农村土地承包法条例精选(九篇)

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第1篇：农村土地承包法条例范文

一：土地承包经营权的概念

在党的以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：

（一）称之为土地承争经营权，定义为：公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。

（二）称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为，为了实现

使用权利的自主流转，而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一起来，我国的第二轮土地承包与第一轮相比有一个明显的不同，就是非常强调稳定土地使用关系的稳定突出“30年不变，及对土地的频繁调”透过30年不变的制度安排；赋予农民长期而有保障的土地使用权，以促使农民增加对土地的长期投入，避免掠夺式经营，实现农村土地的可持续利用、“增人不增地，减人不减地”。土地承包经营权的物权化，一方面可以控制农村人口的出生率，另一方面可以实现土地承包权的自主流转，实现土地资源的市场化配置，提高土地资源的利用效率，以克服土地均包模式所导致的土地资源利用效率不高和土地规模狭小的弊端，同时也杜绝乡村级干部在土地调整中的侵权行为。只有确定土地承包经营权的物权性才有利于维护农民的生产积极性，才有利于农用土地使用权的流转，才有利于农用土地的合理利用。

（二）债权说

近年来，有观点认为土地承包经营权为债权，其主要理由如下：1、从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须达到“承包指标”，发包人对作为承包经营权标的物的土地，仍有相当大的支配力，2、从承包人与土地所有者的关系上看，联产承包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系，因此而取得的承包权实际上只有对人而无对也的效力。3、从土地承包经营权转让的条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。4、依《民法通则》第80条第2款；就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。5、在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若为债权，则立法上和实践上不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

（三）对土地承包经营权的性质分析。

1、物权说失依体系解释方法；将土地承包经营权认定为物权，并又从实践的需要方面论述了土地承包经营权为物权的必要性。债权说则是从现行规范经过实证分析得出土地承包经营权为债权的结论。而在土地承包经营权推行的十多年中，随着农村生产力的发展，土地承包经营权具备了由债权向物权转化的物质条件，而在生活实践中更多地具有债权属性的土地承包经营权，对土地承包人极为不利，因此多数学者认为土地承包经营权为物权。

2、物权和债权说两种不同的见解，表明了我国对土地承包经营权现行规范的冲突，依体系解释方法，民法通则将农村土地承包经营权规定膦“与所有权有关的财产权”，则土地承包经营权性质为他物权自属无疑。从《民法通则》第80条第2款，《农业法》第12条，农村土地承包经营权系基于合同约定而产生的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。此外，非经发包人同意，土地承包经营权人不能转让土地承包经营权。不能转包承包土地，这表明土地承包经营权只有对人效力而不具有对物效力，因而性质当为债权而非物权。正是因为存在这些规范的不一致才使得立法者旨在规为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征，从而就有了物权说与债权说的不同见解。

三：关于土地承经营权流转的问题

现阶段我国实行的是社会主义市场经济制度。流转达是市场的基本特征之一，土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转，学者们主要对以下问题进行了探讨。

（一）土地承包经营权流转的必要性问题

关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致，即土地承包经营权确有必要进行流转，但流转的原因学者们有不同的看法，可归纳为以下几种。1、我国现在实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立将是一句家话。现有的是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户，如果不允许土地承包经营权流转，土地将被凝固在分散的一家一户上，根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了我国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调及土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置，那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多，否定了土地流转的经济因素和效益原则，事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转，为此必须建立和健全我国的土地承包经营权流转制度。3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。我国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用，这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接关系到农户收入的多寡，家庭的主要任务就是必须种好承包地，因此，家庭主要成员在农忙时必须回到土地上，仍摆脱不了土地的禁固。再者因为视行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度，如户口等，使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面，户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固，第一步必须从改革现行土地使用制度入手，建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权，又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革，如户籍制度改革等，4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展，规模化、产业化经营的需要，现行的按人口平均分包土地的模式。使我国一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用，而且耗费人力多、物力多，又使统一规划，统一施工的水利建设难以进行，从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种，另一方既使不会耕种者，无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用，从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况，实现土地的规模化经营，必须确立农地可流转制度，使会经营土地者得到较大规模的土地，而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营，实现农村产业结构的调整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定，土使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在建立之初，土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明，完善土地法律制度，依法规范土地流转，它是当务争。

（二）上地承包经营权流转制芳设计

虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法右流转的制度，但现有的法律规定却不是很充分《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承

