民法典土地法精选(九篇)

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第1篇：民法典土地法范文

引论

一、物的扩展

（一）有体物的扩张

1、空间成为不动产

2、自然人的物化

1）人体之一部成为物

（1）器官移植的法律思考

（2）特殊的人体脱离物：脐带血

（3）尸体

2）基因工程的出产物

（1）、卵子与受精卵、胚胎的法律地位

（2）人体的复制的法律问题

3、动物不是物的法律思考

（二）无体物的扩张

1、无形财产的基本理论

2、现代无形财产的膨胀趋势

3、现代无形财产的特点

小结

二、新型物权和物权的新内容

（一）环境物权

（二）区分地上权

（三）相邻关系的新阐释

（四）建筑物区分所有权

（五）担保物权的发展趋势

三、不动产的证券化

（一）不动产证券化概述

（二）不动产证券化的社会功能

四、物权法定主义——重申自由与强制

五、网络环境下的物权登记制度

六、高科技时代物权法的发展趋势

结语

引论

与科技发展中的其它法律部门相比，我国现代物权理论似乎仍躺在社会中一个静静的角落，缅怀着那带着浓重古典气息的财产法原理，理论界也仍然热衷于讨论那些从历史上流传下来的古老话题。的确，与那些和现代传媒和先进科技密不可分的法律部门相比，物权法中所遗留的19世纪的气息似乎更为浓厚和顽固，这是因为，以有形财产为客体的财产类型的变革，比起受现代科技影响很大的合同法、侵权法的变化，速度要慢的多，就象网络世界可以崛起一个电子商务，却不能产生一个新的不动产类型一样。具体到某些制度，如埋藏物、地上竹木种植等，也更容易让人体验到对农业经济时代的怀旧情结，与合同交易中时尚流行的网络交易无疑形成了鲜明的对照。但在科技飞速发展的当今社会，物权法领域中一个不可忽视的事实是，作为调整财产归属关系的基本法律，物权法在科技革命的大潮之中也面临着前所未有的冲击和更新，并开始了潜移默化的变革，正如日本学者北川善太郎所指出的，近年来科技的发展和社会经济的变化已经使“历史的同时又是现代的这套法律框架显现出相当程度的欠缺”，[1] 而在以电子、数据发展为主的新经济时代，权利的数据化、无体化、物之证券化以及行为的电子化对于资源的归属和利用，也必定带来新的启示和发展。这些挑战在今天看来也许还不明显，但它却极具震撼力，甚至对作为整个物权法基石的概念和基本原则也都提出了重新分析检讨的必要，其中主要是物权法定原则。在这个新的权利客体和物权类型的不断涌现的时代，物权法定原则在今日的社会中还能否坚持？是否有必要对物权法定主义进行重新解释和界定？这些问题都很值得研究。值民法典编纂之机，本文提出物权法在当代社会面临的种种问题，并阐述自己的看法，以求抛砖引玉。

一、物的扩展

物权法的客体问题是研究物权法制度的起点，只有明确界定了什么是物，才能够在此基础上周延地建构我国的物权法体系。关于物的定义，各国民法典一般将其规定为有体物，如德国民法第90条规定：“本法所称物为有体物”。日本民法第55条也规定：“本法所称物，为有体物”。意大利民法典第810条规定：“所有能成为权利客体的物品都是财产”，可以认为其所指的物也是有体物。

根据我国学界通说，一般认为所谓物，是指除人的身体之外，凡能为人力所支配，具有独立性，能满足人类社会生活需要的有体物。如有学者指出：“物必须是客观存在的物质实体或者自然力，”在这个意义上，财产权利不能认为是物。[2]还有学者认为，物是指“存在于人身之外，能满足权利主体的利益需要，并能为权利主体所支配和利用的物质实体。”[3]可以认为物至少需要具备以下几个特点：第一，外在性，即物是主体之外的存在，从而排除人体可以成为物的可能；第二，独立性，即在观念上或者形体上能够独立存在；第三，有用性，凡为物者，均可满足人类的需要；对人体没有任何用处的，不能称之为物；第四，物原则上为有体。传统大陆法系理论将物权法的客体界定为有体物，如我国现行民法虽然没有对物下一个确切的定义，但理论上和实务上均采物的狭义概念，即物为有体物。[4]可以说在近代的法典化运动中，“物即有体”的思想在各国民法学界沿袭已久，影响至深。但随着科学的进步，电、气等无体有形物由于其具有可以被控制等特点也开始被认定为民法上的物。

物的概念从古至今的私法的发展中表现出了一个发展的过程。在古罗马，物的外延较现在要广泛的多，包括了除自由人以外的存在于自然界的一切东西，不管是对人有用还是无用，有形体还是没有形体，均属于广义上的物，因此，奴隶也是物的一种。后来通过罗马法学家的整理，罗马法逐渐将物限定为一切人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物，它包括有体物、权利和诉权，合称为“财物”（bona）。事实上，罗马法上的物的概念是泛指财物，它包括现代民法意义上的物权、继承权和债权等，含义十分广泛。[5]“物权”一词的出现，其实是对罗马法中的“对物之诉”加以概括和引申的结果。中世纪注释法学派正式提出了“物权”一词，1811年奥地利民法典中则第一次出现了物权的定义，1896年德国民法典将物的概念发展到了极致，严格将物债进行二分，这一做法开辟了潘德克吞法典编纂的模式，从此以后，物债严格二分的做法开始通过法典的形式向世界进行传播，影响可谓巨大。

20世纪以来，随着科学技术对人类生活的渗透，民法上的物的范围呈现出了扩张的趋势，各种新技术的运用使得原来不能为人所认识和控制的事物变成了人类能力可以控制的对象，与此相呼应，物的概念也达到了进一步的扩张。

（一）有体物的扩张

1、空间成为不动产

关于土地的所有权，其内涵存在着一个演化的过程。在19世纪，土地所有权的作用范围“上达天宇，下至地心”，体现着绝对所有权的观念。自本世纪以来，随着现代工业和科学技术的发展，人口向城市集中，促使土地的利用立体化，地上之高层建筑物和地下建筑物的数量得到了极大的膨胀，人们开始将眼光转移到空中或者地下，空间被特定化为具有三维尺度的不动产。因空间的拓展而产生的新的物权种类——“空间权”（air space right ）。空间权产生于20世纪的美国，在城市的开发利用过程中，地上空间开始与地表以及地下空间相脱离，并被独立的让渡。一块土地分割为三个部分，并成立三个所有权，一定的空间成为具有特定三维的不动产。[6]由此产生调整土地横切水平型的土地所有权的空间法，与古典的调整垂直型的土地所有权的土地法形成对照。据此有观点认为，目前土地法正在由传统地盘性的土地法演进为空间法。[7]这样，作为无形、无体，仅可以在三维上进行量化的空间，在一定程度上已经成为物权客体之一种。因此可以说，空间，无论在土地之空中或地中，如果具备独立之经济价值及有排他得支配可能性两项要件，即可为物。[8]

第2篇：民法典土地法范文

[关键词]民法典，法律技术，同一主义，区分主义

我国正在制定的民法典引起社会极大的关注，这是很正常的，对于这一关系到社会基本关系的法律，不论是学术界还是一般的人民群众，都应该有权利发表自己的意见。但是有一些基本的问题需要特别予以关注。我认为目前民法典制定中还有三个大的难题需要我们共同来解决。

一、意识形态和法律政策方面的难题

民法的主要内容，是关于经济秩序的法律规范体系。但是建立在前苏联法学体系基础上的民法观念和制度体系，与市场经济条件下的民法观念和制度体系完全不同。我们现在虽然已经走上了市场经济的道路，我们的民法典当然必须按照市场经济的要求制定，但是我们所采纳的民法观念和民法知识体系，还没有从根本上跳出前苏联法的基本框架。坦率地说，我们长期受到前苏联法律意识、观念和体系的控制，而在改革开放以后，我国法学界从来没有彻底清理过这些残留物。依我看来，前苏联法对我们制定民法典的消极影响主要有如下方面：

（1） 前苏联法不承认公法和私法的区分，把一切法律均当作公法，这一点不但妨害了民法在整个法律体系中的作为基本法的地位，而且还妨害了我国整个法律体系的科学化。如果一切法律都是公法，那么最重要的公法当然是宪法，民法就只能是宪法下面一个可怜的部门法。但是如果承认公法与私法的区分，并以此为根据建立法律体系，就可以得出公法的基本法是宪法、而私法的基本法是民法的结论。所以在市场经济国家的法律体系中，由于承认公法与私法的划分，民法和宪法一样都是国家的基本法，民法绝不是部门法。另外，如果把民法也当作公法，那么民法当然应该像公法那样以命令服从关系作为基本规则依据，这样民法应该以强制性规范作为基础。但是这样做完全违背了民法的本质。其实前苏联法就是这样歪曲民法的，我们过去几十年的做法也是这样。对于这样一个近乎常识的概念，目前我国法学界几乎尚无人承认，主导的观点还是把民法只是当作一个部门法。

（2） 前苏联民法不承认意思自治作为民法的基本指导思想，尽量压缩民事主体意思自治的空间，而在市场经济条件下的民法必须将意思自治作为基本的原则。前苏联人的法律意识形态，是社会每一个人的法律关系都与社会整体利益密切相关，所有的人际关系都是社会公共关系，所以个人所做的一切都必须服从社会整体利益的需要。因此前苏联不承认民法上的意思自治原则，社会的人所从事的民事活动，不但重大的经济活动需要批准，而且一些纯粹涉及个人利益、应该完全由个人决定的行为，比如婚姻行为，也要获得领导的批准，这种现象到现在还能看见。当时的民法学说对意思自治原则还进行了十分激烈的批判。当社会基本上没有意思自治的空间的时候，民法典也就无法制定出来。但是改革开放以来，尤其是建立市场经济体制以来，我国的民众已经能够享有广泛的意思自治。但是在我国目前出现的民法典方案中，意思自治的原则还没有得到承认。

（3） 前苏联法不以传统法人规则建立法人制度，不强调法人的立法技术划分，而强调法人社会政治身份划分。在前苏联法中，法人不是按照立法技术来划分，而是按照其身份将法人划分为企业法人、社会团体法人等，但是就是不承认社团法人、财团法人这一科学的划分。这种不坚持科学的做法，不但给我国的法人制度建设造成严重损害，而且导致财团法人这一类型在我国民法中被蒸发的情况，而现实中的这一法人类型是非常多见的。由于立法有缺陷，我国各种法人规范至今难以全面建立，这种情况在现在的民法典方案中也没有得到解决。

（4） 前苏联法不使用法律行为概念，而使用“民事法律行为”概念。民法上的法律行为制度，是以当事人的内心真实意思实现意思自治的基本制度，这一制度可以说是民法的精髓。可是前苏联法基本上不采纳确切的意思表示理论，将意思表示制度、法律行为制度简化到极端，其目的就是尽量压缩社会民众意思自治的机会。目前我国的民法典方案，这一方面仍然没有实质的改变。

（5） 公共财产中，不作公用物与投资物的区分，模糊公共权力在社会管理关系中与经营关系中的根本区别。在法治国家里，纳税人交纳的税收不能用来谋取政府的私利，这就是当代法治社会“公权不得牟利”的原则，但是这一原则被彻底毁坏。因此我国至今存在大量利用行政权力创收的情况，民法本有可为，却无法作为。

（6） 坚持以所有制的等级规定所有权，将所有权“三分法”，确定国家所有权、集体所有权、个人所有权的严格界限，确定不平等承认和保护的规则。这种情况直接损害了市场经济的法律基础。

（7） 前苏联法甚至限制个人意思在亲属与家庭关系中的作用，许可政府对于亲属关系实施强大的行政管理（比如将婚姻登记而不是人的感情作为婚姻的正当性基础） ；尽量压缩亲属范围，是民法上的亲属范围被限制到极端，同时将不符合亲属范围的财产法定为公共权力继承。这一点，既不符合我国的国情，也不符合现实。但是现在这些问题还是没有解决。

（8） 前苏联法律政策强调民法典立法的政治宣教作用，不重视立法的技术和质量。法律制定以“宜粗不宜细”、“宜短不宜长”、“成熟一个制定一个”作为指导思想。在这种指导思想下面，民法条文越来越短，越来越粗，失去了可操作性。这种情况虽然近来已经有极大的改进，但是立法质量不高的问题，仍然是一个痼疾。当前中国最高立法机关聘请的民法典立法顾问中，绝大多数人具有前苏联法学的背景，虽然这些学者或者官员都是很高尚的人，但是他们对市场经济国家立法欠缺了解也是公认的。考虑到他们的年纪和体能，要求他们广泛而且深刻地接受新知识也是不可能的。对于意识形态方面的问题，我认为，该是我们认真清理前苏联法的时候了！ 这种法学理论最大的缺陷，就是不从实际出发，依据单方面自圆其说的一套理论，看问题片面极端，简单地抛弃了人类历史数千年以来的法学知识结晶。现在，公法与私法的划分、意思自治原则、法人规则、法律行为规则、公共权力与民事权利的划分等基本问题，在我国民法学中已经没有任何的障碍，在这一方面，目前我们大家似乎都缺乏改变的勇气。

