专利制度的特点精选(九篇)

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第1篇：专利制度的特点范文

中图分类号：G306.3 文献标识码：A

内容摘要：专利制定者希望专利制度既能够激励创新者，又不会降低整个社会福利水平，然而这种理想在现实中是不存在的。本文从产品、产业和年费制度三个方面，基于专利保护期限视角阐述了利用统一的专利制度无法达到专利制度效率最优的原因。

关键词：专利制度 专利保护 最优

问题的提出

经济学中对专利制度的分析最初源于解决R&D投资外部性的问题，学者们关注于专利的动态效率，即如何确保创新主体通过专利保护获得利益以弥补发明的投入及其所承受风险，解决R&D投资不足的问题。但另一方面，专利也会带来负面作用，它提供给创新者的垄断权力，扭曲了资源配置，影响到社会福利，这就是专利制度的静态效率。个人的垄断利润与社会福利的损失存在着此消彼长的关系：动态效率为了达到充分激励，偏向于专利权人，而静态效率则偏向于减少社会福利损失，那么，专利制度效率能否达到动态与静态效率的最优结合，从而使制度制定者满意？本文将围绕该问题进行探讨。由于专利制度设定涉及专利保护长度与宽度，打击专利侵权等诸多方面，其中专利保护期限（也称专利长度）是专利制度设定中一个重要的也是相对可以量化的概念，在专利期限内，创新成果将受到法律保护；一旦超过期限，专利就将进入公共领域，成为公共品。如果专利政策仅靠专利长度来界定，则专利长度越长，专利权人所获得垄断的时间越长，在假设专利能够创造利润的前提下，其垄断利润就越高。因此，本文将从专利保护期限出发，讨论为什么现实中不存在经济学中的“最优制度”。

不同产品的专利保护

Maskus（2000）指出，在理想情况下，应该对不同的专利设定不同的保护期限，但由于不确定性、政府失灵（例如寻租等），以及经济成本等原因，这种状况只是一种理想。张五常在研究产权问题时指出，试图用同一专利保护制度来对所有申请专利客体进行保护是不可能的，专利制度对经济增长促进的前提体现在其是否能给不同的发明提供不同的专利保护，下面用图形来进一步说明不同产品应该具有不同保护期限这一问题。假定有A、B 两种专利，两种专利均能给专利持有人带来收益，且专利在维持初始就已经取得了收益，同时假定专利成本只有年费，其余成本忽略不计。由于专利的收益曲线类似于产品的生命周期曲线（经历初始期、生长期、成熟期、衰退期），因此，形态与生命周期曲线类似，按照累进制安排下收取年费，有关收益、年费及时间的关系如图1所示：曲线A、B分别表示两种专利的收益曲线，与累进制年费C分别相交于E、F两点，这里交点的经济意义表示此时专利权人的收益和成本相等，E、F两点在时间轴上分别对应了TA、TB，曲线A、B与累计年费C围成的面积分别为两位专利权人的净收益，因此，TA、TB决定了专利被保护的实际年限。从图上可以看出，不同的专利，由于其生命周期不同，因此其专利被保护的实际年限也应该不同，即使两位专利权人所获得的净收益相等（曲线围成的面积相等），其专利被保护年限也有所不同。

当然，实际情况要比图中所示复杂的多。首先累进制年费的规定是一个较为复杂的阶段性过程，里面还涉及到对个人、企业减免的规定，加上对于累进制年费收取的时间点设定各国也有所不同，有的国家是从申请日开始收取，有的从授权日开始收取，那么对于不同的对象而言，也就不能简单地表示为一条向上弯曲的曲线。其次，对于专利所取得的收益而言，在申请时就能够取得收益是一种理想状况，实际情况中也不可能存在。但至少从本文的分析中可以得出一个结论，那就是用一个相同的保护标准对所有的专利进行保护，对专利保护是低效率的，对社会福利必然存在影响。

不同产业的专利保护

不同产业的专利应该有不同程度的专利保护。Yang（2001）的研究表明知识产权保护并不会对产业有直接的影响，但与产业相关的投资决策却有一定的联系，他比较了投资在纺织服装、简单的电子加工组装、餐饮等低技术产品服务领域与制药、化工、软件等领域上对专利保护的力度要求，发现前者对专利保护力度的要求并不高，而后者显然十分关注。Goh&Oliver（2002），潘士远（2008）研究了不同产业的最优专利保护，前者关注了上游和下游产业的专利保护，后者关注了技能密集型产业和劳动密集型产业的专利保护，然其结论都表明，不同产业应该有不同专利保护程度。实际上，国外大多数的发达国家和发展中国家都曾经历过“不同的产业应该采用不同的保护水平”这样的历史发展时期：法国1971年将药品排除在专利保护之外；德国、日本对食品、药品、化学制品都不授予专利（但生产这些产品的工业方法可以被授予专利）；泰国不保护化学制品、药物、食品、饮料、农业机械方面的专利等。

从国外的专利制度的经验可以看出，理想的专利制度应该是对产业进行区分，针对不同的类别来选取不同的保护水平。对国家重点保护的产业采用较宽松的保护，提高该行业对国外技术的模仿能力，而对于技术发展在全球较为领先的行业，则需要用相对较强的保护制度来激励创新，保护发明者的利益。因为国家对相关专利的保护期限延长，会使得专利权人能在同样支出的情况下获得更长时期的垄断利益，由于资本的逐利性，在制定政策的短时间内会有众多发明与创新不断在在这个领域产生，该行业的技术会有一个较快速度的发展。同时，随着发展的推进，一旦出现有专利垄断的情况，专利的保护期限就将会影响该领域的技术增长，随之而来的是高技术的发展带动增长方式的转变。总之，无论是正面还是负面作用，一旦专利保护期限按产品或是产业领域来设定，必定会对相关产业的发展起到鼓励或者限制作用。

不同年费的专利保护

尽管Maskus（2000）认为对不同的专利实施不同的保护这一状况只能存在于理想状态之中，然而Cornelli& Schankerman（1999）的研究仍然表明，不同的专利维持费在一定程度上缩小了这种理想和现实之间的差距。即，可以通过收取专利维持费用（或称专利年费）来在一定程度上消除市场失灵的状况，提升专利制度的效率。

对于专利年费制度，各国规定各有不同，但总体而言有两种年费计算方式，一种是累计年费，即每年以一定的数额递增，另一种是固定年费，每年的年费缴纳额相等。以发明专利为例，美国采用的是累计年费制度。专利被授予之后，在法定保护期内，为了保持专利继续有效，专利权人必须在授权后的第3.5年、第7.5年和第11.5年三个时间点缴纳专利维持费，费用分别为880美元、2020美元、3100美元。即，一个专利权所有人只有当其续费3次后，才能在全部的20年期限内享有权利（张平，2009）。欧洲专利局则采用两者互相结合的方法，年费自申请日算起，从第3年开始每年缴纳。每年递增，第10年到第20年使用固定年费。日本的年费缴纳有两个显著特点：其一，依照专利申请日的不同，以1988年为界，对在此时间之前与之后申请的专利费用的标准进行了区分，同时在这两大类别下，又按照实质审查时间的不同，以 2004年4月为界，对专利维持费用进行了区别。其二，日本年费除了分阶段的固定部分外，还对每年延长专利权加收了附加年费，这个年费同样随着申请日期的延长而增加。我国在总体上采用与美国相似的累进制年费制度，即开始时收取较少，而随着时间的递增开始逐渐递增，这种制度，增加了专利的维持成本，因而在专利不具有良好的商业效益时，专利权人就不会缴费，但也在一定程度上挤出了低水平专利（吴欣望，2005）。由以上各国的专利的年费制度可以看出各国专利保护的强弱，因此本文用较简单的一种情况，来讨论年费收取方式的不同对同一专利期限的影响。

假定存在A、B两个国家，A国实行累进制年费，B国实行固定年费制度，现对同一专利，在A、B两国分别申请专利，均能给专利持有人带来收益，且专利在维持初始就已经取得了收益，同时假定专利成本只有年费，其余成本忽略不计。由于专利的收益曲线类似于产品的生命周期曲线（经历初始期、生长期、成熟期、衰退期），因此，形态与生命周期曲线类似（曲线G），按照累进制安排收取年费，有关收益、年费及时间的关系如图2所示。曲线G与累进制年费C、固定年费D分别相交于E、F两点，这里交点的经济意义表示此时专利权人的收益和成本相等，E、F两点在时间轴上分别对应了TA、TB，专利权人在A国所得到的收益是曲线G与C所围成的面积，在B国所得到的收益是曲线G与D所围成的面积。如果两种制度下专利权人的收益不变，即所围面积相等，则A国对专利的保护期限TA要短于B国对专利的保护期限TB，对A国而言，此专利权的垄断时间缩短，该专利技术相对于B国而言也将提前进入公共领域，降低A国社会福利损失。如果A国的专利累进制度收费有所提高，即曲线C向左移动到C`，则A国可能在专利权人在收益增大的前提下，进一步降低专利权的垄断时间。

通过上文分析可以发现，不同的付费方式，对专利的保护程度是不一样的。实际上，通过付费分期，可以淘汰质量较差，不易于转化，或无实施意图的专利，在存在道德风险和信息不对称的情况下，这一制度可以有效提高专利制度的效率，但也需要认识到，提高效率并非能够达到最优化。

结论

在专利制定的问题上，学者和专利制定者们总希望寻找到动态效率与静态效率的平衡点，做到既不损害社会总福利，又能激发发明创造者的积极性。从本文的分析来看，这种想法在现实中是难以达到的：不同的专利面临着不同的需求曲线，不同的价格弹性在不同的专利期限下会面临不同的福利损失，同时，不同专利的创新效率是不同的，统一的专利制度可能会造成对高效率创新保护不足，对低效率创新保护过度的情况，从而引致R&D资源投入上的扭曲。操作层面上，只能通过不同的付费方式，来提高制度的效率。但要达到对整个专利产品的最优设计，仅仅是一种理想。

参考文献：

1.Maskus， Keith， Intellectual Property Rights in the Global Economy [D]. Washington， DC： Institute for International Economics，2000

2.张五常.卖桔者言[M].四川人民出版社，1988

3.GuifangYang，KeithE.Maskus. Intellectual property rights， licensing， and innovation in an endogenous product-cycle model[J].Journal of International Economics， 2001，53（1）

4.张平.知识产权制度的经济绩效[M].经济科学出版社，2009

5.潘士远.最优专利制度、技术进步方向与工资不平等[J].经济研究，2008（1）

6.吴欣望.专利经济学[M].社会科学文献出版社，2005

第2篇：专利制度的特点范文

关键词：药品可及性；药品专利；健康权

中图分类号：R95 文献标识码：A文章编号：1672-979X(2007)05-0068-03

A Discussion on Drug Accessibility and Drug Patent Protection

LIUYing，LIANG Yi

（International Business School of China Pharmaceutical University，Nanjing 210009, China）

Abstract：This article aims at studying the drug accessibility and drug patent protection on the bases of demand elasticity theory, public economics principles, the comparison between right of health and patent right, TRIPS Agreement and correlated practices at home and abroad. This study is using elasticity of TRIPS Agreement to protect the domestic pharmacy industry which is undeveloped. For China, some urgent demands, such as shortage of drugs, should be satisfied in short time, then the demands in long-time storage, such as encouragement of independent intellectual property rights on drugs, will be considered. It is suggested that if the systems of drug patent and drug accessibility be consummated, the current shortage of drugs in China may be overcome.

Key words：drug accessibility; patent; right of health

如何完善我国的药品专利制度是近年知识产权研究领域中的热点问题。我国学者虽然热心研究发达国家提倡的药品专利保护标准，但是很少以发展中国家的立场着眼于中国药品专利保护的特点。一些规定直接模仿《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议（草案）》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right，TRIPS）协议和美国的相关实践，这不利于利用TRIPS协议中有关弹性规定的空间保护我国创新尚未成熟的民族制药行业。

本研究的一个基本出发点是，我国作为发展中国家，评价某项制度是否可行不在于是否符合某项标准，而是是否适合我国的国情和需要。这种需要首先是当前急迫的应当优先予以考虑的需要，然后才是长远的可以逐步予以满足的需要。

1药品可及性

世界卫生组织总结了影响公众获得药品的4个因素：药品的合理选择与使用，可以承受的药品价格，持续的资金支持，可靠的药品供应体系[1]。

人人能够承受的价格，安全地、实际地获得适当的、高质量以及文化上可接受的药品，方便地获得合理使用药品的相关信息，即为药品可及性（drug access）的含义。

鉴于专利制度对药品可及性的影响途径以及我国的具体国情，我们主要研究了药品在经济上的可及性问题，即及时开发、使用新药和可以承受的药品价格。这对于我国争取制药业发展空间和时间，保障人民健康权具有重大的意义。

2药品可及性的经济学分析

药品是一种特殊商品。经济学上，其特殊性表现在两个方面：需求价格弹性低和所具有的公共产品外部性属性。

根据对我国城乡居民消费结构的分析，在医疗保健上的需求价格弹性为0.446， 对比交通的0.620和教育文化的0.550，同食品与居住两项共同构成价格弹性最低的前三项[2]。所谓需求价格弹性就是价格每变化百分之一所引起需求变化的百分比。在现实生活中，即使没有学习过经济学理论的人也会有这样的感觉：药品价格上涨不会如同服装、首饰那样明显影响人们的购买，尤其对于替代性很弱的专利药品，患者更是没有太多的选择余地。分析药品这一特点的目的在于，由于发达国家在世界上推行药品专利制度，带来了专利药品长时间的市场独占，对于发展中国家获得药品是很大的威胁，这种威胁甚至可能超过了专利制度对促进这些国家药物创新所带来的好处[3]。

根据萨缪尔森的公共经济学理论，药品虽然不是严格意义上的公共产品，但它具有明显的公共产品外部性特点。所谓外部性（externalities）是指一个人（个人、家庭、企业或其他经济主体）的行为对他人产生的利益或成本影响。譬如，药品的使用可及时治愈传染病患者，不仅使患者获益，也减少了其他人感染的机会，从而提高整个社会的收益，如图1所示。

图1 均衡价格―总产量示意图

MR.边际收益 MC.边际成本 P0.达到MR=MC均衡时的物价水平

公共经济学中的“受害人让利”理论可以进一步解释发展中国家不能完全接受发达国家专利制度的经济学原因。图1显示了使用药品的私人边际收益要低于社会边际收益，如果仅靠市场调节，就必然使个人仅从自身利益出发，药品消费达到Q1，而达不到社会收益“帕累托最优”时的Q2；因此，必须由发达国家和专利所有者，即跨国制药企业做出补偿，才能控制越来越严重的流行性疾病对人类的威胁。

HIV/AIDS是近几十年来让人们感到药品匮乏成为巨大威胁的疾病之一，在治疗HIV/AIDS的过程中，药品可及性问题与专利制度的矛盾体现在许多案例中。

南非是TRIPS协定生效后第一个启用强制许可的国家。由于南非是世界上AIDS感染率最高的国家，面对艾滋病专利药价格高昂的事实，政府不得不采取措施来满足人们对药品的需求。南非议会建议通过立法允许健康管理者无视药品专利，允许强制许可和药品的平行进口，于1997年修改了法律，并通过了《药品和相关物品的控制法》。该法第22条允许当地公司以强制许可生产HIV/AIDS药品，目的是使南非政府可以为该国HIV/AIDS患者提供负担得起的药物。1998年，南非39个药品公司为了从国外进口通用名为 AIDS的药品，向南非一法院提出了对有关法律的异议，声称南非政府违反了世贸的规定。这个案子悬而未决，直到2001年4月，在许多NGO组织的抗议下，经受了沉重打击和舆论压力的药品公司撤回了在南非的诉讼，并大幅度降低了这些药品在非洲的售价[4]。