包经营，从事种植林、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之三以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。可见土地承包经营权原则须受让人具有社区成员的身份，非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。农业部1994年12月《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知中指出：“在坚持上地集体所有和不设土地农业用途的前提下，经收包方同意，允许承包方面承包期间。对承包标的物依法转包、转让、互换、入股、其合法权益受法律保护”。《农业法》第13条规定：“在承包期内经收包方同意，承包方可以转让所承包的土地岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农来承包合同的权利和义务转让给第三者。”1986年最高法院在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定，承包人未经发包人同意私自转达、转达包承包合同的。承包合同无效。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”以上这些规定构成了土地承包经营权流转的主要的法律渊源，此外还有一些根据这些规定而制定的行政法规，地方性法规规章。从以上这些规定可以看出：土地承包经营权可以在集体组织成员内，经发包方同意，以转包、转让、互换、入股的方式流转，集体经济组织以外的成员受让土地承包经营权则很来格。土地承包经营权不可以抵押。多数学者认为如此规定的土地承包经营权流转制度，流转范围封闭，社区成员的身份因素对汉转有很大影响，采取债权的汉转方式，使得我国土地承包经营权流转并不顺畅。另有学者认为之所以要限制土地承包经营权的汉转范围，是因为农村生产水平不高，而且为了维护农村社会的稳定有必要这样限制。

此外学者们还认为我国的土地承包经营权流转程序不规范，操作无章可循，自发流转现象多，没有统一规范的程序，有很多“口头协调”，纠纷隐患多，影响农村正常的经济秩序。而且汉转管理是落后，（1）缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法，（2）没有专门负责农地管理的职能机构，（3）农村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的学者认为我国土地承包经营权流转应采取登记原则。不动产物权的变动必须依法登记。这样做：（1）可以强化土地承包经营权的物权效力。（2）可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制1：不得改变土地用途。2：禁止炒卖土地承包经营权。3：规定最低流转面积，避免农地过于分散化。总之，学者们对这一部研究无论的深度，还是从广泛上讲，都需做进上步的努力。

四：土地承包经营的行政管理

（一）农村承包经营公司的管理

农村改革之初，土地所实行的家庭承包责任制是一种粗放型的改革方案，未能建立规范化农村土地管理制度。目前，农村承包合同从签订、履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行这类关系着集体利益与承包者合法权益的大量合同，对于当前稳定社会大局，稳定农村经济有着举足轻重的作用。如何加强对这类合同的管理，已成为当前及今后农村经济建设中亟待解决的头号题。一、农村承包合同形成与发展过程中（即发包、签订、履行三个阶段）存在着诸多方面的问题1：发包阶段（1）“标的”违法（2）“拉黑牛”现象严重。（3）重叠发包等，2：签订阶段（1）自己。（2）权利义务关系失衡。（3）违法条款明显。3：履行中存在的问题。（1）对承包合同缺乏签订后的管理。（2）用行政命令与行政手段的方法随意解除合同。（3）发包方主要领导的更换造成合同中止或无法履行，（4）短期行为严重。（5）“转包”现象严重而大都违法。为解决现行土地承争经营合同中存在的问题，对土地承包经营合同的管理及其机构设置，学者们有以下设想：1、利用现有的行政机构在不增加编制的条件下，调整业务部门，专设农村承包经营管理部门。2、公证机关对土地承包经营合进行管理提出该观点的学者对公证机关提前介入的可能性与必然性作了论述。为保证公证机关正确发挥职能作用。严肃执法应赋予公证机关以下权力（1）对合同进行公证的必须权。（2）公证机关经审查以后不合法，不真实，不可行的合同有决定中止履行的权利以及其他有关的权利。

（二）农用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包经营权为物权，这意味农民将获得更大程度的自主权，在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题，对此，学者提出了一些方法。土地用途管理，是拗国家采取必要的法定形式，使农村土地各种现有性质固定化，土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的制芳条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时，如果擅自变更土地用途，政府土地主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。

