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【摘 要 题】海外来风
【关 键 词】法学教育/司法考试/法科大学院构想
【正 文】
日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹,首先要通过 竞争率极高的司法考试,然后在司法研修所中经过一年半的司法研修,最终考试合格才能够 最终担任法曹。在这种法曹培养制度下,法学教育与法曹选拔脱节,二者并无直接的联系。 司法考试严格限制人数,(注:日本选拔的法曹人数历来较少,现行制度下,从20世纪60年代直到90年代初,每年司法 考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数,现在每年的合格人数为1000 人左右。参见丁相顺:《日本法律职业选拔培训制度及其改革》,《人民检察》2000年第4 期,第61页。)一方面塑造了日本司法精英型的特征,保障了司法的公正性,另 一方面也导致了日本司法人数不足,司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来,随着日本国 际和国内环境的变化,在规制缓和的大形势下,长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开 始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。(注:关于日本司法改革的背景问题,参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推 进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文,法务大臣高村正彦说:“人类即将进入21 世纪,对于日本而言,面临社会、经济形势的复杂多样化以及国际环境的变化,当务之急是 推进行政等各项改革,完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社 会的转型。具体到司法领域,日本将大力推进司法改革,完善法律制度体系,下个世纪,司 法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。”)这样,为了解决司法人数不足的问题, 大学的法学教育与司法考试制度、法曹培养制度、司法制度开始联系起来,法学教育界和司 法实务界提出了法科大学院构想。
一、日本法学教育的基本特征与改革
日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官 方与民间法学教育的二元格局,经过明治政府的一系列统合措施,近代法学教育培养的法科 学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。(注:丁相顺:《日本近代法学教育的形成与法制近代化》,《法律史论集》2000年专集,法 律出版社2001年版,第437页。)
二战以后,随着司法考试制度的建立和精英型法律家阶层的形成,在大学教育日渐普及的 情 况下,法学教育成为一种法律修养式的普及型教育,“日本大学本科阶段(四年制)法学教育 的目的并不是培养法律的专职人才,而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。 实际上,可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legal mind)为此 ,在日本各大学法学院的本科课程设置中,除法律方面的科目以外,往往还包括与法律职业 无直接关系的政治学方面的内容,四年制本科毕业生人多从事非法律工作”(注: [日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》, 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。)。在现行司法 考 试制度下,不仅本科法学教育与法律职业无直接关系,而且研究生教育也与法律职业没有直 接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。目前 日本全国共有622所大学(国立大学99所,公立大学66所,私立大学457所),其中有93所大学 开展法学教育,拥有法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类:一 部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员;大部分人在各种民间的企业或公司中就职 ;只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。(注: [日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》, 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。)
虽然司法考试对于大学生可以给予免考修养科目的待遇,大学法学部所学到的基础知识也 可以在司法考试中应用上,但是,大学教育基本上不与法律职业发生直接的联系。“重要的 是以记忆为中心的司法考试。一次考试能否成功决定着一个人的命运,大学的法律教育基本 上不起作用。”(注: [日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》, 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。)
尽管在制度上,现行的法学教育与司法考试不存在直接的关联,但在某种程度上,二者也 存在着若即若离的联系。法科学生要通过司法考试,大学的法学教育也是重要的知识积累。 同时,由于法律职业的精英型特点,成为法曹是许多毕业生的理想,反过来,各个学校对司 法考试合格人数也是相当重视的,司法考试的通过率成为评判法学部水平高下的一个重要指 标,这也促使各个大学努力将教学目的服务于司法考试的需要。尽管如此;由于司法考试合 格人数受到阻制,法学部致力于提高司法考试合格率的努力也是有限的,其着眼点只是通过 提高司法考试合格率来提高学校的声誉,而学校的主要教学对象仍然是那些不可能通过司法 考试或者是不对司法考试抱有奢望的大多数学生。法学教育与法律职业没有直接的关联是日 本当代法学教育和法曹选拔的一个基本特征。
日本东京大学教授新堂幸司认为“日本大学法学部的毕业生成为法律家的比例极低,虽然 有法学部之名,但是成为法律家的极少,多数都进入到行政官厅和企业”。(注:[日]新堂幸司:《“社会期待的法曹像”座谈会》,(日本)《实用法律学杂志——法学 家》,1991年第984号,第42页。)早稻田大学原 校长西原春夫教授认为,“按照我国现在的制度以及现状,司法考试不是大学的法学教育的 出口,而是司法研修所培养法曹的入口。”(注:[日]西原春夫:《法学教育与法曹养成制度》,(日本)《法律广场》1980年第23卷第6号 , 第36页。)因此,在选拔和造就职业法律家的问题上,当 代日本的法学教育体系显得有些力不从心。
由于司法考试的技术性特点,也出现了一些专门为参加司法考试的考生服务的补习学校。 由于这些学校针对性强,比起在大学参加科班式的课堂教学来,更多准备报考司法考试的考 生愿意参加各类司法考试补习学校。针对这种现象,一位美国学者指出,当代日本法律教育 体系对于司法考试和职业法律家的培养存在若干问题,这些问题主要包括:第一,法学部教 育有些“高不成,低不就”,也就是对于成为法曹的学生来说,没有受到充分的法律专业教 育,而对于没有成为法曹的学生来说,受到的法律专业教育又太多;第二个问题就是出现了 所谓的“双学校”问题,也就是大多数参加司法考试的法科学生同时在法学部和预备校之间 上学,在当前司法考试和法学教育的体制下,并不能造就和选拔出具有丰富知识背景的学生 ,更多地是造就和选拔出具有法律技巧的学生。(注: [美]丹尼尔.福特:《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》 ,(日本)《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号,第28页,第27页。关于日美法学 教育与司法考试的关系,华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较,他认为,现在日本法 学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系,在美国,虽然想成为律师的学生必须要刻 苦学习,但是,并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题,不是为了考试而去学习。 在大学时期,学生们不仅仅学习自己的专业,还要学习一般的修养课程,以及其他专业知识 。也就是说,在大学时期学生们并不十分在意司法考试,而是尽量掌握非常宽的知识。而在 日本,虽然说司法考试冠有资格考试之名,但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且 学生们为了参加司法考试,不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧,如果不是特 别有自信力的人,想成为律师的话,理所当然地会忽视法学以外的课程了,集中准备司法考 试科目。同时,为了掌握技巧,学生们会尽早地预备校补习。)法学教育与法律职业之间过分脱节,以及 司法考试制度过于限制人数的做法客观上造成了法学教育资源的浪费和职业法律家素质的降 低。
为了解决法学教育与法律实务脱节的问题,日本的各个大学也在探讨法学教育改革。几十 年代以来,日本的研究生院法学研究科的专业设置开始发生变化。“以东京大学、京都大学 、北海道大学等在战前被称之为‘帝国大学’的国立大学,和大城市中的主要私立大学为中 心 ,开设了以面向实务为主的硕士专修课程……这些课程的设置起到了在职培训的作用”,⑩ (注: [日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》, 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。)日本的法学教育开始出现了重视实务的趋向。但是,在现有的司法考试和法学教育体制下, 这种重视实务的趋向是非常有限度的。从总体上来看,日本现行的法学教育体制仍然是以“ 与实务保持一定的距离”,即重理论轻实务为特色的,“从事教学和研究的学者大多数人没 有法律实务的经验”。 (注: [日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》, 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。)
由于法学教育制度与现今的司法考试制度联系在一起的。如果不进行彻底的司法考试制度 改革和司法改革,任何教育改革也无法从根本上解决法曹素质降低和司法考试过分重视技巧 的问题。如果仍然过度地限制合格人数的话,极其高的竞争率仍然会持续下去,真正想成为 律师的学生们仍然会为了应付考试而学习。(注: [美]丹尼尔.福特:《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》 ,(日本)《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号,第28页,第27页。关于日美法学 教育与司法考试的关系,华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较,他认为,现在日本法 学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系,在美国,虽然想成为律师的学生必须要刻 苦学习,但是,并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题,不是为了考试而去学习。 在大学时期,学生们不仅仅学习自己的专业,还要学习一般的修养课程,以及其他专业知识 。也就是说,在大学时期学生们并不十分在意司法考试,而是尽量掌握非常宽的知识。而在 日本,虽然说司法考试冠有资格考试之名,但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且 学生们为了参加司法考试,不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧,如果不是特 别有自信力的人,想成为律师的话,理所当然地会忽视法学以外的课程了,集中准备司法考 试科目。同时,为了掌握技巧,学生们会尽早地预备校补习。)因此,要解决日本法学教育与司法考试制度 、乃至于解决司法制度中的结构性矛盾,必须将法学教育改革与司法考试改革联系起来解决 。
1999年6月,根据日本国会通过的“司法制度改革审议会设置法”的规定,日本成立了“司 法制度改革审议会”,负责“调查审议司法制度并向内阁提出改革方案”。该审议会围绕法 曹一元化(从律师中选拔法官),参审制、陪审制,法曹培养等议题进行研讨,最终提出司法 改革方案。正是在这种司法改革的背景下,日本法律教育界提出了法科大学院构想,并作为 法曹培养的一个重要内容,与司法制度改革问题结合起来。
二、法科大学院构想
具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要?日本法学教育界提出了各种看法,主要 集中于具有丰富的人性和感受性,具有深厚的修养和专门的知识,具备灵活的思考力和说服 、交际能力,对于社会和人际关系的洞察力,人权意识,掌握尖端的法律和外国法方面的知 识,具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员,就不能象过去那样,通 过司法考试这一个环节、一个点来选拔,而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通 过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合,通过连续的过程来选拔法曹。为了扩 大法曹人员,实现司法改革的目标,也必须充分发挥高等法学教育的优势,所以,如何形成 包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学 教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发,日本 提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案,集中体现在法科大学院构想的方案设计 中。
