际贸易规则。

根据世界知识产权组织(WIPO)《2007年专利报告》中的数据显示，自1980年以来，美国的专利申请量大幅攀升，除个别年份外，美国的专利申请一直保持快速上升势头，特别是1995年以后呈加速趋势，每年的专利申请增加率接近或超过10%，毫无疑问美国是世界第一大专利国。2005年，美国本国居民专利申请量为20.2776万件，非本国居民专利申请量为14.9661万件，当年本国居民专利授权量为7.4637万件，非本国居民专利授权量为6.9169万件。2006年美国PCT专利申请量为4.9439万件。[2]到2007年，世界范围内有效专利的总数预计约630万件，美国专利商标局拥有的有效专利为180万件，日本特许厅拥有有效专利为120万件，美国是拥有最多有效专利的国家。[3]

美国一直把知识产权战略作为经济发展的利器，在知识产权政策方面动作频频。奥巴马政府先后于2009年和2011年两次《国家创新战略》，在2010年6月，公布《知识产权执法联合战略计划》，2010年7月，首次提出制定《21世纪国家知识产权战略》。综上，美国知识产权政策的核心仍然是鼓励创新和加强知识产权保护，而且更加注重国家层面的战略部署以及政府机构的积极引导。

（二）美国知识产权战略推进的新变化和特点

1.逐步重视国家层面知识产权战略的部署

自20世纪70年代末起，美国就已经开始实施知识产权战略，但是美国的知识产权战略并没有一个明确的文件确立该战略体系，而只是以各种各样的法案或者政策来构建该国的知识产权战略，把维护国家利益和满足企业需要作为调整政策和法律的出发点。

从奥巴马政府开始，美国从连续两次《国家创新战略》到首次提出制定《21世纪国家知识产权战略》，并且准备用文件形式确立知识产权战略体系，这是美国政府在国家知识产权战略问题上最大的变化。《21世纪国家知识产权战略》主要涉及七个方面的主题：知识产权在创新和创造中的作用；促进技术创新、转移和商业化；激励新技术；基于人道主义和社会正义的知识产权措施；与宽带发展、国家研发基金、美国科技理工教育战略有关的知识产权；数据版权政策；执法政策。美国政府日益重视从战略角度对知识产权领域进行主动参与和积极部署，通过强调政府机构之间的协作，从国家层面整合各种资源，不断加大知识产权保护力度，继续巩固美国在世界知识产权规则制定中的话语权。

2.因时而变、及时修法，扩张知识产权保护范围

世界上采取知识产权国家战略的国家都分别根据各自的国情制定了不同法律法规，通过立法的途径使知识产权得到最有利的保障，从而促进知识产权的创新与应用，继而带动相关经济、科技、文化的进一步发展。并且因时而变，结合国际相关法规与本国自身发展的情况，在不同时期采取不同的战略，及时修改法律以促进经济的发展。为了维护国家的利益和满足企业的需要，为适应生物技术、信息通讯技术的不断发展，美国政府修改完善了《专利法》、《版权法》、《商标法》，及时将生物科技、计算机软件、电子商务、商业方法、金融产品、数据库等新技术均纳入到知识产权的保护范围，以求在强化原有知识产权保护的同时保护本国最新的研发成果，维护知识产权安全。2008年7月世界知识产权组织发表的世界专利报告指出，美国专利商标局在2006年受理专利申请高达42.59万件，超过日本成为世界第一专利申请大国。[1]

3.研发经费投入额度和强度确保了科技强国的地位

美国政府和企业非常重视科技研发，R&D投入总额长期居世界第一，R&D投入强度一直在2.62%～2.75%之间上下波动，自2000年以来，美国的R&D投入强度出现了明显的下降趋势，这主要是美国近年来经济发展速度趋缓的结果。近十年来，美国的R&D投入强度一直保持在年平均2.62%以上，美国的R&D投入强度虽不是世界最高的，但是美国GDP总额却由1997年的8.25万亿美元增长到2006年的13.1329万亿美元，且位居OECD成员国之首，在R&D投入强度基本不变的情况下，美国逐年增长的GDP总额必然带来R&D投入金额的逐年增大，2006年达到3440.82亿美元。[2]

美国研发投入绝对值的增加和强度的稳定，与发明专利申请量和授权量关系密切。根据世界知识产权组织（WIPO）2009年6月的统计数据，2007年世界国内外发明专利申请受理数量排在第一的国家是美国，受理发明专利申请件数是45.6154万件；2007年世界国内外发明专利授权量排在第二的国家为美国，授予发明专利15.7283万件；2007年世界国外发明专利授权量排在第一的国家为美国，授予发明专利7.7756万件。