3健康权与知识产权

健康权是行使其他人权不可或缺的一项基本人权。《经济、社会、文化权利国际公约》第12条规定了国际人权法中有关健康权定义的最全面的条款，其表述如下：1.本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。2.本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤，应包括为达到下列目标所需的步骤：（1）降低死胎率和婴儿死亡率，使儿童得到健康的发育；（2）改善环境卫生和工业卫生的各个方面；（3）预防、治疗和控制传染病、职业病以及其他疾病；（4）创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件。因此，健康权是一项每个国家都应承担的国际法义务，是不可剥夺的权利[5]。

在“入世”近15年的历程中，中国与美国进行了4次有关知识产权的谈判，每次谈判都意味着一次知识产权法规的制定或修改，也使我国在专利保护方面向发达国家看齐，甚至在某些方面超越了日本、德国的保护水平。发展知识产权制度，加强专利保护，似乎已经成为不容反驳的权威导向。然而一些法律和经济学界的学者联合呼吁警惕知识产权保护的不断攀高和超标，提出专利权的扩张已使我国经济不堪重负；部分发达国家学者也表示不合理的知识产权政策有害于发展中国家。回顾工业革命时期，法国、俄国、瑞典、挪威、丹麦、荷兰和比利时等国都是通过大量复制和模仿先进国家技术，在较短的时间内完成技术革新，增强了经济实力。发达国家现在强迫发展中国家快速建立和他们一样完善的专利法的做法，无异于上楼撤梯、过河拆桥。

这里强调药品可及性的重要和健康权的固有性并不是说专利权是可以随意剥夺的权利，而是旨在说明，作为基本人权的健康权如果和专利权发生冲突，那么专利权应当受健康权的限制。

4专利制度与药品可及性

专利制度的诞生，不可避免地大幅度提高了药品价格。如专利药品3TC（拉米夫定），按每年每个患者使用这种药的数量估算，使用专利持有人美国葛兰素史克制药公司药品的费用为3271美元，而使用印度仿制药生产商Cipla和Hetero的仿制药费用分别是190和98美元。引入仿制药竞争后，专利药价格会更明显地下降，如巴西引入仿制药竞争前后平均药价下降的幅度为79％[6]。

发达国家一向是药品专利制度的受益者。据全球领先的医药保健行业市场情报资源提供商IMS Health公司2002年统计，世界前10名制药企业包括辉瑞、葛兰素史克、默克、施贵宝、阿斯利康、安万特、强生、诺华、惠氏和礼来，其销售额总和占全球药品市场的58.4％。这些企业每年都投入巨资研发新药，专利则是他们获取利润回报的手段。以美国为代表的发达国家对实施强制许可普遍表示疑虑。但是，“9・11 事件”后不久美国国内一度出现了炭疽恐慌，德国拜尔公司的西普洛（Cipro）是美国批准用来治疗炭疽病的唯一药品，该药品在美国的专利于2003年12月到期。美国民众强烈要求政府中止对德国拜尔公司西普洛的专利权。最后，美国以强制许可为谈判筹码，与德国拜尔公司达成了降低西普洛价格的协议。

专利制度对促进药物创新难道是一付百试不爽的良方吗？我们看到的是专利权人与管理机关的一系列垄断与反垄断的博弈。譬如，专利药品中的新化学成分及其生产方法所享有的专利权可称为一级专利或主专利，同时还有第二用途专利、给药方式专利、剂型专利、配方专利、人体内代谢物质专利等一系列二级专利或从属专利。当主专利即将失效的时候，专利权人稍加改进甚至无须作出任何实质性改进就可以申请一个新的专利，以维持对药品生产和销售的独占权。在这种情况下，专利对创新的激励作用明显淡化了，而由于垄断阻碍患者获得新药的消极作用则凸现出来。在某些情况下，专利甚至成为新药生产、销售的障碍。

在艾滋病药物的研发领域已经出现了这样的实例。美国葛兰素史克制药公司拥有AZT和3TC两种药物，以及AZT和3TC两种药物组合的专利。另一家德国勃林格殷格翰制药公司（Boehringer Ingelheim）则拥有NVP的药品专利。目前已经证实，AZT/3TC/NVP是一种治疗艾滋病效果非常好的配方，并且毒副作用小，不易产生抗药性。但是，不论是葛兰素史克还是勃林格殷格翰都没有生产这种三联配方的药品，因为这会侵犯彼此的专利权。结果印度的Cipla公司首先生产了三联配方的药品，因为印度专利法不保护配方中的药物及药物组合。但到2006年印度也已给予药品以产品专利保护，除非印度政府及时授予强制许可，此种三联药物的生产将被迫停止。因此，对于促进新药的研发、生产、销售来说，药品专利的影响具有多重性。并非专利保护越严格，患者就会有更多的新药可供选择[7]。

5讨论

通过以上分析我们不难看出，药品专利保护对药品可及性的影响是多重性的。作为发展中国家，我国的药品可及性受价格的影响十分明显。无论从经济学意义还是健康权本质，我们都有必要结合各种方法，在逐步加强药品专利保护的同时，保障我国人民基本的药品可及性和健康权益。

笔者认为根据我国国情，只要不违背我国所承担的 WTO 成员义务，近两年对任何有利于拓宽药品获得渠道、加速药品可及性的制度，如强制许可、平行进口等，都应当积极地加以利用。

当然，我们不能否认专利保护是世界制药行业发展的必然趋势。并且， 2005年12月国务院颁布的《中长期科技发展纲要》中也指出，要把我国建设成为一个创新型国家，鼓励自主创新。

但在这一过程中，我们也不能盲目依靠市场和专利法的激励机制。前面我们已经分析了由于药品可及性对社会的影响有外部性特点以及健康权的神圣不可侵犯，我们必须同时考虑保障国民基本的药品可及性。同时由于药品的需求价格弹性很低，本身就可能造成“市场失效”。因此，我国的专利制度必须有步骤、有兼顾地发展、完善。

此外，由于我国制药企业没有发达国家制药企业的雄厚实力，我们必须结合国家或科研机构的基础研究成果，采用更多的政策鼓励企业创新，培养中国自主创新力。

参考文献

[1]WHO. Medicines strategy: framework for action in essential drugs and medicine policy 2000-2003[Z]. Geneva, Switzerland. March 2001.

[2]范剑平. 中国城乡居民消费结构的变化趋势[M]. 北京：人民出版社. 2001：130-131.

第3篇：专利制度的特点范文

 

关键词： 专利侵权 民事诉讼 特殊性 程序性救济 

一、问题的提出 

 

我国加入WTO后，随着专利申请数量的增加，专利纠纷的数量也在呈现迅速增长的态势。为了应对专利纠纷大量增 

加、审理难度与其他民事纠纷相比较为困难的司法现状，最高人民法院院也积极地采取了应对措施，特别是于2001年6月颁布了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，对专利纠纷的受理、管辖、保全及我国专利法部分条文的确切含义作出了法律规定，增强了司法实务中的操作性。但笔者认为：专利本身以及专利纠纷所呈现出的特殊性是增加专利诉讼复杂程度、审理难度的最根本原因。要妥善解决专利纠纷，必须根据专利及专利纠纷的特殊性进行程序性设计或修正。因此，类型化的程序应当是专利纠纷妥善解决的必由之路。 

目前，TRIPS协议中所要求的各国对知识产权的保护措施或救济程序以及笔者对我国台湾地区以及美国的专利诉讼程序的研究也证明了笔者以上的观点。因此本文中，笔者将对专利诉讼类型之——专利侵权诉讼的特殊性进行研究，并提出针对该特殊性的若干诉讼程序设计建议。 

 

二、专利侵权诉讼的特殊性 

 

1.专利侵权诉讼的科技属性 

专利制度从诞生发展到现在，其根本目的在于鼓励、保护、利用发明与创作，从而促进产业发展。因此，无论最初作为“特权”存在的专利，还是现代作为民事权利存在的专利，其授予的对象只能是那些具备“新颖性”、“创新性”的科技与技艺。随着科学技术的发展，作为专利授予对象的科技、技艺或方法也在不断地拓展。18世纪之前，专利授予的对象往往是某方面技师在其工作领域的特有技术，例如：1331年英王爱德华三世授予的一项专利为工艺师约翰.卡姆比（John Kempe）在缝纫与染织方面的技术；1421年，意大利建筑师不鲁内莱西（Brunelleschi）发明“带吊机的驳船”而被授予专利。即使是1474年威尼斯颁布的世界上第一部最接近现代专利制度的法律，专利的主要授予对象也是在威尼斯实施的有关技术。专利制度发展到现在，其授予对象已经大大拓展，范围涵盖人类生产与生活的各个方面。目前世界各国通用的国际专利分类标准（International Patent Classification）即IPC标准，将专利共分为八类：人类生活资料、作业与运输、化学与冶金、纺织与造纸、固定建筑物、机械工程、照明、供热、武器、爆破、物理、电学等。我国专利法及相关法律并没有以列举的方式明确专利客体的范围，但我国的专利客体范围应当说比西方国家的更广泛。“在许多国家，实用新型与外观设计也受到知识产权法的保护，但却不在专利法中，这些客体所享有的权利也不一定是专利权……”但我国法律规定：除了违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不授予专利权外，其范围基本囊括所有人类生产、生活的全部方面。从科学技术角度看，专利客体的广泛性及多样性使专利中蕴涵的技术新颖性、创造性也呈现复杂、多样的特点。在我国，专利中的新颖性及创造性特点是在申请人申请专利时的说明书中体现的。一旦经过实质审查且无人提出异议，则专利的科技属性即被专利行政机关认可，同时授予申请人专利证书。 

如果专利未疑被侵权，从实体法角度看，专利的科技属性似乎被隐藏起来，显示出隐蔽性特征。这主要归因于专利权客体的使用方式与普通物权客体的使用方式有异。专利制度中对客体的使用主要是利用专利制造、销售或许可他人制造、销售某种专利产品。而该专利产品被最后消费者购买后，只要目的是使用该产品，其并不会关心、留意其中的科技属性，除非其是为了研究、仿制、剽窃产品中的技术、工艺等科技内容。因此，专利的科技属性在专利被授予后，则只有被侵权，在诉讼过程中才会显现出来，呈现显性特征。 

在侵权诉讼中，专利的科技属性是通过以下几个方面表现出来的： 

第4篇：专利制度的特点范文

【关键词】新疆 农业专利 调查分析

一 研究背景

进入21世纪，在知识经济和全球化背景下，以专利为核心内容的知识产权在世界经济、科技贸易中的低位得到了历史性的提高，产权化的知识成为最重要的生产要素和财富资源。全球以高科技为基础的综合国力竞争日趋激烈，而科技竞争的重要形式之一则是专利竞争。专利是实现科学技术经济价值的重要形式，是参与市场竞争的武器，是改革和发展的“助推器”。新疆是一个待开发的地区，农业发展水平还相对落后，但在一些产业领域仍有明显优势。农业是新疆的主要产业，新疆拥有众多的农业资源和名特优产品，但是对优势产业专利研究甚少，在一定程度上影响了科技创新和产业化的实现。加强农业专利保护，可以加快新疆农业新技术的应用，提高新疆农业专利申请的中标率，提高新疆的专利保护意识。运用专利战略可以将新疆的地域特色转化为竞争优势。通过分析农业专利申请与保护现状和问题，为构建新疆专利保护对策提供依据。

二 相关理论

1．专利的概念

专利一词译自patent，而patent一词来源于拉丁语Litterae patentes，意为公开的信件或公共文献，是中世纪的君主用来颁布某种特权的证明，是英国历史上国王封爵，任命以授予各种特权也包括授予发明创造的垄断权时使用的一种文书，自有专利法之后“patent”一词开始具有法律意义，指国家主管机构颁发的授予专利权的证明文件，即专利证书。又指专利权，即国家授予发明创造者独占实施其发明创造的权利。通过一种制度把发明创造人的利益设计为一种财产权，谓之专利权，不过三四百年的历史。专利制度对人们在发明创造中的利益关系加以选择和确认，并通过国家授权形式确立利益关系和法律关系，使发明创造的智力资源得到更有效的利用，从而提高了整个社会的创新效益。专利制度是对产权和效益关系的一个完美诠释。专利制度是在商品经济发展到一定阶段，为适应发明人的和社会需求的条件下产生和发展起来的。”换而言之，专利制度是一种利用法律、行政和经济手段保护发明创造专利权，鼓励人们进行发明创造活动，促进科学技术进步与创新，推动发明创造的推广应用和经济发展的知识产权保护制度。专利制度的核心是专利法，专利法的颁布标志着专利制度的建立。

2．农业专利概念

农业专利是指由国家专利行政部门按照专利法的有关规定，授予申请人（公民、法人和非法人单位）在一定时间内对其在农业科技领域的发明创造成果所享有的独占、使用和处分的专有权利。农业专利包含的种类非常广泛，如植物杂交制种方法、饲料、农药、植物生长调节剂、肥料产品、食品、饮料等等，还包括农产品深加工、包装及农业机械等方面的成果。农业专利权是一种财产权利，又是一种精神权利。与其他财产权相比，其具有无形性、专有性、地域性、时间性等特点。

三 新疆农业专利现状分析

1．新疆农业专利现状

自新疆维吾尔自治区知识产权局成立以来，新疆农业专利事业开始逐步建立起专利创造、运用、保护、管理工作体系，拥有一定的专利创造能力，并形成了一定数量的积累。在工作体系的建立、争取国家知识产权局对新疆知识产权工作单列、新疆专利调查工作、企事业单位专利试点、知识产权宣传培训、保护知识产权专项等方面开展了积极的工作，取得了一定的成绩。

（1）数据来源与专利检索方法。研究数据来源于2000～2011年国家知识产权局创建的中国专利数据库。检索方法按照国际专利分类（IPC）方法的界定并结合国家知识产权局有关专家的意见。本文农业专利的统计数据涉及如下11个IPC分类号：A01B、A01C、A01D、A01F、A01G、A01H、A01J、A01K、A01L、A01M、A01N。笔者以“IPC分类号”和“国别省市代码（新疆）”作为条件进行检索。

（2）新疆专利申请状况。

第一，申请数量。2000～2011年，新疆农业专利申请为1675件，其中2010年申请量为287件，居所有统计年份之首（表1）。

总体而言，新疆农业专利申请量呈稳步增长趋势。2007年专利申请比前一年增长11%，2008年增长率为16%，2009年增长率为10%，2010年增长率为39%，为统计年份增长率之首（见图1）。

第二，申请结构（见图1）。2000～2011年，新疆1675件农业专利中，发明占403件，实用新型占1272件，没有外观设计专利，申请专利中，实用新型所占比例最大，达76%，发明专利占24%（见图2）。