五：关于土地承包经营权保护的问题

第2篇：农村土地承包法条例范文

关键词：农民;土地权益;集体土地;非法买卖

引言

非法买卖农村集体土地是指以牟利为目的，违反土地管理相关的法律法规的规定，将集体土地的权利完全或部分、永久或在一定期限内转移给他人的行为，主要包括以出租等合法形式掩盖非法出售、转让集体土地使用权的行为。近年来，随着各地经济的快速发展，城市用地数量增加土地价值快速攀升，农村集体土地以非法手段向城市流转的行为在一些地方时有发生并屡禁不止。目前，非法买卖农村集体土地的形式多样、过程简易，农民的合法权益屡受侵害。研究表明，目前农村集体土地非法买卖过程中对农民权益的保护极为薄弱，有学者调查发现，41.7%的农民认为自己的土地权益在土地非法买卖的过程中受到侵害并急需法律救济。农民最关注但又最容易被侵犯的是土地权益，而现如今，诸多的非法买卖农村集体土地的行为严重侵害了农民的合法土地权益，而现行法在保护农民土地权益方面却存在着不足，故而，着眼于土地非法流转中的现实问题，致力于法律保障农民权益非常有必要而且迫在眉睫。

一、 我国对农村土地流转保护现状

在我国现行法律规范中，有关农村土地流转的法律法规散见于不同位阶不同名称的法律典籍之中，主要包括《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《农村土地承包法》等。《宪法》作为我国的母法和根本大法首先对农村土地的流转做出了原则性规定，宪法第十条指出“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外属于集体所有，……，任何组织和个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地，土地的使用者有权依照法律的规定转让。”虽然明确了农村土地不得非法转让的基本原则，但也明确指出农村土地还是可以以合法形式流转的，在一定情况下为农村土地流转提供了法律上的契机。此后，2002年我国出台的《农村土地承包法》第32条采用列举方式详细规定了农村土地流转要遵循的原则以及合法的流转形式和程序、流转合同的主要条款、救济途径等，为农村土地的合法流转提供法律基础，但在该法条所列举的流转方式中并未将“买卖”二字包含其中，充分证明以农村土地作为标的物进行买卖是为法律所禁止的行为。2006年《物权法》颁布实施，对农村土地流转相关的法律问题做了专章规定，确立了农村土地承包经营权的物权性质，并且该法第128条在与土地流转方式相关的内容中做了和《农村土地承包法》第32条相类似的规定，并且二者都采用列举的方式罗列法律所允许的农村土地流转方式，当然，同样把“买卖”二字排除在外，更加充分的表明农村土不允许买卖的原则。除上述几部法律之外，许多行政法规、部门规章以及地方性条例也对农村土地的流转做出过相关规定，例如《农村土地承包经营权流转管理办法》等。

诸如此类的法律法规构成了我国现行的与农村土地流转相关的法律制度体系。

二、农村土地非法买卖过程中农民权益受损的原因

（一）所有权主体虚置，村委会角色越位

首先，所有权主体虚置是农民无从维权的根本原因。我国土地管理相关法律法规都明确规定“农民集体”是享有农村集体土地所有权的主体，从理论上讲“农村集体”拥有法定所有权。但，这所谓的“农村集体”到底是谁，立法和实践中都不甚明确。有的学者认为所谓的“集体所有”即是所有村民共有，集体土地的所有权及于所有村民，所有权人也应当是每一个村民。但现实情况中显然不是学者观点中的那么简单，这种集体所有并非民法中规定的共同共有，也不可能是按份共有，法律无论是对“农民集体”还是村民关于集体所有土地的权利、义务都没有明确的规定。表面上似乎是人人都有，实际上集体成员并不清楚自己所拥有的份额，农民集体与成员之间的权利义务关系呈模糊状态，那么农民在集体土地中享有的合法权益就难以保障，或者说，所有权主体不明确也就意味着利益归属主体缺位，即没有真正关心土地权利的人，权利保护更是无从谈起。

其次，村委会越俎代庖侵害农民权益。《物权法》第60条规定“对于集体所有的土地和山林、山岭、草原、荒地、滩涂等，属于农民集体所有的由村集体经济组织或村民委员会代表集体行使所有权。”实际操作中，村民委员会常常据此“村民集体”的角色实际主导农村集体土地的非法买卖活动，农民并不能实际参与只是作为集体土地非法买卖结果的末端接受者。换言之，集体土地非法买卖合同中载明的卖方是村民委员会，是村民委员会越过真正的权利人――农民直接处分土地，这种片面强调村委会代表权的现象实际上是在忽略农民的知情权、参与权和监督权，对农民的土地权益造成了严重的侵害，使得农民无法行驶法律赋予的土地权利。