4.专利与标准相结合，积极推进技术标准战略

标准本来属于技术的标准化领域范畴，但是美国将专利制度与技术标准巧妙地结合在一起，使其利用其技术优势进而占居知识产权的有利地位。谁掌握了技术标准的制定权，谁就掌握了市场的主动权。因此，美国一些高技术公司常常先把规则性的东西做成国际标准，然后把这种标准背后的相关技术全部申请专利，最终占领市场。由于专利与标准的联系日益密切，跨国公司都在力求将专利变为标准以获取最大的经济利益，因此，标准化成为专利技术追求的最高形式。而且，美国通过控制国际化标准为他国产品的进入设置技术贸易壁垒。美国特别强调政府对知识产权中标准化制定的介入，认为政府在签订国际协调的标准协定方面可将发挥重大的作用，政府应及早积极参与国际和国内制订标准活动。

5.推进高新技术的转移和扩散，跨越“死亡之谷”

美国国家标准技术研究所把专利技术从实验室走向市场的过程称为“死亡之谷”，如果专利技术不能实现产业化和商品化的跳跃，掉进“死亡之谷”就在所难免，技术转移已成为一个世界性的命题。美国非常重视高新技术的转移和扩散，是西方国家科技成果转化率最高的几个国家之一，已经达到70%～80%[3]。

对美国科技法律政策及其实施效果的研究可以看到，以下因素对科技成果转化起着至关重要的作用：一是政府的规范引导。通过不断制定和修改完善，美国已经形成较为完整的技术转移法律体系。这个法律体系可分为五个部分：调整知识产权的权属方面的法案；加强技术转移运作方面的法案；促进小企业技术创新进步方面的法案；加强合作研究方面的法案；保护国家安全利益的法案。二是政府对自己投入研发的项目承担成果转化责任。美国政府把科技成果转化纳入相关部门的职责中，制定了有效的政策措施，从而进一步推动政府支持的研究开发成果的商业化。三是通过大学、研究机构和企业的产学研合作，推进和实现技术转移。为加强与企业的合作，美国研究型大学和国家实验室均建立了技术许可办公室等专门从事知识产权管理和技术转移的机构，这些技术转移机构对科技成果进行分析评估，帮助教授和研究人员获得专利许可，代表学校和实验室与企业界商谈技术转让事宜，并帮助企业获得技术许可。

经过20多年的发展，美国建立起了一个完整的技术转移体系，这一体系覆盖了国家、区域、行业以及大学、联邦实验室等各个层面。正是这样一个完整的技术转移体系，在促进由联邦政府资助的研究成果的商业化和产业化、全面提升国家竞争力、促使美国长期在国际经济竞争中保持领先地位等方面起到了非常巨大的作用。

6.知识产权战略贯穿美国对外贸易领域

美国对外出口十分依赖专利保护，非常重视海外专利和国外专利的确权，知识产权为美国商品进入国际市场提供了方便，而且能够有效地提高他国商品进入美国国内市场门槛。

美国专利政策的一个突出特点就是把专利等知识产权问题与对外贸易挂钩。其修订的《综合贸易与竞争法》使得知识产权保护在立法上成为了美国贸易政策的核心内容之一，其中最为人熟悉的就是“特殊301条款”和“337条款”。通过专利、商标、版权等一系列知识产权保护手段，限制与美国国内相关产业冲突的他国商品进口，进而达到保护其商品和产业的目的。它们是美国知识产权保护体系中最常用的手段，同样也经常出现在中美知识产权贸易争端中，到2008年，中国已经连续七年成为美国337知识产权调查最多的国家。

7.维护国家利益和本国企业利益，改革专利法案

2011年3月8日，美国参议院通过一项法案，对现行专利制度实施重大改革，旨在提高专利审批效率、更好保护发明创造者权益。一是修改专利审批制度，优化专利质量和有效性。将美国专利商标局对专利审查周期从以前的35个月缩短到20个月，在缩短审查周期的同时提高专利质量。由于技术的快速发展，审批时间拖得越长，就意味着新发明、新产品的寿命越短。目前美国专利商标局有70万件专利申请等待处理，专利审批制度已到了非改不可的地步。二是增强申请人对审查过程的控制，积极推行各国知识产权管理机构之间工作共享的“三轨审查制”，美国专利商标局设计的“三轨审查制”一旦实行，申请人可提出优先审查申请，从而使最有价值的发明专利投入市场的时间缩短到12个月以内。三是美国专利制度将采用“申请在先”原则，放弃“发明在先”原则。目前，世界大多数国家和地区的专利制度都采用“申请在先”原则。“申请在先”原则程序简便，费用低廉，确保专利制度的效率和确定性，这一原则的改变，将使美国在发明创造方面处于世界领先地位。