同期全国99401件农业专利申请中，发明专利占50%，实用新型占47.4%，外观专利占1.6%。新疆农业专利申请实用新型高于全国水平，发明专利低于全国水平。

（3）授权领域。2000～2011年，新疆申请的农业专利，发明和实用型共1675件。其中农林业机械领域230件，种植、肥料领域312件，植物收割领域330件，农产品加工及储藏领域67件，园林蔬菜花卉领域465件，组织培养植物领域42件，乳制品加工领域15件，畜牧业领域80件，消除有害动植物设备领域85件，农药植物生长调节剂领域49件。可见，新疆农业专利申请主要集中在园林蔬菜花卉领域，所占比例达28%，其次是植物收割领域占20%（见图3）。

四 新疆农业专利存在的问题及其原因

新疆农业专利水平还处在初级阶段，与全国平均水平还存在较大的差异，在专利的创造、应用、保护、管理四大环节中与新疆的经济发展仍然不适应，专利制度还没有发挥其在新疆经济社会发展中的支撑作用，新疆农业专利事业存在以下问题：

1．专利申请较少，技术创新能力差

2000～2011年，新疆农业专利申请数量呈逐年增长的趋势，但与全国水平还有很大的差距，2000～2011年新疆农业专利申请1675件，同期新疆专利申请17869件，农业专利仅占全疆专利的9.4%。近几年，被调查的单位中只有37.5%的事业单位进行了专利申请，获得专利授权的事业单位只占28.125%，新疆许多的大中型企业、科研院所甚至没有一件专利。

2．专利申请质量不高，分布欠均匀

2000～2011年，新疆1675件农业专利中，发明占403件，实用新型占1272件，没有外观设计专利，实用新型比例达到76%，发明专利只占24%，说明新疆农业专利创新能力有待提高。新疆整体经济、技术发展起步较晚，技术水平较低，新疆所属的各地方、各市经济、技术发展不平衡，是导致专利分布不均匀的主要原因。

3．科技经费投入较低，农业专利的资金缺乏

新疆科技基金这几年虽呈上升趋势，但在GDP中所占比例较低，科研经费投入不足，农业专利缺乏有力的资金保障，经调查发现，近几年新疆75%左右的事业单位没有专项专利经费，79.1%左右的企事业单位没有专利实施经费，68.8%的事业单位没有专利培训基金。对专利创新的重要性认识不够、经济发展落后、投入的科研经费有限、科研投入大，回报周期长等是造成农业专利资金缺乏的原因。

五 提高新疆农业专利发展水平的建议

1．建立专利创造奖励制度，提高专利申请和授权质量

新疆农业专利创造能力较低，专利申请数量、授权数量少，授权专利质量不高，因此，政府应加大农业专利的资金投入，加大对农业技术、工程中心、科技开发园区的资金支持力度，促进农业企业成为专利创新的主体。大中型企业，科研院校的主要创新主体要建立健全农业专利创新的鼓励机制，以激励技术成果的创造，并积极促进申报专利。鼓励企事业单位、个人增加技术研发资金的投入，并确保长期的持续性。

2．完善专利保护制度，提高专利保护水平

新疆要完善专利行政执行制度，落实职能机构，人员经费，为专利市场提供服务和创造良好的发展环境，努力构建新疆农业专利执法协作平台。完善专利司法保护，新疆各级法院要重视农业专利诉讼在专利保护中的重要作用，落实专利法，打击专利犯罪行为，建立行政为主导，企事业单位中介组织等机构共同参予的专利维权法律援助制度，不断提高专利保护能力。

3．加强专利社会服务体系建设，建立健全专利制度

加强专利社会服务体系，形成以专利、专利信息、专利咨询、主力评估、专利交易、专利诉讼等社会化中介服务机构为主体的社会服务体系，并建立新疆农业专利公共服务信息平台，为专利信息的有效传播提供平台，为专利服务的提供奠定基础。

4．开展专利培训，加强专利人才队伍建设

多渠道、多途径的对党政领导干部、行政执法、司法人员进行专利知识的培训，加强对专利技术人员、经营人员、中介从业人员的专利继续教育，提高其市场竞争能力、专业技术人才队伍学科素养和创新能力。新疆高等院校、科研机构要加强学科建设和专门人才培养，为新疆农业专利事业发展培养技术、管理、服务人员以及执法、司法人员，并加强与疆外有关企业，高校培训机构合作，并为引进人才创造良好的工作条件和工作环境，引进专利人才，扩大专利人才队伍。

参考文献

［1］夏征农、陈至立主编辞海.上海辞书出版社（第六版），2009

［2］蒋永新.自然科学技术信息检索教程.上海大学出版社，2006

［3］岳冬冬.农业专利产业化现状及制约因素［J］.中国农村小康科技，2007（4）

［4］张蕾、陈超、赵艳艳.我国农业专利申请的影响因素分析［J］.科技管理研究，2009（1）

第5篇：专利制度的特点范文

2月24日，国家知识产权局在北京召开2011年我国发明专利授权情况新闻会，国家知识产权局副局长甘绍宁出席新闻会并2011年我国有关发明专利授权的总体情况。甘绍宁表示，2011年，我国知识产权工作取得了重要进展，实现了“十二五”知识产权事业发展的良好开局，发明专利授权量达到17.2113万件，同比增长27.4%。其中，国内专利权人发明专利11.2347万件，比2010年增长6.3个百分点，占总量的65.3%。

2011年，我国发明专利授权量排名前十的省份（不含港澳台）分别为广东、北京、江苏、上海、浙江、山东、四川、辽宁、湖北、陕西。发明专利授权量排名前十位的城市（不含直辖市）分别为深圳、杭州、南京、广州、西安、武汉、苏州、成都、无锡、长沙。排名前十的企业分别为中兴通讯股份有限公司、华为技术有限公司、鸿富锦精密工业（深圳）有限公司、中国石油化工股份有限公司、杭州华三通信技术有限公司、友达光电股份有限公司、比亚迪股份有限公司、大唐移动通信设备有限公司、中芯国际集成电路制造(上海)有限公司、英业达股份有限公司。

甘绍宁指出，我国2011年授权发明专利呈现三个主要特点。一是以企业为主体的专利技术创新体系正加快建立。2011年，企业、高校以及科研院所进一步巩固了我国技术创新主要力量的地位，授权发明专利从2001年的3.8万件提高到2011年的9.5万件，所占授权发明专利总数的比例从40%提高到85%；二是授权发明专利主要分布在高新技术、现代工业、生活、医药等领域；三是发明专利支撑国家经济发展的作用日益显现。近10年来，我国的国内生产总值（GDP）、研发投入与国内发明专利授权量、拥有量都呈现出了较高相关度。这说明我国经济发展为专利制度的发展提供了重要基础，专利制度又大大激发和保护了技术创新，促进了我国经济的发展，为“调结构、转方式”发展主线提供了有力的支撑。

记者从会现场了解到，截至2011年底，代表较高专利质量指标，体现专利技术和市场价值的我国有效发明专利拥有量首次达到35.1288万件，首次超过国外在华发明专利拥有量，国内（不含港澳台）每万人口发明专利拥有量达到2.37万件，充分显示了每万人口发明专利拥有量3.3件指标纳入国家“十二五”规划纲要对专利创造的显著促进作用。

第6篇：专利制度的特点范文

关键词：知识产权；技术创新；自主创新

一、知识产权制度激励企业自主创新

知识经济的本质特征是知识的不断创新，但自主创新活动必然要付出一定的成本，创新者只有能够收回所支付的成本，甚至实现赢利，才能使自主创新活动持续进行下去。知识产权制度授予创新者以发明专利，使专利权人获得一种排他性独占权，从而在某一技术、产品上形成市场独占，不仅能收回研究开发所付出的投入，而且还可能取得比投入更大的回报。因此，知识产权制度能够调动科技人员从事创新的积极性，是企业自主创新的驱动力。如果知识没有产权，创新者的自主创新就得不到有效保护，就可能被他人无偿地仿制和使用，其价值实现就得不到保证，甚至可能无法收回最初的投入，这样就使创新者失去了继续创新的积极性，自主创新活动也就成为无源之水。在全国科学技术大会上指出：“没有知识产权保护，就不可能有自主创新。保护知识产权，不仅是树立我国国际信用、扩大国际合作的需要，更是激励国内自主创新的需要。保护知识产权，就是尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造，就是鼓励科技创新。”

知识产权制度是西方市场经济国家几百年来经济、社会不断发展的重要动力机制之一。专利制度最旱起源于英国， 1624年英国颁布了《垄断法》，这是世界上第一部正式而完整的专利法。英国之所以成为第一次技术革命和产业革命的发祥地，专利制度功不可没 。欧根・狄塞尔在评价1642年英国专利法时称：这一年是“近代最重要的一年”，因为，后来产业革命的许多技术因此而诞生，并得到保护。“如果没有专利法，将不会产生像今天这样复杂的难以用语言形容的近代文明组织。” [1]法国在产业革命时期的1851年，一年内就颁发了2000多件发明和专利特许证。诺斯认为，这种包括鼓励创新和随后工业化所需的种种诱因的产权结构，使“产业革命不是现代经济增长的原因，它是提高发展技术和将它应用于生产过程的私人收益率的结果。”[2]专利制度对技术创新的作用在19世纪更为明显。德国、美国，利用专利保护，有力地推动了本国科学技术和工业的发展。金西顿认为，德国从1850年的穷国，跃升为1900年的富国，1877年的《专利法》起着重要的作用。[3]美国前总统林肯曾指出：“专利制度给智慧之火加上利益之油”。[4]当今，世界上大的跨国公司在其主要市场国家都拥有大量专利，科技经济实力强的企业通常拥有专利申请数量也很多。美国、日本这两个科技和经济较为发达的国家，在全世界专利申请量中始终排在前两名。

我国在1985年颁布实施《专利法》，经过20多年的努力，我们己经形成了一个适合我国国情并与国际规则接轨的完整的知识产权法律体系，有力地促进了我国企业的自主创新。如华为公司作为国内通信设备领域的优势企业，近年来在国内专利申请量中保持排名第一，累计申请的国内专利3500多件，同时向外国申请了400多件，注册商标达600多件。由于我国知识产权制度建立的时间较短，全社会的知识产权意识还较薄弱。我国发明专利权中3/4为外国人所拥有，申请专利最多的10家电子信息企业5年申请专利之和仅相当于美国IBM公司1年申请的专利数量，有不少企业存在产业技术空心化的危险，如我国虽已成为PC机的生产和消费大国，但 CPU芯片和操作系统这两大核心技术却掌握在Intel和微软手里。在医药生物技术领域，几乎所有药物技术的专利都掌握在发达国家手里，他们赚取高额利润，而我国的生产商利润极低。商务部的一项调查显示，我国每年约有70%左右的出口企业遭遇到国外技术性贸易壁垒的限制，在这些技术壁垒中，大多与知识产权有关。

二、知识产权制度使创新资源有效配置

市场经济的一个最基本的价值目标就是合理地配置稀缺资源以增进其效率。技术创新离不开创新资源的支持，而任何一个企业在某一时期能用于研究开发的资源都是非常有限的。因此，有效配置创新资对自主创新来说是非常重要的。专利制度要求专利申请人公开有关技术原理，在公开的情况下对发明创造进行法律保护，但保护的只是该核心技术的专利权，而不是对该技术二次利用的权利，这就为他人在该技术基础上进行进一步的开发和创新提供了基础，从而避免了开发同一技术的重复劳动。世界知识产权组织的研究结果表明，全世界最新的发明创造信息，90%以上首先是通过专利文献反映出来的。因此，充分运用专利文献，不仅能提高研究开发的起点，从事更高水平的自主创新，而且能避免低水平重复研究造成的浪费，节约40%的科研开发经费和60%的研究开发时间，从而实现创新资源的有效配置。

知识产权制度促进了技术创新成果的交流与传播。技术创新成果交流与传播是通过技术市场进行的，技术市场使技术创新采用者和供给者连接在一起的，使他们构成技术市场的主体，他们之间的博弈在很大程度上影响着技术市场规范的制定。尽管现实中的人都是追求个人利益最大化，但在不同的制度安排下，追求利益最大化的方式就会不同。技术创新成果只有作为一种财产权，才有可能大规模交易与传播，而知识产权制度使技术成为一种财产，从而使技术可投资入股，参与经营和分配，也可通过转让、许可等进行知识产权贸易，从而实现利益的最大化。

技术创新成果具有“难开发易复制”的特点，特别是随着科学技术的高速发展，使得侵犯知识产权变得更加容易，而且成本更低。有调查显示，2004年全球软件产业因盗版行为损失的金额为330亿美元。根据美国商业软件协会(BSA)公布的2005年度软件调查报告，我国软件盗版率高达90%，在全球排第三位。 近几年来，我国更加大了保护知识产权的力度，严厉打击侵犯知识产权的行为。从2004年9月以来，我国政府实施了多项工作，在全国范围内开展保护知识产权的专项行动。2004年末，最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，适当降低了有关侵犯知识产权犯罪的定罪标准，提高了法律的可操作性。

三、知识产权制度促进创新成果产业化

知识经济的重要社会意义，在于它能将知识通过应用而转化为实际的社会生产力，从而推动社会经济的发展。最早提出技术创新理论的美籍奥地利经济学家熊彼特认为创新就是建立一种新的生产函数，即实现生产要素和生产条件的一种从未有过的新组合，并引入生产体系。[5]因此，技术创新是技术发明的商业化和产业化。技术成果的产业化和商业化，是自主创新活动的一个关键环节，也是自主创新的根本目标。技术成果只有产业化、商业化，才能对经济、社会的发展起作用。知识产权制度是市场经济的产物，保护和鼓励技术发明的产业化和商业化，是知识产权制度的根本出发点。按照专利法的规定，自主创新者获得奖励和回报，重点不是在技术发明完成时，而是在技术发明产业化和商业化之后，从技术发明的市场收益中获得的。技术发明创造的效益越大，其获得的报酬也就越多，从而调动了科技人员将其技术创新成果产业化、商业化的积极性。任何一项技术发明，如果不能产业化、商业化，就不能形成一定的经济效益和社会效益，那么它的价值就是潜在的，而不是现实的，特别是一旦他人以相同技术取得专利权，其后果更为糟糕。这是知识产权制度区别于一般的科技奖励制度的一大特点，也是知识产权制度之所以能促进自主创新活动良性循环的根本原因。

知识产权的获得将极大地提升企业的竞争力，形成竞争优势。而这种优势又会增进企业与其他单位之间各种形式的合作，从而可以提高科学研究的效率，加速技术成果的产业化和商业化。当今世界，面对R&D项目所需经费的急剧增长和激烈的国际竞争，科研机构与企业之间的合作、企业与企业之间的合作、企业与外国企业之间的合作、企业与投资者之间的合作等日益成为减少研究投入和提高效率的有效途径。特别是企业与投资者之间的合作，加速了技术创新成果的产业化和商业化。在美国的硅谷，当研究者一旦有新的发明，风险投资公司就会主动投资，帮助其将技术成果实现产业化和商业化。例如，当年苹果公司初创时，投资商马克库拉就是看中了他们的专利技术而决定投资9万美元，获得苹果公司30%的股份。[6]

知识产权制度落实关键在于实施。长期以来，由于受计划经济的影响，我国在技术创新方面存在着技术研发与市场“两张皮”的问题：一方面，有关管理部门和科技人员只重视、评奖和成果鉴定，而忽视市场，更谈不上技术成果的产业化和商业化，从而使许多新技术成果被束之高阁，不能产生经济效益和社会效益，造成了科技资源的巨大浪费；另一方面，企业许多产品缺乏自主技术的支撑，世界许多先进企业已处于卖专利、卖标准的阶段，而我国企业不仅无专利、标准可卖，甚至连产品都卖不出去。因此，我们必须进一步完善知识产权制度，真正使产学研相结合，加速科技成果的产业化和商业化，不断提高我国企业的核心竞争力，不断提高我国经济发展的整体实力。

作者单位：河北师范大学公共管理学院

参考文献：

[1]吉藤幸朔[日]，宋庆林译.专利法概论[M].北京:专利文献出版社，1990.