故而，农村集体土地权利主体虚置以及村民委员会的越位行为是造成农民权益受损的重要原因。

（二）合同内容不合理、内容不规范

有买卖的地方就必然有合同，无论买卖中涉及的标的是否合法合同都是必然存在的，合同双方通过拟定合同条款来规定双方的权利义务、规范双方当事人的行为，只不过是双方当事人在签订土地买卖合同时会有意避开“买卖”二字而在书面合同中采取其他合法的流转形式在事实上达到非法买卖的目的。在此先不论及该买卖合同的效力问题，只结合实际分析在农村土地非法买卖的过程中农民究竟丧失了哪些合法权益。

合同形式不规范，农民缺乏维权的书面依据。实践中，双方签订的土地转让合同通常没有统一的操作规范，合同形式也比较简单，或口头协议或简单签条，即便具备正式合同的外形合同内容也是相当不完备，一般只是包含标的的数量、价款，合同内容一般不会涉及费用的支付方式、违约责任、定价机制、法律救济等问题。因此，一旦涉及合同侵权或其他非人为因素导致的双方意见分歧，由于合同没有规定或者合同规定太笼统缺乏可操作性实施起来比较困难，相对处于弱势地位的农民无法依据合同条款来维护自身的权益，造成无从求诉。

（三）农民求诉无门

首先，缺乏适当的诉讼机构使得农民无处求诉。目前许多地方，当农民发觉自身利益被侵害时由于不知道去哪里表达利益诉求而盲目告状，有的农民干脆选择上访的方式向有关政府部门反映情况以求获得救济，但政府机关并非专业解决土地纠纷的部门，解决结果往往差强人意。基层法院虽然作为专门受理诉讼纠纷的机构但缺少专门解决土地纠纷的配套机制只能将土地纠纷作为一般的民事纠纷处理，缺乏针对性，农民被侵害的利益往往得不到具体而全面的保护。纠纷得不到及时有效地解决不仅无法消除矛盾协调各方关系反而进一步加深已有矛盾，使得农民土地权益受损现象愈演愈烈。

其次，农民缺乏表达自己诉求的机会和能力也是维权之路受阻的一大原因。农村集体土地非法买卖过程中以及转让合同签订以后，无论是相对于村民委员会还是相对于作为买受方的大型企业，农民都是处于绝对弱势的地位的，合同的解释权当然的掌握在买受人手里，农民几乎完全处于被动接受地位无力为自己的权益发声。造成这种局面的原因有两种：其一是农民阶层自身的局限性。农村人多地少的现状决定利益主体的分散性，加之农民文化水平低，对相关的法律法规、法令、政策都不熟悉，又难以形成统一的意思表示、谈判能力差，无法有效的表达自己的利益诉求更难以有效的维护自己的正当权益。其二，农民没有自己的利益表达机构。从理论上讲，村民委员会应该是天然的农民利益代言人，但在农村集体土地非法买卖过程中村民委员会通常是和买受方站在同一角度的，他们站在买受人一方向农民施加压力，发生纠纷后又从自己的“政绩”出发压制农民的维权活动，甚至侵吞农民的应得利益，村民委员会的行为目的往往与农民利益背道而驰。因此，村民委员会不仅难以担当农民利益表达机构的大任，甚至还在一定程度上加深了农民土地权益的受损程度。农民自身的能力、水平无法形成集中的意见，只能作为个体去表达利益诉求，相对于实力强大的买受人自然显得势单力薄。所以，缺乏利益表达机构无疑是其受损权益得不到有效维护的原因之一。

（四）农民的土地价值观念缺失

农村土地按照政府征地价格转让的惯例以及农民自身认识不到土地的真正价值等原因，造成农民难以享受到土地的真正价值。我国《土地管理法》第10条规定“农村和城市郊区土地，除法律规定属于国家所有的之外属于集体所有，任何组织好个人不侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”由此可知，由于农村集体所有的土地是法律禁止买卖的，不可能有土地进入市场流通的官方指导价格，大多数土地非法买卖事件中买卖双方参照的价格都是政府征地补偿的金额。众所周知，农民所获得的征地补偿的金额是根据土地农业收益进行计算的，而在农村集体土地的非法买卖中土地是作为商品出让的，应该以它所能创造的价值或者农民丧失的既得利益和期待利益的总和作为土地的实际价格而不是政府的征地补偿最低标准。按照现如今实践中的做法，农民所得的土地价款与土地的真正价值之间存在巨大的差距，农民无法享有受让土地的真正价值。另一个角度说，农民有关土地价值的常识了解较少，买方利用农民自身的弱势之处对其进行蒙骗极为容易①。更有甚者，土地的受方将建成的商品以市场价反卖给农民，则开发商和村委会两方受益而农民则两面受损，苦不堪言。所以，立法保护农村集体土地中农民权利的必要性显而易见。