三、中美知识产权战略的比较

从总体上看，中美知识产权战略的拟定与实施，对两个国家的知识产权制度和政策建设均具有重大意义。由于两国在国家知识产权战略制定和实施的背景依据、文化基础、综合实力、主旨目的等方面具有一定差异性和比较价值，因此，运用比较方法系统梳理两个国家知识产权战略的异同，具有一定理论价值和实践价值。

（一）中美国家层面知识产权战略的相同点

1.以改变经济增长方式，推动本国经济发展为目标

美国：美国是在1979年，由卡特总统提出“要采取独自的政策提高国家的竞争力，振奋企业精神”，并第一次将知识产权战略提升到国家战略的层面。从此，美国利用长期积累的科技成果，巩固和加强知识产权优势，以保持美国在全球经济中的霸主地位。不管是在经济发展由强转弱、面临危机的时期；还是在经济发展缓慢增长时期；以及近几年的金融危机时期，美国知识产权战略的类型没有发生变化，仍然定位在科技领先、全球化外向型知识产权战略。尽管每一届政府对美国的产业政策和知识产权政策有适当的调整，但仍然把战略目标锁定在世界头号科技强国、经济强国和贸易大国。知识产权战略一直是作为经济发展的利器，在知识产权政策方面动作频频。奥巴马政府先后于2009年和2011年两次《国家创新战略》，意图通过知识产权政策的调整，以技术创新的先发优势继续保持美国科技领先地位，促进美国经济的振兴。

中国：2008年中国《国家知识产权战略纲要》颁布实施，源于“建设创新型国家，实现可持续发展战略”的总政策目标之需要。我国要实现经济可持续发展的战略目标，有一个发展模式选择问题。立足我国的基本国情，一是不能走资源耗费型的发展道路。中国资源有限，我国不能靠牺牲环境、耗费资源、提供廉价劳动力来参加国际分工与协作。二是不能走技术依赖型发展道路。我国对外技术的依存度超过50%，不管是考虑西方国家维护其技术优势、限制高技术转让的基本立场，还是考虑自身经济安全、文化和科技发展的需要，中国都只能走自主创新、建设创新型国家的发展道路。[1]从发展能力的角度来看，根据联合国开发计划署公布的《2004年人文发展报告》，中国仍属于发展中国家，基本达到世界中等或中等偏下的发展水平。但是，在经济、科技和社会发展的某些领域、某些方面，中国已经取得了明显进步，有些甚至达到世界先进水平。这说明，我国对知识产权制度已有较大需求，对知识产权保护也具备一定调适能力。因此，实施知识产权战略，是为了建设创新型国家，实现可持续发展战略。

2.在国家层面上构建战略体系，政策措施积极跟进

中美知识产权战略都是从国家层面上制定了战略体系，并采用文件的形式公布实施，同时出台相应的知识产权政策措施与之配套衔接，确保知识产权战略目标的实现。

美国：美国从1979年开始制定实施国家知识产权战略以来，当初并没有一个明确的文件确立该战略体系，而只是以各种各样的法案或者政策来构建该国的知识产权战略，一直到奥巴马政府，才着手用文件的形式制定《21世纪国家知识产权战略》。该战略主要涉及七个方面的内容：知识产权在创新和创造中的作用；促进技术创新、转移和商业化；激励新技术；基于人道主义和社会正义的知识产权措施；与宽带发展、国家研发基金、美国科技理工教育战略有关的知识产权；数据版权政策；执法政策。[1]奥巴马政府先后于2009年和2011年两次《国家创新战略》，并且将知识产权政策作为其中的重点，知识产权政策调整主要有改革专利审批制度，缩短审查周期，提高专利质量；加强知识产权执法；积极参与国际知识产权合作等。2010年7月，美国首次提出制定《21世纪国家知识产权战略》，用文件形式确立知识产权战略体系，这是美国政府在国家知识产权战略问题上最大的变化。