二、实践知识短缺

民法是直接规范市场经济和民间生活的基本法律，也是直接有法官运用的裁判规范的总和。所以民法是实践性、本土性最强的法律。正因为这样，民法典的制定必须进行社会调查，必须了解清楚我国本土的民法资源，这样一些重大的制度建设才不会脱离国情。因为民法是直接作用于社会的规则体系，因此必须要了解社会情况，制定的法典才能被社会接受。但是到现在为止，我们还没有作过认真的社会调查。现有的民法典草案是在学者方案的基础上揉合而成的，现实性基础不强，是一个很大的问题。我自己在近年来的法学研究中，曾经作过一些方面的调查，发现现行法律制度中，脱离实际的方面很多。比如土地所有权问题，宪法、民法通则和土地法等都规定了两种公有制，但是在实践中，有些偏远地区鼓励人们造田，提出谁造谁有的政策，农民在高山峻岭之中，可以说是“掬土造田”，造出许多“盆盆田”，解决了长期不能解决的吃饭问题。像这种“盆盆田”，农民造得十分辛苦，面积又十分狭小，法律强行要求所有权归属于集体，既不为当地群众理解，也没有太大的必要。另外，西北沙漠地区的造地、造林等，也是十分辛苦的工程，法律不许可民众个人取得林木所有权，违背了实行公有制的政治目的，也不利于生态的恢复。法律上的公有制只是一种手段，我国建立公有制的目的是为了消灭利用生产资料剥削他人的经济基础；农民自己在深山中用汗水造田、在沙漠中造林，与剥削他人毫无关系，法律不许可他们取得所有权，让人无法理解。再如，我国城市中的土地使用权，法律规定的只有“划拨”、“出让”两种方式，但是据我调查，至少有九种方式。尤其是在国有企业改制后，以土地权利作为投资的方式越来越多，这种情况下形成的土地使用权，形态非常复杂，不能简单地用现行法律的规定概括。农村中的土地承包经营权，法律规定的只有一种形态，但是我在调查中发现，现实中为了解决经济发展问题，地方政府以及民众采纳了至少有六种不同的农村地权形式，从最方便流通的方式到绝对不能流通的方式都有。我国的国土资源部已经在这一方面进行了十分有益的试点，既获得了民众的认可，又促进了经济的发展。但是如果按照现行法律判断，可能这些积极的做法确实违法的。可以说城市中的土地使用权、农村中的土地承包经营权这样对于国计民生有十分重大意义的权利类型，现行立法和现实的做法已经基本脱节。类似的问题，在其他制度建设方面这样存在。显然如果不从实际出发，民法典的可行性是令人担忧的。

三、法律技术问题

民法的发展不仅仅是政治运动的产物，而且是法学科学及法学技术发展的产物。自从有民法典以来，民法典就是煌煌巨制，条文动辄上千个。这么多的条文依靠什么逻辑编纂成法典，这就是民法学独特的科学问题。从表面上看，这个问题是一个典型的法学技术问题，但是实际上涉及到对民法科学性一些最基本的范畴的认识。目前法学界就此问题开展的争论，可是说是围绕着这些基本的科学范畴的认识而展开的。

法律原始的定义就是公平和正义，所以法典的编纂，就是将法律的这一最根本的价值贯彻在社会关系的方方面面，形成一系列法律规则和制度；再将这些规则和制度按照他们自己的内在联系编纂成完整的系统。法典的编纂需要对现实社会关系的分析和归纳，需要从一系列个别的特性中抽象出一般的共同性质，这一切需要对法律上的特有范畴和手段的正确运用。所以民法典的编纂本身就是一门科学，民法典的编纂肯定要产生大量专有概念和术语，最后形成的法典，肯定是一个技术化的体系。但是科学的发展总是一个历史的过程，围绕着民法典编纂这一门科学的发展，立法科学上形成了不同的看法，我国目前民法典立法中的争议其实就是历史上各种观点的再现。

其实反对在我国编纂民法典的观点也是存在的。一些学者认为我国民法的编纂体例应该仿照英美法，因为英美法是判例法体系，它具有直观和感性的优点，没有那么多抽象的概念和技术化的体系，建立这种法律体系可能会容易些。但是这种观点可以说实践上是不可能的。对此可以以日本近代法制改革为例。日本近代改革其实是美国大炮的作用，因此日本开始建立现代法律制度就是学习英美法。但在不久即发现英美法让外国根本无法引进，因为判例法数目庞大（当时美国的有效判例多达30 多万个） ，外来者很难掌握其逻辑。根据英美法学家的看法，一个有效的案例（个案有效） 最后形成有效的判例（普遍有效） 大约需要150 年，因为要把法官个人对公平正义的认识转化到社会普遍的认同需要很长时间。因为这些原因，日本放弃了英美法，开始接受当时世界上代表大陆法系成果的法国民法典（当时大陆法系民法典只有法国民法典） .世界各国普遍认为，英美法不适合别国主动模仿，只能依靠殖民地的扩张、宗主国的政治强力。但是反过来，建立在罗马法基础上的大陆法系，虽然概念抽象、体系复杂，却更容易学习引进。所以连英美人也认为“罗马法之所以被普遍接受，依靠的不是强权而是性”。目前一些学者主张法律的非技术化、人性化、感性化，其实就是减少法律的理性化，这怎么可以？

在坚持大陆法系的立法模式的前提下，我国民法典究竟在采纳哪一种法典化立法技术，即德国法系还是法国法系的立法模式方面，目前也有争议。甚至有个别学者主张重回罗马法。罗马法以及建立在罗马法的法学阶梯学说基础上的法国法系，按照人、物、权利这样一种直观的规范模式来确立民法典的法律体系，它比较符合一般人对法律最简洁的认识，因为民法要解决的问题也就是这些问题。一般人看法律，首先看到的就是法律中的“人”的法律，然后是人的权利，最后是取得权利的方法，这一逻辑简洁明了。法国民法典就是这样编纂的。目前我国一些学者认为我们应回归这种所谓具有亲民性特征的罗马法。但是法典编纂本身就说明它不能是直观的、感性的，而只能是理念性的产物。现代社会人际关系日趋复杂，尤其在市场经济条件下，民法负担的使命越来越重，如果要将民法典编制成具有稳定的可操作性的规则体系，最简洁、最方便的立法体系，恰恰不能是直观的规则体系，而只能是理性化的规则体系。

法国立法模式和德国立法模式的共同特点是他们都是建立在市场经济基础上的立法，他们的基本分歧主要表现在交易中财产关系的法律调整模式方面。法国法的立法理念是合同应该履行，这是罗马法的一个基本原则；法国法依据合同履行的结果必然导致物权变动这一点，建立了不区分物权和债权、不区分物权变动和债权变动的法律调整机制。所以在法国法中并没有物权与债权的区分，更没有物权变动制度与债权变动制度的区分制度，立法上只承认“广义财产权”，交易的法律只有合同。法国法的这一立法模式在国际上被称为“同一主义”或者“合一主义”（ The Principle Of Consensus） ，即依据一个法律根据同时发生物权变动和债权变动立法模式。

与此相对应的德国立法，其基本的立法理念是： （1） 合同应该履行不等于合同必然履行，即合同应该履行的观念不等于合同肯定能够得到履行的事实，因此应该将合同订立的法律效果和实际履行的法律效果予以区分。依据这一点，没有得到履行的合同也应该合法生效。（2） 因为合同发生交易时，交易的实质不是物的移转而是物上权利的移转，物上权利的移转分为只对当事人发生约束力的请求权，和对第三人发生排斥力的物权。一项交易如果对第三人发生排斥力，则必须要进行物权公示，以保护第三人的安全。（3） 交易的常见类型和典型类型是根据法律行为发生的，为清楚区分交易性质，必须就当事人的法律行为做出更进一步的区分，即将法律行为区分为物权行为和债权行为，物权行为以符合物权效力的法律事实作为其生效条件，债权行为以符合债权效力的法律事实作为其生效条件。（4） 以此为根据，提出法律关系学说并建立不同法律关系的制度。因为民事权利尤其是财产权利的性质有物权和债权的清晰区分，法律上无法认可“广义财产权”的正当性；因为一个交易过程必须区分为债权变动和物权变动两个过程，因此必须就其法律根据予以区分。这就是“区分原则”，以前也被翻译为“分离原则”（ Trennungsprizip） .

同一主义的立法模式从表面上看容易理解，但是并不是这样。以抵押权的设定为例。当事人常常设定抵押权来担保债权人的债权优先实现，所谓优先，就是要让抵押权人比其他债权人优先受偿。但是如果抵押人和抵押权人之间如果只是订立了一个抵押合同，这个合同只有他们两个人知道，其他的债权人并不知道，那么为什么这个合同订立后就能够将其他债权人的权利排斥掉呢？ 这对其他的债权人有什么公平而言？ 又如一物二卖的情形，一个房地产开发商将房子多次出卖，因为买受人并不知道开发商和他人秘密订立的合同，所从买受人的角度看，这两个合同都应该成立生效；但是，根据同一主义原则，合同一旦成立生效买受人就取得了所有权，那么到底是哪一个买受人取得了所有权呢？ 类似这样的问题，同一主义的立法模式基本上无法从立法基本模式方面予以解答，而只能有从新建立许多民法典之外的附从法或者单行法来弥补其基本立法的缺陷。法国民法的立法就是这样，现在的法国民法，已经完全不能仅仅从法国民法典来看到他的实际操作性规范体系。

但是从德国法的区分主义原则来看，各种在同一主义原则立法模式中无法解决的问题都能够得到完满解决。比如抵押权设定这种比较复杂的案子，由于德国法严格区分物权与债权、物权变动与债权变动，抵押合同作为债权意义上的合同时，他因为当事人之间的意思表示一致而生效，如果一方当事人违约，只是抵押权未能有效设定，那么根据这个生效的合同，违约一方应该承担法律责任。至于抵押权的有效设定，则因为抵押权作为物权，他的设定要发生排斥第三人的结果，所以必须以不动产登记这种公示方式作为生效的要件，不登记者，抵押权不能有效设立。这样，一个抵押权设定的行为，必须根据其本质区分为抵押合同生效和抵押权生效两个法律事实，他们的生效的法律根据也必须明确区分：抵押合同以当事人的意思表示一致为生效要件，抵押权以不动产登记作为生效要件。其他涉及物权变动和债权变动的交易，也都依据这样的规则处理，这样既保障了交易的安全，也保障了交易的公正。

鉴于以上，中国民法典的立法要重视民法立法的立法技术。民法学作为一门科学有其特有的工作语言和立法技术，这种立法技术从分析和比较来看应该认为以德国民法为代表的潘德克顿法学是比较成熟，能够符合高度复杂的市场经济需求。目前中国立法没有采纳潘德克顿体系的成果，他严重地受到从日本引进的债权形式主义也就是折衷主义的影响，走上了一条法例上不科学的道路。比如，在物权变动与债权变动的关系问题上，立法和司法解释采纳了“不动产合同不登记不生效”、“动产合同不交付不生效”这种似是而非的规则。这种不科学的法理，给我国的实践造成了严重的损害（对此，请参见拙作《从几个典型案例看民法基本理论的更新》，载《判例》

在法学研究中和教学中常常听到批评区分原则违背民众感情的观点。但是只要是科学的，就应该被立法采纳。法律是给法官裁判案件用的，一般老百姓并不裁判案件。法官应该具备良好的素养，能够在复杂的交易事实面前有一套正确的应对措施。要让法官更好的理解法律，首先要提高立法的科学性和立法对于各种案例的处理能力。从世界各国民法典的立法比较来看，只有区分主义才有这个能力。

我国民法长期对于这种科学法理的批评，已经产生出十分消极的后果，比如新制定的合同法中出现许多不应该的错误。这里举个例子。东方航空公司向欧洲购买了数架空中客车380 飞机，约定2008 年交货。但是现在这种飞机在世界上还没制造出来，还在图纸上。那么这种合同有效吗？ 按照我国的合同法第51 条、133 条、149 条、150 条，这种合同是不生效的，或者到时如果对方不交货并不承担违约责任，因为在合同订立时标的物还没成就，而我国的航空公司对这种情况是明知的，按照我国合同法的上述规定，我国公司应该承担责任。这种违背交易常识的错误，到头来只能损害弱者利益，只能不断地产生鼓励违约的结果。这种很浅显的立法错误出现在合同法中，就是立法法理不科学的原因。

区分主义的立法模式虽然一下子不容易理解，但是他的适应能力强，能够满足高度复杂的市场经济的需要。比如房地产开发方面的问题也是很复杂的。房子还没盖好就已出售，在盖房期间银行加入后设置按揭贷款，同时还设置了反担保，这样一个交易至少涉及了四层法律关系，有买卖关系、担保关系、反担保关系、借贷关系，这么复杂的法律关系不可能用一个简单的规则来解决。有人认为没必要制定那么复杂的规则，认为“杀鸡不用牛刀”。但是杀鸡用牛刀能把鸡杀死，但“杀牛用鸡刀”就不能把牛杀死。这个道理应该人人都懂得。

第3篇：民法典土地法范文

内容提要: 作为典型合同体系例外和特别规则存在的无偿合同，无论在成立（生效）要件、终止方式，还是在债务人承担的义务标准等方面，其制度设计都与有偿合同迥异。制度差异的背后隐藏着对不同价值功能的追求。有偿合同是追求利益最大化的商人需要的行为规则，无偿行为则是人们维系团结合作的渠道。即使是借助商业化的形式，无偿行为也能在商业社会中创设出某种利他的、相对稳定的社会关系，从而实现促进财产交易和提升社会团结等多元价值。