[2]道格拉斯・诺斯.救济史中的结构与变迁[M].上海：上海三联书店，1991.

第7篇：专利制度的特点范文

[论文摘要] 专利侵权是一类特殊的民事纠纷，其特殊性主要表现在专利的科技属性及专利诉讼的复杂性对程序设计提出了特殊要求。目前，我国专利纠纷的审理适用普通民事诉讼程序，只是在管辖、当事人适格等个别问题最高人民法院作了特殊规定。在笔者看来，这些规定远远不能满足专利纠纷的特殊属性及其对程序设计的特殊要求。本文将重点介绍与阐释美国专利纠纷中若干特殊程序设计，并从比较法角度对我国相关制度完善提出若干建议。

一、问题的提出

我国加入WTO后，随着专利申请数量的增加，专利纠纷的数量也在呈现迅速增长的态势。为了应对专利纠纷大量增

加、审理难度与其他民事纠纷相比较为困难的司法现状，最高人民法院院也积极地采取了应对措施，特别是于2001年6月颁布了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，对专利纠纷的受理、管辖、保全及我国专利法部分条文的确切含义作出了法律规定，增强了司法实务中的操作性。但笔者认为：专利本身以及专利纠纷所呈现出的特殊性是增加专利诉讼复杂程度、审理难度的最根本原因。要妥善解决专利纠纷，必须根据专利及专利纠纷的特殊性进行程序性设计或修正。因此，类型化的程序应当是专利纠纷妥善解决的必由之路。

目前，TRIPS协议中所要求的各国对知识产权的保护措施或救济程序以及笔者对我国台湾地区以及美国的专利诉讼程序的研究也证明了笔者以上的观点。因此本文中，笔者将对专利诉讼类型之——专利侵权诉讼的特殊性进行研究，并提出针对该特殊性的若干诉讼程序设计建议。

二、专利侵权诉讼的特殊性

1.专利侵权诉讼的科技属性

专利制度从诞生发展到现在，其根本目的在于鼓励、保护、利用发明与创作，从而促进产业发展。因此，无论最初作为“特权”存在的专利，还是现代作为民事权利存在的专利，其授予的对象只能是那些具备“新颖性”、“创新性”的科技与技艺。随着科学技术的发展，作为专利授予对象的科技、技艺或方法也在不断地拓展。18世纪之前，专利授予的对象往往是某方面技师在其工作领域的特有技术，例如：1331年英王爱德华三世授予的一项专利为工艺师约翰.卡姆比（John Kempe）在缝纫与染织方面的技术；1421年，意大利建筑师不鲁内莱西（Brunelleschi）发明“带吊机的驳船”而被授予专利。即使是1474年威尼斯颁布的世界上第一部最接近现代专利制度的法律，专利的主要授予对象也是在威尼斯实施的有关技术。专利制度发展到现在，其授予对象已经大大拓展，范围涵盖人类生产与生活的各个方面。目前世界各国通用的国际专利分类标准（International Patent Classification）即IPC标准，将专利共分为八类：人类生活资料、作业与运输、化学与冶金、纺织与造纸、固定建筑物、机械工程、照明、供热、武器、爆破、物理、电学等。我国专利法及相关法律并没有以列举的方式明确专利客体的范围，但我国的专利客体范围应当说比西方国家的更广泛。“在许多国家，实用新型与外观设计也受到知识产权法的保护，但却不在专利法中，这些客体所享有的权利也不一定是专利权……”但我国法律规定：除了违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不授予专利权外，其范围基本囊括所有人类生产、生活的全部方面。从科学技术角度看，专利客体的广泛性及多样性使专利中蕴涵的技术新颖性、创造性也呈现复杂、多样的特点。在我国，专利中的新颖性及创造性特点是在申请人申请专利时的说明书中体现的。一旦经过实质审查且无人提出异议，则专利的科技属性即被专利行政机关认可，同时授予申请人专利证书。

如果专利未疑被侵权，从实体法角度看，专利的科技属性似乎被隐藏起来，显示出隐蔽性特征。这主要归因于专利权客体的使用方式与普通物权客体的使用方式有异。专利制度中对客体的使用主要是利用专利制造、销售或许可他人制造、销售某种专利产品。而该专利产品被最后消费者购买后，只要目的是使用该产品，其并不会关心、留意其中的科技属性，除非其是为了研究、仿制、剽窃产品中的技术、工艺等科技内容。因此，专利的科技属性在专利被授予后，则只有被侵权，在诉讼过程中才会显现出来，呈现显性特征。

在侵权诉讼中，专利的科技属性是通过以下几个方面表现出来的：

(1)对当事人影响

专利侵权诉讼的原告在诉讼中要收集被告涉嫌侵权物品中所表现出来的制造技术与工艺证据；该涉嫌侵权的技术或工艺已经落入原告专利中技术、工艺的范围；被涉侵权行为给原告造成的损害结果及损害数额。而被告主要收集并论证原告的专利中的技术或科技已经丧失新颖性或创造性，并提出原告专利权无效的抗辩；被告制造或销售产品所使用的技术或工艺与原告专利中的技术或工艺并无实质联系；

(2)对案件审理的影响

对于专利侵权纠纷的案件审理来说，科技属性主要表现在：法院必须在案件审理中对专利的范围进行认定；必须对被诉侵权的产品或方法与专利范围进行比对。

正是基于以上的原因，英美法把包括专利权在内的无形产权称为“诉讼中的动产”（Choses in Action）。也就是说，这种动产的存在，只有通过诉讼才能充分体现出来。就专利权来说，专利法授予专利权人独占权，包含许可或禁止他人实施其专利技术的权利。如果有人违反法律而擅自利用了有关专利技术，专利权人就可能向法院。如果专利权人在诉讼中取胜，则对方要被法院禁止继续从事有关活动，同时可能被判赔偿损失。

诉讼要实现上述功能，保障专利权人的合法权益，必须顺应专利本身所具有的科技属性要求，在程序设计上满足专利中包含的新颖性、创造性界定、被控侵权物品或方法与专利蕴涵的方法或物品比对的诉讼功能。

2.专利侵权诉讼的复杂性与争点处置性特性

正如上文所述，专利客体及专利制度的目的是具备新颖性、创造性的科技或技术以及其保护。因此，能够获得专利的科学技术涵盖范围非常广泛，而且往往是本领域中具备一定先进新的技术。对专利侵权纠纷的审理过程也无法回避这些具备高度复杂性的科学、技术内容。从这一点上来说，专利纠纷为典型的复杂民事诉讼案件。

(1)专利侵权诉讼的复杂性还表现在对侵权行为的认定上

专利侵权诉讼不同于物权的侵权，其特殊性表现在法律通常为了保障专利所蕴涵的科技能尽快服务于社会，或者为了保护在该技术产生之前的基础性科技而赋予了符合法定条件的主体能在无需专利权人授权的条件下利用该专利技术或先前技术。也就是专利制度中对专利权的若干限制规定。例如：

首先，我国专利法第63条规定了四种行为不视为侵犯专利权，即：权利用尽后的使用、许诺销售或销售；先用权人的制造和使用；外国临时过境交通工具上的使用；非生产经营目的的使用。

其次，我国专利法第48、49、50条分别规定了专利实施强制许可的三种情况，即：专利权人一定期限不实施专利，而由他人申请给予的许可；根据公共利益的需要给予的强制许可；根据专利之间的相互关系而给予的强制许可。根据上述法条的规定，在这些情况下，非专利权人即使使用了专利，也不构成侵权。

再次，专利法第14条还规定了专利的强制推广应用制度，该制度规定，如果发明专利的主体是我国国有企事业单位、集体所有制单位或个人的，在该专利内容对国家利益或公共利益有重大意义，则经过国务院批准可以进行强制推广。

以上不视为侵犯专利权的情况，在诉讼领域往往会成为被告的抗辩内容，因此对这些证据的审查及认定无疑会增加专利侵权诉讼的事实证明范围而增加复杂性。

(2)专利侵权诉讼的复杂性还表现在赔偿数额的确定上

一般侵权纠纷所生之侵权赔偿，除却精神损害赔偿与人身损害赔偿外，单就财产损害而言，由于被侵害之物均具有有体性特征，因此这些损害额的确定通常并不复杂。而专利侵权纠纷不然，由于侵权标的是具有无形性特征的财产权利，因此其数额确定要复杂的多。我国专利法规定：专利侵权数额的确定有以下几种方式：第一，依权利人的损失而定；第二，依侵权人的违法所得而定；第三，如果权利人损失或侵权人违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。而最高人民法院在2001年颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》则在20、21、22条具体明确了这三种损害赔偿额计算方式的司法操作问题。而这些损害赔偿数额的计算，对于当事人双方来说，均要提出下列若干证据。第一，权利人专利产品在市场中因侵权而造成的减少之销售总量及每件专利产品的合理利润；第二，侵权产品在市场上销售的总量及每件产品之合理利润；第三，侵权产品的营业利润或者销售利润；第四，如果以上证据均难以收集、确定，则当事人还需提供专利的性质、专利许可费用相关标准、侵权人的过错程度等证据。由法院根据以上因素确定合理的赔偿数额。由此可见，专利侵权数额的确定着实是一种复杂的系统工作，需要收集相当多的证据，同时要结合侵权人的过错程度来确定合理的侵权数额。

(3)专利侵权诉讼的阶段性与处置性特征。如前所述，专利诉讼为典型的复杂型诉讼。在专利诉讼的程序进程中，各个争点往往具备彼此互为前提的关系，而且联系紧密，一旦某个争点作出判断后，改认定通常可能对后续尚未审理的争点形成处断性，从而可能提早终结诉讼。举例来说：如果被告提出原告专利无效或者其行为属于合理使用等专利法上抗辩，如果该抗辩成立，则将产生原告专利权无效或者被告行为合法的效果，则法院根本无须再就后续侵权责任进行认定；而当侵权责任无法认定时，则损害赔偿也就丧失了继续进行审理、举证与计算的基础；按照TRIPS协议与美国专利诉讼相关判例，如果认定被告侵权为非故意（unwillful），则诉讼过程中就无须是否应科以侵权人加重损害赔偿（enhanced damages）。

基于专利侵权诉讼所具有的上述处置性特点，则相应地在审前程序与庭审程序中就应当设计分阶段审理的必要步骤。美国联邦司法中心（Federal Judicial Center）出版的《复杂诉讼手册》（Manual for Complex Litigation）认为：复杂案件的诉讼程序应当分阶段审理，以便于促进诉讼效率、缩短审理时间，增强陪审员理解能力,以及增进和解效率目标的实现。同时其还特别说明，对于侵权责任与损害赔偿分阶段审理，往往是解决复杂性案件的可行办法。根据笔者对美国相关案例的调查，虽然不是所有的专利侵权案件都采用了分阶段审理的方式，但在美国各级州及联邦法院都有为了实现上述目标而对专利纠纷案件进行分阶段审理的诸多判例。

三、专利侵权诉讼的程序性救济

1.诉答阶段的程序性救济

在专利侵权诉讼中，被告针对原告的侵权指控，可能在答辩阶段所作出的抗辩请求主要有：

第一，原告专利权无效；被告行为已经获得国家的强制许可，因此不属于侵权行为；被告行为属于专利法明确规定的不属于侵犯专利权的行为，并为以上抗辩提出相应证据。

第二，被告行为或商品所指向的技术并未侵犯原告的专利权，并提出相应证据以支持其主张。

在笔者看来，针对被告的第一种类抗辩，其审查的重点应当在法律事项而非事实事项。即：此时原告的专利及其技术范围究竟为何或者被告行为所使用的技术或指向的产品是否侵犯原告的专利技术均不属于法院所考量的范围。法院所审查的重点应当是被告所提出的证据是否符合专利法所规定的专利无效、强制许可、合理使用的规定。因此，法院对于以上问题的否定或肯定认证，直接决定了该专利侵权纠纷是否有必要进行下去。

根据我国专利法的相关规定，专利权的取得必须有国家专利局颁发的专利证书，并在颁发的同时予以公告和登记。即使专利权在期限届满前终止或者被宣告无效，也应当公告和登记或者有人民法院的确认判决书。而根据我国专利法的规定，国家授予某主体实施专利权的强制许可，仍也必须通知专利权人同时予以公告和登记或者法院的相应判决书。因此，专利是否无效或者被告的行为是否属于强制许可，原被告只需举出相应专利局公示或法院确认判决书的证据即可。

对于被告所提出的合理使用的抗辩，笔者认为法院对该问题的审理仍然与专利权本身无涉，因为，被告的此种抗辩并没有否认原告专利权的存在，而只是认为其使用原告专利权的行为属于法律明确规定的免责行为，因此不属于侵权行为。

对于被告第一种类的抗辩的审查，如果法院支持被告的主张，则无继续审理的必要，此时应在我国专利纠纷诉讼中设计必要的程序终止诉讼的审理，以实现专利纠纷审理的阶段性需要。如果被告的抗辩主张被法院否定，则只须对被告侵权行为对原告专利权造成的损失进行损害赔偿数额的确定即可，因此后续程序的进行则会简单许多。

针对以上专利侵权诉讼的情况，笔者认为我国应当移植美国民事诉讼中的“对诉辨状判决的制度”（judgment on the pleadings）。根据美国联邦民事诉讼规则第12条第3款的规定：“在诉辨结束后但不会造成审判延迟的时间内，一方当事人可以提出要求对诉辨状判决的动议”。而美国联邦民事诉讼规则对该制度目的的设计在于通过法院对原被告双方诉辨状的审查，以确定是否原告的请求绝对充分或者被告对原告指控的答辩造成原告请求的绝对阻止（absolute bar）。依据以上对原被告诉答程序中的第一种抗辩形式的分析，笔者认为在审前证据交换阶段进行之前，移植该制度是适合的。该制度在专利侵权诉讼中的设计，笔者认为应当包括以下几个内容：

第一，原被告提出的“对诉辨状判决”的请求，必须仅限于原告专利有效与否，或被告行为是否属于法律明确规定的免责事项。

第二，原被告 “对诉辨状判决”请求，必须在诉答程序结束，证据交换开始之前的时间内提出。

第三，原被告提出该请求后，法院应当在指定的期限内，主持召开关于上诉请求的听证会，并在听证程序终结之时裁定是否支持该请求。

第四，法院在听证程序中，应当平等保障当事人双方充分提出主张及举证的权利。

第五，法院在听证程序进行中，如果当事人双方提出该请求之外的请求，则应当裁定终止听证程序，告知当事人进入审前的证据交换程序。

综上所述，如果诉答阶段当事人“对诉辨状判决”的请求未获支持，或者被告提出第一种抗辩之外的抗辩请求，则案件应当进行审前的证据交换程序。

2.在审前阶段中的程序性救济

如上所述，专利诉讼的重要特征之一就是其科技属性。而在诉讼中其表现有二：第一，专利权人专利范围的确定；第二，被诉侵权的相关科技或者产品的科技内容及其范围，并判定其是否“落入”专利权人的专利范围。