中国：党的十七大报告已明确提出要“实施知识产权战略”，中央经济工作会议也进一步要求“大力实施知识产权战略”，其意义深远。知识产权战略是我国为推动经济和社会发展而做出的重大战略决策，也是与我国的科教兴国战略、人才强国战略和可持续发展战略紧密相关的重要战略举措。为推进国家知识产权战略的实施，除了颁布实施《国家知识产权战略纲要》，在国务院领导下，成立了由、发改委、工业和信息化部、国家知识产权局等中央和国务院所属28个部委组成的国家知识产权战略实施工作部际联席会议，统筹协调国家知识产权战略实施工作。28个成员单位联合制定了《2009年国家知识产权战略实施推进计划》，明确了240项工作任务，2009年底开展和完成任务200余项，其中制定修订有关知识产权法律和规章56项，出台主要政策措施84项，开展专项行动22个，建立公共服务平台25个，有效地推动了战略实施工作的贯彻落实。2010年又联合制定了《2010年国家知识产权战略实施推进计划》。

3.及时立法和修法，以完善知识产权法律体系

美国：与知识产权战略相适应，建立完整的知识产权法律体系，扩大知识产权保护范围，加强知识产权保护力度。为了维护国家的利益和满足企业的需要，以适应生物技术、信息通讯技术的不断发展，美国及时修改完善了《专利法》、《版权法》、《商标法》、《不正当竞争法》等，及时将生物科技、计算机软件、电子商务、商业方法、金融产品、数据库等新技术均纳入到知识产权的保护范围，以求在强化原有知识产权保护的同时保护本国最新的研发成果，维护知识产权安全。为保障技术创新成果转化，美国通过实施《联邦技术转移法案》、《贝多尔法案》、《反电子盗窃法》、《千禧年数字化版权法》、《美国发明家保护法令》等法案，协调了政府、研究机构、企业三者之间的关系，加速了科学技术的产业化，促进了高新技术的转移和扩散，把美国的科技实力转化为经济实力和国家竞争力。

中国：与知识产权战略相适应，中国建立了完整的知识产权法律体系，并通过修法达到了知识产权国际公约要求的保护标准，加强知识产权保护力度。在立法和修法方面，2010年有几个大的动作，《商标法》修订工作持续推进，2月份新修订的《著作权法》公布实施，并于4月1日起施行；修改后的《专利法实施细则》于2月1日开始施行；完成了《知识产权海关保护条例》的新一轮修订，并开始施行；非物质文化遗产法草案提请审议并于2011年2月通过。目前《著作权法》的第三次修改工作正在紧锣密鼓地进行。通过修法使中国的知识产权法律体系更加完备，有力地促进了“建设创新型国家，实现可持续发展战略”的总政策目标。

（二）中美国家层面知识产权战略的差异

1.战略定位：领先型与追赶型之不同

美国：科技领先、全球化外向型知识产权战略。

美国根据自身的经济、科技发展水平以及在国际分工的位置，推行的是科技领先、全球化外向型知识产权战略，以保持其在世界上科技研发和经济实力的优势地位，通过国际市场寻求知识产权保护并获得高额利润，使美国在国际市场中保持竞争优势。美国实施知识产权战略充分体现两点：第一，通过修法以扩大知识产权保护范围并促使成果转化，建立起科技研发、成果转化、产权保护的战略核心。第二，把知识产权战略贯穿美国对外贸易领域。美国对外出口十分依赖知识产权保护，知识产权为美国商品进入国际市场提供了方便，而且能够有效地提高他国商品进入美国国内市场门槛。特别是“特殊301条款”和“337条款”，通过专利、商标、版权等一系列知识产权保护手段，限制与美国国内相关产业冲突的他国商品进口，进而达到保护其商品和产业的目的。

中国：自主创新，建立创新型国家。

相对于美国来说，中国是后发国家，但其在知识产权战略方面也积累了相当多的经验。进入21世纪，中国政府提出转变经济结构，建立创新型国家，实现可持续发展战略，中国的知识产权政策开始转向以赢得全球竞争优势为目标，除了大幅度修改本国知识产权法律法规，还鼓励和资助企业进行技术创新，实施企业知识产权战略，建立技术联盟而形成技术上的竞争优势。经过近十年的努力，中国迅速成长为世界知识产权大国，专利申请和授权总量进入世界前列。“十一五”期间我国累计受理专利申请超过430万件，截至2010年底，我国的有效专利总量为221.6万件，从专利的国别特征看，国内有效专利和国外有效专利分别为182.5万件和39.1万件，分别占82.4%和17.6%。[1]2010年我国商标注册申请量当年突破百万大关，我国商标注册累计申请821.3万件，累计注册商标554.5万件，有效注册商标448.1万件，均居世界第一。但总的来讲，我国建立创新型国家还有一个过程，属于追赶型的新兴国家。