所谓法科大学院就是在各个水平较高的大学院(大学的研究生院)法学研究科的基础上,建 立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生,可以直接或者间接 付与法曹资格。并且,在法曹选拔和培养过程中,要以法科大学院培养的学生为主体,辅之 于司法考试和司法研修制度,建立法律职业选拔任用的“流水过程”。
为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案,当时的文部省设立了“法科大 学院构想研究会议”,具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学 院构想研究会议”提出了总结报告,对日本型的法科大学院提出了基本框架构想,并且建议 在 2003年开始设置这种新型的法学教育机构。
日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Law school为模本。但是,日本的法科 大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制,将法科大学院设置在研究生教育阶段。基 本的制度设计是:非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院;法科大学院的学 制一般为3年,例外时为2年;从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格,在面向法科 大学院毕业生的司法考试中,主要以法科大学院学习的内容为主,考试的合格率会大大提高 ;法科大学院的法学教育要以实务教育为主,在课程设计和师资选任上,都要服务于实务训 练的需要;与过去一样,法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司 法研修的资格,这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修,然后才能根据本人的意 愿从事具体的法律职业。
由于新的法科大学院以培养应用型的法曹为主要任务。因此,对于课程科目的设置要体现 出应用型的特点,其基本考虑主要是设置相应的学科群。开设的科目群主要包括:A.基础科 目,也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目,包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国 法等基本法律知识;B.法曹基本科目,也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目,包括 收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目,例如,法曹伦理科目、法律信息的基础教育 科目等;C.骨干科目,也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识,提高法律思维能力 、分析能力的科目,包括宪法、民事法(财产法)、刑事法、商法(公司法)、民事诉讼法、刑 事诉讼法等;D.先进尖端的学科领域课程,也就是培养创造性地解决现实问题的能力和培养 多元的、多角度法律思维能力的课程,例如知识产权法,租税法,行政法,劳动法,执行、 保全、破产法,环境法等;E.与国际相关的科目群,就是培养法曹国际视野的科目,例如国 际法、国际私法、国际贸易法等;F.学科交叉的科目群,也就是培养法曹广阔知识背景,开 拓学科视野的科目群,例如法与经济、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目:G.实务 关联课程,也就是在前述科目基础上,通过实践进一步提高法律思维能力,解决现实问题能 力的科目,包括诊所式教育,民事、刑事演习,谈判技法演习等。
在这些课程中,A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识,C 较A学科群的学科划分更加细化,是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的 科目,以事例研究、判例研究为对中心,不仅仅从理论上,而且要从实践的角度(从事实认 定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育)开设的课程。对于C课程群,没有必要拘泥 于各个实定法进行法学教育,可以合并设置课程,例如,开设民事法课程(将民法、商法、 民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授),刑事法课程(包括刑法、刑事诉讼法等),要重视 实体法和程序法的有机结合,在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用,并进行理 论与实践的整合。
在这些科目群中,为了达到使全体法曹具有共同资质的目的,要以A、B、C三个学科群为核 心课程群,并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所有的法科大学院都要设置核心课程,所 有的法科大学院也要开设G科目群。但是,根据各个学校的情况,对于具体的科目和内容可 以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。转贴于
法科大学院的教育方式要采取少数人制的教育,每一个科目听课的人数不能过多,基于科 目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中,授课的方式包括讲义方式,少数人演 习方式,学生独自进行调查、制作报告,教员对学生个别辅导等方式等。
法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业,但没有专业限制,入学者要通过考试方能 够入学。对于考试的性质,“法科大学院构想研究会议”认为法科大学院入学考试并非要测 试考生所掌握的法律知识,而应该是以测试学生的判断力、思考力、分析力、表达力为目的 的素质考试。但是,目前为止,对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的问题 还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是,为了保障法学教育的完整性,为 了彻底保障入学考试的开放性,为了保障考试的公平性,对法律专业的毕业生和非法律专业 的毕业生原则上要采取统一考试制度。为了保障非法律专业的学生能够进入法科大学院,在 录取时可以规定录取一定比例非法律专业学生。
法科大学院要以现有的法学部为中心设置,但是为了保持法科大学院设置的均衡性,防止 法科大学院设置过于集中在象东京这样的著名大学集中的城市,允许辩护士会与地方自治体 等大学以外的组织一起成立学校法人,设置单独的法科大学院。并且在法科大学院之间,要 允许各个法科大学院具有自己的特色,鼓励各个法科大学院之间的竞争。
三、法科大学院构想与日本司法考试改革
由于在法科大学院构想中,只要取得了法科大学院的毕业文凭就自动取得参加司法考试的 资格,换句话来说,在实施法科大学院构想后,要参加司法考试必须首先取得法科大学院文 凭。那么,新的教育方式与司法考试的关系问题就变得十分重要。由于这一构想是将法科大 学院作为法律职业人员资质提高的一个有机环节来看待的,因此,即使建立了新的法科大学 院,也并不意味着要取消司法考试或者司法研修制度。不过,在法科大学院构想付诸实施以 后,司法考试制度也必须随之作相应的调整。新司法考试的性质如《法科大学院构想的探讨 总结报告》所言:如果设置了作为在客观上可以保障其教育水准的高级的法律专业教育机关 ——新的法科大学院,并且以在法科人学院中实际进行了充分的教育和严格的成绩评估为前 提,新的司法考试要以法科大学院的教育内容为基础,新司法考试就是判断法科大学院毕业 生或者预定毕业的学生是否具备作为法曹应该具备的知识、思维能力、分析能力、表达能力 为目的的考试制度。从法科大学院构想的宗旨和新司法考试的目的出发,要求参加司法考试 的考生参加考试的次数不能超过三次,在这一司法考试制度下,要保障法科大学院的毕业生 具有较高的通过率。
实施法科大学院构想以后所建立的新法曹选拔、培养制度主要特点表现为:1.将打破过去 一次决定胜负的司法考试模式,使法律专门人才的选拔形成“法科大学院”——司法考试— —实务研修这样一个有机相联的过程。2.使大学的法学教育直接与法律实务人才的培养结合 ,有效地利用社会教育资源。这种法学教育制度的改革一方面将现有的法学教育与法曹培养 直接联系在一起,可以在保障法曹资质的前提下扩大法曹的人数。
由于法科大学院构想与现行法学教育结合起来,因此,得到了法学教育界和法律职业界的 支持 。(注:事实上,正是各个大学法学部才真正推动了这一构想的实施。笔者在日本留学期间, 就曾经参加了中央大学举办的法学教育改革与法科大学院构想的研讨会。据笔者统计,共有 大约十几所大学法学部举办过大规模的法科大学院构想研讨会,有十几所大学法学部提出了 自己的法科大学院构想。)可以说,法科大学院构想的实施是日本解决法曹人口不足和司法考试制度结构性矛盾 的一个根本方向。如果日本司法制度改革审议会提出的改革方案得以实施,法科大学院、司 法考试、司法研修将构成日本法曹选拔和培养的连续过程,在此基础上,如果法曹一元化能 逐步落实,日本的司法制度将会发生根本性的变化。
结语
一、现行司法制度与法治中国要求的差距
(一)司法体制不完善
司法权地方化的问题由来已久,地方政府掌控着地方司法机关的人、财、物,司法机关常常受制于地方政府,在立案、审理和执行中经常受到来自行政权力的干扰和侵犯,在跨地区经济案件、重大刑事案件等表现尤甚。司法权力地方化破坏了国家法制的统一,不利于社会主义市场经济的发展与壮大,背离了司法为民的理念。即使在司法机关内部也无法做到真正独立,单一法官为列,在行使审判权的同时可能受到来自审委会、院分管领导、政法委、纪检部门的干涉,无法根据法律和事实作出独立的、理性的判断和决定,司法机关现行的内部管理体制与建立真正的司法责任还有很大的差距,需要漫长的成本、制度成本来调整与消化。
(二)司法监督制约机制不健全
权力如果不受到制约,就容易被滥用。我国现有对司法机关的监督机制既有人大及常委会的监督、行政监督、舆论监督等监督形式,又有其自身的监督,应该说是比较系统全面的。但监督机制难免存在漏洞以及缺乏监督机构的具体落实,使得有的监督程序未能充分实施,司法监督机制的优点未能得到很好体现,例如在有些地方上级审判机关对下级审判机关实行审判监督,将着眼点放在了地方利益是否受到充分保护上,而不是法制的统一和法律的有效实施上。
(三)司法队伍素质不高
司法队伍整体素质比较低,具体表现为司法人员法律专业水平偏低,司法腐败问题严重。司法人员法律专业水平偏低的原因是与法学教育水平息息相关的,司法是一项高度专业性的工作,关系到人的生命、尊严与财产,在一段时间以来,大量未受到系统法学教育的人员进入司法队伍,使得这部分在职人员素质明显偏低。在司法实践中,案件多、人手少已经成为常态,司法人员受到再教育与培训的机会较少,边干边学固然可以增加工作经验,但对信念的养成、理论的提升作用较小,造成自身免疫力低下。同时实行司法考试以后,受到系统法学教育的人员加入到司法队伍,新进入司法队伍的人员一般是从学校门到机关门,面对社会生活各种新问题、新情况不断出现,缺乏一定的社会经验和职业素养。
二、我国司法制度存在缺陷的原因
总体上来看,造成我国司法制度中存在缺陷的原因主要有以下几个方面:
(一)法律规则
中国的司法改革是在社会主义法律体系已经基本形成的条件下进行的。具体来说,现行司法制度基础既有宪法这一根本大法,又有三大诉讼法等基本法,还有人民法院组织法、人民检察院组织法。各个法律涉及司法体制内容基于司法体制内在要求而彼此关联,各种相互关联的关系使得在一些领域中如果某一个法律内容发生变化,其他法律也将相应发生变化。因此现行法律的规则所形成的约束体系导致要么系统修改法律,要么只能在法律框架范围内进行局部性的调整。实际上目前提出的一些改革设想已超出了现行法律的规制范围,要实现这些设想和方案就必须修改法律规则,否则就会超越法律。由此可见,以现行法律为基础,司法改革的全面、深层次推进就很难实现。
(二)司法权的运行机制
近年来我国司法公信力不高、司法权威缺失,司法审判质量不高,效率低下,根本上说的是司法运行机制出现了问题。从司法权本身和运行上看:司法审判权运行机制的突出问题,一是司法审判权独立性不高。这表现在:从外部看,各种非正常干预过多,媒体审判问题突出。媒体监督司法审判原本是必要的,但是超过一定限度就会引发非理性舆论,影响司法审判权的正常行使。从司法系统内部看,行政化问题严重。二是司法审判权的功能定位失衡。司法权功能的核心在于解决纠纷,化解矛盾、恢复性司法则属次要功能,在行使时应当突出主要功能。从三大诉讼制度层面看:司法审判权运行机制存在的突出问题,一是在民事诉讼领域,由于民事司法功能失衡、主次不分,导致调、判关系错位。内部行政化管理体制常常导致合议制和而不议、流于形式。二是在刑事诉讼领域,以审判为重心的刑事司法理念没有树立起来,地位和功能设计比较弱化,侦查权相比较于检察权和审判权过于强势。三是在行政诉讼领域,反复诉讼、行政争议与民事争议相互交织案件的处理程序未得到完全解决。
(三)司法人员的观念意识和形态