事实上，并不是所有的专利纠纷都会涉及到以上问题的判定。如上所述，诉答阶段的被告上述抗辩理由就不涉及对专利科技问题的判定问题。但被告除此之外的抗辩，则通常需要法院对专利科技二属性之一或其二者进行判定。

审前阶段的程序是为庭审顺利进行，当事人双方充分交换证据，确定争点。对于专利诉讼审理而言，在审前使法官及当事人明确专利科技内容及范围，被诉侵权技术或产品的科技内容及范围，对庭审中公正判定侵权行为是否成立至关重要。因此，笔者认为，专利侵权纠纷的审前程序应当完成以上的程序目标。

为达成上述目标，笔者认为我国应当在专利侵权诉讼审理中移植美国的“马克曼听证”（Markman Hearing）制度。所谓“马克曼听证”即是由法官在陪审团开始审理专利诉讼案件前，运用该程序先行界定系争专利权请求项用语之范围及意义的程序制度。为了适应我国的诉讼制度，该制度应当在以下两个方面作出修正与完善：

第一，“马克曼听证”举行的时间。美国相关法律及判例并没有明确规定该程序进行的时间，其确定统归于法官的自由裁量。在美国，已知的三种举行时间也各有相关判例支持，但任何时间安排在司法实务中也利弊兼具。笔者通过研究认为，我国应该将相关听证程序举行时间安排在诉答程序审程序前的审前阶段。其理由有二：首先，通过对美国相关判例研究，“马克曼听证”在审前阶段举行虽然可能会造成程序的一定延迟，但并没发现有过分迟延，以致影响审判公证性情况。其次，审前阶段举行“马克曼听证”可以使庭审更集中进行，符合集中审理原则。

第二，具体的听证内容。“马克曼听证”在美国民事审判中仅仅解决专利权的内容、专利术语含义、专利范围等问题。其并不解决被诉侵权技术或产品的科技内容、术语含义及范围等问题，同时也未解决专利制度中原有技术或基础技术相关问题的认证。因此，其解决专利科技属性的范围过窄，仍然未充分扫除庭审中专利侵权纠纷审理的科技障碍。笔者认为，我国相关听证制度应在审前针对该专利侵权纠纷中形成争点的全部科技问题进行认证。

3.庭审中的程序性设计

结合我国诉讼法相关规定以及司法实务，笔者认为，建立我国的专利专家陪审员制度是解决因专利科技属性而产生审理问题的必要程序性救济。美国的部分学者也提出建立“专家陪审团”（expert jury/blue ribbon jury）解决相关审判问题，但其尚未提出如何建立的相关意见。笔者认为，我国专家陪审员制度应包括以下要件：

(1)陪审员的遴选制度

首先，应建立专家陪审员库，最高人民法院应与国家专利局协商，共同组建。其人员组成因根据科技类别不同而归属于不同的专家库。

其次，在具体个案中，选择2名以上的双数陪审员与法官共同组成合议庭，承担审判职责。

第三，陪审员的选择应当由当事人双方随机抽取。但已经担任原告申请专利时审查委员会成员的专家应予以排除，同时如果当事人依法提出回避的，符合法律规定的回避条件者应当回避，由该当事人另行抽取。

(2)陪审员的审判职责

陪审员与合议庭法官具有相同的审判职责，在审理过程中，如果持相反意见的陪审员数目相等，则应当由合议庭法官作最终认定。

笔者认为：这样的程序设计，既满足了专利侵权纠纷的科技属性需要，又符合程序正义的要求，同时与我国的陪审员制度相适应，应为解决专利侵权纠纷科技属性所带来的诉讼问题，落实司法制度所追求的公平正义目标的必要程序性救济方式。

参考文献：

[1]据世界知识产权组织在2006年的一份报告中称：近年来，在我国境内的专利申请数量增长迅速，2004年专利申请总数已经跃居世界第五位。见/gb/stdaily/2006-10/17/content_582468.htm。而根据《知识产权报》的相关统计，从1998年至2002年，全国法院受理的一审专利纠纷案件平均每年递增15．68％，高于全部知识产权案件平均增幅近5个百分点，与近年来一般民事案件数量相对稳定、略有升降的局面形成了鲜明的对比。见/yasf/yasfneirong.asp?knum=408。另据《财经日报》报道，2005年，我国专利纠纷与2004年相比，上升了124.88％。

[2]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第3页。

[3]同上，第185页。

[4]李开国、张玉编：《中国民法学》，法律出版社2002年版，第719页。

[5]白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出版社2000年版，第30页。

[6]【美】Stephen N. Subrin,Margaret Y. K. Woo著，蔡彦敏 徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第155页。

[7]该听证程序于1996年Markman v. Westview 案件中由美国联邦最高法院确定。见Markman v. Westview Instruments, Inc, U.S. 116 S. Ct.1384,38, U.S.P.Q.2d(BNA)1946(1996)

第8篇：专利制度的特点范文

    「关键词万艾可、辉瑞公司、中国制药企业、国家知识产权局、专利权纠纷、公开性、创造性

    近期国家知识产权局因为一起专利纠纷案受到国内外空前的关注，用《华尔街日报》文章的话讲：“外国制药公司一直将此案视为中国对遵守知识产权国际标准承诺的试金石”。事情源起于1994年，美国辉瑞制药公司（Pfizer Inc.， PFE）向国家知识产权局提出 “枸橼酸西地那非（万艾可，俗称伟哥）”治疗男性ED（功能障碍）的用途专利申请。经过长达几年的波折，辉瑞公司终于如愿以尝在2001年获得名为“用于治疗阳痿的吡唑并嘧啶酮类”的94192386.X号发明专利（2001年9月19日授权公告），专利期20年，即从申请之日起的1994年一直保护到2014年。然而就在专利获得批准的同时，以上海双龙高科技公司为代表的国内12家制药企业外加一名叫潘华平的自然人，也向国家知识产权局提出集体申诉，要求宣告这一专利无效，理由是：该专利不符合专利法第22条，第26条第3、4款，第25条第1款第3项，第33条，实施细则第20条第1款及第21条第2款的规定。之后双方历经两年多的较量，直到今年7月5日，国家知识产权局专利复审委员会做出了宣告专利权无效的裁决，从而引起了广泛的争议。本案被指称是近年来专利复审中最大的一个案子，也是中外最为关注的专利案之一。

    专利复审委员会裁决的法律依据是专利法第26条第3款：（专利申请）说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

    专利复审委员会指出，根据辉瑞公司提供之专利说明书中记载的技术内容并结合所属领域的现有技术，所属领域技术人员不花费创造性劳动，无法确信该专利化合物能够治疗或预防雄性动物机能障碍。简言之就是公开性不足。十二家药企人徐国文先生则表示，辉瑞公司专利申请说明书中没有明确指出是哪种特定化合物起作用，而是指一群体，因此“不完整”。辉瑞公司也声明，中国方面是以该公司没有提供有关“万艾可”的关键成分“枸橼酸西地那非”的详细功能和制造方法为由宣告专利权无效。由此可见这一回合辉瑞公司输在程序缺陷上，即专利说明书不符合要求。如果只看到这个结果，难免为辉瑞公司感到惋惜。然而事实上且不说这个结果的背后有着复杂的因素，隐藏着激烈的交锋，即便从事情本身分析，也是情有可原。

    首先，中国专利法自1984年制定颁布以来，先后在1992年以及2001年做了两次重大[LL]的修改，考虑到该案的时间跨度（1994年—2004年），是否会存在新旧法律规范的差异呢？辉瑞的发言人就曾指出：当初在申请这项专利权的时候，中国的法律并没有这方面（即提供有关“万艾可”的关键成分“枸橼酸西地那非”的详细功能和制造方法）的相关要求。但比较2001年修改前后的专利法，在第26条第3款上是没有任何变化的，而且在2001年修改前的专利法实施细则上也比修改后的实施细则多出一条类似的规定（见1992年修正后的专利法实施细则第18条第5款）。再则，专利的公开性本来也就是专利制度的基本原则和基本要求之一。因此，法律明文规定方面，应该说不存在新旧法的适用差别或者追溯既往问题。根据中国美国商会（The American Chamber of Commerce in China）的另一种说法，中方的裁决是将新的指导方针用于已有专利权。此一说无从采证，也没有相关文件，当然对于是否确有“新旧指导方针”之间的差异亦不得而知。然而即使是同一个法律制度在不同时期、不同背景下都会有不一样的阶段性的政策和价值取向，更何况近几年中国专利保护制度经过了快速的调整和完善，前后出现差异是必然的。

    其次，这些纠纷出现之前在国际药品商眼里，专利申请的程序包括对专利申请书的要求并非考虑的重点，也就是他们在中国面临的主要问题还不是专利获准与否的问题，而是能否真正以专利权保护为利刃，杜绝仿冒产品的出现。再次，1994年辉瑞公司使用同一内容同一版本的申请文件向美国提出的万艾可专利申请却能最终获得了专利权（专利号为6469012），这其中是否存在中美双方对一些法律基本原则（公开性）的理解和执行上的差异？由是可知，即使单从事情本身考虑，万艾可的专利申请文书被中国的制药企业挑出刺头并据此发难辉瑞公司，也在情理之中。华盛顿消费者科技计划召集人James Loves亦认为，单就知识产权专业角度而言，中国国家知识产权局所作决定非常合理。

    但毕竟只是以程序缺陷为由，使辉瑞公司丧失了在华市场垄断一个利润丰厚产品的特权，辉瑞公司忿忿不平在所难免——认为中国方面的解释有牵强之嫌，甚至把中国专利机构作出此项决定归因于受到政治和经济等其他方面的压力。美国商会则给中国方面扣上“没有致力于执行已存在的专利权”的帽子，并且指责中国“为了保护中国公司的利益，政府可以任意宣布专利权无效”。美国贸易代表办公室发言人里查德？米尔斯更甚，直接把它认定为侵犯知识产权的行为（“不把这个决定看作是侵犯知识产权是非常困难的”）。

    实际上万艾可的用途专利申请还有另外一个致命伤，即其是否具有创造性也颇受质疑。2000年11月8日，由于美国礼来（LILY）公司等提起诉讼，英国高等法院就以缺乏创造性为由对辉瑞公司的万艾可用途专利做出无效判决，且在2002年6月17日英国上议院拒绝了辉瑞公司就万艾可欧洲专利（英国）的申诉请求，万艾可专利申请在英国彻底失败。当初国内制药企业向国家知识产权局提起无效之诉策略上是“乱箭齐发”，其主要理由也包括这一项。

    且先看万艾可创造性方面存在的问题。追溯到1994年5月13日，辉瑞公司向全世界100多个国家（包括中国在内）同时申请万艾可的发明专利时，其权利要求书申请事项达11项之多，申请内容涉及三种：化合物专利、用途专利和制备方法专利。化合物专利是指枸橼酸西地那非这种万艾可中关键活性物质的专利（辉瑞公司在美国、欧盟（包括英国）、日本等主要市场均持有万艾可的化合物专利，其他药厂不能直接仿制万艾可）；用途专利是指万艾可作为5型磷酸二酯酶（PDE-5）抑制剂而治疗男性功能障碍这一用途的专利，它用以保护万艾可治疗阳萎的药理作用。2001年9月19日中国知识产权局所授予的只是用途专利和制备方法专利，而且整个专利的核心是用途专利：因为在没有化合物专利的情况下一旦万艾可的用途专利失效，其他人使用不同的方法制备西地那非（这是比较容易做到的）就不会构成对辉瑞公司的专利侵权。而辉瑞公司证明这一用途专利具有新颖性创造性的主要依据是：第一，磷酸二酯酶（PDE5）在海绵体的分布起主导作用，这是由他们意外发现的；第二，他们还发现已被授权的化合物对PDE5是很强的选择性抑制剂，是吸收快、半衰期长、副作用小的世界上最好的阳痿口服药。当时中国知识产权局授予万艾可专利权时也认为：万艾可的最初发明是针对心脏病，之后发明者根据大量的实验发现它可以治疗阳痿，这一结果并不是凭空想象而来。因为发现万艾可的作用机理，发明者伊格纳罗（LouisJ.Ignarro）还获得了1998年的诺贝尔生理/医学奖；从确定研究目标到获得万艾可，辉瑞公司的研发人员在化学实验室整整工作了5年。所有这一切说明，万艾可治疗男性功能障碍这一技术方案有其新颖性和创造性。

    反对者同样能够举证说明该技术方案不具有新颖性和创造性：一是“万艾可”主要成分“枸橼酸西地那非”的分子式结构，早已在1990年初新加坡的一次国际学术会议公布，辉瑞没有理由再对其进行专利保护；二是枸橼酸西地那非属于磷酸二酯酶抑制剂5型（PDE-5）系列，而此系列药物有治疗阳痿的作用，在生物界和制药界尽人皆知，现在辉瑞公司提出对此系列药物之一的枸橼酸西地那非进行专利保护，并不恰当；三是西地那非原本是作为心血管治疗的药物而被开发出来的，在为西地那非申请治疗心血管疾病的专利中，辉瑞已经公布了这个化学物和相关的作用机理，其他研究者也提出过类似的论证。上述也正是万艾可创造性方面存在的主要问题。2000年11月英国高等法院判决时同样认为，辉瑞公司该专利所要求保护的技术方案是基于公共知识，该化合物的作用也是显而易见的，所以不能受专利保护。

    既然有先例，这次中国知识产权局为什么没有选择这样一个似乎更合主流的理由，从而避免太多的非议？首先是因为辉瑞在英国的专利申请与在中国的专利申请有很大区别：前者有11项权利，实际上包含了一百多种化合物，而三篇对比文献证明在辉瑞申请专利之前已经有其它研究者将这种可以治疗阳萎的化合物明确到了五种以内，其指向更清楚更明确，因此辉瑞的专利在英国能够被认为不具有创造性；而后者的范围已经大大缩小，仅为其最后发现的九种化合物中的一种申请治疗用途（即阳痿）的专利，所以无法简单地套用英国的判例。此外这次应对中国企业的申诉，辉瑞也显然吸取了在英国的教训：对申诉的答复中它反复强调口服的重要性和作为治疗用药的安全性。这两点确实充分体现了作为专利的创造性。除了让本公司万艾可研究开发小组的首席科学家艾里士（PeterEllis）博士来华助阵，辉瑞甚至请来了诺贝尔奖得主伊格纳罗教授专程来华出席专利复审的口审会，并作了有利于辉瑞的证言：“我发现了一氧化氮在机体中的重要生理作用，我的研究为万艾可的发明奠定了理论基础，但在我的研究成果不会直接导致万艾可的发现，所以，我并不是人们所说的”伟哥（万艾可）之父“（20世纪80年代，伊格纳罗和另外两位美国药理学家（弗奇戈特和穆拉德）共同揭示硝酸甘油及其他有机硝酸酯通过释放一氧化氮气体而舒张血管平滑肌，从而扩张血管。 由于这一发现，3人一起获得了1998年诺贝尔生理/医学奖，伊格纳罗教授也被称为”伟哥之父“）。而在此之前的辩论上中国的反方还大量地援引这位科学家的论文作为证据。恐怕一定程度上也是考虑到上述原因，国家知识产权局这次做复审结论时才没有直接谈新颖性创造性方面的问题。