现代合同立法以有偿为原则，无偿合同只是作为各国民法典典型合同体系中的例外和特别规则存在；理论上对具体有名合同的研究往往也集中于有偿合同，尤其以买卖为范本展开，无偿合同从未获得过足够的关注。既然现代市民已全盘“商人化”，法律行为以营利性为圭臬，而各国民法典仍对无偿合同进行规制，其意义何在？民法对无偿合同与有偿合同究竟是如何区别对待的？作为一种重要的社会交往方式，无偿合同在整体的社会交往中又具有何种价值？本文将围绕这些问题，尝试展开一次民法学和社会学之旅。

一、无偿合同与有偿合同的区分

自罗马法以来，各国民法中一直存在一些在本质上为无偿的合同，如赠与、无利息消费借贷、使用借贷、委任、保管以及终身定期金等。这类合同的特点是，一方对另一方完全不负对待给付义务。此类单务、无偿合同也被称为“恩惠契约”或“好意型契约”[1]（P.162），以示其与典型的交易行为之间的差别。

有偿契约与无偿契约划分的哲学起源可以追溯到亚里士多德和托马斯关于交换正义和慷慨美德的伦理学说，基于这种学说，罗马法中的合同可以分为两类：一类是交换正义行为，另一类则是慷慨行为。大部分中世纪经院哲学家都沿袭了这一分类方案，其中，被视为在欧洲私法向近代的世俗理性法转型过程中发挥承上启下关键作用的格老秀斯的体系更接近常见的罗马法类型。根据格老秀斯的看法，人们有时出于“施惠”（即无偿地）而给予利益，有时为“互惠”（即为获得利益）而给予利益。无偿授予的利益有时立即转让，有时在将来转让（如赠与允诺）；有时也会创设受领人方面的义务，如使用借贷和无偿委托等[2]（P.90-91，130-131）。这一分类直接影响了《法国民法典》，法典区分了有偿合同与无偿合同，并把作为契约效力基础的原因（cause）理论建立在这一划分的基础之上。包塔利斯对此有下述描述：“什么是契约的原因？恩惠（行善）契约的原因就是恩惠自身。但在利己契约中，原因就是利益，也就是说，当事人签订契约所追求的好处。”[3]（P.293）《法国民法典》第1105条规定了“恩惠契约”，即“当事人的一方无代价给与他方以利益”的契约；第1106条规定了有偿合同：“当事人双方相互负担给付与作为的债务时，此种契约为有偿契约。”对二者的区分标准，即如何判断双方的给付是否符合“均衡”（equivalence）的要求，法国民法学界历来存在争议，目前学术界占主流的观点认为，认定一个合同有偿还是无偿，应综合主客观两方面的因素来判断。无偿合同欠缺一般有偿合同给付均衡的客观“原因”，作为主观原因的“恩惠意图”在认定上存在明显的不确定性，因此应施加严格的形式要求予以补充[4]（P.98-99）。

德国学者认为，有偿合同与无偿合同是根据一方是否负有财产上的对待给付义务作出的划分[5]（P.303）。债务人负有的行为义务不属于对待给付的范围，如在附义务赠与中，受赠人为获得赠与所从事的义务（一般为劳务或某些行为限制）并不被认为是获得赠与的对价。虽然受赠人所负的义务仅影响到赠与人瑕疵担保责任范围，即其应在受赠人所负义务的范围内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任（《日本民法典》第551条第2款、《德国民法典》第524条、《瑞士债务法》第248条第2款），但这并不改变对赠与合同的单务无偿性质的认定。基于此种标准，双方当事人之间的给付有无对价意义，应主要根据当事人的主观意思加以判断。日本学者亦有采取此项标准者，如我妻荣教授指出，无论价金如何便宜，只要当事人认为其交易属于买卖，其价金就具有对价意义；而赠与中，无论受赠人所负的负担如何沉重，只要当事人认为是赠与，负担就不具有对价的意义[6]（P.44）。在我国台湾地区，对“无偿”的界定，史尚宽先生也持主观标准，认为“无偿谓不受任何对价。是否为无偿，应主观的决定之。纵令使相对人负担多少之义务，如其负担较其所取得之利益为微小，当事人不以为有对价之意义，仍为赠与。”[7]（P.120）

无偿合同具有如下特点：第一，无偿合同仅限于民事行为。商法学者认为，“无偿的行为与商法完全绝缘”。虽然商人也通过赠送礼品或者同意给予某种优惠条件，但依照“赠品回报理论”（theorie ducontre-don），其期待的是更加牢固地“拴住”顾客[8]（P.49）。也正因如此，各国法律都对各种优惠销售行为施加严格的规范，如法国 1986年12月1日法令对“有奖销售”、“邮购买卖”的规制、1989年9月22日条例规范的“打折销售”等。第二，无偿合同的“无偿”仅限于“不支付金钱价值的对价”。例如，在附义务赠与中，其中的“义务”不构成赠与的对价。当受赠人请求赠与人履行其义务时，赠与人不能以受赠人未履行义务为由进行抗辩，附义务的赠与不影响对赠与行为在民法上“无偿”的定性。只是赠与人向受赠人给付赠与物以后，受赠人不履行所负义务的，赠与人有权请求其履行或者撤销赠与。一般而言此处的“义务”，须为“人的行为”，不得为物之给付。

二、无偿合同的民法学之维：制度梳理

无偿合同与有偿合同的机理极为不同，其要在民法中安身立命，必然要体现为一系列特殊的制度构造。以下对民法典或合同法中诸具体无偿合同的微观规则进行梳理，以期在宏观上把握无偿合同相对于有偿合同的特殊品性。

（一）无偿合同一般为要式合同或要物合同

1．无偿合同的要物性

在无偿合同中，由于作出给付的一方当事人并不能从对方获得对待的财产给付，因此，就存在着优待该给付方以实现双方当事人之间利益平衡的问题。对此，各国法律大多规定要么其意思表示必须采取特定形式，要么交付标的物方能使合同成立或生效。如合同法第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”我国台湾地区“民法”第464条规定：“称使用借贷者，谓当事人一方以物交付他方，而约定他方于无偿使用后返还其物之契约。”

要物行为在罗马法上是作为契约拘束基础从特定形式到当事人意志演进中的过渡阶段而出现的[9]（P.84）。与古代法中的那些要式契约相较，要物契约的当事人即使不履行特定手续，只要交付标的物，债的关系亦属有效。用梅因的话说，要物契约“第一次把道德上的考虑认为‘契约’法中的一个要素”，“在伦理观念上向前迈进了一大步。”[10]（P.187）现代契约法中契约自由原则的确立，使要物契约在古代法中所负有的将契约效力从程式中解放出来的作用当然不复存在，其在现代合同法中的存在价值就依存于保护无偿合同中的利益出让方。“要物合同之缘起，主要在于避免契约义务之发生，以保护无偿契约当事人中只负担义务的一方。因为在无偿契约，例如使用借贷、无偿消费借贷、无偿寄托契约等，契约成立后的权利义务，片面地有利于契约当事人一方（例如借用人、借贷人、寄托人等），因此有特别规定‘非至完成标的物之交付，契约不成立’之必要，法律凭借要物契约的理论来缓和只负担义务一方的不利益。”[11]（P.50）

2．无偿合同的要式性

无偿合同的要式性在赠与合同上体现得最为典型。自罗马法以来的大陆法系民法典几乎都肯定形式对赠与效力发挥的作用。如优士丁尼《法学阶梯》规定：“……当赠与人表示他的意思时，不问是否采取书面方式，赠与即告成立。联的宪令规定这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的；但是即使没有转让行为，转让也有完全的效力，并使赠与人负有转让的义务……联的宪令提高到五百个索拉杜斯，因此不超过此数的赠与，无须登记，又规定某些赠与，根本不需要登记，其本身完全有效……。”（注：[罗马]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第68页。该条中所言“根本不需要登记”是指对于婚前赠与或赠与用于赎回战俘的，虽超过限额，也可免于登记。）根据《法国民法典》第931条、《德国民法典》第518条、《意大利民法典》第782条第1款、第783条第1款的规定，（注：《法国民法典》第931条规定：“一切生前赠与行为应以通常契约的形式，在公证人前作成之，且应在公证人处留存契约的原本，否则赠与契约无效。”《德国民法典》第518条第1款前段规定：“为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定须经公证人公证。”同条第1款规定：“缺少前款规定的方式的，可以通过履行约定的给付加以补救。”《意大利民法典》第782条第1款规定：“赠与应当以公证的方式作出。如果赠与的标的是动产，则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值，或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产的价值情况下，赠与才有效。”第783条第1款规定：“即使未依公证的方式进行，但只要进行了交付，则价格低廉的动产的赠与有效。”）赠与人与受赠人达成合意后，要么公证，要么履行，否则赠与合同不发生效力。因此不论在德国法上，还是在意大利法上，赠与合同均为要式合同。当然，该特征并不具有绝对性，公证形式的欠缺，可通过履行来加以弥补，此时赠与合同又具有了实践合同的性质。根据《瑞士债务法》第242条第1项以及第243条第1项之规定，赠与合同必须采用书面形式始发生效力，如果动产赠与未采用书面形式，则赠与人将动产交付给受赠人也可补正赠与合同的效力。此立法例与上述法国、德国、意大利民法之规定并无不同。而对于不动产或不动产权利之赠与，依《瑞士债务法》第243条第2项之规定，经公证方发生法律效力。并且依第242条第2项、第3项之规定，此公证具有严格性与绝对性，如欠缺此方式，即使将不动产或不动产权利登记于土地登记簿，赠与亦不发生效力。

日本民法与我国台湾地区“民法”采取了另一种立法思路，虽未赋予赠与合同以要式性，但要式的赠与相较于不要式的赠与合同亦具有更强的法律效力。根据《日本民法典》第549条，赠与人与受赠人达成合意，赠与合同即发生效力。赠与合同显然为诺成合同。并且，根据第550条的规定，对书面赠与，赠与人不得撤销；而对非书面赠与，在合同履行前，赠与人得行使任意撤销权撤销赠与。（注：书面虽非赠与合同之成立要件，即赠与非要式行为，但书面形式采纳与否，对赠与合同有重大影响。即采用书面形式的赠与不得任意撤回，反之则可任意撤回。因此，书面赠与较非书面赠与，其效力更为强大。学者因此称赠与合同为准要式行为。参见[日]四宫和夫：《日本民法总论》，唐晖、钱孟珊译，朱柏松校，五南图书出版公司1995年版，第152页。）日本民法上述规定对我国台湾地区“民法”有重大影响。我国台湾地区“民法”第408条规定，“赠与物之权利未移转前，赠与人得撤销其赠与。其一部已移转者，得就其未移转之部分撤销之。”该条则不再区分动产赠与与不动产赠与，凡赠与合同，不论以动产抑或不动产为标的，均为诺成合同。只是除经公证之赠与或为履行道德义务之赠与外，在赠与物权利移转前，赠与人可撤销赠与。

（二）无偿合同的拘束力较弱，债务人一般依法享有履行拒绝权

依照合同拘束力原则，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，但在无偿合同中，普遍存在着允许当事人任意终止合同效力的现象。（注：合同中的任意解除权分为两类，一是一方当事人享有的任意解除权，包括：（1）承揽中定作人的任意解除权（《合同法》第268条）；（2）旅客运输合同中旅客的任意解除权（《合同法》第295条）；（3）旅游合同中旅客的任意解除权（我国台湾地区“民法”）；（4）劳动合同中劳动者的任意解除权（《劳动合同法》第37条）；（5）保管合同中寄存人的任意解除权。（《合同法》第376条）。二是合同双方都享有任意解除权，包括：（1）委托合同中双方的任意解除权（《合同法》第410条）；（2）不定期租赁中双方当事人的任意解除权（《合同法》第232条）。对于第二类任意解除权的适用，学界认为应予以限缩解释。如崔建远教授认为，如果一个合同既包含委托的因素，又包含其他合同类型的因素而构成无名合同时，即不得适用《合同法》第410条来解除合同。参见崔建远、龙俊：“委托合同的任意解除权及其限制—‘上海盘起诉盘起工业案’判决的评释”，载《法学研究》 2008年第6期。

）这一设置使得无偿合同的实质拘束力较有偿合同明显减弱，具体体现在：

1．赠与合同中赠与人的任意撤销权

一如上述，一些国家或地区的民法对赠与合同做出诺成性而非要物性的设计，但为保护无偿出让利益的赠与人，特赋予赠与人在作出赠与允诺后的不履行权，即赠与人享有任意撤销权。如我国合同法第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”大陆法系如此，英美法系亦如是。在美国合同法上，赠与人同样可以撤销其作出的赠与允诺。有学者指出，法律允许撤销赠与允诺显示了一种让无偿行为的当事人保持其既有状态的政策，“如果不存在交易性质的交换（这种交换通常会提高社会的整体福利），那么设置相应的法律机制就可能缺乏正当性。”[12]（P.51）