司法制度是法治建设的重要组成部分,其主要内容已逐渐上升为社会主流意识形态,而且其权威性、优越性也得到了全社会的肯定和支持。在此基础上,司法人员尤其是立法者的观念和意识形态的转变就要担负起社会各阶层、各主体共同的社会理想。以此形成的意识形态氛围中,固守以往所形成司法制度理念将会影响到改革的实际进程。另一方面,我国立法者在立法过程中需要借鉴西方国家的法律,在中国司法改革过程中也要借鉴西方发达国家的实践。这不仅因为西方发达国家在法制建设上领先于我国,更主要的是司法制度作为一种社会统治实践,有其普适性的规则和原则。不可否认,随着东西方制度文明的相互欣赏,中国对西方司法体系有了一定程度的认知。但需说明的是,制度的借鉴与中国法治建设相结合时,应保持相当程度的警惕和戒备。
三、需要关注和讨论的问题
(一)顶层设计与突破口
当下中国的经济、社会和政治的任何改革都是利益格局的深度再调整,深层次的改革还有可能引发意识形态之争等不可预估的风险与挑战。司法是实现社会正义的最后一道防线,事关国家治理的水平,没有司法体制的改革,一切改革就没有了评判的标准。司法改革牵一发而动全身,需要系统设计、整体谋划、协同推进。当司法改革全面推开的时候,全面依靠顶层设计也不是万能的,必须尊重地方的首创精神,在维护国家法制统一的前提下,推动一个又一个的改革。司法改革必须坚持问题主义,关键在于认清和找到各种问题的逻辑始点和真正动因,最主要的、最迫切、最广泛的问题就是改革的突破口,坚决推进,并择机启动其他方面的改革,在动态中把握司法改革的策略、力度和速度。
(二)司法独立的目的与手段
司法独立是中国司法改革的直接目的,在理论界是最有可能达成共识的,这种共识直接来源于对西方司法制度的成功实践的认知。中国的司法改革面临是以行政为主导的、极其复杂的政治生态环境,司法权外部地方化与内部管理的行政化仅仅是其中的一个问题,但不是问题的全部,即使是司法独立的问题本身,内部管理的行政化与司法的外部地方化也存在一个孰轻孰重的问题。
一、夯实措施,.少数民族地区司法考试工作取得成效
据统计,年来,我地区共.名考生报名参加了国家司法考试,.人成绩合格取得法律职业资格证书,通过率为.%。其中,.名法律职业资格人员考前从事法律职业,.名法律职业资格人员考前从事非法律职业和无业,从事法律职业人员的择业率为.%。我们的主要做法是:
一是上级部门高度重视。
二是创新工作方式方法。
三是完善司法考试信息。
二、查找不足,正视司法考试工作中需完善的薄弱环节
(一)地区司法考试部分规定需完善(司法公告的内容不够全面;报名学历条件的认定不够固定)
(二)地区司法考试模式设计需固定(司法考试模式选择和方案设计不固定的问题)
(三)组织实施工作操作规程需规范(报名、考试组织实施工作操作规程不系统、不统一、不便于具体操作、指导性不强的问题。)
(四)地区司法考试应试条件需相符(报名人员、应试人员提供的证件、相片不相符、真伪难辨的问题)
(五)地区司法考试档案管理需规范(法律职业资格证书备案、档案管理模式不规范、不统一的问题)
三、不断完善,建立少数民族地区司法考试长效机制
牢固树立司法考试“四严”、“四最”目标的对策与思考
(一)严密规定、不断量化标准,进一步明确地区司法考试报名条件(统一、量化报名标准和考试须知,统一标准、统一口径、统一软件管理程序)
(二)围绕宗旨、选准切入点,进一步优化少数民族地区司法考试效果(选准司法考试与法学教育、法律务实、职业准入三个切入点)
(三)细化规程、落实责任分解,全面实现考试现场一站式流水作业(健全、完善司法考试考务工作流程,将各个环节细化量化分解,明确分工,层层落实)
(四)严格审查、坚持层层把关,努力将问题和失误控制在最低限度(对各种证件真实性严格审查把关)
(五)强化措施、严格监督程序,进一步加强司法考试软硬件的建设(加大对司法考试机构在人力、物力、财力上的投入和保障)
关键词:人才培养;通识教育;专业教育;实践教学
一、法学专业的人才培养目标
人才培养方案的制定首先必须确定人才培养目标;根据人才培养目标才能制定具体的课堂教学和实践教学计划。“首先,人才培养目标规定本专业毕业生所应具备的基本知识和基本技能;其次,人才培养目标应当明确所培养人才的毕业服务方向;再次,人才培养目标应当明确所培养人才的类型,是培养应用型人才、理论型人才还是复合型人才。”一所高校,一个专业的生存和发展首先是它能培养出社会所需要的人才。
根据1998年教育部关于《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》,我国法学专业的任务是“培养系统掌握法学知识,熟悉我国法律和党的相关政策,能在国家机关、企事业单位和社会团体、特别是在立法机关、行政机关、检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律专业工作的高级专门人才。”这一人才培养目标出台在十年之前,从我国现阶段的社会发展水平以及我国政府提出的依法治国建设社会主义法治国家的目标来看,法学教育承担起既要为法律职业部门培养后备人才,又要为全社会各层面培养不同层次的法律人才的重任。本科毕业之后进入各级国家机关成为高级专门人才的为数并不多,法学学科自身的特性和社会对法律人才的需求决定了法学本科及其以下学历教育的培养目标。而要达到高素质的法律人才的标准,如前所述,非法学的学历教育能独自完成。
在充分论证的基础上,结合统一司法考试关口前移的现实情况,我们将南京审计学院法学专业的人才培养目标定位为:“本专业培养适应社会主义市场经济和法治国家建设需要,德、智、体、美全面发展,系统掌握法学知识和具有应用能力的人才。学生应系统掌握国家现行法律法规知识,以通过国家统一司法考试为目标,掌握相关专业的基本理论和基础知识,熟悉处理专业实务的相关理论和实践。学生应具有坚实的法学理论基础,有较强的实践能力,富有创新精神。毕业后能较熟练地应用有关法律知识和法律规定办理各类法律事务,解决各类法律纠纷,并具有从事法学研究工作的能力和素质。”总体而言,南京审计学院法学专业以培养合格的法律人为目的。一个法律人基本构成有三个要素:一是要系统掌握法学专业知识;二是要具备良好的法律职业素养;三是要有扎实的法律基本技能。在校期间除了知识的传授外,更加重要的是能力的培养和创新精神的培育,经济社会的发展对人才的需求是多种多样的,南京审计学院法学本科教育确立多样化理念,从市场需求的多样化出发,根据学校的类型、层次、办学传统与条件等实际情况,确定人才培养目标和模式,满足社会不同需求主体的不同需要,努力避免“千人一面,千校一面”问题再现。
二、法学专业所在学科和国内外相同及近似专业的发展现状
建国60年特别是改革开放30年以来,法学学科和法学教育的发展日新月异。“从1977年开始恢复招生时的223人,截至2006年底,设立法学本科专业的高等院校已达603所,在校的法律专业本科生接近30万人。有法学硕士学位授予权的高等院校和科研机构达333所,有法学博士学位授予权的高等院校和科研机构29个,有13个法学教育机构设有法学博士后科研流动站。”目前,全国普通高等学校法学专任教师总数为5万多人,2007年毕业本科生7.39万人,招收研究生1.88万人,在校生4.90万人,毕业生1.45万人。法学类博士点增加到39个,共招收博士生1300人,在校生4278人,毕业生860人。在学科建设方面,2007年教育部批准法学一级学科国家重点学科3个,法学二级学科国家重点学科11个。在人才培养方面,实施了一系列质量工程建设,围绕专业、课程、实验实践教学、师资队伍、教学评估以及对口西部高校六个关键环节进行建设,为法学教育全方位改革和发展提供全方位的支持。
西方社会的法律教育历史悠久,正规的、学院式的法律教育和训练早在古罗马时代就有文字记述了。使法学教育成为真正大学教育的努力首先反应在开创于11世纪晚期和12世纪欧洲最早的以意大利波伦亚大学的法学教育为代表的大学中。近现代以来西方各国的法学教育取得了更进一步的发展,尤其是以美国的法学教育发展为典型。进入20世纪以来,美国的法学院由有了进一步的发展。值得一提的是美国大学法律教育提倡建立多元化的教学氛围,注重将国际学生与本土学生的融合,在同一课堂学习的过程中,可以相互学习各自国家的法律文化背景,而这种在“国际性”环境下不同的法律思想和价值的磨合,有助于学生在比较学习中形成自己对真正法律价值的追求。
三、法学专业人才培养方案设计的基本思路
为了使培养方案的制订符合党的教育方针和人才培养目标,正确处理好通才教育与专业教育、科学教育与人文教育的关系,该校根据以下指导思想和基本思路制定和修改法学专业培养方案:一是坚持知识、能力、素质协调发展和综合提高;二是改变课程以学科为中心的知识分割、简单拼凑的状况,从人才培养的全局观点出发,处理好各教学环节之间的关系,进行整体优化;三是坚持以学生为本,尊重学生;四是坚持先基础后理论,循序渐进;五是课程体系设计应具有前瞻性,体现终身教育的理念。另外,要坚持在教学计划坚持理论联系实际的原则,加强学生应用能力的培养。理论联系实际的能力集中表现为反映客观事物的正确、全面、深刻程度和应用知识解决问题的速度和质量,在社会主义市场经济体制下,毕业生就业范围和职业变动性加大,因而以传授知识为主的教育已不能满足现代社会发展的需要,取而代之的应是传授知识与能力培养相结合的教育,教育不仅只是单纯地传授知识和信息的途径,还必须重视培养学生独立思考的能力和创新能力,为此,在制定教学计划时应注意贯彻理论联系实际的原则,注重学生实际能力的培养,考虑如何增强学生应用能力的环节和措施。法学专业学生的专业技能主要包括法律思维与推理能力、理解和解释法律的能力、分析和运用证据的能力、撰写法律文书的能力。这些技能对于学生毕业后走向社会,成为社会所需的人才将起到十分重要的作用。长期以来,我国的法学教育重视理论知识的传授,轻视实践能力的培养,以致培养出来的学生受到用人单位的抱怨。这就要求我们在制定《法学专业人才培养方案》时,重视学生专业技能培养方面的课程开设;在理论课的教学中,重视司法实践,达到理论与实践统一;保证充足专业实践时间。只有这样,学生的专业技能的培养才不至于流于形式。同时,随着近几年我国社会经济的迅速发展和司法体制改革的加快,社会对法律人才的需求急剧增加,而司法系统所需的法律专业人才却极其有限。因此法科毕业生不应只局限于去司法部门工作,必须随着形势的发展向更广阔的领域扩展。其人才的知识结构也不能仅仅局限于懂得一些基本的法律知识和国内的基本法律,而应该成为既精通法律,又懂经济、管理、外语和计算机等多学科的复合型人才。南京审计学院财经类院校有着经济和管理类学科的资源优势,其所开办的法学专业在坚持大法学的基础上,应以培养经济法律人才为自己的专业特色,以迅速适应市场经济对经济法律复合型人才的需要。
四、法学专业人才培养方案的创新及预期效果
综上可知,2009级法学专业的人才培养方案从以下方面进行了创新并取得如下预期效果:
(一)坚持素质教育和职业教育相结合
法学教育应当是以素质教育和职业教育相结合,法学教育应当宽口径、厚基础,注意理论联系实际,提高学生分析问题解决问题的能力,法律推理能力和职业道德素养。双向选择的就业方式,使学生的就业面更为广阔,几乎涵盖了各级各类对该专业人才有需求的机关、团体及企业事业单位。因此,以就业为导向,切实培养学生的职业素养,无疑成为提高学生在就业市场上核心竞争力的关键所在。法学院坚持素质教育与职业技能教育相结合,有助于培养复合型、应用性专门人才。
(二)注重密切和司法考试的关系
统一司法考试是我国法律职业的准入条件和标准,是衡量法律职业人才的重要尺度。它对我国各类法律人才的教育培养将起着较重要的导向性作用,对我国高校法学教育也将产生深层次的影响。2008年起国家决定法科学生在大四期间可以报名参加司法考试,该制度的实行不仅在司法改革领域,而且在法学教育领域都打开了突破口。南京审计学院创造性地针对三年级学生复习司法考试和参加研究生入学考试开设若干门专题研究类课程,既是关注就业对法学人才培养目标的影响,也是适当考虑统一司法考试的变化适时调整培养计划和培养目标,合理、科学的配置课程,提高学生对司法考试的适应性和竞争力。
(三)合理进行课程设置,适当压缩学分
该校认真梳理了每门课程的具体内容,根据课程内容合理进行设置。对于法律专业课,不要盲目地增加或削减,而要根据课程内容本身具体设置,对于主干课程,不仅不能削弱,还予以加强。对于那些实质性内容不多,相关性又较强的课程,则应进行适当合并,扩大课程名称的外延,充实课程内容,减少课程门数。坚持因校制宜,设置合理而稳定的法律专业课。各校的教师结构不同,学术传统不同,具体的培养目标也别,因此课程的具体设置和安排,要求整齐划一、统一行动,既是不实际,也是不科学的。只能根据各校的具体情况和办学特色设置合理、稳定的法律专业课。另外,开出门类众多的高质量的选修课,以体现强基础,重素质的特点,尽可能地发挥学生学习的主动性和特长,使教学计划更好满足社会对法学专业本科人才的需要、学生的个人志趣和因材施教的要求。
(四)重点修改实践教学方案
法学属于应用性很强的学科,实践教学是法学人才培养的基本途径和有机组成部分,它既可以检阅、修正和巩固已有的专业知识和理论体系,又有利于使学生得到法律操作与思维能力的真实训练,有利于学生理论联系实际能力的培养,有助于培养学生的竞争能力和团队精神,因而也是法律专门人才培养的最有效的手段。法学教育致力于培养服务于民主法制建设和经济社会发展的法律专门人才,就是要培养具有比较完整的法学专业知识和理论体系、法律专业思维、法律职业伦理和法律应用能力的专门人才。显然,法学专业实践教学为法学专门人才培养所必需。在经济法律复合型人才培养方案中,该校单独制订了实践教学方案,对实践教学的指导思想、基本原则以及每一种具体实践教学的目的要求、主要步骤、考核等都做了明确的规定,使其具有更强的操作性和执行性。近年来,南京审计学院在法学专业的实践教学中进行了积极的探索,加大了实践教学的力度,取得了较好的成绩,使学生的法律专业应用能力得到了很大的提高。具体来说,将原专业模拟实习的内容和民事诉讼法、刑事诉讼法和案例研究类课程结合,增设实验类课程,使学生将理论和实践有机结合,一定程度避免了原专业模拟实习流于形式的弊端。同时增设了法学辩论和法律诊所的新实践教学形式,进一步加强实践能力的培养,为学生就业打下良好基础。
参考文献:
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2、吴爱辉,程卡.法学创新人才培养模式初探[J].西南民族大学学报,2006(10).