    然而，正所谓顾此失彼，一方面辉瑞公司一定程度上增强了关于万艾可新颖性和创造性方面的说服力，另一方面却也给中国的反方在程序缺陷上揪住了更多把柄——中国方面于是针锋相对，以子之矛攻子之盾：要说明安全性和口服的特点，就必须给出剂量、给药途径和给药途径的合理性，而上述要求在万艾可目前的说明书中都表述不清；而且，仅根据专利说明书上的描述，这一领域的普通技术人员不经过创造性的劳动无法确信所给化合物具有治疗阳痿的作用。因此最后导致了该专利被国家知识产权局以公开性不足为由宣告无效的结果。

    至此，沸沸扬扬的专利权争夺战算是告一段落，但要说结束为时尚早。根据专利法第四十六条规定，对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。实际上，辉瑞公司也确实赶在三个月的期限即将结束之前，于9月28日正式向北京市第一中级人民法院提起了起诉。专利法还明确规定，对于专利纠纷案件，高级人民法院为二审终审。不论一审结果如何，败诉一方肯定会再提起上诉。如此一来，这个官司势必要走完漫长的司法程序才能最后尘埃落定，而这个过程通常少则一两年，多则两三年。在这段时间里，辉瑞公司仍然继续享有对万艾可的专利权。因此，还不能说中国的制药企业已经大功告成——虽然在后续的行政诉讼中方最后胜出几率较大，但结果如何仍有悬念；而且，他们目前并无法从中受益。

    反观此次万艾可的专利纠纷，我们可以得出以下结论。

    一、专利申请中的创造性原则，实际案件中如何把握有一定困难往往也是争议所在。所谓创造性，在一些国家里也被称为“非显而易见性”、“先进性”、“进步性”等等，我国的专利法第22条第3款对创造性这一概念的表述为：（创造性）是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。字面意思并不难理解，关键是如何落实到具体某一学科领域的案件中。以纷繁复杂、日新月异来形容当今科学技术的发展一点不为过。如果面临的是一个具有划时代意义的或者完全创新的发明，那么评判它的创造性是简单明了的。然而，众所周知现在每一项技术成果几乎无一不是站在前人浩繁工作积累的基础上给以不同程度改进和发展的结果。那么，为充分描述一个技术方案，将势必引用大量的已有技术，也就可能造成具有进步性突破性的细节淹没在非突破性的细节之中。一定程度上这也是公开性与创造性这一对专利申请基本要求的矛盾。尤其在医药领域，在制备方法中研制者设计每一个化学反应时都会找出相同的、类似的、至少是具有参考价值的文献记载；在药理药效的研究方面工作人员当然更会优先以成熟的理论和经验做指导。这些领域里，独家性、自创性的东西往往不是那么一目了然，要求非精通本专业的人士做出正确的评判更是困难重重。可以说这也是辉瑞公司在万艾可案中的困境之一。结果呢，一方面，要求撰写专利申请书必须充分考虑两者的辨证关系，在如何既做到符合公开性又不至于有碍表达创造性上下一番工夫，即要有很高的专业化写作要求；另一方面，对于有意挑战已有专利权的后来者，这就成了可以利用的一个灰色地带。据悉，包括太极集团和上海三维制药在内的数家国内药企也基于同样的理由运用同样的模式，对全球制药企业排名第二的葛兰素史克公司（Glaxo　Smith　Kline Plc）提出了挑战，目标是其治疗二型糖尿病的药物文迪雅（罗格列酮，Avandia）在中国的专利，结果是迫使该公司决定放弃这个专利。

    二、专利权的效力最终由司法解决，这一程序规定对双方均有利弊。一方面，只要专利申请被批准，即使是以后出现了判决无效的终审结局，申请人也能获得相当长时间的作为专利权人的利益。这是缘于专利纠纷的诉讼制度，因为专利复审委员会的裁决不是终审，在其宣告无效之后，申请人往往会再诉诸法庭，一审之后败诉方仍然有提起二审的机会，那么实际的司法程序可能持续达几年之久。就如同辉瑞公司之诉，待到北京高级人民法院终审判决后若无意外也是至少两年即2006年以后的事情，而万艾可的专利保护期从1994年起20年也就是到2014年结束，那么即使终审判决辉瑞败诉，它也实际上已经享用了十几年——一大半专利保护期的专利权了。因为，在诉讼结束前万艾可的专利权属之于辉瑞仍然有效；法院受理的只是关于知识产权局复审的这一行政行为的诉讼，而在法定期限内提起诉讼就意味着这一行政行为也有待裁决、那么宣告无效的行政决定就暂缓生效。当然，在终审裁决以前，专利权属实质上是处于一种不稳定状态，那么这期间出现侵权纠纷该如何处理？根据专利法第47条规定，如果以侵权判决而最后专利权又归于无效，后者对前者也是没有追溯力的。但是根据司法实践，出现这种情况时法官往往会以专利权有争议为由终止审理。

    另一方面上述制度并非仅仅有利于专利权人，不利的一面也是明显的：他人同样可以用之对抗专利权人。实践中就有许多侵权人利用这一方式拖延诉讼时间——被控告侵权时向专利复审委员会提出宣告专利权无效的请求，如果法院因此而中止侵权之诉的话，专利权人的利益就得不到及时的保护。正因为如此，这种诉讼程序的是否合理也受到了质疑。

    三、专利制度的价值取向也是一个值得关注的问题。专利制度的设立初衷或者说根本目的是，保护发明创造人的正当权益，从而鼓励发明创造最终推动社会进步。但是，当今全球经济一体化的背景下是各个国家科技竞争力严重不平衡的现实，各个国家在制定本国的专利制度时必然要考虑本国的实际，并以有利于自己国内的民族工业为价值取向。这一点美、英等国也不能免俗。万艾可一案关系到每年数以十亿计的市场利益（万艾可已经是辉瑞全球年销售额超过十亿美元的七种产品之一），因此，它不可能完全不受政治经济因素的影响。

    同时中国于2001年正式加入世界贸易组织并签署了TRIPS协议，那么对于中国专利制度面临的问题之一就是如何在该框架下最大程度地保护和促进民族工业包括医药工业的发展。众所周知，现在国际通行的知识产权准则主要是由发达的工业化国家所制定，也是基本上以有利于维护他们的技术垄断地位为原则。据统计，目前98%的西药专利权都在国外公司手里。而我国医药工业基础仍旧薄弱，未具备能抗衡跨国公司的规模，尚处于起步阶段，加之新药研发周期长、投入大、风险高的特点，短时间内很难独立开发自主知识产权的新药；而且医药关系民众生命健康，这一切都使得国家支持制药企业运用知识产权方面的法律、制度与跨国公司进行专利方面的较量不仅合情合理无可厚非，而且很有必要。当然，我国政府已签署的国际协定以及国际公认的基本规则应当得到严格的遵守，否则势必适得其反。此外，对本国民族工业的保护如何不至于产生“温室花朵”的效应即过度保护，以及如何不至于打击国外企业尤其是实力雄厚的跨国公司投资中国的信心和积极性，也应当是个值得研究的问题。毕竟从长远来看，专利制度是要鼓励中国医药企业自主进行新药研发形成自己的核心竞争力，如果因为没有了专利的限制而失去创新的动力，必定不能成为真正的赢家，反而是得不偿失。

第9篇：专利制度的特点范文

内容提要: 问题专利产生了严重的社会后果，提高专利授权质量具有迫切性。高质量的现有技术检索是提高专利授权质量的前提，这在专利申请数量巨大的背景下显得尤为重要。专利申请人及其人在专利审查过程中，应向专利审查部门依诚信原则披露其所知悉的、对申请案之可专利性具有关键性价值的参考资料。建立具有法律效力的现有技术披露义务符合专利制度的立法目的和利益平衡原则，节约现有技术检索的社会成本，从而保障专利审查中现有技术检索的质量。我国《专利法》第36条规定了该义务，但没有规定相应的法律后果。我国应通过立法和司法两方面来完善申请人的现有技术披露义务。

一、问题的提出

知识产权日益成为知识经济时代最重要的财产权之一，与此趋势相同的是，世界主要国家的专利申请数量也呈快速增长态势。以我国为例，截至2010年3月31日，我国受理的发明专利申请量累计突破200万件，仅2009年的发明专利申请数量即达到314，573件；除此之外，我国2009年的发明专利授权量也同比增长了37．1%（注：参见“我国国内发明专利申请量保持较快增长”，http：//www．sipo．gov．cn/sipo2008/mtjj/2010/201005/t20100520_519134．ht-ml，访问时间：2010年7月3日。关于更详细的数据，可访问国家知识产权局网站的“统计信息”网页。）。大量的专利申请案涌入专利审查部门，导致了专利审查的大量延滞；而对于已经审查完毕的专利申请案，审查员也是在非常有限的条件下做出的决定。据美国学者的研究，在美国专利审查员处理每项专利申请所花费的时间仅为18个小时，这包括了审查申请书、搜索和审读现有技术、做出多个专利审查决定、审查申请人的申辩，以及有时还包括与申请人进行多次面谈的时间；在我国，保守估计也不会超过30个小时（注：Dan L．Burk and Mark A．Lemley，The Patent Crisis and Howthe Courts Can Solve It，15（2009）．另有学者对美国专利审查时间的评估是16小时至18小时之间。See John R．Thomas，Collusion and Col-lective Action in the Patent System：A Proposal for Patent Bounties 2001U．ILL．L．REV．305，314（2001）．在我国，国家知识产权局专利审查协作中心共有专利审查人员2107人（数据来自于该中心网站的“组织结构”中对“人员配置”的介绍，访问时间：2010年7月3日），其审查任务还包括实用新型等，以全部人员来进行发明专利的审查，按2009年发明专利的授权量（128489件）来计算，我国专利审查员对每一件专利的审查时间也仅为33．5小时。）。因此，有限的审查时间难以保障专利审查的质量，这是问题专利大量出现的重要原因之一。人们普遍认为，问题专利增加了人们的诉讼成本，形成浪费资源的专利丛林，产生了棘手的反公地悲剧以及专利劫持现象。[1]

毫无疑问，保障专利授权的较高质量是专利制度的重要使命，而提高专利授权质量必然涉及专利审查制度的完善与改革。从专利审查制度来看，专利授权需要判断专利申请案是否符合可专利性的条件，如新颖性、创造性和实用性等；而判断这些专利申请案是否符合专利授权的实质性条件，专利审查员必须要进行与发明创造相关的现有技术（prior art）检索，用以确定权利要求（claim）所界定的发明是否符合专利法授予专利权的法定条件。通常，专利审查员需检索并审读这些文献，并与申请专利的发明创造进行比较，从而做出授权或不授权的决定。故而，相比于整个专利授权程序而言，提高现有技术检索的质量是提高专利授权质量的首要门槛。然而，专利审查员面临工作负荷过大的局面，大量的专利申请案需要处理是各国专利审查面临的重要问题。因此，如何保障专利审查员获取高质量的现有技术信息是专利制度构建中应该予以着重考虑的问题之一。我国《专利法》第36条规定，申请人在请求实质审查之时，须披露与其发明有关的参考资料，但该条并没有规定任何有约束力的法律后果。本文主张我国应该完善《专利法》第36条之规定，建立申请人“现有技术披露义务”规则，从而保障专利审查员获取高质量的现有技术文献，最终保障专利授权的质量。

二、申请人现有技术披露义务的制度比较

为了保障专利授权质量，各国专利法大都要求专利审查员在判断专利申请案是否符合专利法规定的条件时必须进行现有技术的检索。至于专利申请人是否负有现有技术的披露义务，以及该披露义务是否具有强制性，则存在以下不同的做法。

（一）欧盟模式

从比较法的角度来看，欧盟模式强调专利审查部门独力承担现有技术的检索。依《欧盟专利条约》（EPC）之规定，现有技术的确定系由专利审查员在审查过程中独立所完成；而专利申请人并不负有披露现有技术的法定义务，即使是明知与发明可专利性相关的现有技术，也完全可选择沉默（注：See Gina M．Bicknell，To Disclose or Not To Disclose：Duty of Candor Obligations of the United States and Foreign Patent Offices，83CHICAGO－KENT L．REV．425，460，（2008）．）。欧盟专利局建立了各自拥有不同审查员的检索和审查部门，由前者专职负责对专利申请案所涉发明之新颖性和发明步骤（inventive step）相关的现有技术进行检索，审查员通过检索本局内部的数据库和收集外部文献，并在此基础上形成EPC所规定的书面意见。审查部门的专利审查员对专利申请进行实质审查，从而做出该发明是否可专利的最终裁决。

（二）日本模式

日本模式强调专利审查部门的现有技术检索，但专利申请人负有现有技术文献披露义务，或须依专利审查部门的要求而披露相关的现有技术信息。2002年修订的日本《特许法》第36条第4款第2项规定了专利申请人的现有技术披露义务：专利申请人在递交申请之日，如果知晓与其申请的发明相关的、至少一件现有技术文献，就必须在专利说明书中披露现有技术文献的标题，但无须向日本特许厅递交现有技术文献的复制件。对于专利申请之时所不知晓的、与发明有关的现有技术文献，申请人需要在专利说明书中申明其理由和后果；如果在专利说明书中未能声明其后果，审查员可以向申请人补充通知（注：《日本特许法》第48条第7款。）。申请人收到通知之后，须在指定的期限（60日）内递交书面说明或递交在原专利说明书上增加现有技术文献标题的修正文件。

在日本法下，依该法第49条第5款之规定，未能满足现有技术文献披露义务是驳回专利申请的理由；但该法第123条之规定，并非是专利无效的理由，因为未能履行该义务不属于发明在可专利性方面的实质性缺陷。但是，对于主观上故意隐瞒现有技术等行为，如果构成欺诈的话，依《日本特许法》第197条之规定，通过欺诈行为获得专利或审决的，处3年以下有期徒刑或300万日元以下的罚款。此谓“专利欺诈罪”。其主观上要求具有欺骗他人之故意，并使其陷入错误的违法行为。欺骗行为主要包括捏造事实，例如，没有说明书记载的效果，但以虚假的事实（实施例等），或提供虚假的资料来证明，从而获得专利的授权；也包括故意隐瞒真正的事实之行为。专利欺诈行为导致了专利行政审查中的专利授权结果，而不包括专利司法中的裁决、决定和判定等。在日本“机杼案”中，法院裁定：申请人明知为公知的机械，却说无此种事实，“佯称是被告自己的发明，以欺骗官员”，此类行为构成了专利欺诈罪。[2]（P660－661）

（三）美国模式

美国模式强调专利申请人对专利审查部门承担基于“诚实善意”的信息披露义务。在美国专利申请制度中，申请人及其人对美国联邦专利与商标局（PTO）负有诚实善意的义务（duty of candor and goodfaith）。申请人及其人在专利审查过程中，须对PTO诚实且毫不保留的告知其所知悉的、对申请案之可专利性具有关键性价值的相关信息（注：See 37 Code of Federal Regulations 1．56（2010）.）。一般认为，专利申请人的诚实善意披露义务是司法创制的产物，美国最高法院于Precision Instrument一案中主张，专利申请人“负有不可推卸的义务以向（美国联邦专利与商标局）报告对申请案的审查有可能产生欺诈或不公平后果的所有事实”。[3]但也有观点认为，美国最早的1790年和1793年专利法允许第三方对因欺诈方式获取的专利权启动无效宣告程序，1952年专利法之前的法律已经对欺诈方式获取的专利权建立了私人救济措施。[3]（P38－40）1977年，PTO在其审查条例中首次将该义务规定为申请人的积极义务。该条例第56条规定：“发明人，所有准备或参与申请以及与发明人有联系的律师或人，受让人或有责任承担申请的所有人，都对PTO负有诚实善意之义务。上述个人有义务披露其所知晓的、对专利审查具有关键性价值的信息。”而何谓“关键性信息”，该条例解释为：“当合理的审查员在决定是否授予专利权时认为重要之可能性极大（substantial likelihood）时，该信息即属‘关键性’信息。该义务须与准备或参与专利申请的程度相匹配。”（注：See 37 C．F．R．1．56（1977）.）