2．无偿委托合同中双方当事人的任意解除权

各国民法均赋予无偿委托合同的双方当事人以任意解除权：大陆法系自罗马法开始，委托合同即以无偿为原则，（注：保罗《论告示》第32编：“如果不是无偿的，则不存在委托。因为，委托契约的缔结是基于帮助他人和友谊。收取报酬不符合委托的本意。”参见[意]桑德罗·斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第253页。）随后的《法国民法典》第1986条、《德国民法典》第662条均为如此。《日本民法典》第648第1款规定：“受任人除非有特约，不得对委任人请求报酬。”随后在第651条规定委任双方均享有任意解除权。（注：该条规定：“当事人之任何一方，得随时终止委任契约。当事人之一方，于不利于他方之时期终止契约者，应负损害赔偿责任。但因非可归责于该当事人之事由，致不得不终止契约者，不在此限。”）对于规定如此宽泛的解除权的原因，日本学者大村敦志指出，一是因为委任合同要求双方具有高度的人身信赖关系。一旦这种信赖关系遭到破坏，当事人当然可以解除合同。此外，更为重要的原因在于，其是以委托合同的无偿性为基础的，而在双方约定为有偿的委任关系中，这一任意解除权当然应受到限制[1]（P.138-139）

虽然有学者认为，任意解除权与委托双方的信任关系相关，但纵观各国立法，将委托合同规定为无偿合同的立法例，一般会同时配合规定任意解除权。如《法国民法典》第2003条前段规定：“委任人得任意解除其委任”，第2007条规定：“受任人即以其抛弃通知委任人，而抛弃其委任。但抛弃如对委任人发生不利时，受任人对委任人应负损害赔偿之责，但受任人非受显著的损失即不能继续其委任时，不在此限。”我国台湾地区“民法”第547条规定：“报酬纵未约定，如依习惯或依委任事务之性质，应给与报酬者，受任人得请求报酬。”虽然学界对此条的性质认识不一，但少数观点认为，依此条委任双方未约定报酬的，委任原则上为无偿[14]（P.523）。第549条同样也配合以规定双方的任意解除权。

3．无偿消费借贷预约中贷与人的任意撤销权

修正前的我国台湾地区“民法”第475条规定，“消费借贷，因金钱或其他代替物之交付而生效力。”该条明确将物之交付作为消费借贷的生效要件。不过将有偿的消费借贷规定为要物契约是否适当，在台湾学界一直遭受质疑，黄茂荣指出，消费借贷应区别其有偿无偿给予不同对待，即直接将有偿的消费借贷规定为诺成契约；而无偿的消费借贷则应回归一般无偿契约的基本立场，容许债务人任意撤销[15]（P.110）。对此，修正后的我国台湾地区“民法”第475-1条规定，“消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其他报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第465条之一之规定。”即无偿消费借贷预约中贷与人可随时撤销其约定。

4．使用借贷预约中贷与人的任意撤销权

《德国民法典》第598条将使用借贷规定为诺成契约，但解释上仍肯认贷与人交付借用物后享有任意终止权，这实际上即赋予了出借人享有毁约权[16]（P.91）。我国台湾地区“民法”修订后删除了原第465条，增设第465-1条规定，“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。”事实上也是采纳此种做法。

（三）无偿合同债务人的义务与责任较有偿合同中债务人的义务与责任为轻

德国学者梅迪库斯指出，基于“利益主义”（Utilitaetsprinzip）的原则，只有因合同而获得利益的人才应负完全的责任，因此，无偿行为的行为人往往是被减轻的，而且其负担的义务往往也比较容易得到解脱[16]（P.5）。由此看来，契约的有偿无偿其实涉及到法律对当事人的保护，并非无足轻重之事实[17]（P.129）。具体体现在：

1．债务人仅例外承担物之瑕疵担保责任

在有偿契约如买卖中，当事人所为之给付系为换取具有对价关系之对待给付，如一方给付不符合对价平衡，即应负瑕疵担保责任（我国台湾地区“民法”第354条、合同法第157条）。但在赠与、使用借贷、无偿消费借贷等无偿合同中，赠与人或贷与人原则上对标的物不承担瑕疵担保责任，只有在例外的情况下才承担瑕疵担保责任。如根据我国合同法第191条的规定，只有对附义务的赠与，赠与人才在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任以及只有赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，赠与人才承担瑕疵担保责任。消费借贷中债务人的瑕疵担保责任也因借贷是否附有利息而有所不同。依《日本民法典》第590条的规定，消费借贷只有在有附利息约定时，出借人才承担瑕疵担保责任。无利息的消费借贷中，借用人可以以有瑕疵之物的价额返还。只有在出借人明知借用物有瑕疵而不告知借用人时，才承担瑕疵担保责任。对使用借贷，依我国台湾地区“民法”第466条的规定，贷与人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受损害者，负赔偿责任。即除此情形外，出借人不负瑕疵担保责任。

2．降低债务人所负注意义务的标准

（1）保管人的注意义务

传统民法区分有偿保管与无偿保管而异保管人的注意义务。无偿保管中，保管人对保管物尽与处理自己事务同一的注意义务即可。但对于有偿保管（如仓储合同），保管人则应尽善良管理人的注意义务（《法国民法典》第1927条、《德国民法典》第690条、《日本民法典》第400条与659条、我国台湾地区“民法”第590条、《意大利民法典》第1927条）。合同法也秉承了此立法精神，只是把保管人的注意义务降到更低的程度。第374条规定，“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”基于严格责任的一般归责原则，对此条可作如下理解：第一，对于有偿保管，在保管期间保管物损毁灭失的，保管人即应承担除法定免责事由外的违约责任，无论是否具有过失。第二，对于无偿保管，保管人仅需尽普通人的注意义务，保管人尽一般人所应尽的注意即无重大过失，从而可免责，但举证责任由保管人承担。因此，此处采纳的是过错推定责任。（注：基于此，保管人的法定免责事由包括：（1）《合同法》第117条规定的“不可抗力”；（2）《合同法》第394条规定，因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。根据“举重以明轻”的法解释规则，既然专事仓储业务的仓管人可因这些事由而免责，则有偿保管合同的保管人也应可因这些事由而免责。）

（2）受托人的注意义务

与其他无偿合同类型不同，委托合同以人身信任关系为基础，因此，无论有偿委托还是无偿委托，受托人均应尽善良管理人的注意义务。对此，《德国民法典》第161条、《日本民法典》第644条、《瑞士债务法》第398、328条均订有明文。当然，也有立法基于委托有偿性与无偿性的不同仍然采取了区别对待的做法，如依《法国民法典》第1992条第二项的规定，受托人虽均负过失责任，但无偿的受托人应较受领报酬的受托人为轻。因此，与有偿的委托人相比，立法对无偿的委托人应更为宽容（moins rigoureusement）。我国台湾地区“民法”第535条规定，“受任人处理委任事务，应依委任人之指示，并与处理自己事务为同一之注意，其受有报酬者，应以善良管理人之注意为之。”即要求有偿委托人承担善良管理人的注意义务，无偿委托人只需负与处理自己事务同样的注意即可。我国合同法第406条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”与上述立法相比，该条进一步拉大了无偿受托人与有偿受托人所负注意的标准，即相较于有偿受托人承担善良管理人的抽象轻过失责任，无偿受托人只承担重大过失责任。

3．债务人承担较轻的债务不履行责任

基于赠与合同的无偿性，各国立法往往规定赠与人仅承担较轻的债务不履行责任。如我国台湾地区“民法”第409条规定，“赠与人就前条第二项所定之赠与给付迟延时，受赠人得请求交付赠与物；其因可归责于自己之事由致给付不能时，受赠人得请求赔偿赠与物之价额。前项情形，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿”。第410条规定，“赠与人仅就其故意或重大过失，对于受赠人负给付不能之责任”。第411条规定，“赠与之物或权利如有瑕疵，赠与人不负担保责任。但赠与人故意不告知其瑕疵或保证其无瑕疵者，对于受赠人因瑕疵所生之损害，负赔偿之义务”。这些规定从三个方面减轻了赠与人的债务不履行责任：首先，降低赠与人的责任标准。如第410条规定仅就故意或重大过失负责。其次，免除赠与人的责任。如赠与人给付瑕疵给付迟延，无论其为故意重大过失抑或轻过失，均不承担债务不履行责任。非故意不告知瑕疵以及未保证无瑕疵，也不承担加害给付责任。再次，缩减赠与人的责任范围。如赠与人履行迟延时，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。我国合同法于第189条规定，赠与人就其故意或重大过失承担损害赔偿责任。

（四）法律对某些无偿合同存续期限保护的程度低于有偿合同

1．定期赠与

定期赠与是指赠与人在一定期间内继续向受赠人为赠与的赠与，其在性质上不仅为无偿合同，而且属于继续性合同，具有人格信赖关系，因此当赠与人死亡或受赠人死亡时，除赠与人有反对的意思表示外，定期赠与消灭。如《日本民法典》第552条规定，“以定期给付为标的赠与，因赠与人或受赠人死亡而丧失其效力。”

2．委托合同

《法国民法典》第2003条规定，委托可因委任人及受任人的自然死亡（或民事死亡）、禁治产或非商人的破产而终止；《德国民法典》第673条也规定，委托关系因受托人死亡而消灭。合同法第411条也规定，“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”委托特别是无偿委托建基于当事人之间的信赖，无论一方当事人还是双方当事人同时死亡，因此种信赖关系不复存在，委托合同皆随之消灭。

3．使用借贷

借用人死亡，借用合同当然终止[1]（P.164-165）；[13]（P.25）。如《日本民法典》第599条规定，“使用借贷因借用人死亡而丧失其效力。”我国台湾地区“民法”第472条第4款规定，“有左列各款情形之一者，贷与人得终止契约：……四、借用人死亡者。”而在作为有偿合同的租赁合同中，承租人死亡的，合同并不当然终止，而是由其同居人取得承租人地位，如合同法第234条规定，“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”依照我国台湾地区学说及实务上见解，房屋租赁未以书面形式订立的，除有“土地法”第100条所规定之事由的，出租人并不能收回房屋[18]（P.259）。究其区别对待之缘由，是因为“无偿之债的当事人间有高度之属人的恩给考虑，因此，借用人死亡时，应让贷与人有重新考虑的机会。”[15]（P.97）

（五）无偿合同相较于有偿合同的其他明显差异

1．有偿合同的规定不能类推适用于无偿合同

例如，各国法律均在租赁合同中规定了“买卖不破租赁”以特殊保护不动产特别是房屋承租人，但此项制度并不适用于房屋借用合同。我国台湾地区“最高法院”1970年台上字第2490号判例中曾明确指出，“使用借贷，非如无偿的租赁之有‘民法’第425条之规定。”不能类推适用的原因在于：第一，承租人使用的物来自于对价的给付，而借用人则无偿使用出借人提供的标的物，二者地位不具有类似性，对承租人予以特殊保护的政策并不能直接推及于借用人。第二，与无偿行为相比，法律一贯对有偿行为的受益人给与较高程度的保护，法律对有偿的租赁合同中承租人的保护也并不能当然扩及于无偿的借用合同中的借用人。第三，如果赋予借用人的债权以对抗力，将会对出借人的处分权构成过分限制，从而妨害物的使用效率的发挥，不符合经济原则。

2．作为有偿合同典范的买卖的规定可准用于其他有偿合同，但作为无偿合同典范的赠与的规定不能当然准用于其他无偿合同

买卖合同在有偿合同中居于“总则”地位，各国法一般设有对其他有偿合同的准用条款（如《日本民法典》第559条、合同法第174条等）。由于各种无偿合同各自有不同的配置，其独立性较为明显，法典中并不存在所谓关于无偿合同的一般性规定，前述分析也只是为了精确地理解各个无偿行为中配置的特别制度，并不是对无偿合同一般规定的抽象化。可以说，有偿合同具有共性，而无偿合同则各不相同。赠与是无偿、单务合同的典型代表，并非无偿合同的一般规则，关于赠与的规定不能准用于其他无偿合同。一如德国学者梅迪库斯所言，“并非对任何提供某种无偿给付的人，都可以减轻其责任。”[19]（P.151）如在客运合同中，合同法第303条第一款关于乘客自带行李的毁损灭失的过错责任不适用于无偿客运合同，而第302条关于旅客人身伤害赔偿的严格责任归责原则就不论客运合同是否有无偿而一体适用。这一区别对待的基础在于规范背后隐藏的债务人义务的不同，而非合同是否为有偿。[20]（P.113）。

三、无偿合同的社会学之维：主要以赠与为例

上述论说只是从民法学视角揭示了有偿与无偿合同之间的制度差异，但这尚不能对无偿行为的设定及存在原因给出更为深刻的解释。无偿行为在表面上与理论上关于交易本质和人性标准的“利己”原则这一基本预设并不相符，不过，它不但未因为与商业社会的“主流价值观”不符而式微，相反却历久而弥新，有时还以更加宏大的叙事出现在现代生活中，如企业社会责任、慈善等都是在赠与、捐助等无偿行为的基础上才得以可能。这些都意味着无偿合同在市民社会中具有促进交易之外的其他社会功能。