3、张庆昌.社会变迁背景下的中国法学教育[D].西南政法大学,2008.
一、我院技术信息部门的基本现状
我院技术科作为一个单独的内设机构,主要负责本院的信息化及技术工作。技术科现有人员4人,其中政法专项编制干警2名,临聘人员2名。传统技术人员司法会计和法医干警各1名,都是兼职从事技术工作,分别在反渎局和监所科,其中法医还担任监所科科长一职。2名在编信息化人员均通过国家司法考试,现任检察员。
二、技术信息工作在改革试点中碰到的困难及原因分析
根据我院的司改方案,现任2名在编信息化人员均可参加我院检察官的选拔。根据我院前期进行的摸底调查,该2名干警选择了参加检察官选拔或转为其他业务科室的检察官助理。按此情形,如果两人都通过选拔到了其他岗位,虽然兼顾可以暂时应对,但从长远看,必然会带来技术信息工作人员流失,工作开展忙于应付,无法实现技术信息工作引领和推动检察工作等问题出现。
1.技术人员的职称问题一直未得以解决。我省专业技术职称评定在2004年全省检察机关统一组织评定过一次,当时评定的具有中高级职称的技术人员大部分都已退休或调离检察技术部门从事业务工作,现在从事检察技术工作的人员基本上都没有专业技术职称,无法对从事技术人员个人专业能力的进行如实反映和肯定。同时,在兑现评定了专业技术职称后,技术人员仍属于公务员,而公务员的工资待遇上不认可专业技术职称。因而如果技术人员是公务员,其评定职称就没有实际意义。
2.司改中技术人员的分类管理方式不明确。根据检察改革进行人员分类管理的相关文件精神,检察技术人员属于检察官、检察辅助人员、检察行政人员三大类别中的检察辅助人员。我院在司改中通过摸底,具有检察官身份的技术人员都选择检察官或者检察官助理。因此,急需出台专业技术类公务员管理办法,让现有检察信息技术人员有可以确定的职业规划,以保证检察信息技术工作顺利开展。
3.相对其他业务工作技术信息工作重视不够。随着信息化及科学技术的发展,技术信息化工作的重要性在检察业务工作中日趋凸显。但是,检察技术信息的地位还处于比较尴尬的境地。首先是人员及机构配置问题。大部分基层院设立了单独的技术科,但是还是有部分院连技术信息部门都没有,技术信息人员从属于办公室或反贪局等部门。而基层院大部分技术科也只有1-2名干警从事技术信息化工作,有的还兼职从事其他业务工作,这种情况如何能高质高量完成技术任务结果可想而知,那就是“疲于应付”。其次是工作量的衡量问题。检察系统的技术信息人员具有司法属性,工作量和工作性质和普通行政单位是有很大区别的。在检察系统内,信息技术人员加班是家常便饭,视频会议的联调、统一业务系统的配置、工程施工、同录工作等都普遍占用了非工作时间完成。就我院而言,同录工作在2014年同录110次中就有30余次是在非工作时间录制的。工作辛苦却看不出成绩,幕后英雄还经常受到下至干警、上至领导的不对等对待,极大影响了技术人员对技术信息职业的认同感和荣誉感。三是技术信息工作交流平台少,晋升机会少。检察技术信息人员由于工作的特殊性,即使考过了司法考试具有检察员身份,也没有在其他岗位发展的空间,所以不可能去其他业务部门进行交流,晋升的机会更是渺茫,这极大阻碍了技术人员全面的发展,也客观上影响了从事检察技术行业的心态。
三、做好检察改革中技术信息工作的对策建议
1.出台技术类公务员具体管理办法,建立一套类似于检察官或司法警察的等级晋升体系,细化相关职级待遇,建立和技术工作相适应的薪酬制度,并把专业职称的评定作为一项长效机制由省级院统一组织实施,为技术信息人员在分类管理选择时做好充分准备。
2.重视技术信息人员的培养。一是保留原技术信息人员的人数。技术信息人员数量不能简单地按照员额制来进行配置,应根据现行各院技术信息开展的种类及工作量来进行配备,不够的应及时招录专业类技术人员。二是建立运行维护外包保障机制或临聘人员机制,把专业技术人员从繁杂的维护工作解脱出来投入到技术规划、筹谋等工作中去。三是检察改革后的技术人员进行定向化和专业化管理以保证整个技术人员队伍的稳定性。
3.保留原技术部门的独立性,即保留原组织机构及管理方式。因为不论是传统的鉴定类技术还是新兴的信息化技术,都是为检察各业务开展提供保障的。如果对技术部门进行一刀切,则会造成工作有所偏重,技术人员隶属于哪个办案组织工作重心就跟着偏重哪个办案组织,不利于整个检察业务的开展。
在这个理想的激励下,XXX同志自1996年到执行局工作后,一直勤勤恳恳,兢兢业业,不断赢得了同事们的尊敬和人民群众的称赞,年年被评为执行工作的先进个人。一、严格执法、刚柔并济。
长期以来,由于一些人的法制意识淡薄,甚至有相当数的法盲存在,相当一部分案件的义务人不能主动履行法定义务,人民法院的生效裁判文书确定的内容无法实现。“空调”、“白判”怨声此起彼伏,执行难成为了一个时代热点,引起社会长期关注。
身为执行法官的XXX同志是这样的结合自己所担负的实际工作,用自己的青春和活力,努力谱写攻克“执行难”的篇章。
一执法必严,执行不畏官。
针对执行案件任务重、积案多、压力大的实际情况,XXX同志采取多种措施促进执行。如在执行市XXXX公司诉成都XX集团经济纠纷一案中,因被告负债累累,有多家法院同时来执行,此类案件的执行难度就更加增大。XXX同志和同事们既不被困难吓倒,又严格依法办事。鉴于被告法人代表正当任人大代表的实际,按照有关法律规定向当地人大常委会发出司法建议书,由当地人大常委会督促该法人代表积极履行法定义务,最终追回全部欠款103万元,维护了债权人的合法权益。使该案成为异地执行的成功案例,大大鼓舞了执行人员。
二执行不畏难,越难越善战。
在执行市工商银行、市信用合作社及XX装饰公司、XXX煤矿诉市XX大酒店债务纠纷一案中,XXX同志积极配合该案主要执行领导开展工作。以社会安定团结大局出发,通过向政府相关部门积极请示、做好债权人工作,采用灵活机动的工作方案,根据众多债权人的申请,将负债累累的XX大酒店,通过委托方式,公开拍卖了其土地使用权和房屋所有权,获款426万元,使债权人的合法权益得到法律保护。最终使该案成功执行,既体现了法律的严肃性,又创新了执行工作方法。
三执行法官终为民,说是“无情”实有情。
在执行市教育局关于涉及民工工资的系列案件中,教育局局长曾经是XXX同志高中时的老师,此情无论如何不可能对XXX同志不产生压力,再加上其它的一些因素,案件执行难度又倍增。此情此境之下,XXX同志非但没有退缩,而且还积极向市里有关部门领导反映,又十分耐心地给教育局领导讲解法律的有关规定,宣传国家对民工工资的有关政策,最终依然使这批案件得到圆满地解决。
四在严格执法中不忘合理又合情。
在执行工作中化解纠纷,实现当事人的合法权益,是维护社会稳定,促进安定团结的需要,也是执行工作为大局服务及“文明执法”的重要体现。由于我国教育较落后,人口素质较低,民众的法治、道德观念淡漠,致使执行当事人、协助执行人、案外人,甚至于被纠集起来的群众,公开抗法,严重妨碍执行,既成为执行工作中执行人员人身风险之源,也是执行工作中的白刃仗。为使这种风险最小化,XXX同志坚持把依法调解作为解决纠纷的重要方法,在办案中努力做好当事人的思想工作,积极防止矛盾激化。在摆事实,讲法律,分清是非责任的前提下,竭力化解当事人之间、当事人与执法人员之间的矛盾,以保障社会的和谐与稳定。如在张某诉李某人身伤害一案执行中,被告李某不但坚决不履行已生效的判决,还任意对执法人员进行辱骂,在多次耐心宣传教育无效后,法院将其依法拘留。XXX同志在李某对自己的违法行为有了正确认识之后,针对所掌握其确无履行能力的实际情况,在征得其同意之下,将其介绍到某建筑工地打工,采用劳务抵债的方式,既维护了债权人的合法权益,较圆满执行结案,又创新了执行方式。二、强化执行法官职业道德,不断求索执行工作规律。
一勤政廉洁防腐败。
身处这样一个直接兑现当事人实体权益的要害岗位,XXX同志更深深懂得“公生明,廉生威”这个道理。特别是在改革开放和发展社会主义市场经济的新条件下,一定要要遵守《中华人民共和国法官法》的规定,决不做法官不得做的事,认真遵守中政委的“四条禁令”和最高人民法院的“八不准”。遵守省法院的“六条办案纪律”和本院的各项规章制度。以人民法院“一教育三整顿”为契机,加强世界观改造,培养优良的品行和高尚的道德情操,树立忠于法律,刚正不阿,廉洁自律,修身奉法,服务人民为基本内容的法官职业道德理念。严格依照《人民法官守则》规范自己的行为,努力实践“德化于自身,德化于本职,德化于社会”的以德治国理论,在思想上奠定起拒腐防变的牢固基础,以一身正气,清正廉洁,秉公执法去努力回报党和人民的信任。
二勇于学习和探索
XXX同志深知:执行岗位是个人综合素质要求是很高的,这就不仅要掌握法律方面的有关知识,而且还要认真掌握其它综合知识;只有不断地加强学习,更新知识,才能跟上司法改革、执行创新的步伐;只有把所学理论知识用到实践中,才能举重若轻,依法解决执行难题,有效维护债权人的合法权益。他抽出十分有限的休息时间,不断地去调查、研究执行工作的情况,学习、求索执行工作的规律,不断提升自己的业务技能,取得了学历,做出了优秀的全省执行员统考试卷,还积极撰写有关执行工作的论文,以进一步提高自己的调查研究能力和分析判断能力以及履行职务能力,用清晰的头脑、创新的理念去做好严肃的艰苦而又光荣的执行工作。三、强化团队奋斗意识,光大吃苦耐劳精神。
“律师自由”是法治国家的原则和必然要求。律师自由的核心是“律师自治”即律师协会的自治。律师协会自治有其固有的涵义和内容。其精义在于律师实行行业自律,而非它律,即由律师自由选举产生的体现全体律师意志和利益的律师协会实行行业自治。律师自治与律师强制不是绝对水火不相容的。相反,二者统一于律师自由原则这一法治原则中。律师管制和律师强制非同一概念,律师管制是律师自治的天敌和对立面。取消或削弱律师管制,调和律师自治与律师强制的关系,形成互动和衡平的关系是《律师法》作为社会关系调节器的首要功能。本文作者试图通过“律师自由”原则的比较和分析,论证对我国目前司法改革包括“律师自由”原则的确立。从而为诱发律师制度改革提供理论依据和实践操作经验。
一、法治准则:律师自由
建国以后,我国经历了由“法制”到“法治”的观念和制度变迁,并在1999年修改宪法时,确立了“建设社会主义法治国家,实现依法治国”的治国方略。亚里斯多德认为“法治包括两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”即“法律至上原则”和“良法原则”。“法治”之涵义在《牛津法律指南》中说的是“一个如此重要,但未被定义,也不能随便就能定义的概念。”其是相对于“人治”来确定内涵的,“人治”是“人的统治”,“法治”是“法的统治”;“人治”是“意志的体现”,而“法治”是“规律的反映”。“良法”源于自然法,自然法是最高之法。为了确定“法治”的内容,1959年国际法学家会议在《德里宣言》中把“法治”确定为三个原则。(1)立法机关的职能就在于创设和维护使得每个人获得“人类尊严”的各种条件;(2)法治原则不仅要求制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府有效地维护法律秩序,借以保障人们具有充分的社会生活条件。(3)司法独立和律师自由是实施法治原则不可缺少的条件。法律是社会关系的调节器,法治的根本在于“分权制衡”。洛克认为“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”。为了保护和扩大自由和保卫人权,就是要实行“分权”,以权力制约权力和以权利制约权力。司法是人权的最后保障和救济手段,因此,司法独立是法治不可或缺的要素。司法的体制不是“神笼”,而是“人为的机制”,因此,其程序设计和功能发挥有赖于了外部积极的促成要素。律师的参与有助于维护“社会正义”,并且是一种有效制约权力的工具。因为,律师并非国家机构的正式公职人员,但法律却赋予其重要的社会职责。《德国律师法》规定“律师是独立的司法人员”,加拿大法律规定,“出庭律师属于司法协助人员”。法国《关于改革司法上的一些专门职业的法律》中规定:“律师是以使诉讼程序与司法活动得以完满地进行的法律工作者之一。”《日本律师法》开宗明义地规定:“律师以维护基本人权、实现社会正义为使命,律师必须根据上述使命,诚实地履行职责,为维护社会秩序以及改善法律制度而努力。”1990年9月7日联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过《关于律师作用的基本原则》指出:律师的作用是“为一切需要诉讼的人提供法律服务以及与政府和其他机构合作,进一步推进正义和公共利益的目标。”其目的在于“充分保护人人享有的人权和基本自由,无论是经济、社会和文化权利或是公民权利和政治权利。”因此,律师的独立和自由是律师能抗衡权力和捍卫人权的物质基础和制度保障。律师自由是与司法独立一起共同构成“法治”不可缺少的一项基本原则。《关于律师作用的基本原则》第14条规定:“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中,应努力维护受到本国法律与国际法承认的律师自由,并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师职业道德,自由和勤奋地采取行动。”司法独立和律师自由是统一的,“实现法律的目的,光靠裁判所的努力,显然是不够的。无论如何,它是需要律师协助的,特别是在诉讼外的事件中,有助于实现法律目的的法律工作者,只能是律师,律师的使命绝不只有为了实现法律。它在法律不完备或者法律内容上存在不利于国民的时候,律师还应该提出该法无效的主张。”[1]在非诉讼事务中,律师具有按照“契约自由”原则,进行造法的功能,反映了法治文明的核心内涵――意思自治。因此,律师不仅仅是在实现既有的法律,也是在创造未有的法律。