该条确立了判断“关键性信息”的“合理审查员”标准。但是，法院和PTO对其法源的解释却截然不同。“巡回法院认为1977年版《条例》第56条是早期案例法的法典化；但从PTO1977年立法评注来看，‘第56条从整体而言是本局关于欺诈和不公平行为政策的法典化，也符合联邦巡回法院的先例。它将影响本局未来的审查决定，也将为法院审理案件提供参考’。PTO指出，判断‘关键性’的‘合理审查员’标准借用自联邦最高法院在关于证券交易委员会规则的案件中所表达的原则，并认为该规则符合‘下级法院在最近专利案中所广为采纳的概念’。”[4]而对于该标准，PTO也承认其不够客观、难于适用以及不太准确；它也承认该标准过于含糊，且与专利法的其他领域关系不大。[4]由于这些缺陷的存在，导致该制度在专利诉讼中被频繁引用，其急剧扩张致使美国联邦巡回法院在1988年的Burlington Indus．，Inc．v．DaycoCorp．案中宣称，以不公平行为原则作为侵权的抗辩事由，几乎在所有主要专利案件中都用来为侵权人辩护，成为绝对的“瘟疫”。[5]

与美国联邦巡回法院采取限制其适用范围的措施相似，PTO在1992年也对本条进行了修订，从而试图界定更为清晰的披露义务。“关键性信息”判断标准从“合理审查员”标准转为客观性标准，“通过专利审查员作证”来证明“关键性”的规则也被废除（注：《联邦条例法典》第104．22与104．23条禁止PTO雇员在未经局长授权时作证。See 37 C．F．R．§104．22，§104．23（2010）．但从美国法院的司法实践来看，“审查员标准”似乎并未走进历史博物馆，而是继续发挥其作用。See Nicole M．Murphy，Inequitable－Con-duct Doctrine Reform：Is the Death Penalty for Patent Still Appropriate93MINNESOTA L．REV．2274，2280（2009）。）。该条由五款构成，其中第b款界定的是“关键性信息”。依该款规定，需要履行披露义务的信息是：（1）有初步证据（独立或与其他信息共同）表明该信息能够证明某一权利要求的不可专利性；或（2）与申请人的立场相反或不相符合的信息，包括对专利局不可专利性的申辩和申请人主张可专利性的信息。该款还规定，作为专利申请的一部分而提交给PTO的累积性信息无须予以披露。

除了界定“关键性信息”的含义，该条还对负有披露义务的主体、披露方式和披露时间进行了澄清。所有与专利申请相关的人都负有披露义务，包括发明人、专利申请人、专利律师等。信息披露方式须以法定方式向PTO递交，“信息披露声明”取代“现有技术声明”，该声明的内容包括现有技术等信息的清单、具有可读性的复制件、对各现有技术之相互关系的简要阐释以及对非英语文献的译本等（注：See 37 C．F．R．§1．98（2010）．），此外，申请人须披露的内容不局限于现有技术的信息，所有与可专利性相关的信息都有披露的义务。IDS递交的具体时间系依第1．97条而确定。例如，IDS必须自国内申请日起或自国际申请进入国内审查阶段之日起的三个月内予以递交（注：See 37 C．F．R．§1．97（2010）．），该条还指出，欺诈或试图欺诈PTO、恶意或有意误导性地履行披露义务的申请案，都将不会被核准（注：See 37 C．F．R．1．56（2010）），此为该义务的主观条件。一般认为，申请人并不具有主动检索现有技术的义务，而仅是对其知晓的现有技术予以披露；故而，违反该义务的行为主要包括不予披露或误导性披露两类。而违反该义务的法律后果有二：一是该申请案不予核准；二是在诉讼中，将被认为构成“不公平行为”（inequitable conduct doctrine），该专利权不得执行。[6]在过去，不仅与未能披露信息相关的权利要求不可得到保护，它还将及于所有相关的权利要求。但在2011年审理的Therasense案中，美国联邦巡回上诉法院以全体出庭方式裁定，不公平行为原则的适用范围仅限于未能履行该义务所影响的权利要求（注：See Therasense，Inc．v．Becton，Dickinson and Company（Fed．Cir．2011）（en banc）．该案还澄清了不公平行为原则的其他要件，但并未改变传统的主流司法判例。关于该案之前美国法上该原则的司法适用，参见梁志文：《美国专利法上的不公平行为原则》，《法令月刊》2011年第7期。）。此外，2011《美国发明法案》第12节修改原专利法第257（c）条的规定，专利权人申请进行的补充审查程序中可以不限于原先递交文件中所披露的现有技术，从而使得该复审程序不适用不公平行为原则。

（四）中国模式

我国现行法律没有规定具有法律约束力的现有技术披露义务。《专利法》第36条规定：“发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。”“发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。”本条意在通过申请人相关资料的提供，减轻专利行政部门的工作负担，提高审查工作效率和质量；申请人所应提交的资料，主要是发明人在完成发明过程中，为解决技术问题所参考过的现有技术文献，如专利文献、科技书籍和期刊等；递交该类文献的时间是申请人请求实质审查之时，或专利行政部门的指定期限之内。[7]（P89）

此外，《专利法实施细则》第17条规定，专利说明书应当包括背景技术的内容，“写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；（如）有可能的（话），并引证反映这些背景技术的文件”；其撰写时，要求“用词规范、语句清楚”。另据该细则第44条之规定，对专利申请的形式审查也包括第17条之内容，“国务院专利行政部门应当将审查意见通知申请人，要求其在指定期限内陈述意见或者补正；申请人期满未答复的，其申请视为撤回”。但依该细则第53条之规定，这并不属于驳回申请案的事由。

《专利审查指南（2010）》第二部分第七章以“检索”为题，详尽地规定了专利审查员对现有技术的检索方法和程序，且本部分第4．1条规定，“在实质审查程序中审查员不必要求申请人提供证据”，“如果申请人不同意审查员的意见，那么，由申请人决定是否提供证据来支持其主张”。第5．1条规定：“对专利局发出的审查意见通知书，申请人应当在通知书指定的期限内作出答复。”同时，该部分也为公众参与提供了制度渠道。第4．9条规定：“任何人对不符合专利法规定的发明专利申请向专利局提出的意见，应当存入该申请文档中供审查员在实质审查时考虑。如果公众的意见是在审查员发出授予专利权的通知之后收到的，就不必考虑。专利局对公众意见的处理情况，不必通知提出意见的公众。”

综上所述，我国专利法并没有规定申请人在实质审查请求书或专利说明书“背景技术”部分中对现有技术进行披露的具体要求，也并未规定申请人不予披露或未能真实披露的法律后果。

三、申请人现有技术披露义务的正当性

（一）申请人现有技术披露义务符合专利制度的立法目的

占主导地位的专利制度正当性理论建立在实用主义哲学基础上，“专利对价”理论（patent bargain）是其中重要的代表之一。对价理论强调发明创造使用上的非竞争性属性，即发明一旦创造完成，其共享的成本为零或很低。该理论的基本假设是，如果没有专利的保护，企业将会对其发明以商业秘密方式保护；它将专利视为发明人和社会之间的合同，即通过国家授予发明人临时性的财产权以换取其技术公开。该理论认为，专利制度的基本功能是促进技术进步及创新知识的扩散。[8]

对价理论有着悠久的历史传统，成为专利法中许多制度的理论依据，例如，“技术充分公开”标准是授予专利权的实质条件之一。对价理论也常为法院所采纳而防止申请人通过欺诈行为获取垄断权以维护基本的专利对价，成为专利制度的重要组成部分。从本质上看，申请人现有技术披露义务意在防止专利权人从专利申请中的欺诈行为获取利益，因为通过欺诈而使不符合可专利性的发明获得垄断权是不符合对价理论的。专利权人是否存在申请过程中的欺诈行为，其判断方法是其披露现有技术的行为是否符合诚实信用原则。

由于专利授权行为被视为由专利审查部门代表社会与发明人签订合同的行为，故而，向专利审查部门履行基于诚信原则的现有技术披露义务被认为是对公共利益的保护。美国法上申请人信息披露义务便是建立在此基础上。诚如美国联邦条例法典第1．56（a）条所指出的：“专利在本质上影响公共利益。在审查专利申请案时，专利局知晓并对所有与发明的可专利性有关的关键信息予以评估，是最有效的专利审查、也是促使公共利益得以最佳实现的途径。”在美国判例法中，公共利益也常常成为法院进行利益衡量的政策工具。例如，在被视为该制度奠基性判例的Precision Instrument Manufacturing Co．v．AutomotiveMaintenance Machinery Co．案中，美国联邦最高法院宣称，“拥有和行使专利权与公众利益密切相关。专利在本质上影响公共利益，如同宪法所揭示的，特定的特权（privilege）系用以促进‘科学和实用艺术进步’这一公共目的。专利权是禁止垄断和自由竞争市场之一般原则的例外。因此，专利最大的社会和经济效益是，使有重大利益关系的社会公众能够应对因欺诈或其他不公平手段获取、并试图维持通过不当手段获取的专利垄断权”（注：324 U．S．806，815－16（1945）．）。因此，申请人依据诚实信用原则，向专利审查部门披露其所掌握的现有技术信息，禁止其提供有意而为的误导性信息或消极的故意忽略现有技术，以及披露错误的或不准确的信息，从而避免影响专利授权质量，最终保障公众对现有技术之自由使用的公共利益。

（二）申请人现有技术披露义务符合利益平衡原则

利益平衡原则被视为是知识产权制度的基本原则，它是指在知识产品各利益主体之间进行合理的利益分配，在保护权利以激励创新与促进知识传播以推进社会发展之间取得适度平衡。较高的专利质量有益于健康的市场竞争秩序和创新活动的可持续性。稳定可靠的专利授权质量，既符合社会预期，也符合权利人进行专利商业化的投资要求。大多数学者将专利质量问题视为信息和资源分配问题，[9]申请人现有技术披露义务所涉及的利益主体主要包括：申请人及其人、竞争者和第三人，将该义务赋予申请人符合利益平衡原则。

从该义务涉及的外部关系来看，申请人承担现有技术披露义务可矫正信息不对称，以及应对策略性行为。对申请人而言，有关专利质量的信息秘藏不宣最符合其利益，因为拥有不合格的专利权对申请人而言同样具有价值。这些不合格的专利在未予无效宣告之前也同样是推定为有效的，该专利的持有人同样可以进行相关市场的许可而获取使用费，也可限制竞争者进入相关市场、劫持竞争者而获取不当利益。而竞争者试图掌握专利是否有效的信息和申请人所掌握的信息相比，存在信息不对称。因为发明人或其他与专利申请有关的人是最有可能掌握发明相关技术领域中现有技术的人，这种信息优势使得申请人可以在申请过程中隐匿对其专利审查不利的信息，阻碍潜在的被许可人或侵权人知晓该专利的真实价值。在我国专利法中，公众的意见是审查员在实质审查时可考虑的因素，但专利审查制度缺乏第三人参与审查过程的程序保障。而即便能够参与，譬如可以启动无效程序，第三人参与的动力也会不足。由于专利无效具有公共产品的特性，潜在地面临集体行动的困境，专利权成功地被宣告无效将产生搭便车的后果，因为诉讼成本由行为人所承担，而所有同业竞争者都将获得无效后的收益。在此情况下，潜在的挑战者最好的选择是将无效之信息留为己用，只有在直接被诉侵权时才予以使用。[5]（P753）因此，通过竞争者、第三人来保障专利审查中的现有技术信息披露以改善专利授权质量，可能难以产生有益的效果。

从该义务涉及的内部关系来看，申请人承担现有技术披露义务能够保障专利申请案撰写的较高质量。大量的专利申请文件是由专利人撰写的，从保障授权质量的角度来说，高质量的专利申请文件应该充分公开发明，以使得本领域的普通技术人员能够予以实施；授权的发明与相关现有技术相比，其具有创造性、新颖性和实用性。然而，随着专利竞争的加速和专利申请量的扩大，现代专利申请中出现了一些不充分披露或使用模糊性语言来披露的情形。专利撰写实务中，专利申请人常常试图在公开的专利申请文件中保留其关键技术，一些技术诀窍（know－how）往往需要向申请人咨询才能获得。[10]如果需要使用专利技术，通常需要获得专利许可和相应的商业秘密许可。强化申请人现有技术披露义务，不仅可以保障发明技术信息的充分公开，也将有助于纠正实务中欺诈专利审查部门的专利文件撰写“技巧”。

（三）申请人现有技术披露义务能够节约社会成本

依我国专利法之规定，现有技术指在申请日以前在国内外为公众所知的技术，包括已有同样的发明在国内外出版物上公开发表过，在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知，也已有同样的发明由他人向专利局提出过申请的技术（注：参见《专利法》第22条第4款。）。现有技术文献的载体形式主要包括专利文献、科技期刊与书籍、会议宣讲、与发明有关的产品宣传册以及在产业中予以实际使用等。

据美国学者的研究，在美国，现有技术的平均搜索成本在5000到7000美元之间。[11]正因为现有技术的检索需要花费较高的成本，且对于专利申请人而言，这又意味着其申请案可能因这些现有技术而被驳回。因此，专利申请人自愿公开现有技术的可能性是非常小的。对美国专利申请人现有技术检索的经验分析表明，专利申请人很少引证先前的专利文献，甚至连其自己的在先专利也未引证。该研究也表明，不同领域的申请人对于现有技术的披露是不同的。在同一领域，甚至在同一企业，申请人对现有技术的检索是不同的：对其认为具有重要价值的发明，可能会引证更多的现有技术；反之，则引证较少的现有技术。[12]这表明，专利申请人在申请专利时大都采取了策略性的行为。加之专利审查员缺乏足够的资源、能力和动力去对专利申请进行全面的现有技术检索，这导致了大量低质量的专利被授权。故而，为提高专利申请和授权的质量，要求申请人承担合理的现有技术披露义务是必要的。

从搜索成本的负担来看，对于本国和外国的专利文献之现有技术，专利审查员具有足够的资源和便利予以获取；而于此之外的现有技术之检索，在专利申请数量巨大之情形下，则难于获得完美的检索结果。[5]（P754－755）首先，对于非专利文献的现有技术而言，专利申请人是低成本的信息提供者。发明创造的完成须建立在现有技术的基础上，申请人或发明人对于现有技术的了解与专利审查员相比，有比较全面的认识，也是准确理解其发明的最佳信息提供者。其次，专利申请费是申请人所负担的一项审查成本，在申请专利的过程中，申请人或人一般都会进行一定的现有技术检索，并对其与发明的相关性予以评估，以确定其申请是否明显不具可专利性，从而避免申请费的浪费。再次，由于申请人所披露的现有技术，只是其所掌握的现有技术，法律并没有要求其进行现有技术的额外检索，因此并没有与专利审查员进行现有技术检索的费用相重合而浪费资源。最后，申请人提交的现有技术信息有可能并未为审查员用于对申请案的审查，但也有可能启发审查员在不同的技术领域获取与发明相关的信息，这将大大提高专利审查员现有技术的检索质量。