三、防范农村土地非法买卖中农民权利受损的几点建议

（一）明确所有权主体，强化农民土地财产权

首先，《中华人民共和国农村土地承包法》等相关法律法规对农村集体土地所有权的归属问题皆有类似规定，即“集体所有”。这里所谓的集体是乡、村集体或者村民小组等虚置主体却未明确具体的、人格化的权利享有者。集体土地非法买卖现象中农民的合法权益之所以得不到有效的保护，农民的土地权益之所以存在被侵害甚至丧失的现象，所有权主体缺位是重要原因之一。分散经营的农民因为缺乏一个明确的人格化的利益代表而在与买受方的利益纷争中永远的处于弱势地位。具体言之，集体土地非法买卖中的农民利益之所以得不到有效保护的症结在于：其一，法律明确规定的所有权享有者――农民集体没有明确的人格化主体因而无法充分表达农民的土地权利，也就是说，真正的集体土地所有权主体缺位。其二，农民集体土地的最密切利害关系人――农民没有充分的维权资格。所以，确定“谁”真正拥有土地，将虚拟主体具体人格化并确定土地所有权人的权利和义务是当务之急。

另外，立法角度强化农民的土地财产权很重要。目前，我国规范农村土地关系的法律很多也比较分散，农村土地承包法外，土地管理法、农业法等法律都有相关的条款规定，但关于农民土地财产权方面大多一带而过，缺乏具体明确的法律条款固化农民的土地财产权利。并且，由于各种土地相关法缺乏内在的一致性，实践中很难据此救济农民被侵害的土地权益。故而，从立法上强化农民的土地财产权，明确农民的主人翁地位对保护集体土地非法买卖过程中农民的土地权益意义尤为重大。

（二）规范村委会行为，还权于农民

如前文所述，农民集体土地非法买卖过程中买受方并非直接与农民商谈，而是由村民委员会介入其中直接决定土地买卖的相关事宜，农民根本不掌握主动权。故而，还权于农民，保障集体土地非法买卖过程中农民合法权益的关键在于重新定位村民委员会的角色，规范村委会的执行权，细化村务公开程序和内容，确保农民对土地的知情权、参与权、决策权②。在立法上缩小村民委员会关于集体土地的权利范围，侧重管理者和服务职能。换言之，村委会可以是农民土地利益的代言人却不能是集体土地的处分人，集体土地的处分权要适当地交还到农民的手中。土地是农民安身立命之本也只有农民最关注土地，故而，立法上限制村民委员会有关于集体土地相关的权利规范村委会行为，对减少村委会的越位行径，解决农民有关土地的权利不能充分行使等问题，保护集体土地交易中的农民权利有重要意义。

（三）设立专门法律机构为农民服务

当前形势下，改善土地纠纷调解机制，为农民维权提供法律途径已然是保护农民权益的关键环节，为此，有几下几种方式值得考虑：

其一，应该设立专门的法律援助机构，为农民维权提供法律咨询和诉讼服务。由于现行土地相关法律条文散落于不同的法律典籍中而农民又对相关知识了解甚少，导致农民对其自身到底拥有哪些土地权益都不知道，权利受到侵害都不知晓更不可能很好的替自己维权。故而，设立专门的法律服务机构，方便农民了解与自身相关的土地权利，为农民维权提供加油站无疑是保护农民权利的不二选择。

其二，基层法院设立专门处理有关土地纠纷的派出法庭。除却农民缺乏相关的法律知识以外，致使集体土地非法买卖中农民权益得不到有效保护的又一重要原因是农民缺少表达利益诉求的机构。目前的派出法庭只能解决简单纠纷，缺乏解决涉及土地权益的纠纷所需要的专业于土地法律法规的配套人员和机制，使得农民有关土地利益的诉求得不到就近解决，进城诉讼所欲要的大量的人力、物力成本让农民望而却步。所以，基层法院增派专门解决农民土地纠纷的派出法庭，提高涉及农民土地权益案件的解决效率，有利于维护农民的合法权利。