律师自由具有内在的涵义,它不是指律师是一种自由职业,也不是指律师毫无限制地享有自由权,而是特指“律师自治”。所谓律师自治是指调整律师诸种方面关系均委托给律师自身的制度。“律师自治”并非指律师个体自由,而是特指构成律师的团体――律师协会自治。[2]“律师自由”的政策根据来源于“审判之适正”的近代国家之要求。国家为了保证“审判之适正”,就在审判制度的周边领域有意地安排了律师制度,国家最关心的是确保律师的资质达到一定的水准,因此,国家为了维护法制,并保证达成律师资质之目的而对其进行制度安排的。作为维护法治目标的资质保证具体措施有“资格之授予”和“监督权之行使”二种主要手段。因为,此两种权能本不是属于国家行政作用范围,但如果将此二种权能划归法务大臣(司法部),则不能达到律师“在野法曹”来促进“审判之适正”之目的。因此,国家就将此种监督权授予律师协会。[3]律师自由的本质源自于律师的职业使命。律师的职业使命在不同国家、不同时代是不同的,因此,不可能超越时空作出普遍性的“律师像”的解答。“律师像”不仅在英美法系和大陆法系是不同的,而且在自由资本主义的主要国家之间也是不同的,但到了近代社会,律师的使命都自然而然地归属到“维护基本人权”。而现在侵害基本人权的都是国家权力。因此,律师是作为国家的权力“批判者”而行动的,在刑事案件中,律师是为了保卫被告人的人权而行动的,在行政案件中,律师是为了保护当事人的人权而行动的。尽管在民事案件中,律师捍卫人权不是针对国家权力,而是为了依赖者的利益而行动的,但目的是实现社会正义。因此作为国家权力“批判者”身份而出现的律师,只有这样才能完成律师使命――维护基本人权。[4]关于律师自治的内容,“可以归结为以下五个方面:(一)由律师协会实施律师资格考试;(二)由律师协会实施律师实务培训;(三)由律师协会进行执照资格授予和登录;(四)律师协会行使对律师的监督和惩戒;(五)规定律师必须强制加入律师协会。”[5]“综观西方各法治发达国家,律师行业普遍实行自治管理,即由优秀的执业律师组成的律师协会(或称律师公会、律师联合会)对律师进行自我服务,自我约束。这种做法,一方面体现了律师群体的高度自治性,另一方面也体现了行业管理上的优越性。”[6]我国的律师行业原属于司法行政机关,作为国家公务员序列的律师必须服从行政权力的调度安排,在此种没有确实可靠的制度保障下的律师,无法达到“律师自由”的功效。自二十世纪九十年代起,我国开始了律师制度改革,律师身分从国家编制的政府官员走向脱离公职的自由职业者,经济上由国家薪金者转为自收自支模式。接着允许成立非国办的合作律师事务所和合伙律师事务所,律师从“所有制约束”走向“非所有制限制”,律师协会作为一个组织已获得相对独立和自主的地位。然而,由于我国的制度变迁和社会转型是渐进性的,主管司法部已从已往的日常行政管理走向宏观管理,但地方司法行政机关并没有全部把律师管理权力回归给律师协会。1993年12月,司法部《关于深化律师工作的基本方案》,确立了司法行政机关与律师协会的“两结合”管理模式,此与国外的律师自治模式不能相提并论。透视我国律师管理体制框架和《律师法》体例结构,“我们发现,中国的律师管理体制仍然是属于典型的行政管理模式,律师自治尚未获得相应的制度支持。”[7]随着司法改革如火如荼的开展,我国的律师自治的步伐显然慢了。当二00四年新的宪法修正案把“维护人权”条款写入宪法大纲之后,或许会使人们更加紧迫地对律师使命和律师存在进行深刻的历史反思,律师自由的现代价值和意义将日益凸现。在修改《律师法》时“以权利制约权力”的立法趋向将日益明朗。
二、法治水准:律师强制
律师强制是指律师规范采取的是非任意性和授权性的强制规范。强制规范是一种刚性规范,从而不能任由律师自由加以规律。“律师强制”和“律师管制”不是同一法域的概念。“律师管制”是指行政机关对律师职业和执业的直接管理,此种管理是基于行政权力的内部性管理,是非法治性的治理。“律师强制”则指通过法律的强制性规范达到强化对律师的硬约束之法治目的。它和法治水准是相联系的。《律师法》中哪些是强制性规范和强制程度如何取决于一个国家法治水平,即取决于“法律统治”和“良法之治”。各国律师法为了使律师具有实现法律和创造法律的能力,都毫无例外对律师实行较高的“门槛准入”的强制性规定。首先是不能(不符合条件)的,不得从事律师之强制规定。《英国法1974年律师法》在第六章专章规定“不符合条件的人不得从事律师职业。”第20条规定“(1)不符合条件的人,不得从事律师职业,违反规定的处以两年以下有期徒刑,或处以罚金,或并处徒刑和罚金;(2)在以律师身份提起或办理诉讼、讼事、诉案事项或程序时,可以构成蔑视法庭罪,并按蔑视法庭进行处罚;(3)除了其他任何处罚、罚金和任何民事处分之外,律师协会经检察官同意,可向高等法院或任何郡法院对他提讼,让其交纳50英磅的罚款,并负担全部诉讼费用,罚款上交国库。”第20条规定“不符合条件的人不得冒充律师”,第21条规定”不符合条件的人不得制作某些文件。”第23条规定“不符合条件不得制作与遗嘱登记或遗产管理委任书有关的文书。”第24条规定“对法人团体的处罚”,第25条规定“不符合条件的人担任律师不得收取律师费用。”[8]《日本1993年律师法》第6条规定(律师的资格事由)“下列所示各项人员,不受前条的限制,不具有成为律师的资格:(1)被处拘留以上处罚;(2)受到弹劾裁判所的罢免或者被裁判的;(3)根据惩戒处分,是律师或者外国法律事务律师而受到除名的;是辩理士而被禁止从业的;是公认会计士而被撤销资格注册的;是税理士而被禁止从业的;或是公务员而被免职的。自受到该处分后末满3年的。(4)无行为能力或准无行为能力的。(5)破产者而未被复权的。”[9]《1996年中华人民共和国律师法》第九条规定“有下列情形之一的,不予颁发律师执业证:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(二)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;(三)被开除公职或者被吊销律师执业证的。”尽管我国律师法有不能领取律师执业证的强制规定,但却没有像《英国1974年律师法》中对“违反不符合条件的人不得从事律师职业”的具体刑罚和其他处罚规定。从而导致“律师资格”和“律师执业证”只能是约束律师职业的“画皮”。实际上我国不仅仅是《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》均允许非律师公民实行有偿或者无偿。同时,在诸多非诉讼事务领域,例如,工商登记,税务,房地产登记等诸多领域允许非律师准入。甚至于在个别领域,例如商标至今对律师设定准入禁止。与律师职业并驾齐驱的有“法律服务”人员,法律服务所成为变相的律师服务机构。法律服务人员凭借地方司法行政机关开具的“法律服务证书”之绿卡,畅通诉讼和非诉讼领域。因此,“中国式的律师”实际上应分为二大部分,一部分是正而八经的持有“执业证”的“正牌律师”,另一部分是歪而不经的持有“法律服务证”的“杂牌律师”。在此《中华人民共和国律师法》中的强制性准入规范,竟然成为“非强制性”法律具文。其次是律师登录规定。《日本1993年律师法规定》第8条规定“成为律师,必须在日本律师联合会的登记名册上登记。”并在9-19条规定了有关登记的规则程序。⑽我国台湾地方《律师法》第7条规定“律师应向地方法院及其直接之上级高等法院或分院申请登录。”[11]《中华人民共和国律师法》第11条规定“申请领取律师执业证书的,经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核,符合本法规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书;不符合本法规定条件的,不予颁发律师执业证书,并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。”[12]在我国律师登记机关为省级司法行政机关,而在日本为律师联合会,台湾为高等法院。通常登记(登录)机关不同,但登录都是律师执业的前奏性强制程序。但其他国家并没有法律规定律师事务所(执业单位)必须进行登记(登录)的强制性规定。同时,各国都没有规定“律师事务所”要经过年检,而现行律师法对律师界定为“社会法律服务者”。人合的“社会法律服务者”(律师)竟然要在《中华人民共和国律师律师法》中没有强制性规定的情况下,类同企业行政管理进行所谓的律师事务所年检。而中国的年检制度是对企业才适用的,可见,我国律师管理已经错位的将“神圣的律师职业”视同以赢利为目的工商企业。同时,超出行政管理的范围,以管理为名附加条件,致使“律师登录”演变为怪胎――年检制度。在我国已对企业放宽了一年一度年检制时,我国《律师法》难道还要继续采用具有“中国特色”的年检登记制度吗?第三,律师的惩戒强制规范。几乎所有国家都在律师法专门就律师违法行为进行惩戒规范之规定。因为“如果说从业资格制度是以进入律师队伍的入口处把以保证能力和品行履行自己的职责义务的话,那么惩戒制度则是以惩罚的方式监督促使律师履行自己的职责义务,从律师队伍中清除一部分不适合做律师的人,进而保护司公众利益,社会利益和律师自己的利益。”[13]律师违法行为是对律师进行惩戒的依据。根据美国律师协会有关规定,“律师违法行为一般分为四类:第一类是违反对当事人义务的行为。此如对当事人的财产造成危害,泄露当事人的秘密,违反‘利益冲突’原则等等。第二类是违义务的行为,例如律师的犯罪行为、欺诈、诈骗等不诚实行为及渎职罪等。第三类是违反法律义务的行为。比如虚伪陈述、欺诈、违法,滥用法律程序,对涉及有关法律事务的特定人不适当地互相通报等等。第四类是违反其职业义务的行为。比如为了获取利益而故意违反职业义务;严重危害当事人、公众及法制,以及对之造成威胁等。违反职业义务行为的认定,主要依据其职业道德规范。因而根据职业道德规范的有关规定看,这类行为主要是捏造或误导关于律师或律师服务的情况,不适当传递业务领域里的情况,诱惑拉拢当事人,不合理或不适当地收费,从事未接受委托的法律事务,错误地撤销,不报告职业上的渎职行为等。”[14]英国律师惩戒制度“不是为了惩戒违法律师,而是为了保卫社会和维护律师协会、维护律师的公共形象。”