古典合同法理论从人类的社会行为中抽象出各个典型的交易关系并加以标准化，同时进行细密的法律规制，从而建构了典型合同体系。但在社会学的视野中，交换不限于“片断式”的个体行为，也不限于确定的可折算成金钱的交换。契约不仅包括经济上的交换，还包括其他的互动行为。各个具体的法律上的缔约行为都只是广义社会交换链条中的一个片断而已。那些在民法中的被定性为“无偿”的行为，也并非真的无“偿”，无偿行为中给予财产或价值的一方，同样可能怀有某种互惠的动机和需求。只不过这些需求被“不用支付对价或报酬”的表面现象掩藏起来，行为人真正追求的东西其实在合同之外。各国民法中普遍允许赠与人撤销对“忘恩负义”受赠人已做出的赠与行为，甚至不顾该赠与已履行公证、书面等形式的事实。（注：《法国民法典》第955条规定：“生前赠与，有下列情形之一时，始得以有负义行为为理由而予以取消：一、如受赠人谋害赠与人的生命时；二、如受赠人对赠与人成立虐待罪、轻罪或侮辱罪时；三、如受赠人拒绝抚养赠与人时。”《德国民法典》第519-532条、《瑞士债务法》第249-250条都有类似规定。我国合同法第192条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”）如果把视野放宽，就会发现赠与人同样存有希望得到某种回报的期待。对此，大村敦志指出，赠与行为盛行于日本人的日常生活之中，但其目的并不相同：那些在各种节日进行各种社交性赠与是互酬的，在社会学上具有“对待给付”的性质；在此情形中，赠与的“目的”不达即意味着合同的基础丧失，赠与人当然可以撤销其赠与表示。只有那些向公益团体的捐赠，才属于真正无对待给付的赠与。（注：[日]大村敦志：《債権各論》，有斐閣2003年版，第166页。我妻荣教授也认为，“人无偿给予财产，不一定仅限于利他的动机，也有可能是出于回报以前接受的利益，为了期望对方将来作出贡献，为了获得名誉，其他各种有对价的或利己的动机。”参见[日]我妻荣：《债权各论》（中卷一），徐进、李双译，中国法制出版社2008年版，第3页。）徐国栋教授的评价则更为直接，“就赠与合同而言，多数人通过把它界定为一种无对价的合同隐晦地归人利他合同，但另一些学者认为，从长期来看，受赠人必定要对赠与人提供的恩惠作出回报，从而否定赠与合同的利他性。”（注：Peter M. Blau， Exchange and Power in Social Life， John Wiley ＆ Sons Inc. New York， US， 1964， pp. 93 ss．转引自徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社2006年版，第175页。）正因如此，美国学者Jane B. Baron将赠与称为“赠与型交易”（gift-change）。不过，他也承认其与一般的商业交易行为存有一些差异，如赠与人不追求给付与获取之间的准确均衡；由于赠与的目的一般在于建立人际关系和情感纽带，因此，成本—收益理论不适用于赠与所依存的情感与道德世界等。（注：Jane B. Baron， Gifts， Bargains and Form， Indiana Law Journal， Spring， p. 196（1988/1989）．）Melvin Aron Eisenberg则进一步指出，即使赠与涉及交易与互惠性，但它也与普通的市场交易存在根本的不同，这是因为，首先，赠与行为并不明确建立于交易之上，因此，即使它关涉互惠性，但也并非以此为条件；更重要的是，赠与所涉及的交易一般都建立于爱或道德的动机之上，即赠与必须体现情感关系或道德义务。如果说在普通交易中，物品是人们追求的目的，而赠与中，物品只是人们达到最终目的的手段而已。（注：Melvin Aron Eisenberg， The World of Contract and The World of Gift， California Law Review July， p. 844（1997）．）

（一）赠与的社会功能

在现代生活中，赠与首先是人们社会交往的重要手段，一般人都喜欢通过互赠礼物来建立和培养良好的社会关系，赠与也是家庭成员之间表达亲情和财产流转的主要手段。赠与行为以及作为赠与行为后果的礼物的流动也一直是人类学家关注的对象。在他们看来，馈赠是一种具有二元性和通融性的行为和制度，其理想的实践和发展条件存在于那些人与人之间的社会基本关系是生产和再生产，人既是个体又是自身所属群体代表的社会中。……这一行为几乎见于所有的人类社会，从完全市场化的社会到与之相反的中央集权制社会中的某些行业或领域。简而言之，只要是以人际关系解决事情的场合，便有馈赠[21]（P.6）。法国社会学家莫斯曾开创性地提出，赠与与回礼之间的时间间隔正是商业借贷的原型。此外，通常情况下，回礼的价值必须高于所受赠品，而回礼中超过赠品的这部分价值就是利润的起源。再者，接受赠与而让回礼延后，懂礼节的人这时应该将某些替代品暂存到对方那里以示谢意，由此很容易联想到这就是担保的起源。总而言之，礼节性的赠与与回礼中包含着严格的义务与名誉感，从而形成了“信用”观念，并为此后商业交易的公正性奠定了基础[22]（P.138）。这些研究表明，赠与与交换可能是同源的，并且同时发生。据此推测，人类在起始阶段就有着进行物品互酬的欲望。我们只能这样推定，最初存在的既不是进行赠与的名誉欲望，也不是希望进行交换的物质欲望，而是赠与和交换未被分离前的无偿的互酬情感[22]（P.140）。莫利斯·戈德列认为，一个社会的再生产需要三项原则和三个基础的组合方可实现。那就是必须馈赠一些东西，出售或交换一些，再就是总是保留一些。在我们生活的社会里，买卖交易成了占主要地位的社会活动。卖意味着将东西与人彻底脱离；馈赠总是使赠出的东西保留着原主人的某种特性；而保留则是不让有些东西与人分离，因为这些东西与人之间的联系代表着人的历史和认同，是应当传承下去的，至少应传承直至这一认同感不再产生之时[21]（P.22）。馈赠的这一特性在现代有关馈赠的法律规定中仍有鲜明体现：

第一，目的性赠与。目的性赠与，是指自然人或法人接受一定财产，这些财产是作为与接受人的其他财产在经济上相分离的特别财产而被管理，且为一定的目的而使用。如大学以法人的名义接受捐款，且款项只能用于安排奖学金或其他类似目的。这些财产就成为“管理这些财产且按照既定的目的使用其权益的受托人的财产”，拉伦茨称之为“非独立财团”，适用德国民法典第525条以下关于“附负担赠与”的规定[23]（P.249）。

第二，财团法人。有学者指出，大陆法系的社团法人和财团法人的区分，最终集中于是否承认社员可以改变公司的权利能力这一点上。社团法人（如公司）自然可以改变自己的经营范围，但财团法人（如寺院、学校、医院、基金会）则不能轻易改变章程和经营范围[24]。财团法人制度的“主要目的就是使得人民可以超越个人的生存界限，以组织体的形式来完成一些长期或者永续存在、有意义的社会目的，促进公益事业，带动社会发展，而不必因为捐助人的死亡或者捐助人财产的增减而受影响。”[25]（P.1-2，219）“财团法人是财团设立者的契约延伸，这种契约不能被社员所改变。”[26]（P.97-98）

对于这些做法，也许莫利斯·戈德列的说法颇有启发意义，“我们今日的道德原则以及生活的很大一部分行为都与馈赠、义务以及自由有关。所幸的是并非所有的人际关系都只限于买卖关系，凡物除去市价之外还有感情上的价值，而这还不是物的所有价值。我们还不至于完全落入商业道德的羁绊，今日社会中还有那么一些人，那么一些阶层，他们还保留着过去的某些传统，而我们自己，至少在某些场合，某些时候还在遵循这些传统[21]（P.131）。“任何社会及其分支群体和个体的进步在于懂得稳定社会关系靠馈赠给予、接受和回赠之道”[21]（P.153），莫斯研究了原始社会的馈赠习俗之后得出结论说，是西方社会在最近时期把人变成“经济动物”的，所幸我们还未完全如此行事。无论精英或平民，非理性的纯粹消费行为俯首皆是，这些习惯甚至见于贵族阶层，就像有道德、责任、科学性和理性的人一样。人在很长一段时间里并不像现在这样，人变成机器，变成复杂而又斤斤计较算计的机器是近代的事[21]（P.145）。日本社会学家山崎正和曾不无嘲讽地指出，“20世纪的人虽然试图证明比过去任何时候的人都更真正诚实，但揭开表面就发现其中空空如也。”[22]（P.257）

（二）其他无偿合同的社会功能

罗马法学家保罗《论告示》中就曾指出，“使用借贷更多的是出于自愿和方便他人，而不是出于对金钱的需要。”[27]（P.95）这类合同在家庭和熟人社会中适用得较为广泛。自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件，使得当事人可以多加斟酌，在交付之前可取消意思表示。（注：张谷：“借款合同：诺成契约还是要物契约？—以合同法第210条为中心”， civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id=24212，最后访问日期：2011 -02 -29）

结语

明确民法中有偿行为与无偿行为的界限，其意义不只是更加鲜明满足商事生活的需求，同时也应当全面凸现市民社会的多元本质。现代商业社会中，“工业化就是竭尽全力地置换人们的行为模式”，“让人们变得无名无姓”[22]（P.275）。有偿契约发挥着财产流转增值的重要作用，契约基础理论以“买卖”为范本加以创设，民法的商法趋势等，提供了人成为“经济人”所需的技术手段，使得现代私法视野中，主体“人像”已走上普遍商化的不归路。同时，这也给以“个人主义”为标签的现代性肇致了深刻的危机，人类学家所描述的那种田园牧歌式的社会团结与协作图景已为个体的、冷冰冰的经济人图像所取代。在此背景下，有的民法学者甚至称无偿合同既不符合“公平”，也不符合“人性”。（注：如我国台湾地区学者谢哲胜教授认为，在有偿合同中，各主体地位具有互换性且主体间相互支付对价，法律只需赋予各个主体基于其自由意思形成的合意以拘束力即可实现主体的利益平衡。而在无偿合同中，仅一方当事人即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性。参见谢哲胜：“赠与的生效要件”，载《台湾法研究参考资料》1998年第8期。）但是，到底哪些人性才最接近真实的人性？在众多关于人性的争论中，哪种人性标准最具可信性？对此，莫斯的回答是：人们应当重新回到法律的坚实基础，回到正常的社会生活的原则上来。既不能以为公民太善良、太主观，也不能把他们想得太冷酷、太实际。人们对他们自己、对别人、对社会现实都会有一种敏锐的感觉。他们的行为举止既会考虑到．自己，也会考虑到社会及其亚群体。这种道德是永恒不变的；无论是最进化的社会、近期的未来社会，还是我们所能想象的最落后的社会，都概莫能外[28]（P.233）。

从法社会学家的角度，个人实际上从来就不是一个“孤立的个人”，“他登记、加人、融人和受制于一系列群体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以接受的”，这是“人类情绪和情感生活的基本事实”[29]（P.64-65）。如果说以商事行为为代表的有偿合同是为专门以独立的追求利益最大化的个人（商人）设计出的行为规则，那么将赠与等无偿行为看作是为人们欲实现合作和关怀的那些人性而设计出的规则并无不当。鉴于法律行为“动机无涉”的特点，我们在目前的合同法体系所提供的这种“片断”式架构中无法找到无偿给予方所获得的对待给付。无偿行为或许能使人们在追求利益的同时也维系了团结合作的观念，培养人们维持共同生活所必须具有的互助品格。即使是借助商业化的形式，无偿行为也能在商业社会中创设出某种利他的、相对稳定的社会关系。（注：如法国最高法院认为，公司向顾客分发礼品这样的无偿行为，虽然表面上与商法相对立，但实际上仍是一种“从属的商事行为”。因为任何一家公司都不是受‘赠与意图’所推动，而是受发展商务的愿望所驱动。公司通过赠送礼品，创造出一种有利的气氛，所以这并不属于民法上的赠与。参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2008年版，第83页。）正因无偿契约的存在，使得本具工具理性的合同法，也能同时实现促进财产交易和提升社会团结的多元价值。

注释:

[1][日]大村敦志：《债权各论》，有斐閣2003年版。

[2][美]詹姆斯戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006年版。

[3]李中原：《欧陆民法传统的历史解读—以罗马法与自然法的演进为主线》，法律出版社2009年版。

[4][日]大村敦志：《典型契约と性质决定》，有斐阁1997年版。

[5][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版。

[6][日]我妻荣：《债法各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版。

[7]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版。

[8][法]伊夫居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2008年版。

[9]朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版。

[10][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版。

[11]刘宗荣：《新保险法—保险契约法的理论与实务》，台湾三民书局2007年版。

[12][美] E艾伦范斯沃斯：《美国合同法》（第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版。

[13][日]加藤雅信：《契约法》，有斐阁2007年版。

[14]黄立主编：《民法债编各论》（下），中国政法大学出版社2003年版。

[15]黄茂荣：《债法各论》（第1册），中国政法大学2004年版。

[16][德]迪特尔梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版。

[17]林诚二：“买卖不破租赁规定之目的性限缩与类推适用”，载《中国法律评论》（第1卷），法律出版社2007年版。

[18]姜炳俊：“未订书面之不动产租赁无期限限制”，载黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版。

[19][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版。

[20]王雷：“客运合同中乘客人身损害赔偿请求权研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第44卷，法律出版社2009年版。

[21][法]马赛尔莫斯：《论馈赠—传统社会的交换形式及其功能》，卢汇译，中央民族大学出版社2002年版。

[22][日]山崎正和：《社交的人》，周保雄译，上海译文出版社2008年版。

[23][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版。

[24]邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2004年第6期。

[25]陈惠馨等：《财团法人监督问题之探讨》，我国台湾地区“行政院”研究发展考核委员会1995年印。

[26]张维迎：《产权激励与公司治理》，经济科学出版社2005年版。

[27][意]桑德罗斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版。

第4篇：民法典土地法范文

本文从权利外观理论出发，对不动产善意取得的否定说与肯定说进行评介，认为在现代社会，不动产适用善意取得较动产有更多的依据。并通过考察先进国家的立法，认为法国、日本等未承认不动产的善意取得，实与其不动产登记的形式审查主义有关。我国乃实行实质审查主义，因此不动产善意取得在我国有其制度基础。