（四）增强农民维权意识，提高农民自我保护能力

立法保护农民权利固然重要，在法律保障体系尚不健全但侵害农民土地权益的现象又时有发生的现状中，提高农民自我保护的能力也相当关键。所以，在农村集体土地非法买卖现象屡禁不止的今天，增强农民的维权意识以提高其自我保护的能力是保护农民权益的关一步。

首先，增进农民土地权利意识，关注土地相关的政策法令，让农民知道集体土地属于集体内部成员共有，农民的土地权益受法律保护，一旦权益受损完全可以拿起法律的武器维护自身利益。法律作为为人民服务的工具，为农民土地权益的保护提供强有力的保障亦是法律的重要任务。因此，让农民知道自己的权利内容，引导农民关注土地相关法律是提高农民维权意识的根本。

其次，用合法方式积极维权才能有效的自我保护。不可否认，我国目前状况下，农民的土地权利意识不高，要么维权意识不强，要么维权意识很强但表达方式不合理更有甚者采取违法的方式维权，这种情况也是造成农民权利被侵害后得不到有效保护的重要原因之一。所以，让农民知道自身权利的内容之外还要普及合法的维权方法和手段，让农民知道哪些是合法有效的维权途径。在着力于农民土地权益立法保护的同时增强农民维权意识，提高其自我保护的能力，有利于更好的缓解集体土地非法买卖现象引发的农民权利受损的现状。

四、结语

土地历来是农民最重要的生产、生活要素，是农民安身立命之本。既然农村土地向城市流转是大势所趋农村集体土地卖现象亦是屡见不鲜的现实状况下，保护土地交易中农民被侵害的合法权益显得尤为重要。立法保障、司法维权，确保农民的合法土地权益不被集体土地的非法买卖行为所侵害、提高农民的自我保护能力，有利于法治社会建设，有利于社会和谐发展。（作者单位：河北经贸大学法学院）

本文为河北经贸大学2015年度研究生创新计划项目一般项目

注解：

① 张勤耘，浅析农村土地流转中农民权益的保护。

② 刘俊杰，《农村土地流转中农民权益的保护》，农业问题研究。

参考文献：

[1] 姜占朝，城镇化背景下农民权益保护的立法思考，兰州学刊，2012年12月。

[2] 何虹，城镇化土地进程中农民财产权的制度完善――基于苏南农村的视角，学习与实践，2013年第11期。

[3] 马更新，对我国农村集体土地非法交易的检讨，政法论丛，2002年第1期。

[4] 周联合，农村集体土地所有权主体论，广东社会科学，2014年第2期。

[5] 刘平洋，农村土地流转过程中农民权益保护问题的探究，经济论坛，2014年第10期。

[6] 刘俊杰，农村土地流转中对农民权益的保护，北京农业，2013年10月下旬刊。

第3篇：农村土地承包法条例范文

【关键词】“城中村”改造 国家治理 利益协调 【中图分类号】D035 【文献标识码】A

“城中村”之所以成为“治理难题”，是城市化发展中各种“制度性问题的纠结”，不是简单的“推倒重建”所能“一推了之”的。“城中村”改造作为治理“城中村”问题的应对之策，在全国范围内，从小城镇到一线城市全面铺开，展现了中国特有的国家治理方式。从“城中村”改造的艰难推进中，深刻反映和体现了国家治理现代化的各种制度性改革问题，从而具有了国家治理现代化的普遍治理意义。

“似城非城、似村非村”的“二元混杂”状态，成为中国“城中村”的鲜明地域标志

中国城市化进程，伴随着中国现代化进程相演相生，其“历史性加速”有目共睹。据城市常驻人口统计，1952年城市化率是11%，1978年是17.9%，1992年是27.5%，2002年是39.1%，2012年是52.57%，2014年是54.77%，2016年达到57.35%，城镇常驻人口已_到79298万人。

伴随着急剧扩张的“摊大饼式”的城市膨胀，在“城市包围农村”的态势下，受到“城乡二元结构”的体制性约束，各种大小不一，样态各异的“城中村”被逐渐地、一个一个地“遗留”在城市中。由于城乡二元的土地所有制制度，农田集体所有制土地征用成本低，交易过程简单，因此村庄农用耕地被快速征作城市国有建设用地，而农民宅基地和少量村中集体留用地由于征地程序繁琐、交易成本高，加之宅基地之上的农民住房拆迁补偿成本更高，所以留存下来。此种“要地不要人”的城市化扩张，就逐渐形成了城市周边村庄被城市化进程“遗留”下来，“城中村”积累性产生，“城中村”问题浮出水面。