惩戒的种类有:取消律师资格、暂停执业(6个月至3年时间)临时地停止执业,谴责、不公开谴责、留用察看、其他惩戒和补充措施包括赔偿、冻结费用、限定从业,监督财产、要求律师进行律师资格考试或职业资格考试,州高等法院或惩戒机构认为与律师惩戒目的相一致的其他措施。英国律师惩戒程序的特色是由高等法院或者律师纪律法庭处理对律师的控告。纪律法庭不是一个行政机关,而是一个准司法的法庭。“纪律法庭的管辖权包括三方面:按照律师法第47条规定,有权审理下述三方面的诉讼请求(1)下述违纪行为所提出的诉讼请求;普通法上的违纪渎职罪行;《律师法》上所规定的某种罪行,如在申请开始执业时制作虚假报告,或者不遵守律师行为规则;(2)由以前被开除的律师提出的要求恢复其律师负担的请求;(3)按照《律师法》第43条关于由律师协会提出请求的规定,提出的限制雇佣被认为有过欺诈或犯罪行为的律师职业的诉讼请求。”[15]英国律师法还规定了律师助手的惩戒规定。此外也规定了不服纪律法庭处理的上诉程序,从而使律师事务所在遭受不公处罚时有获得救济的手段。德国对律师惩戒的规定也是由纪律法庭负责。日本在《1949年律师法》颁布之前,由高等检察厅提出要求对律师惩戒。《1949年律师法》认为律师惩戒制度是“律师自治”的核心内容,因此,改由律师协会和律师联合会来行使对律师的惩戒权。日本律师法第56条规定“律师因犯有违反本法或者律师协会、律师联合会会则,损害所属律师协会的秩序或信用等职责内外的一切丧失律师应有的品德的不法行为时,须受到惩戒。”《律师法》第57条规定对律师奖惩分警告、退会命令、两年不得执业、除名四种。受到律师协会惩戒的律师,可以根据《行政不服审查法》,向日本律师联合会提出复审请求,对日本律师联合会裁决不服,可以向东京高等裁判所提出撤销惩戒的诉讼。“日本律师惩戒制度的特征在于:(一)实行律师协会和律师联合会的管辖的“律师自治”的惩戒;(二)惩戒委员会是律师协会的内部机构,在是否作出惩戒的内容上。律师协会也必须受到该机构判断的约束。律师协会无权对此进行实质审查。委员会除了8名律师外,还包括裁判官和检察官各2名及学者3名,共计15名人员组成。[17]中国《律师法》在第七章规定了“法律责任”,但中国律师责任属于双重性质。《律师法》第44条规、第45条规定了律师的惩戒,第47条规定了律师事务所的惩戒责任。对律师和律师事务所双轨惩戒似有过份苛刻之处。因为律师事务所是律师的组织,而律师又是是独立执业,律师事务所并非自然人,其并无意识遵守律师执业纪律和职业道德,而对其进行处罚也难以遏制律师的违纪行为。另外,我国对律师的惩戒机关,也实行“双轨制”,几乎全部惩戒措施都由司法行政部门行使。但《律师法》第37条规定“律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织。”第40条规定“律师协会履行下列职责……(四)进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督,律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。”因此,律师协会作为自律性组织,只是没有西方律师协会的高度自治权,但也有着相对小范围和轻度的惩戒权。律师协会和司法行政机关的惩戒权是此消彼长的关系。我国应在借鉴其他国家惩戒制度的基础上,将《律师法》从义务法改为赋权法,《律师法》调整对象不是仅限于律师,而对那些违反《律师法》的非律师行为,并应予以惩戒。
三、自由与强制的互动与衡平
“律师自由”和“律师强制”是相对的概念,相互对立又统一。律师自由程度愈高,律师强制性就愈低。在《律师法》的调整空间中,哪些应由“律师自由”原则来赋权,哪些应由律师强制规范来限权和管制。这就是一个国家律师法的体例结构和价值取向问题。我国律师法只规定律师自治(自律),但连律师协会的宗旨是什么都没有明确。在现代法治社会中,律师协会是律师自由的载体,并体现律师制度的宗旨和目标,律师的使命是保卫社会,维护人权,促进司法公正。而律师协会的宗旨,正如美国律师协会(AmericanBarAssociation,以下简称为ABA),宗旨“(1)促进美国司法体制之改革(2)不计其经济和社会条件,促进人民接近法律专业与司法体系之机会;(3)扮演一个领导者的角色,配合社会之需要修正法律;(4)增进社会大众对法律、法律程序及法律专业的了解;(5)达成最高水准的专业知识、能力与道德;(6)成为全国法律专业人士的代表;(7)提供经费、计划与服务以成员素质的成长与成员的生活品质;(8)促进全球法治国原则的建立;(9)促进少数族群、妇女全面而平等的参与法律职业;(10)维持、确保法律专业的理想系为一般大众代言及服务;(11)维持自由社会中法律专业及司法独立的基本原则。”律师协会在中国司法体制改革中,应确立“律师自由”的内涵,而不应当是沿袭司法行政部门的直接管理和刚性行政性管制。律师协会不是司法行政机关的翻版,它应是切实体现“律师自由”原则而作出的司法制度安排。而“律师强制”则不应仅是用来削弱律师自治程度和范围砝码,“律师强制”是在充分遵守律师自由基础上的内部制度巧妙契合,“律师强制”建立也是为了促成律师使命而创设的,律师准入和退出以及惩戒制度都是律师强制的内容,也是为了促进“律师自由”所必须的制度。同时,律师强制在充分律师自治的条件下也是律师自治的。自治是体现一个人、一个社会、团体组织的主体性价值的题中之义,也是揭示民主社会而非管制社会的最为显著的特征。“律师群体作为一个具有高度知识学识的群体,关于律师的准入,培训、惩戒等活动的自由、自律、对于维持该团体的职业自豪感,协会的标准的纯粹性至为重要。”⒄律师自由源于律师共同体的自治和独立。“法律共同体所依赖的则是一个国家的权力斗争、利益竞争紧密联系的学科。律师以及法律家自身时常会受社会政治、舆论、道德、财富、地位等诸方面的侵扰而危机四伏。所以,维持并确保法律共同体自治事实上就是法律自治、法治社会必须要求和必然要件。就司法运作而言,律师应致力于制衡法官、检察官,以防裁判权、追诉权侵权或者滥用,籍以维护当事人及公民的利益。”[18]“律师自由”的体现和制度保障的主要内容,就是国家对律师职业的优待和宽容。其主要体现在:(一)对律师的组织和运作不加管制。以往律师为国家律师编制人员,因此其在编制、工资、纪律等方面均受制于行政权力的隶属管理,从律师组织上看,我国从原有的法律顾问处(律师事务所)均为国家的律师事务所又称国办所,直至二十世纪九十年代,才引入合作制律师事务所和合伙制律师事务所。在制度变迁中,渗透着所有制和律师性质等意识形态的支配。而在律师自由的原则下,除非为了保证社会安全和律师群体的信用,就不必要对律师组织形式加以类型化。甚至于冒限制民事权利能力之不韪,强制规定合伙所设立须为三人以上(按通常理解合伙为二人以上的组织体),合伙人为执业三年(现改为五年)以上。从律师管理上看,关于律师组织内部管理及律师间的利益分配应由律师按照“契约自由”原则加以自律,而现有诸多管理规范恰恰是对律师利益分配、律师所内部业务和人事管理进行直接规制。诸如其类的业务准则和文书示范文本也是此种管制型理念的反映。(二)对律师司法程序的法律特权。其中最主要的是执业和言论豁免权,律师自由既然要求作为让律师应去制约法官、检察官和行政官,防止权力不当行使及滥用,就必须有使律师在充分的制度保障下获得对抗的资本。在法律团体中,律师地位相对较弱。因此,为了保障其在执业过程中免受伤害,应赋予律师所执业豁免权。在律师即律师执业行为或职务行为尤其是律师参加诉讼活动的职务行为不受国家法律的制裁。也就是说,律师职务行为不受法律追究。律师执业豁免权是世界各国的通例。《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定“律师在法庭上的发言必须真实和准确,在正常情况下,律师对其在法庭辩论中的言论享有豁免权。”日本法律规定:“律师在法庭上的言论不受法制追究”。卢森堡法律规定:“为了维护正义的必要,律师可以自由地从事他的职业。”我国律师立法,例如在1991年《律师暂行条例》和1994年《律师法》(征求意见稿)都有关律师执业豁免的规定。但在反对意见的干扰下,此条最后竟被删掉了。但是律师执业豁免和言论豁免在一个标榜人民当家作主的“法治”和“人权”的国度内,将不只是遥远的理想。
律师自由和律师强制必须遵守一个度的界定,此是自由与强制的衡平问题。一部好的律师法应是大体上是一部律师的赋权法,而不是一部只规定律师使命和纪律的强行法。我国目前的律师法,多是禁止性、义务性规范而无多少是体现律师自由和保障律师职业和执业的权利的规范。因此,在修改律师法时有必要对自由性和强制性范围和内容根据法律宗旨和律师的使命加以衡平并作出适当的安排。
注释:
[1]参见(日)河谷弘之著《律师职业》康树华译法律出版社第89页
[2]参见第二东京律师会编《律师自治的研究》日本评论社(日文版)第1页
[3]参见第二东京律师会编《律师自治的研究》日本评论社(日文版)第4页
[4]参见第二东京律师会编《律师自治的研究》日本评论社(日文版)第5-6页
[5]参见第二东京律师会编《律师自治的研究》日本评论社(日文版)第8-9页
[6]杜建钢李轩著《中国律师的当代使命》改革出版社第232页
[7]杜建钢、李轩著《中国律师的当代命运》改革出版社第233页
[8]参见(英)赫恩等著《英国律师制度和律师法》中国政法大学出版社第282-284页
[9]参见裘索著《日本律师制度》上海社会科学出版社第281页
[10]参见裘索著《日本律师制度》上海社会科学出版社第282-284页
[11]参见石毅主编《中外律师制度研究》群众法制出版社第132页
[12]参见张耕主编《中国律师制度发展的里程碑》法律出版社第182页,
[13]参见青锋编著《美国律师制度》中国法制出版社第84页,
[14]参见青锋编著《美国律师制度》中国法制出版社第87-89页
[15]参见(英)赫恩等著《英国律师制度与律师法》中国政法大学出版社第358页
[16]参见裘索著《日本律师制度》上海社会科学出版社第130-131页
自由裁量权在行政、司法等领域广泛的存在,行政复议权作为行政权的一个分支,自然也有自由裁量权行使的空间。本文通过对行政复议在操作过程中自由裁量权的具体行使情况分析,勾画出行政复议中自由裁量权的特征,进而采取控权理论,对行政复议过程中的自由裁量权的行使设计制度进行规制,以期在复议过程中更好的保护行政复议相对人的合法权益。
[关键词]
行政复议
自由裁量权
司法审查
一、 行政复议
我们所要谈论的是行政复议中的自由裁量权问题,那么就不得不对行政复议做一个简单的阐述,以期望对行政复议制度有一个初步的了解。
在姜明安老师书中对行政复议作出如下定义:“行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查,并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一,它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济,是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一。”
行政复议是一种行政行为,但是它有不同于其他行政行为,它具有以下几个方面的特点:
1.行政复议所处理的争议是行政争议。这里的行政争议主要是指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议,这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。行政复议是专门为解决行政争议而设置的一种制度。
2. 行政复议以具体行政行为为审查对象,并附带审查部分抽象行政行为。行政主体作出的行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为,前者如行政处罚、行政许可等行为,后者如制定和行政法规、规章和其他规范性文件等。我国行政复议以具体行政行为为审查对象,附带审查抽象行政行为中的其他规范性文件,但不审查行政法规和规章。