善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。⑴由经济生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手护手原则，历经了由古代，中世纪而近代乃至现代的漫长岁月，其制度创造、判例、学说屡经变迁，在诸多市场经济国家确立起来，发挥着保障流通安全的功能。⑵然而，善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。

一、不动产善意取得的理论争鸣及评析

⒈否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”⑶至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，⑷“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”⑸故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”⑹即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”⑺对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”⑻

⒉肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。⑼并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，⑽因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。⑾

否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同。否定说中有两种代表观点，第一种观点以梁慧星先生为代表，他们认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”⑿依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。但是他们却否认不动产善意取得，这显然是不符合逻辑的。在善意取得制度的理论基础问题上，梁慧星先生曾言：“郑玉波先生将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释”，但同时又认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度，并无不妥。”⒀占有的公信效力，即依物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应推定为该动产的所有人。由此看来，梁慧星先生赞同法律赋权说，亦赞同权利外观说。从权利外观理论出发，往往容易得出不动产亦可适用善意取得的结论，而法律赋权说却极可能得出相反的结论。如此似可解释否定说的第一种观点在理论上实际已承认不动产善意取得的同时又否认不动产的善意取得的自相矛盾。但是在不动产善意取得的问题上，他们却又坚决坚持法律赋权说的观点，对此持否定的观点。然而，倘若简单的说善意取得制度仅适用于动产，而不适用于不动产，是出于法律的特别规定，这显然有违法律制度内部的逻辑，无益于我国物权法的应然研究。

否定说的第二种观点以孙宪忠先生为代表，他们认为不动产登记制度的存在，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，因而任何人无法在不动产领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。这种观点将物权的公示公信原则与不动产善意取得完全对立起来。他们认为，依公示公信原则，即使公示与权利关系不一致，标的物出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍能取得物权。事实上公示的推定力已经具有了确定当事人主观心理状态的意义，登记名义人或占有人推定为真正权利人，那么信赖该登记或占有的第三人便被推定为善意无过失。⒁公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，因而在不动产领域，由于不动产以登记作为公示方法，第三人以其不知或不应知权利的真实状态予以抗辩已为不可能。因此公示公信原则可以适用于不动产，而善意取得制度则不适用于不动产。然而，在现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的情况非常复杂，概括起来，导致这种不一致的情况发生的原因主要有：（1）因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；（2）登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；（3）买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销；（4）依法律规定取得不动产物权，如征收土地，但尚未办理登记；（5）不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。在上述情形，第三人往往难以知道真实的权利状态。第三人如不知或不应知真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，应为善意。此时如否定不动产的善意取得，显然不利于善意第三人的利益的保护。由此看来，此种观点的缺陷乃在于其对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见。

持肯定说的学者虽然都肯认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。有学者认为,“由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记，因而不存在物所有权人或者无处分权人人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。”⒃由此可见，其肯认共同共有不动产的善意取得，乃属善意取得适用的例外。有学者则认为，不动产善意取得的前提，即不动产权利登记记载与真实权利状态不符，是“因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查”。⒄笔者虽亦持肯定的观点，但对上述观点大不以为然。本文认为在对不动产登记实行实质审查的我国，不动产善意取得不仅适用于共同共有的不动产，而应适用于所有已登记的不动产。

二、不动产善意取得的理论基础

善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。⒅“以手护手”原则虽然并未蕴含交易安全的理念，但权利外观理论在吸收其占有为权利之“外衣”的观念的基础上，并吸纳罗马法的“善意”要件，逐渐生成发展起来，并成为占主流地位的学说。

日耳曼法的物追及制度及其限制基础深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，这个思想的现代表现就是善意取得制度。（19）按照物权的公示原则，物权正确性的实质通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表征的物权是正确的物权，这就是物权公示所具有的权利正确性推定效力。根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不生任何影响，该善意第三人取得的物权受法律保护。权利外观理论是为了因应近代资本主义经济的发展对交易安全之保护要求而诞生的，它将当事人内部诸要素切断，是当事人之间的内部情势不致外溢，而影响、害及第三人，把权利及法律关系的外相形态作为相对人利益的保护标准。（20）

善意取得制度的前提是观念的所有权的产生。由于占有与本权分离现象的存在，始有善意取得制度存在的现实根据和意义。若占有人与所有人合而为一，则根本无善意取得制度适用的余地。观念所有权的发展，使得占有与本权分离的现象增多，从而为保护善意第三人之正当利益以保护交易安全，而发展出善意取得制度。近代各国物权公示方法的统一为善意取得制度的适用提供了基础。德国民法理由书曾言“在动产交易里，对善意取得者确保取得的安全甚为重要。在不动产，对登记簿公正之信赖予以法的保护。在动产，代替登记簿者乃让与人的所持与占有，它们构成了应受保护的善意的基础。”由此可见，占有与登记都具有表征本权的功能。占有之所以具有表征本权的功能，乃在于占有“外观之状态与实际之情形，一般而言系八九不离十。”因此,“基于此项概然性，占有即具有事实支配标的物之外观，自应具有本权。”然而，随着现代社会和市场经济的发展，观念的所有权得到了进一步的发展，从而致使占有与本权分离的现象经常发生，使得近代以来占有通常表征本权的命题受到挑战。占有与本权的时常分离，使得占有作为动产的公示方法就不再充分，不能当然地推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的所有人，尤其在所有权保留和让与担保的场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人，更显得可疑。这就使得善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则，在动产物权于事实上被放弃，从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公信原则便失却了其前提。在不动产领域，则不存在上述情形。由于不动产登记制度的建立和完备，不动产的登记由官方统一进行，使不动产登记簿上记载的权利与真实权利状态保持一致有着较高的保障，因而社会公众可以信赖登记簿上所记载的权利即为真实的权利。既然动产占有因其概然性可生公信力，以登记为公示方法的不动产发生登记与实际权利不符的情形远较动产为少，因而具有更高的概然性，从而更具有公信力。因此，善意第三人因信赖不动产登记簿的记载而与登记名义人为交易时，即使存在登记与本权分离的情形，善意第三人亦可获其利益，除非有他人向登记机关提出异议并已记载于登记簿上的情形。

三、不动产善意取得的制度基础

考察先进国家的立法，各国对不动产善意取得规定不一。《法国民法典》第2279条规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产，这是因为，唯有动产适用于占有和根据占有对之作权利归属。《德国民法典》第932条规定：“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”第929条规定：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人以占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第932条虽然未明确指出善意取得只适用动产，但其所指向的第929条则明确将物限定为动产，而且第932条规定与“动产所有权的去的和丧失”之下。《日本民法典》第192条第192条，《瑞士民法典》第714条，我国台湾民法第801条，1952年《美国统一商法典》第2403条均有类似规定，将善意取得之适用限定为动产。因此，我国有学者断言：“各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。”

但是，《德国民法典》第892条又规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。瑞士则将善意取得制度适用于所有已登记的不动产。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”台湾《土地法》第43条亦规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”登记有绝对效力，系为保护第三人，将登记事项赋予绝对真实之公信力，俾第三人因信赖登记而取得土地权利时，纵令其登记原因无效或得撤销，真正权利人亦不得以之对抗该第三人。并且，台湾地区经多年全面的检讨，于1999年3月完成《民法物权编部分修文草案》，与原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条，变动幅度甚大。在物权变动方面，为确保善意第三人的权益，以维护交易安全，明定不动产善意取得，于第759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”可见，各国关于不动产善意取得的立法规定，并非如有的学者所断言。

善意取得》，/reseach/academy/details.asp?lid=3047

(12)梁慧星、陈华彬：前引，第75页

（13）梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第489、490页

（14）于海涌：前引

（15）李建伟：前引

（16）杨立新：前引

（17）李晓云：前引

（18）孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》，2001年第5期

（19）〔日〕安永正昭：前引，第53页

（20）肖厚国：前引，第54页

（21）谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第939页

（22）肖厚国：前引，第57页

（23）尹田：《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第203页

（24）杨立新：前引

（25）王泽鉴：《民法物权•通则•所有权》，中国政法大学出版社，2001年版，第97页（25）王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第155、157页

（26）王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第157页

（27）史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第48页

（28）陈华彬则：《物权法研究》，金桥文化出版有限公司，2001年版，第301页

（29）王利明认为我国目前实行形式审查主义，《物权法专题研究》，吉林人民出版社，2002年版第37页。梁慧星认为是实质审查主义（抵押登记），《中国物权法研究》（下），法律出版社，1998年版，第827页。笔者对此采后说，一则为行文方便，二则无论我国目前实行实质审查主义还是形式审查主义，都无碍于本文的讨论，因为即使我国目前实行形式审查，由于实质审查主义的优点及学界的立倡，我国也将在不远的将来采实质审查主义。

第5篇：民法典土地法范文

关键词：元认识理论；高中历史；学习效率

在新的历史课程改革中，要求教师更加关注学生的学习过程，帮助学生学会认知、学会学习，从而建立起有益于终身发展的教学思路。元认知理论是1976年由美国心理学家提出的，随后得到了密切的关注，元认知可以理解为是一个人对于认知活动的自我调节和自我评价，也可以说是对认知的认知。元认知包括元认知知识、元认知体验和元认知监控三个方面，元认知知识是认知主体关于自己或者他人的认知过程及其相关知识，元认知体验是指由认知活动过程中产生的情感体验，元认知监控则是认知活动达到目标后所进行的的调控，三者相互关联，密不可分。基于元认知理论的这一特点，将其与历史教学相结合，使其融入教学当中去，有利于教学效率和教学效果的提升。

一、师生示范，加深认知理解

在运用元认知理论的过程中，首先要帮助学生积累关于历史的元认知知识，为历史的学习奠定良好的基础。然后，要采用适当的方法帮助学生形成一定的思维模式，学会有效地进行自我调节。教师应该进行示范性的教学，清晰地展现出自己在解题过程中所进行的计划、监控、评价等行为，让学生通过观摩，不仅获得知识，还获得思维的过程。例如，对于该选择题的解答：对法国大革命成果起巩固作用，但是对法国工业革命的发展造成负面影响的措施是（ ）A.国民公会颁布的全面限价法令；B.国民公会的土地法令；C.立法议会颁布的土地法令；D.拿破仑《民法典》中有关土地法令，在对其进行分析时，首先选择了B，因为土地政策调动了农民的革命积极性，巩固革命成果，但是由于存在小块土地，农民购买力低下，不利于工业革命的发展，然而，深入地从整个法国大革命的历程来看，土地法令应该是一个重要的革命成果，该时期的统治使大革命成果受到威胁，拿破仑时期的内外政策才真正巩固了大革命成果，其对土地的规定限制了工业革命的发展，因此，D才是正确答案。通过失误可以让学生认识到自己思维方式的错误。此外，还可以让学生进行示范，在做题过程中，说出自己的做题思路，由其他同学进行评判，以便让学生认识到自己应该怎样学会学习，怎样高效地进行学习。

二、强化学生的目标意识

在教学中，可以引导学生结合自己的实际情况制订学习计划，包括学习时间、完成任务的方法等，以提升他们的学习自主性。在制订目标对学生进行激励时，要遵循以下几个原则：（1）小目标，也即将整体的目标分解为小目标，在各个阶段完成相应的学习任务，从而通过目标的构建和实现来增强学生的自信心；（2）根据不同的目标制订不同的学习策略，从而感受到多样化的学习方法；（3）因材施教，在制订目标时要结合不同学生的实际情况对其提出不同的要求，使学生认识到超越自己才是真正的进步。通过目标意识的强化来增强学生对于目标认知，从而可以选择适合自己的学习方法，轻松地感受学习过程，从而提高学习效率。

三、注重学生思维过程的展现

历史教师在教学过程中应注重思路的由来，分析思维的过程，而不是只注重结论。在课堂上，可以通过分析来找出学生的优点和不足，使学生结合自己的原始思维，在比较的过程中对自己的思维特点有一定的认识，这样就可以在学习和思维过程中习惯性地对自己的行为进行监测和调整。教师在教学过程中，要结合历史教学的特点，营造一个民主、开放的教学环境，给学生更多思考的时间，通过学生思维的展示来增强其对认知活动的自我监控能力，一方面对思考问题的方法进行正面介绍，另一方面引导学生展示自己的思维过程。例如，在分析美国内战爆发的原因时涉及关税问题，教师不是简单地让学生死记硬背，而是通过挖掘教材中的问题来引发学生的思考与讨论，这样可以帮助学生学会“在一定的历史条件下，具体问题要具体分析”这一思维方式。

四、培养学生反思的习惯

元认识理论讲究对自我的监测与调整，将其运用到学习当中就是对自我反思和纠正，将其贯穿到学习的全过程，可以形成学生对自己学习过程的评价、反思，同时对自己有一个再认识。在学习初期，可以让学生建立一本“学习反思”的小册子，在不同的学习阶段提出不同的反思任务，使学生在回顾学习情况的过程中对自己进行总结，从而写出自我评价。学生对于学习过程的反思，可以清楚地认识到自己的学习心理，通过对学习情况进行分析和评价，可以及时发现和纠正学习过程中存在的问题，不断提升自己的元认知能力，同时可以使自己的学习方法更为科学合理，有效提高学习效率。