正如“城中村”在城市格局中“星罗棋布”有目共睹，“城中村”问题同样有目共睹。村民为了获取最大的“租房租金”，宅基地上的“民房”愈建愈高，一般都在5-8层，最高甚至高达20层；“私搭乱建”违章建筑不断蔓延，“握手楼”、“接吻楼”鳞次栉比，房距楼距狭小拥挤；“城中村”街道狭窄、各种电线管线密如织网，一旦发生火灾等事故灾害，消防车根本无法进入；“城中村”成为大量流动外来人员暂住的“常住地”，外地人与本地人之间、外地人与外地人之间的矛盾纠纷时常发生，“城中村”管理面临极大挑战。“似城非城、似村非村”的“二元混杂”状态，成为中国“城中村”的鲜明地域标志。

这种各级城市政府“管不了、拆不起”的“城中村”，自然成为了“复杂难解”的“城中村”问题。城市化进程越是简单粗暴扩张，“城中村”问题亦是越积越多，而“城中村”问题越积越多，“城中村”改造的规模和成本就越大。加之“城中村”周边不断攀高的城市地价和房价，更是刺激了“城中村”村民扩建楼房和加高楼层的“寻租”欲望。“城中村”问题随之呈现出一个越积越多，越多越难改造的“治理困境”。

但“城中村”改造，是城市化进程中提升城市文明的必然趋势，也是提升“城中村”民众生活品质的民生要求。“势在必行”的“城中村”改造，面对长期累积的“城中村”问题，也必定是一个阶段性发展问题。这便关涉“城中村”改造中的各种深层次制度性改革问题。

“城中村”改造关涉各种“制度性问题纠结”的深层改革逻辑

“城中村”问题既然是各种“制度性问题纠结”的历史性积累结果，就必须针对各种“制度性问题纠结”而推行深层改革。“城乡二元结构”的制度性体系，是“城中村”及其“城中村”问题存在的总的制度根源。

城乡二元的户籍制度，造成了城乡二元分治的总体性格局。城乡户口的天生身份差异，连锁地界定了城乡不同的土地所有权结构、不同的土地征用补偿标准、不同的社会保障体系、不同的住房和拆迁补偿标准、不同的城乡社区管理机制等。“城中村”改造中遇到的各种难题也由此产生。

例如，城市的国有土地所有制与农村的集体土地所有制，便有不同的土地征用程序和补偿标准。“城中村”改造中，有关土地征用和民房拆迁的法规依据，是依据《土地管理法》《农村土地承包法》《物权法》？还是依据《城市房地产管理法》《城市房屋拆迁管理条例》《城乡规划法》？况且不同的法律法规中还有不太明确的“模糊之处”，甚至法条规定之间还有矛盾和冲突。这也是各地城市政府不断制定适用本地的“城中村”改造管理条例的原因所在，但各地城市政府在制定本地适用的条例时，所根据的上位法和具体的实施细节则各有不同，同样存在矛盾和不一致之处。

又如，政治制度层面，“城中村”改造后，农村村民一体登记为“城市居民”，平等一体的公民政治权利如何保障？“村民”变“居民”后的知情权、选举权、管理权、监督权如何落实？原有“城中村”中庞大的“集体资产、资金、资源”如何有效管理？“三资”的盈利和收入如何分配到每位居民手中？“村委会”变“居委会”后如何继续推进基层民主自治？

再如，社会制度层面，“村民”变“居民”后，有关医疗、教育、失业、养老等社会保障体系如何与城市管理体系对接？原有“村民”各自缴纳、时间先后不一和金额多少不一的各种保险如何接续管理？各种社会保障所需的庞大补交和支出资金如何筹集？城市社会保障资金如何能够接纳如此突然“进入”的庞大“城中村”居民？

还有，文化融入方面，“城中村”中还有不少历史文化“村落”，如何在快速推进的“城中村”改造中保护传统的“乡村文化遗存”？宗族祠堂和名人故居如何保护性开发？原有的乡村道德礼治、风俗习惯如何在城市文明中发挥作用？

只有在“城中村”改造中，一体联动地推进各种深层次制度性改革，才能真正持久地解决“城中村”问题，保证不发生大规模的上访和，同时保证后续的城市化扩张中不再出现新的“城中村”问题。