3. 行政复议主要采用书面审查的方式,必要时也可以通过听证的方式审理。书面审查的方式是指行政复议机关通过审查双方提交的书面证据材料,认定案件的事实,判断法律适用的正确性,从而作出行政复议决定。行政复议采用书面审查的目的,在于确保行政复议必要的行政效率。
行政复议是公民、法人或其他组织获得行政救济的一种重要途径,它不仅能够为公民的合法权益提供及时、高效的保障,而且还能够实现行政系统内部的自我监督。作为一种成本低廉、方便快捷的纠纷解决机制,行政复议制度为世界各国、各地区所广泛采用,德国的异议审查制度、日本的行政不限审查制度、法国行政救济制度(包括善意救济和层级救济)、英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、我国台湾地区的诉愿制度等均大抵与行政复议制度相当。
二、 行政自由裁量权及在行政复议中的应用
按具体行政行为受法律拘束的程度,可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利,谓之为自由裁量权。所以简单地说,行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则,根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力,是行政机关常用的一种权力。行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说,是一种自由的权力,灵活性大,行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为,在何时何地行为,怎样行为的广泛自由。行政自由裁量权的自由不是绝对的它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点,有其标准和目标,受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量,而不是完全没有范围没有边际的裁量,与毫无准则限制完全不同。
行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先,行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象,为使行政机关能够审时度势,对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决,在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此,我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权,以增强行政的能动性,提高行政效率。其次,行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系,法律法规不能概括完美,作出非常细致的规定。因此,从立法技术上看,有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定,作出可供选择的措施和上下活动的幅度,促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时,行政自由裁量权也是一把双刃剑,在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用,对行政相对人的合法权益造成侵害。
谈到行政复议中的自由裁量权问题,不得不从行政“疆域”说起。在19世纪,西方国家大多数依照亚当斯密在《国富论》中阐述的自由贸易理论,实行自由放任政策,国家的经济发展主要依靠市场这只“看不见的手”进行规制,信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候,“除了邮局和警察以外,一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。后来,行政的疆域突破了传统的自由经济时代的领域,扩大到如下方面:(1)干预经济,对经济活动进行规制;(2)调控国内国际贸易、管理国内国际金融;(3)举办社会福利和社会保险;(4)管理教育、文化和医疗卫生;(5)保护知识产权;(6)保护、开发和利用资源;(7)控制环境环境污染和改善人类生活、生态环境;(8)监控产品质量和保护消费者权益;(9)管理城市规划和乡镇建设;(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。 行政权的扩张,使社会经济空前发展,但也带来了一系列的问题。
根据对行政复议及行政自由裁量权的以上论述,可以推导出自由裁量权在行政复议中应用时的特点和出现的问题:
1. 行政复议中的自由裁量权针对的是行政争议而行使的。行政复议制度的设立是为了解决行政争议,因此复议机关所享有的行政权的运作主要是解决行政主体与相对人之间的矛盾,其自由裁量权具有特定性,只能针对呈现在复议机关面前的行政争议案件。不同于行政主体享有的裁量权的范围广、自由度高的特点,更不同于司法中的裁量权,后者具有更为严格的适用标准和程序。
2. 行政复议法为行政复议中的自由裁量权的行使提供了许多条文基础。如行政复议法的第三条第三项“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,拟定行政复议决定”,这一条文规定了复议机关对被申请的具体行政行为应当进行合法性与合理性的审查,但是在实践过程中很难判定什么是合理什么是不合理,没有一个相对具体的判断指引。第十七条“行政复议机关对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人”该条作出不予受理决定的审查标准并不明晰,预留了随意裁量的空间。第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法,认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。”事实上绝大多数都采用了书面审查的办法,是否进行调查、听取各方意见也取决于复议机构的决定,随意性极大。
3. 行政复议中的自由裁量权会受到来自司法机关及其他机关的牵制。复议机关相较于作出行政行为的行政机关更加关注于自己的复议结果是否能被法院及其他机关认可,因为如果被发现在复议过程中有违法违纪的行为,就会被依照行政复议法及其他相关法规追究法律任。并且被复议申请人依据行政诉讼法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此复议机关在运用自己的自由裁量权对行政主体的自由裁量结果进行审查时,是会考虑到法院和其他机关介入的因素。
三、对行政复议中的自由裁量权规制的思考 (一)来自行政自我拘束原则的影响
所谓行政自我拘束原则,是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施,那么,在其后的所有同类案件中,行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束,对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。现代国家宪法上的平等原则,是行政自我拘束原则之直接渊源。这一原则其实强调行政系统中行政权力运行的统一性,要求同类问题相同处理。在行政裁量广泛存在的今天,试图让法院运用司法权审查行政疆域的每个角落是不现实的,有关行政管理方面的事务,也不是仅仅涉及到法律问题,有些问题包括了财政税收环保土建等方面非常专业的问题,让法院来对这些领域的专业知识进行评价肯定是自讨苦吃,因此建立行政自我拘束的原则的意义就在于,行政复议机关在作出决定之前必须考虑到自己以前对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施,被申请复议的行政机关对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施,进而保证其自由裁量权能够谨慎、斟酌地做出,特别是在一些专业知识很强的领域,根据这一原则制定出一套详尽的操作性强的内控机制,减少复议机关的裁量权异化的情况。
(二)对行政复议中的自由裁量权的司法监督
在大多数情况下,当相对人没有从复议机关那里得到公正、有效的救济的时候,其最有可能的就是通过提起行政诉讼寻求司法保护。而且司法作为社会公平正义的最后一道防线,对行政权的控制的作用不容忽视。目前有很多老师和学者关于行政复议司法化进行讨论,有学者在总结出行政复议种种弊端(如:当事人不愿申请行政复议,不愿意不敢提起行政诉讼的情况十分普遍;行政复议的救济作用十分有限等等)后,认为应当建立统一的行政法律救济制度,完全可以将行政复议纳入行政诉讼的范畴,并效仿法国体制,设立隶属于中央政府的独立行使行政审判权的行政法院系统,由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。学生认为,从法理学的角度说存在即为合理,任何一项制度的存在都有其必要性,既然它能够为大多数国家所单独采用必然有其合理的因素。所以学生对将行政复议制度并入行政诉讼,设立行政法院表示疑惑,如果行政法院隶属于中央政府,那还不是不能做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子,在设立制度进行控制的时候并没有预设相对较高的权力就是正确的、不受制约的。这样做不是又使行政复议陷入了另一个大一点的圈子吗? 并且对根源于法国的这种制度能否在中国顺利运作表示质疑。因此,许多学者认为,当务之急是推进我国的司法改革进程,逐步加强法院的独立性,以使行政诉讼制度能充分发挥其功能,是法院能够有效、有度的对复议机关的不适当的自由裁量行为进行规制。
(三)完善行政责任制度,加强行政复议制度的专业化、独立性
我国的行政复议法在第六章列入了法律责任的规定,目的在于明确复议机关及被申请机关的法律责任,但这些条款在实际适用的时候效果并不明显,具体规则不能很好的落实,问题有部分源于条文本身的不够具体和可操作性不强,在修订复议法时应当明确追究法律责任的具体机关、操作规程等程序规定。如前所述,不能因为行政复议制度在现实中遇到了一些问题,就否定这一制度的积极意义,针对复议制度遇到的具体问题可以通过修改法律、制定实施细则等来加以完善。针对复议机关的独立性问题,学生认为绝对的独立是不存在的,复议机关在隶属于政府的同时可以引入一些程序性规定,如听证、专家咨询会、程序公开等制度,使复议申请人能够充分的在复议作出结果之前发表自己的看法,“让别人听到自己的呼喊声”。从诉讼法的角度我们知道,程序正义之所以重要,并不在于它一定会带来真正公平正义的结果,而在于它使当事人能切实感觉到自己受到尊重,自己的意见能够正确顺畅的表达。关于经费问题,这涉及到财政税收方面的专业性问题,切实可行的方法是在有关学者提出基本方案后,将方案交由相关部门论证,最终的目标是能够保证全国的复议机关都有独立的经费保障,可以裁减基层的复议机关,达到精简高效的机构设置。针对复议机关人员专业化的问题,很多老师提出以下的观点“建立行政复议人员的任职资格制度,将这些人员的选用纳入国家司法考试的范围”,提高复议人员的法律素养保证他们的任职资格,是控制裁量权不适当运用的有效手段。
参考文献
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关键字:法院文化不足困难对策