总之，元认知理论的运用使学生的学习习惯逐渐得到改善，自我学习的意识增强，并能够通过监测自己的学习过程来对学习策略进行适时调整，在很大程度上提高了学习效率，改善了教学质量。为了使其更好地发挥作用，教师应不断丰富自己的元认知知识，并能灵活运用，采用多样化的教学方法来丰富课堂内容，并不断进行总结，以提升教学质量。

参考文献：

第6篇：民法典土地法范文

30年前的1978年11月24日，安徽省凤阳县小岗村的农民按下了手印，掀起了“”的改革大潮，揭开了中国农村土地制度改革的序幕。1978年12月召开的党的，决定把全党工作重点转移到社会主义现代化建设上来，实行改革开放，由此将国家工作重点转移到经济建设上来，确立了改革开放的战略决策，从此开启了中国的土地立法的历史新时代。

后，我国的土地制度逐步完善，土地立法逐步认可土地利用的商品化流转。1986年颁布的《民法通则》将土地立法纳入了市场经济体制。《民法通则》专门对土地的所有关系和使用关系作了规定，这意味着土地的所有关系和流转关系成为民法的调整对象。1988年《宪法修正案》在立法上第一次明确了公有土地流转的合法地位：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”同年修订的《土地管理法》在其第二条也增加了“土地的使用权可以依法转让”的条文。1994年《城市房地产管理法》对城市建设用地使用权进行了规制。1998年施行的《土地管理法实施条例》使我国的《土地管理法》得以更好的实施。

2003年颁布实施的《农村土地承包法》赋予了“农民长期而有保障的土地使用权”。该法第十六条规定了承包方享有的三个方面的权利：依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；法律、行政法规规定的其他权利。与此相对应的是，承包方也要承担三个方面的义务：维护土地的农业用途，不得用于非农建设；依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；法律、行政法规规定的其他义务。

农村土地承包经营制度的确立，不但对实现农村的全面繁荣具有十分重大的理论和现实意义，而且启迪了中国城市土地使用权制度的变革，使中国的生产力得以充分释放与发展。在允许和促进农用土地内部流转的成功经验基础上，随着改革开放的发展，我国内地引进了与香港大体相同的土地批租制度。

自从1990年国务院颁布实施《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》以来，我国开始在城镇实行以国有土地所有权和使用权分离为基础，完善以土地使用权有偿出让为特征的土地批租制度，不但促进了引进外资，改革开放迅猛发展，也为地方政府加快城镇建设，促进经济发展发挥了无以替代的作用。

纵观以上土地立法进程，其实质就是从“重归属”到“重利用”的过程。商品经济的调整对象既包括物的归属关系，也有关对物的占有、利用而发生的财产关系。2007年10月1日起实施的《物权法》，对明确产权关系，充分发挥物的效用，维护经济社会秩序，促进社会主义现代化建设，具有重要的意义。《物权法》关于城市建设用地使用权的规定相对较为完备，并且其作为商品交换的交易对象法律并无特别限制，明确城市建设用地使用权可以用以抵押。未来土地制度的进一步改革，主要集中在继续推进农村土地的流转。

农村联产承包责任制：物权债权化的成功典范

中国自清末改制以来，民法典体系一直主要囿于大陆法系，以物权债权的明晰区分进行架构，所有的民法财产权利体系都是建立在物、债二分基础之上的。

但是，改革开放以来，商品经济中财产关系出现了一些实质性的变化，反映在财产法律关系上，就是出现了“债权物权化和物权债权化”。土地法律制度的发展变化亦是如此。

所谓“物权债权化”一般包含两种情况：首先就是所有权中使用权与收益权的相互分离，使得所有权最终通过收益请求权的行使获得实现。农村，说穿了就是一个物权债权化的成功典范。

农村土地承包经营合同虽然在短短几年之中就得到了全国各地的普遍认可，但其一开始只能作为债权即合同来得到法律上的保护，其转让、转包均需经过发包人同意，这显然不利于农用地进行市场流转，也必会导致集体土地利益的流失。特别是农民合法权益受非法侵害时，债权保护与物权保护的差距更为明显。使人们愈益认识到了，只有使其除权利人而外，原则上再无须获得他人同意或者通知，就能实现对土地的占有、使用和收益，亦即肯定和认可其物权之属性而且允许其流转，才能更好地对集体土地“物尽其用、定分止争”，因而，联产承包责任制完善和发展的过程，也就是一个不断实现土地承包经营权的物权化的过程。

虽然在理论上，物权与债权二分并非对财产权利的周延分类，在物权和债权之外应当还存在财产权利的其他形式。但如果从其概念构成的基本要素出发，则可以发现所谓的“物权债权化”和“债权的物权化”其实不过是商品交换的基本要素在物权与债权之外的其他组合方式，或者无非是绝对权基础上的请求权，或者是在相对权基础上的支配权。

2007年的《物权法》中主要规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四种用益物权类型。这些关于用益物权的规定，尊重既有的物权类型，将建设用地使用权和宅基地使用权予以区分。同时，相当多的物权从属于债权而产生，如承租人的优先购买权和基于特定债权关系产生的共同共有等，法律都承认了合同在创设用益物权中的法律效力，这在我国《物权法》增加地役权的规定上，表现得尤为明显。这些无非都是物权由对物抽象的支配向具体的利用转化的结果。

30年来，我国土地法律制度的演进充分说明，所有权无疑是所有权人就标的物为全面支配的权利，但所有权人对于物的支配并不能止于抽象的存在，而通常均须表现为占有、使用、收益和处分若干权能。所有权权能的部分或全部，可通过设定他物权或其他形式而同作为整体的所有权相分离。

未来土地立法任务：继续推动土地流转

我国土地法律制度经过30年的发展已日渐完善，从以前的“公有公用”到后来的“公有私用”，不仅适应了经济的发展，而且使土地资源得到了合理的利用。

在社会主义商品经济的条件下，土地利用方面的国家政策法规主要是针对农用土地流转而言的，在确保农户土地使用权稳定和基本农田保护的基础上，大力鼓励和促进农用土地的合法流转，才能促使土地的合理配置，充分利用土地资源，促进我国经济的长期稳定发展。因此，未来土地立法应继续延续30年来从“重归属”到“重利用”的主线，立足于推动土地的合理合法流转。

第7篇：民法典土地法范文

由于在后苏联时期，俄罗斯实施了土地私有化改革，因此，已被长期搁置的农业改革问题又重新成为一个非常现实的问题。而且，这一问题在社会上引起了激烈的争论，重新认识以前关于“农业问题”的那些观点显得越来越必要。

著名学者、俄国历史和法制史方面的专家――梅杜舍夫斯基研究员的新作恰恰很好地回答了上述问题，笔者不揣简陋，简要地介绍一下梅杜舍夫斯基的这部力作。

梅杜舍夫斯基的学术兴趣非常广泛，对现代化、政治进程、法律的演进、国家结构和国家体制等诸多历史和现实问题都有深入研究。近年来他所发表的专著已有十余本――《俄国专制制度的确立――历史比较研究》(莫斯科，文献出版社，1994)、《俄国社会学史》(莫斯科，高校出版社，1993)、《民主与专制：俄罗斯立宪制的前景展望》(莫斯科，俄罗斯政治百科全书出版社，1998)、《宪法和政治体制比较研究》(莫斯科，高等经济学校出版社，2002)、《循环理论》(莫斯科，高等经济学校出版社，2005)以及《俄国立宪在过去和现在的发展》(伦敦和纽约，泰勒和弗朗西斯集团，2006)，等等。

“农业问题”这一概念是一种理论结构，它反映了在现代化和市场关系发展的情况下传统社会的危机。由于立场不同，所以对“农业问题”人言言殊。在苏联时期的历史著作中，农业问题在广义上而言，是由于土地所有制和与此相关的社会斗争所引起的阶级冲突；狭义上而言，这是农业经济中前资本主义生产关系的形成方式问题；认为解决土地问题的途径就是革命――剥夺土地所有权，然后重分土地或者收归国有。

梅杜舍夫斯基提出了新观点。他认为，理解农业问题的关键在于社会对土地所有制合法性的认识。如果人们意识到土地分配体制的不合法(不取决于国家实际的经济状况)，那么土地问题就存在；如果民众或者是思想家们没有意识到这一点(在任何情况下这都是一种社会现象)，那么这一问题就不突出，即使土地所有权在政治上是不合法的，在经济上是没有效率的也无关紧要。

这一观点的提出，有可能解决以前著作中众说纷纭的问题：为什么农业问题在古代没有出现，而出现在近代?为什么很多解决方案在某一历史发展阶段被否决，却在另一阶段被重新提起并付诸实施?为什么同一个解决方案在农业体制相似的国家实施，产生的结果却相去甚远?相反，为什么很多结果的出现并不取决于基本条件的差异?为什么一些国家陷入了农业革命的泥淖，而另一些国家却通过改革解决了这一问题呢?

梅杜舍夫斯基在广泛运用资料的基础上，对俄国土地所有制合法性问题进行了长时段的研究，从18世纪后半期农业问题的出现，一直到2001年由俄联邦土地法典的颁布引发的关于土地问题解决方法的争论。作者对有关农业改革方案的已有档案和新解密的档案，以及相关著作都作了史料学和历史―社会学的分析，对这些资料的分析有利于研究农业改革的主要问题――所有制、国家对土地关系的调节、实施有计划改革的组织和行政体制――农民村社、地方自治机关、法院。

作为一种新的观点还应该指出的是：作者对长时段的农业改革现象进行了分析(对整个近现代时期有关农业问题的方案和争论都进行了研究)；有广泛的资料作为研究基础(其中有前人的研究成果，也有国内外的档案材料)；对那些具有原则性的问题都进行了比较研究，比如，土地所有制、法律和政治体制、改革的合法性等问题。

在涉及农业问题解决方案问题时旁征博引，即有公布的文献，也有尚未公开的档案文献，这些档案反映了农业改革的酝酿、实施以及改革所具有的特点。在这些资料中首先应该指出的是，有关讨论法律草案和代议机关的报告，这类报告对相关的方案都进行了讨论(这些方案的拟定机构有：编辑委员会、国家杜马、立宪会议以及政府的各级相关部门)；其次，政党和一些社会团体有关农业问题的提案(尤其是20世纪初的那些政党和社会团体，他们开辟了一条以法律的方式解决问题的途径，比如，立宪)，第三，19～20世纪俄国农业理论家们的著作和手稿(卡维林、卡尔尼洛夫、考夫曼、卡尼德拉奇耶夫、恰诺夫等，这只是其中一些著名的人物而已)。同时，作者还使用了外国的档案材料，据此对农业方案进行逐一分析。

作者的研究有利于再现农业改革的主要模式以及各种土地所有制结构，也有助于我们了解改革实施的手段和产生的社会后果。作者首先指出，在农奴制体制下土地与权力是紧密地联系在一起的，在改革之前这种结构一直是服役国家的基础(18世纪的法典委员会)(第一章)。各种改革思想的主要分歧可归结为：一部分人试图通过对农民实施继承性的租赁土地来进行改革，另一部分人试图在保护传统所有制形式的同时解放农奴、在保证传统村社体制的同时分给农民土地来实施改革(农民改革时期的方案)(第二章)。

梅杜舍夫斯基还探讨了其他问题，比如，通过扩大普通民众的公民权利来避免法律的二元化问题(俄罗斯帝国公民法典草案)(第三章)。在这种背景下分析20世纪初俄国革命时期的两种主要战略――改革和革命：改革――在保护地主财产权利的同时重分土地(立宪的方案)(第四章)，革命――按照统一的劳动标准平均分配国家的土地(社会革命党的方案，在革命后的立法中这一方案得到实施)(第五章)。作者认为可以在不发生社会运动的前提下进行革命尝试。通过阅读此书，我们不难发现，方案的起草者们力图揭示农业冲突的基本特征，而且在当时就提出了合理解决这一问题的战略。

在分析俄国自由主义的农业方案过程中，作者揭示了一个至今仍具有世界性意义的问题，即在尊重私有制(这是公民社会及整个法律体系不断发展的基础)这一原则的同时必须保证社会公平，因为这对于所有制(但在当时要以限制所有制为前提)的合法性来说非常重要。作者的结论正是在法律的社会功能这一构想中得出来的，这一构想的出现对世界上很多国家农业改革的民主化进程都产生了深远影响。

但是，上述构想并没有能够在俄国实现，只能作为一种文明的悲剧来研究，而且在革命过程中以及革命后这种灾难一直伴随着俄国。平分土地这种原始的观念是乌托邦思想，具有破坏性，这种观念破坏了原有体制，但却绝对不会除旧布新。而且这种观念是与恢复传统的土地关系密不可分的，希望政权与所有制一体，这样一来法律就不可能对利益冲突进行有效的调解。

正如作者指出的那样，在下一个阶段，有关农业关系改革的积极的方案依然没有出现，只能是向其他国家传播它们粗放的经营模式来弥补心理上的失衡。正因为有共产国际的农业革命输出理论(第六章)以及凯撒式的政权模式(第九章)的存在，才显示出继续研究这些问题的必要性。

对这些模式的比较分析，有利于我们在私有权和公有权的合理范围内，重新审视俄国农业关系和改革的经验，有利于使我们摆脱由于长期的模仿所形成的僵化的观念，有助于拓展学术争论的自由空间，目前主要是历史浪漫主义的各个流派在进行争论(新斯拉夫主义、新民粹派，总之是农业主义)。