因此，申请人现有技术披露义务并没有增加专利制度关于现有技术的搜索成本，反而改善了审查员获取现有技术的质量，而对非专利文献以及某些技术领域而言，还会节约现有技术的搜索成本。故此，它符合法律制度安排的效率原则。

（四）申请人现有技术披露义务需要克服的可能问题

由于专利申请人对现有技术进行披露的动力不足，如果没有配套的制度来保障该制度的实施，通过现有技术披露义务来提高专利授权质量，将如同“让黄鼠狼去给鸡当护卫”。[6]（P720）因此，为保障现有技术披露义务的有效实施，申请人有意进行虚假披露从而误导专利审查员的行为，以及有意隐瞒现有技术的行为，都应该承担相应的法律后果。这些法律后果包括驳回专利申请案；在美国法中，对于欺诈而通过审查的专利权还将不可执行。

然而，申请人所进行的现有技术披露仍有可能产生如下问题。一是申请人提供的现有技术信息太多，其中有些信息可能与申请案不相关，这将浪费审查员的阅读、分析和确认的时间，甚至还可能误导审查员。由于申请人担心未能履行披露义务而承担不利的法律后果，尤其是在美国，不公平行为原则的适用将及于涉嫌欺诈的权利要求，故而申请人常常采取的披露策略是，将其所掌握的所有现有技术都予以披露。尽管法律大都规定，申请人仅需披露“与发明有关的参考资料”，但“相关性”系依申请人的主观判断而定。二是申请人提供的现有技术信息不准确。申请人的披露义务系依诚信原则而产生，因而，对于申请人依其主观善意而认为准确的现有技术信息，事实上可能存在错误。这同样将会产生误导审查员或浪费审查资源的后果。三是申请人提供的现有技术在时间上有可能太晚。由于我国专利法并没有明确申请人提供参考文献的具体时间，如果在审查员进行了现有技术检索之后再披露，则该制度的适用价值将变低。

这些问题对于完善该制度具有重要价值。该制度在强化该义务法律约束力的同时，应该为申请人提供更为清晰、具体且具可操作性的指引。由于申请人的现有技术披露并不取代审查员现有技术的检索任务，提高申请人承担该责任的条件，构建其安全港原则是具有合理性的。即，申请人依诚信原则所做出的披露，因其主观上并不具有欺诈之故意而不具可归责性，故无须承担相应之责任。这也符合该制度的基本精神。

四、申请人现有技术披露义务的中国化

（一）模式选择

人们认为，没有任何一个国家的专利制度是完美的。[12]是否规定申请人的现有技术披露义务，以及申请人现有技术披露义务的强制程度如何，也是如此。因此，对该制度价值的判断，也必须从一个国家专利制度的整体出发才能予以评价。

欧盟模式否认申请人的现有技术披露义务，建立了专门的、与授权部门不同的现有技术检索部门，从而保障了现有技术检索的时间，在大多数情况下产生了质量较高的现有技术检索报告。这被认为是欧洲授予的专利质量优于美国的原因之一。但如前所述，有些与发明有关的、关键的现有技术信息常常在申请人的控制之下，专利审查员难以通过有效途径获取。尽管一般来说，其竞争者也掌握这类现有技术，欧盟专利制度中的异议程序允许其竞争者提出该类现有技术，但如前所述，由于存在搭便车的情况，掌握该类信息的竞争者常常缺乏参与的动机。此外，分设不同的专利审查部门将提高其制度运行的成本，间接地影响到专利申请人所承担的专利申请费。据有关学者统计，欧盟专利的申请费用是美国的三倍。[14]（P918）从社会成本的节约来看，由申请人披露其所掌握的现有技术信息可以节约这部分成本。

申请人披露现有技术信息能否节约成本的关键问题，是保障申请人披露的信息与申请案的“相关性”和“准确性”。美国模式强化申请人的法律责任来保障专利申请中的现有技术披露，但由于强调申请人承担“不公平行为原则”下专利不可实施之法律后果，在诉讼中，侵权人常常滥用它来抗辩以试图逃脱侵权责任的承担。法院也需要花费大量时间纠缠于申请人是否存在欺诈行为，而不是聚焦于专利实质性方面的审理。例如，是否存在侵权行为和专利权是否有效等方面的审理，尤其是申请人主观上并不具有欺诈故意的情形下，如果过宽地予以适用则显得不甚公平。这是导致信息披露过度的原因之一，也是美国专利改革法案中不同改革方案所要解决的问题（注：在美国，自2005年以来，国会连续五年提出专利改革法案，“不公平行为原则”是其改革的重要内容之一。而是否限制或强化其适用范围，则不同的法案有不同的改革方案；但基本分属于联邦贸易委员会2003年的《促进创新：竞争和专利法律政策的适当平衡》（强化该原则的建议）和国家研究委员会2004年的《21世纪的专利制度》（限制该原则的适用范围）所提出的观点。PTO也采取了类似于联邦贸易委员会的态度。）。与美国模式不同的是，日本模式规定的申请人现有技术披露义务并不影响权利的效力，也无法为侵权诉讼中的被告所援引，但不当披露或不予披露将是驳回申请的事由。

我国专利法仅原则性地规定了申请人现有技术披露义务，其具体制度的构建仍需借鉴成功的立法经验，并结合我国国情和专利制度的整体架构予以考虑。提高专利申请费来建立欧盟模式下的专门审查部门，将对我国的专利申请人产生经济上的负担，不利于我国民族企业自主知识产权战略的实施；我国专利法并没有授权前的异议程序，如果将违反该义务的行为视为可启动无效程序的事由，则不符合TRIPS等国际条约的规定。但是，为保障该义务的充分实施，建立有法律约束力的相关制度是非常重要的。在美国模式下，违反该义务的行为将导致专利的不可实施；而日本模式下，它仅是驳回申请的事由。前者可能导致信息的过度披露，从而影响审查效率；后者则没有公众的参与，由专利审查部门来负责判断义务履行的情况，也难以克服欺诈行为的存在。

因此，综合美、日的立法长处，我国应该建立具有中国特色的现有技术披露义务。即，申请人违反该义务，将是专利审查部门予以驳回或视为撤回的事由，但不属于专利无效的事由；而对于社会公众而言，申请人所披露的现有技术不能构成侵权中的等同技术，它也是现有技术抗辩的证据；为鼓励披露，对申请人而言，履行了披露义务的专利将推定为有效，推定该发明区别于所披露的现有技术，故不能以此来宣告该发明属于所披露的现有技术而无效；仅针对有意进行欺诈性披露的申请人使其承担不利的法律后果。

（二）申请人现有技术披露义务的制度构建

申请人现有技术披露义务的制度构建应该由两部分组成，其一是披露义务的要素，其二是违反披露义务的法律后果。

第一，申请人现有技术披露义务主要由义务主体、主体的主观状态、披露内容、披露时间和披露方式等组成。

从义务主体来看，所有参与专利审查程序的当事人都应该负有该披露义务，主要包括申请人、发明人和专利人。这能促使这些当事人为提高专利授权质量而协力履行披露义务。当然，这也在三者之间尤其是申请人与人之间产生了内部的法律责任问题。例如，如果由于专利人的过错导致未能履行该义务，其法律后果最终由谁来承担，这可依据民法上关于专家责任的法律规定来予以解决。

从义务主观要件来看，该义务系基于诚信原则而产生的法律义务，因而它要求申请人符合主观善意之条件，即不能属于“有意”（intent）忽略与申请案的可专利性有关之信息，或者有意误导审查员。申请人的主观状态应该包括两个方面：一是“知道”该现有技术的信息，二是“知道”或“应该知道”该现有技术的信息与其申请案是否具有可专利性之间具有重要相关性。前者并不表明申请人有检索现有技术的义务，而仅是披露其掌握的现有技术；后者则须依其合理注意义务来分析其披露的现有技术信息是否影响到其申请的发明之可专利性。由于申请人的主观状态难以认定，这可依据客观事实来予以判定。民法上的理性人标准和合理注意义务的判断原则也可以用来确定行为人主观状态。

从披露的内容来看，申请人须披露对申请案之可专利性具有关键性价值（material）的相关信息。首先，该信息必须是与其所申请的发明之可专利性有关，即必须涉及创造性、新颖性判断的现有技术信息。其次，该信息必须是对发明的可专利性判断具有关键性价值，而非一切相关的现有技术。但何谓“相关”信息、何谓“关键性”信息，其判断标准是应该依申请人基于诚信原则所判断，或者依合理审查员之标准，还是依某个客观标准来确定，在美国判例法中存在争议。[4]（P1338－1341）笔者认为，从该义务的法理基础来看，依申请人基于诚信原则来判断的标准具有合理性，但当专利审查员需要申请人递交与申请案相关的现有技术文献时，申请人未能披露也应该是违反披露义务的行为。对于社会公众而言，基于合理审查员标准而确定需要披露的现有技术，如果申请人未能披露，则申请人须证明其披露行为系基于诚信原则的判断而做出的，从而证明其披露行为符合法定要求。最后需要指出的是，申请人披露的信息是否必然构成专利无效的信息，则也有值得讨论的地方。如果要求披露的信息仅限于有可能构成专利无效的信息，则该义务的披露范围将有所减少，可以防止申请人过度披露而造成信息过多从而影响审查员的审查活动。

从披露方式和时间来看，申请人以法定的书面方式予以披露是适当的，因为书面原则是专利申请的基本原则；而在所有专利审查程序过程中，申请人均负有披露义务，主要是在专利申请与实质审查请求之时，须依法定形式递交披露文件，也包括在依专利审查员要求披露其所掌握的现有技术信息时，在法定期限内予以披露。

第二，披露义务的法律后果。它包括履行该义务的法律后果和未能履行该义务的法律后果。

履行该义务将产生有利于申请人和不利于申请人的法律后果。从有利于申请人的法律后果来看，如果通过专利审查员审查而获得授权的发明创造，其效力在被无效宣告之前是推定为有效的；而且，对于审查通过的发明创造，在专利权无效纠纷中应该推定区别于其所披露的现有技术，不能以其披露的现有技术来否定该发明的可专利性。从不利于申请人的法律后果来看，其披露的现有技术将不能成为专利权所及的范围，涉嫌侵权人可以此作为现有技术抗辩的事由，也是适用禁止反悔原则和捐献原则的事实依据。

对于未能履行该义务的行为，申请人（专利权人）将承担不利的法律后果。专利审查过程中，审查员认定未能履行披露义务的申请案将会被驳回，如日本法和美国法的规定；或者视为“撤回”申请，如我国法的规定。但在专利授权之后，未能履行该义务并不属于专利无效之情形，因而不能启动无效宣告程序。尽管对发明的可专利性具有关键价值的现有技术可能成为专利无效的重要事实，但申请人现有技术披露义务的立法目的不同于无效宣告制度，前者主要是基于诚信义务以节约检索成本，后者是直接保证专利授权质量，故申请人所未能披露的关键性的现有技术信息，并不一定会成为发明不可专利的原因。尽管未能履行该义务并不使该授予的专利权无效，但在专利侵权诉讼中，专利权人将承担其权利行使受到限制的法律后果。

判断违反该义务的法律要件包括四个方面：一是未能合法披露与申请案可专利性具有关键性价值的现有技术信息。二是未能履行披露义务的申请人主观上属于有意而为。三是需要衡量行为人的主观状态与未能披露的现有技术之性质，以及衡量有意违反披露义务的行为是否和将要承担的法律责任相匹配。申请人主观可归责性程度较低或未能披露的现有技术与发明之可专利性相关性不太大，则适用该法律后果的可能性较少；反之，则可能承担不同的不利之法律后果。四是对于上述要件须有确凿且令人信服的证据来予以证明。它要求用以证明上述事实的证据具有高度可能性或合理确定性，因而高于民事诉讼中一般采用的优势证据，但要低于刑法中的“排除合理怀疑”规则。

（三）我国专利制度改造之可能路径

我国专利制度的完善可通过立法与司法两个方面来实现。从我国专利法的现行规定来看，第36条规定了申请人现有技术披露义务。因此，可以通过第36条的配套规定（如《专利法实施细则》或《专利审查指南》）来建立具有强制约束力的披露义务制度。这些配套规定应该包括该义务的履行主体、主体的主观状态、披露内容、披露时间和披露方式；也应该规定，未能履行披露义务的行为将视为“撤回”申请。但是，第36条规定申请人履行披露义务的时间是在专利实质审查请求之时，因而在专利申请文献公开之时，申请人并不承担现有技术披露义务。这表明在现有技术的披露时机上仍需要改进。因为对于社会公众而言，了解与申请案有关的现有技术也是具有重要价值的；对于专利的形式审查而言，专利审查员了解这些现有技术也有一定意义。因而，可以借鉴日本专利法完善第26条关于专利申请文件的规定：申请人须在申请书的“背景技术”中履行现有技术的披露义务，从而完善现有技术披露义务的各要素及其法律后果。

由于我国专利立法的简略性特点，许多专利制度的具体内容是通过司法途径来予以构建的。例如，我国专利法第59条规定了专利权的保护范围，但专利权利要求的解释方法、侵权认定的判断原则等等，都是通过司法的方式予以确立的。因此，申请人现有技术披露义务也完全可以通过司法解释或判例的方式来予以完备。法院可以通过两个方面来强化申请人的现有技术披露义务。一是通过现有原则的司法扩张来实现。例如，在禁止反悔原则的适用、现有技术抗辩等原则中，可以强调申请人披露的现有技术具有约束力。再比如，在专利权无效纠纷的司法解决中，法院可以推定申请人予以披露的现有技术是区别于发明之技术。二是发挥适度的司法能动性，建立新的举证责任标准和侵权的抗辩事由。为了鼓励申请人披露现有技术，对于违反该义务的举证责任标准可以借鉴美国法的做法，要求主张者承担“确凿且令人信服”的举证责任。而为了制裁未能履行披露义务的行为，法院可以限制专利权人权利行使的部分权能，譬如，降低损害赔偿的数额，或者限制停止侵害责任的适用，等等。对于情节非常严重的欺诈行为，法院可以借鉴美国法上的“不公平行为原则”，即专利权中所涉及的权利要求将不得在司法中予以执行。

五、简要结论

我国专利法第36条已经建立了申请人的现有技术披露义务，第26条也规定专利申请书的“背景技术”部分须描述与申请案有关的现有技术，但我国并没有规定具有法律约束力的现有技术披露义务。为了保障专利授权质量，建立具有法律强制力的披露义务规则符合专利制度的立法目的，也符合知识产权法利益平衡原则的要求，同时能够节约专利审查过程中检索现有技术的社会成本。我国专利制度可以通过立法修正和司法创制两个方面来完善现行专利法所规定的申请人现有技术披露义务。

注释:

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[10]NOTE．The Disclosure Function of the Patent System（or Lack Thereof）[J]．118 HARV．L．REV．2007，2025（2005）．

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[12]Gina M．Bicknell，To Disclose or Not To Disclose：Duty of Candor Obligations of the United States and Foreign Patent Offices，[J]．83 CHICAGO－KENT L．REV．425，466，（2008）．