当前,随着我国司法改革的不断深入,全国法院各项工作的进一步推进,各地法院的文化呈现如火如荼之势。在这种形势之下,各级人民法院积极投身到法院文化建设中,取得了良好的成绩,如河南巩义、山东东营、上海等地,尤其是地处边疆的云南省高级人民法院所取得了令人瞩目的成果值得借鉴。但是,全国法院文化建设工作与当前迅猛发展的形势,与人民群众的期望还存在很多不适应的地方:有的法院对文化建设重视程度不够,缺乏有力的组织领导;有的法院文化建设缺乏主动,内容老套,毫无新意;有的法院对文化建设消极对待、引导不力……从总体上看,全国法院的文化建设还缺乏必要的统筹规划,缺乏整体推进的意识,还处在各自为阵,法院文化建设如何多管齐下,突破“瓶颈”,值得我们的理论和实务界深思。
一、当前全国法院文化建设面临的两点宏观不足
谈到个体法院文化建设存在的困难和问题,就必须从全国法院文化所共同面临的问题谈到,只有从宏观上对法院文化建设有一个总的认识,才能够避免“一叶障目,不见泰山”的现象出现。笔者认为,当前全国法院文化建设存在历史和现实两个方面的困难。
历史的困难在于:我们没有真正的法院文化的历史传统。中国作为一个具有五千年封建文明的国家,创造了丰富的中华文明和华夏文化,与此同时,由于历史的原因,中国也缺失现代法治的历史渊源和积淀,到清王朝覆灭时,我国还没有形成现代意义的法院,法院文化更是虚无飘渺。人治社会、儒家文化的浸染让中国的法院文化在历史的尘埃中喑哑无语。虽然建国后尤其是我国“以法治国”、“社会主义文化建设”等方略的适时提出,为法院文化建设铺设了快车道,但是由于时间短、任务重以及当前外来思潮冲击等因素的影响,我国法院文化建设依然任重道远。
现实的困难主要来自法院内部:法院文化产生的土壤是法院,脱离了法院和法官来探究法院文化的不足,其结果必然是试图在沙滩上建盖坚固的大厦。首先,从法院的管理体制行政化问题上讲,我国的司法管理体制很大程度上实行以行政权为核心的行政化管理体制。法官的管理仍然带有很浓的行政色彩,姑且不论庭室领导的指令所蕴涵的强制物语权,单是法官的审判职称的评定与行政职务挂钩这一点,就值得质疑。在我国上下级法官遴选制度尚未真正建立的情况下,一名基层法院法官如果不担任行政职务,那么直到其退休也只能是一级法官。而直接进入高级法院、最高法院工作的年轻法官由于所处法院授予的行政职级的不同,可能很短的时间就能达到更高的法官等级。试想,在一个千军万马挤行政职务这一“独木桥”的法院,要试图让法官保持一个超脱、平和的心态来参与法院文化建设和司法精神的塑造必然是困难的。其次,从司法地方化的角度来看。由于地方行政掌控了法院的财物核拨等重要权限,法院乃至法官的切身利益与地方利益就有了割舍不掉的牵扯,出现了法院很大限度依赖地方行政的危险。正是这种危险,导致全国各地出现了地方政府给法院分配招商引资指标、抽调法院法官参加计划生育、烤烟生产等工作等怪现状。再次,从法官的非职业化角度来说,法官之所以为法官,即是这一职业本身的特殊性所决定。遗憾的是,法官的非职业化现象仍然比比皆是:虽然《法官法》实施已整整十年,但是法官的审判津贴仍可望不可及,实践中收入落后于工商、税务等部门的公务员;法官职业保障并未得到真正落实,法官在办案时稍有理解偏差,就会有很大的职业风险,例如广东法院的法官莫兆军被追究一案。法官的职业保障不到位,待遇的偏低,风险大,不足以使社会产生对法院的认同感,不足以形成法官职业本身的尊荣感,不足以吸引优秀的法律人才到法院工作,也就不足以产生我们期待以久的体现法律、法院、法官精神的优秀法院文化。
二、法院文化建设面临的具体困难及对策
问题一:重物质文化建设,轻精神文化建设。
现象:随着社会经济的发展,法院的物质文化建设搞得轰轰烈烈,取得了很大的成绩,如积极争取地方财政支持,加大审判法庭的建设、购置新的办公设备,更新公务用车,在很大程度上改变了过去法院物质建设的落后现象。但是,很多法院正是在忙于改善物质条件的同时,却忽视了法院的精神文化这一“软实力”的建设,没有深刻认识到精神文化建设的重要意义,认为精神是“花瓶效应”,是“务虚工程”,正是在这种错误思想的指引下,部分法院的法院文化建设了无踪迹,造成法院、法官主流文化和精神的缺失。
对策:法院是社会正义的守护神,是社会纠纷的最终裁判者,难以想象没有法院文化和法治理念的法院如何肩负起司法为民这一神圣职责。为此,他山之石,可以攻玉,各个法院可以参照山东东营、上海等地文化建设的经验,并结合自身的实际,为自己所用。在另一个方面,同样是地处西部的云南省高级人民法院,在法院文化建设的大潮中,积极整合资源,形成整体合力,从而达到法院
文化建设的整体推进。云南高院的主要做法是:从整体上策划一个法院文化建设方案,由高级人民法院牵头,成立云南省法院文化建设领导小组,将各级法院的文化建设拟定一个实施纲要,指派各级法院由一名院领导具体负责,将法院物质文化建设制度化、规范化和科学化,实施法院建设物质与精神的良性互动,用外在动力对全省法院文化建设进行助跑,在短短大半年时间里,取得了《以法律的名义》专题片、《云南高院赋》等一系列成果,掀起了全省范围的文化建设,完成在西部法院文化建设的系统性领跑和推进。
问题二:法官业绩考评的不科学、不合理
现象:当前,部分法院法官的业绩考评缺乏一个科学化、系统化的评价标准,法官的考核依然是按照公务员考核的“德、能、勤、绩、廉”标准,但是在实际中,由于法官职业的特殊性,完全按照公务员考核的标准,还不能适应法院的工作考核效应甚至容易流于形式。这种考核标准,导致部分法官对无法不能对自己进行一个正确的定位,也不利于法院对法官进行一个正确的评价,而这种情况对法院文化的直接影响是法官对法院文化没有积极性,缺乏基于法官尊荣感、自豪感而产生的原动力。
对策:当前,无论是西部地区还是东部法院的法官都面临一个问题,这就是收入相对较低,工作压力大。要注意法院考评机制的量化和细化,将传统的“人管人”机制相“制度管人”的机制发展;要引导和培养法官的职业道德和职业精神;要从肯定评价的前提定位出发激励法官崇德敬业;要改“相马”为“赛马”,大胆奖励那些公正廉洁、司法为民的、将法院文化精髓贯穿于日常工作中的法官,从而激发广大法官参与法院文化建设的积极性。同时,西部地区法院又有其特殊性,由于地理条件的限制(例如云南宁蒗等地有的地方办一个案件要步行一个星期),单纯用公务员考核标准或者要求象发达地区法官一样用结案数等指标来考虑是不现实的。西部法官业绩的考评应当借鉴发达地区的经验,但是又要与本地实践结合,积极建立一套符合本地法院审判工作和法官职业色彩的考评机制。
问题三:没有明确具体的法院文化建设方向和目标
现象:明确法院文化的目标和方向,是法院文化的发展的前提。法院文化的建设毫无目标,没有法院文化的科学定位,导致法院文化建设的随心所欲和盲目混乱。
对策:当前,放眼全国法院文化建设成效明显的法院,无一不是确定了明确发展目标。具体体现是根据本地的实际,总结出本院的预案训和院赋,并在此前提条件下在指定具体的发展措施。如河南巩义市人民法院提出了“忠诚、公正、奉献;厚德、清廉;自律”的院训。中国广大地区同样是一个具有丰富的文化底蕴,文化底蕴的深厚和广大法官对法律的奉献就是一个取之不竭的宝藏。问题的关键在于,我们要从法律、法院、法官的角度出发,从本地的实际出发,充分考虑广大法官无私奉献、公平高效的精神品质和群体精神,从而提炼出具有本地法院特色的法院文化目标,总结出溶汇着本地法院、法官热情的院训和院赋。
问题四:法院文化建设还没有形成合力,长效机制尚未形成
现象:当前各地法院文化建设还存在剃头挑子一头热的现象,还存在文化建设只是政治宣传、综合行政部门重视而审判业务部门不重视的现象。法院文化建设还不能做到多个部门形成合力,全体法官共同参与、长效建设机制共同构建的良好现象。审判人员中“合力”的文化建设意识还比较淡薄,认为只要把案件质量把好就是万能的错误思想还在占有很大市场。
对策:各省高院可以考虑组织一次专门的教育培训活动,以引起全省法官的广泛关注。各级法院党组要做到充分动员,保证做到法院全员参与先进法院文化建设。法院党组应当承担起领导职责,充分发挥干部管理部门、教育培训机构、调研宣传部门、行政管理部门、党团组织的职能作用,发挥资深法官和高学历人员的智力优势和资源优势,群策群力,使法院文化建设形成人员、制度等多种因素的合力,从而进一步构建起法院文化建设的长效机制。
问题五:法院的学习宣传行政化、会议化和单一化
现象:法院的学习宣传是法院文化建设的重要途径之一。当前,部分法院的宣传学习仍然停留在读读文件、开开例行会议等传统的学习教育方面。这种方式的行政化、会议化和单一化,很难充分调动广大法官参与法院文化建设的热情,而这种方式最大的危险在于:可能将我们寄予极高期望的法院文化建设流于形式。
对策:学习宣传是靠职业化、理性化、德性化内在心理主动勃发并促进升华的。为此,我们的法院文化建设在宣传教育这一问题上,还要注意到:法官也是活生生的人,也有丰富的情感,我们不能将法官这一丰富的群体局限在僵化死板的模式中。所以,我们的法院文化建设的宣传教育工作要做的有血有肉、生动活泼,学习可以是经典阅读、电影观看、摄影采风、法官沙龙、法官博客的方式,前两年被称为法制类影视精品的《大法官》,其成功的重要原因就是人物形象鲜活,事迹生动感人。总之,要从广大法官最关心的问题着眼,从最贴心的事情入手,要最大限度地寓教于乐,最大限度地激发法官群体的活力,让他们变法院文化建设的被动为主动。
问题六:法院文化和社会公众的认可程度还有一定的差距
现象:由于社会公众的整体素质、法院文化工作本身的缺位等复杂因素,法院的文化建设同社会公众的认可程度还有一定的差距。这一现象,在偏远地区尤为突出,很多群众甚至一些领导干部连法院本身的组成、职能等都还没有一个正确的认识,至于更高层次的认识更是无从说起。虽然我们可以认为因为历史、物质等条件的限制,导致公众素质的不足,但是这毕竟也从另外一个角度凸现了当前法院文化建设任务的艰巨性。
对策:法院文化本身除了内部的文化特色,更重要的是法院文化的外部特色。所以,除了通过司法活动向社会公众展示法院、法官的精神内涵和文化特质外,我们还要注重用多种方式向社会公众进行展示和潜移默化的影响,使各地的法院文化成为当地精神的代表。如可以采取巡回开庭、定期和人大代表、政协委员进行沟通,邀请市民参观法院文化建设等方式,使社会公众了解法院工作、支持法院审判并最终树立法治理念。
问题七:法官的综合素质离先进文化法院的要求还较远
现象:先进的法院文化建设,必然要求有高素质的法官群体,由于条件限制,部分法院法官的综合素质离先进法院文化的要求还较远。具体表现在:各级尤其是西部法院的法官学历层次还不高,法官断层现象相当严重,部分基层偏远的法院甚至出现只有几名法官的现象;由于待遇偏低,许多大学 毕业生不愿到艰苦的法院工作,在职的工作人员通过司法考试,相当一部分选择跳槽做收入较高的律师职业等,导致法院人才的大量流失;在职的部分法官有相当部分是部队转业、特殊时期招工招干进入法院,缺乏法律职业背景;法官续职培训的机会较少,法律专业知识陈旧,其他领域的知识更是少得可怜,凭经验办案的人员大有人在。如此等等,形成法院文化建设的“瓶颈”问题。
对策:法院文化要抓好,法官的整体素质不容忽视,因为法官是法院文化建设的主体。为此,应当千方百计创造条件,制定政策,鼓励法院法官积极提高整体素质。如:加大对中、基层法院的投入,改善法官待遇,畅通进人、出人的渠道,吸引优秀人才进入法院工作;加大培训力度,使法官培训系统化、深入化和制度化;鼓励法官积极参加学历考试和其他领域知识的学习;建立法官的逐级遴选制度,使这一方式成为吸引人才、留住人才的良好制度;要以法律事业感召人,用法院的情感吸引人,用法院领导的人格魅力感动人。
问题八:部分法院的科技化、信息化程度较弱
现象:由于相对偏僻的地理位置和相对落后的经济形势,导致了部分法院的科技化、信息化程度较弱。由于信息资源的缺乏,一些法院的相当部分法官还停留在“低头拉车”而不“抬头看路”的落后状态。许多法院没有开通互联网,相当部分的法官不懂电脑的运用,甚至在西部偏远的法院,连电视的收看都还成问题,这在当今信息化的时代,对给拓宽法官的视野、增加法官的知识积累的要求造成了极大的障碍,也与法院文化建设的与时俱进的要求格格不入。