第8篇：民法典土地法范文

[关键词]：房屋承租人先买权

房屋承租人先买权是指在房屋的租赁期间，房屋出租人出卖出租的房屋，承租人有以出租人出卖给第三人同等的条件优先购买的权利。综观我国现行有效的法律规定，我国的先买权制度零散规定于各种层次的法律文件中，其类型包括财产共有人的先买权、房屋承租人的先买权、公司（企业）股东对其他股东转让出资的先买权以及政府在二级土地市场里对土地使用权的先买权。房屋承租人的先买权只是先买权制度中的一种权利。

我国《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条规定“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”从上述的法律规定中可以看出，房屋承租人的先买权具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先买权是一种法定的权利。房屋承租人的先买权于房屋租赁关系成立起，就由法律直接规定房屋承租人享有，无须出租人与承租人另行约定。当然，如果出租人与承租人在租赁合同中约定承租人不享有租赁房屋的先买权，这种约定不违反法律的规定，是承租人对自己享有的权利的合意放弃。第二，我国法律规定的房屋承租人的先买权具有物权性。从上引的最高人民法院的司法解释的规定可以看出，当房屋出租人出卖出租的房屋，未履行事先的告知义务将房屋卖与其他人，房屋承租人可以向法院请求宣告房屋出租人（出卖人）与买受人之间的买卖关系无效。此时，房屋承租人的先买权具有追及力，是债权物权化的表现。

房屋承租人行使先买权的纠纷在实际生活中颇为常见。由于我国法律对房屋承租人先买权规定过于原则和简单，如何适用法律保护房屋承租人的先买权是很多民法学者和司法工作者关心的问题。但对房屋承租人先买权的法理基础及现实的合理性却鲜有论述。房屋承租人是通过合同获得了出租人房屋的使用权，在合同双方没有约定的情况下，既使在其因租赁合同获得的房屋使用权并不受影响的情况下（《合同法》第二百二十九条规定了买卖不破租赁规则），对房屋所有人（出租人）行使所有权也附加限制，纵观我国《合同法》第十三章，法律仅赋予了房屋租赁合同的承租人有先买权，其理由何在？在现实的经济环境下合理与否值得反思。

房屋承租人的先买权源于习惯法。台湾王泽鉴教授在评述我国台湾《土地法》和《耕地三七五减租条例》中规定的房屋承租人或耕地承租人的先买权时说：“法定优先承买权在于不使房屋所有权与基地所有权分属二人，或便利佃农成为自耕农，以促进‘耕者有其田’之实现，具有特别立法目的，旨在贯彻‘土地政策’”①。我国大陆的土地政策实行国家所有和集体所有制，公民和法人只享有土地的使用权，不享有土地所有权，当然也就不可能有与我国台湾法律规定中的土地承租人优先承买权的存在前提。但与土地相类似，房屋也是人类生存的重要生活资料之一。在商品经济不发达和房地产市场不成熟时，房屋最主要的功能还在于生活需要层面上的居住。“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”是历代有为统治者的政治抱负，使人民“安居乐业”更被看作是保持社会稳定的重要方法之一。因此，为使居者有其屋，在法律上规定房屋的承租人在房屋出卖时，享有先买权，以牺牲所有人的交易利益换取承租人的生存利益，具有一定的合理性。

然而随着时代的发展，市场经济的发达，房屋不但是基本的生活资料，而且日益成为一种重要的生产资料。而且后者的重要性和经济价值都胜出前者。近年来，因侵犯房屋承租人先买权发生的纠纷，多集中在店面房或厂房的情况便是例证。因此，在现实情况下，是否有必要继续赋予房屋承租人法定先买权利，其合理性不能不受质疑。笔者认为，在市场经济发达和房地产市成熟的环境下，由法律规定房屋承租人的先买权，至少有以下的不合理之处：

第一，房屋承租人的先买权，构成对所有权人所有权的不当限制。

所有权是最完整的物权。依据租赁合同取得的房屋使用权只是一种债权。物权优先于债权。所有权权能中的处分权，是所有权的最终权利。以债权限制物权的行使，于法理不合。房屋买卖的成立，不但体现了一种交易关系，也体现了出卖人和买受人的合作关系，是合同自由原则的体现。法律赋予房屋承租人先买权，无异于干涉出卖人对交易对象的选择，构成对房屋所有人的合同自由权利的限制。我国的法律，仅规定出租人未尊重承租人的先买权而出卖房屋，承租人有权请求人民法院宣告该买卖关系无效。如仅从严格的字面含义上来理解，承租人先买权受到侵犯，只能请求人民法院宣告买卖关系无效，仅此而已。买卖关系被宣告无效后，出租人可以通过很多方法，规避法律的这一规定，达到将房屋出卖给承租人以外的其他人的目的；在司法实践中，很多法院不但宣告房屋出租人出卖行为无效，而且以房屋出租人和其他人达成的合同条款，强制出租人与承租人发生买卖关系。这种做法又具有明显的强买强卖的色彩，不当地干预了当事人在合同订立中的意思自由。为此，支持先买权的论者也不得不承认“过多的法定先买权与自由贸易的经济规律并不相容”②

第二，房屋承租人的先买权，阻碍了房地产市场的正常流通。

市场经济以效率为重要特征。法律赋予房屋承租人先买权，而为保证承租人行使这一法定权利，在制度的设计上，就必须为承租人行使该权利留有一定的时间。而该期间的保留，却使房屋所有人承受市场的价格风险。同时，对房屋所有人出卖权行使的限制，必然使所有人在考虑房屋是否出租时心生疑虑，反而对房地产市场的成熟产生负面影响。合同法上买卖不破租赁的规则，足可以充分保护房屋承租人的利益，在房屋所有权发生变更的情况下，同样可以实现承租人的承租目的。

第三，现代建筑构造的特征和买卖方式的多样化，使房屋承租人先买权行使趋向复杂化，给司法保护承租人先买权造成困难。

现代建筑，一改以前功能单一、结构单一的形式，向多层、多功能、多区位的方向发展。与构造上的特征相吻合，在所有权的模式上，也趋复杂化和多样化。房屋承租人在行使先买权时，会发生与房屋共有人先买权的冲突；建筑物部分区域承租人在所有人整体出卖建筑物时会发生整体优先购买和拆零优先购买的矛盾等等复杂情况。而一旦这些情况出现时，如何协调各种权利的冲突至今理论界尚争论激烈，司法上房屋承租人的先买权更是难以行使。另外，拍买方式的出现，使出卖人交易对象选择权扩大，在这种买卖的形式中，也失去了对房屋承租人先买权保护的价值。

基于以上理由，笔者认为，在将来的民法典中，应当取消房屋承租人法定的先买权。考虑到公众的思维习惯，可以将房屋承租人先买权作为一种提示性条款，由出租人与承租人在签订合同时予以约定，未约定的视为房屋承租人不享有先买权。

注释

第9篇：民法典土地法范文

论文摘要：房屋承租人优先购买权是司法实践操作中的难点之一，本文从优先购买权设置的意义及历史渊源、房屋承租人优先购买权的定义及租赁权属性质、租赁房屋优先购买权的基本特征及条件、房屋优先购买权的限制等方面进行了探析。

在我国的多部法律中对房屋承租人的优先购买权进行了规定，1983年12月17日《城市私有房屋管理条例》（以下简称《条例》）第11条："房屋所有人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，在同等条件下承租人有优先购买权。"1988年1月26日通过的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定："出卖人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。"1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第230条："出卖人出卖租赁房屋的，应在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。"法律为何设置承租人的优先购买权，承租人能否实现优先购买权，怎样实现优先购买权，本文就以上问题进行探讨，以求教同仁。

一、房屋承租人优先购买权的定义及租赁权属性质

所谓房屋承租人优先购买权是指当出租人转让出租房屋时，房屋承租人在同等条件下，依法享有优于其他人购买该出租房屋的权利。

我国现行《合同法》出于保护承租人的利益，第249条规定"租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。"此为理论上所称的"买卖不破租赁"。第230条规定："出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人有以同等条件优先购买的权利。"这两条规定实质上是授予承租人具有物权效力。还有《担保法》司法解释第65条规定："抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。"此类似于"买卖不破租赁"的效力，也体现了承租权的它物权性质。

租赁权是一种债权，租赁合同在当事人之间产生的是债权法律关系，但长期的社会发展中租赁权具有不同于一般债权的特征，许多国家的立法为巩固承租人的地位，对租赁权作了一系列的规定。学者称为"租赁权的物权化"，就是说，租赁权虽然是一种债权，但具有物权的一些特征，租赁合同关系具有物权法律关系的性质。物权分为完全的物权和限制的物权，前者即所有权，后者又分为用益物权和担保物权，其中用益物权也是一种对他人所享有的使用、收益的权利。但承租人因租赁合同所取得的对他人所有物的使用、收益权利为债权性质的权利。

二、优先购买权设置的意义及历史渊源

优先购买的权利设置的目的在于保护承租人的利益，保护承租人的基本生存和发展权，而对出租人承认承租人的优先购买权，从而最大限度的使其所有权和使用权一致，以稳定财产关系，使财产所有权和使用权统一于一个主体所享有。

在我国，优先购买权古已有之，古称"佃租先买权"虽无明文规定，但民法却普遍存在，民国初年为法律所认可。在我国台湾地区，优先购买权变通适用于基地、房屋等财产买卖。如台湾《土地法》第104条规定"基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同等条件优先购买之权。"《台湾民法典》第426-2条规定："租用建筑房屋出租人卖出其基地时，承租人有依同等条件优先承买之权。"

三、租赁房屋优先购买权的基本特征及条件

租赁房屋优先购买权的基本特征是：

1、首先它是专属于承租人的权利，它不能转让或继承，转移至他人。它只能由特定的人--现有的房屋承租人享有，承租人以任何理由或借口将该权利转让给他人均归无效，法律不予认可。

2、它是承租人所享有的对出租人出卖房屋的请求权。出租人出卖出租房屋时，必须及时通知承租人。这种请求权是一种请求债权。不是直接对物享有的权利，也不能直接对抗第三人，优先权行使前不得影响出卖人与他人进行协商。

3、它是附条件的形成权。即以同等条件为前提。它是行使购买权的核心。否则可能损害出卖的利益，且剥夺他人购买机会，如果承租人不能提供同等条件，出高价者不能获得房屋，不符合出高价者决定物的归属的市场原则，违背公平竞争的市场原则。

4、它是法定的权利。是由法律直接规定的，是依法产生的，而不是根据当事人之间的合同产生的，承租人必须在法律规定的条件下行使优先购买权，否则不得行使。

5、优先购买权是一种期待权。承租人要想实现优先购买权，必须是在出租人出卖租赁房屋时，才享有该项权利。出租人无意出卖租赁房屋或有意出卖房屋而没有出卖时；出租人出卖租赁房屋时，在合理期间内承租人明确放弃权利或超过合理期间后，再行使优先购买权，均不应支持。

承租人要想实现优先购买权还必须具备以下条件：

1、必须以有效的租赁合同为前提。出租人和承租人租赁合同无效不能产生该权利。如出租人非该房屋的所有权人，亦未经他人授权而出租房屋的，非法转租的次承租人不能享有房屋的优先购买权。

2、必须以合同存续期间为前提。若租赁合同尚未成立，租赁合同已经解除，承租人不能享有该项权利。

3、承租人应在合理的期限内行使。《意见》第118条规定：出租人出卖房屋应当在提前三个月通知承租人，《条例》第11条亦有相应规定。从而我们可以看出，如果承租人在收到出租人通知三个月后没有购买该房屋的意思表示，那么他的优先购买权就丧失，当然在三个月内只要未作出放弃购买的意思表示，出租人不得在该期间内将房屋卖与他人。有的学者认为，结合《合同法》第230条的规定，以10天或7天为宜。笔者认为，在目前法律法规没做出修改时，仍应以三个月为准，且合同法第230条规定，并未否定《解释》和《条例》的相关规定，依照三个月的期限，可使承租有充分的考虑及准备时间，这样既能兼顾出租人的利益，又能兼顾承租人的利益。且既然出租人愿意将其所有房屋的对外租赁，就应由其承受可能的不利后果。

4、必须在同等条件下购买为前提。在不相同的条件下，承租人不能享有优先购买权，对此问题司法实践中没有争议。那么何为同等条件，即同等条件的内涵是什么？在我国的审判实践中，存在两种主流学说：一为绝对等同说，认为这里的等同应为绝对相同或完全一致，笔者认为这种观点在适用中过于严格，尤其当其他买受人所提供的条件（如提供某机会）承租人不能做到，但承租人可以多付金钱的办法来弥补这些附加条件的不足时，则不能苛求承租人提出的条件必须与其他买受人完全一致。二为相对等同说。持此观点的人认为，承租人购买条件与其他买受人大致相同，即为"同等条件"。这种观点在适用中的伸缩性过大，难以具体操作。王利明先生认为，优先购买权是指优先购买权人在支付同等价格的条件下，享有优先购买标的物的权利，即同等条件主要是指价格相同。笔者认为除此之外，也应适当考虑支付方式，即第三人承诺一次性付清，则优先购买权人不得要求付款或分期付款，总之，在审判实践中，同等条件主要是指价格一致，还应兼顾付款方式等其它条件，以优先购买权的行使不损害出租人的利益为原则。