“城中村”改造的关键制度机制是利益协调和利益平衡

“城中村”改造，从长期来看，是一个制度缺失和制度平衡问题，关键是推进各种保证公民一体平等的制度建设。从短期来看，则是一个各种利益相关方之间的利益协调和利益平衡问题。

在全国各地的“城中村”改造中，各地政府也在“政府引导、企业运作、社会协同、村民参与”的总体原则下，创造了各种不同的改造模式：如政府主导的“包拆包建”模式、开发商主导的“市场化运作”模式、村委会和村民主导的“自拆自建”模式。但不论哪种模式，都不能由单一方面“独自决定”和“独自完成”改造进程，都会涉及各种利益相关方的利益协调和利益博弈。具体来说，主要有如下相关方：

城市政府，尽管各地城市政府，在其区位优势、城市规模和财政收入等方面各不相同，但在提升城市品质、增加城市土地收入方面，都有强烈的“城中村”改造动机。城市政府是城市发展的引导者和主导者，是“城中村”改造中的关键性组织者和协调者。但在“改造后的土地增值”中，城市政府也存在与开发商、村民的利益博弈。

开发商，是“城中村”改造中具体的“操作者”，只是在改造中“介入”或“主导”的程度不同。但开发商的根本“宗旨”是其利润回报，有利可图则介入开发，反之则没有“改造激励”。利用开发商的专业开发资源和专业技能，是保证“改造质量”的主要途径。城市政府如何激励和引入各种开发商积极介入改造开发，主要是通过“让利与商”来实现的，但也受到“城中村”村委和村民“谈判能力”的制约。

村委会，是“城中村”集体利益的“组织化代表”和集体谈判代表，是村集体资产和公益的守护者。为了减少“谈判对象”和“谈判交易成本”，政府和开发商一般都愿意选择“村委会”作为“谈判代表”，而不会选择与每家每户“一对一”地分别谈判。所以，村委会是否能够充分代表“村民利益”？村委会领导是否公正无私并有能力与政府、开发商反复谈判？村委会成员是否有、截取冒领征地和拆迁款行为？都成为改造进程能否顺利推进，村民能否认同和支持改造工程的关键因素。

村民，是“城中村”改造的最终相关方，一般以“一家一户”为利益代表。改造后收益越多的家庭，越有可能支持尽快“改造”。所谓的“钉子户”、“上访户”，可能就是“改造工程”的最大“受损者”。由于“城中村”改造涉及每家每户的直接利益，所以受到村民的极大关注，也由于各家各户的“利益收益”各不相同，各家各户的“参与态度”和“参与程度”也自然不同。这正是改造工程中，动员协调工作和矛盾化解工作十分“难做”的根本原因，也是考验政府的行政能力和为民服务意识的关键环节。

还有一个“间接利益相关方”，那就是居住在“城中村”的“外来流动人员”，同样由于“户籍限制”，众多的“外来居住者”，在“城中村”改造中，既无参与权、更无利益分享权。甚至政府和开发商无需“正视”他们的存在，他们只能“默默地”选择“逃离”，去投奔更便宜、更边缘的“临时栖息地”。但“城中村”改造的大幅推进，必然“抬高”租房者的“租金成本”，对当地的劳动密集型制造业带来劳动力雇佣的压力。

在“城中村”改造中，除了“外来居住者”受到“外部性挤压效应”的影响之外，城市政府、开发商、村委会、村民之间是紧密互动的“直接利益博弈者”，政府和开发商可能“合谋勾结”以最大限度获取“土地开发增值”；开发商和村委会，也可能“合谋勾结”以私分截留补偿资金；村委会和村民团结程度越高，与政府和开发商的“谈判能力”就越强，赢得“城中村利益”的机会和收益就越多。

在城市政府的主导下，经过各种利益相关方反复的博弈协商，建构公平、公正、公开的利益协调和利益平衡机制，就是“改造工程”能否顺利推进并没有“后遗症”的制度性关键。这在全国各地的“城中村”改造的各种成败得失案例中可以得到佐证。

在“城中村”改造的历史进程中构建现代城市治理体系

随着中国全面现代化进程的整体推进，相伴而生的城市化的“历史性加速”，“城中村”及其“城中村”问题普遍存在，考验着现代城市的治理水平和能力。“城中村”改造，成为构建现代城市治理体系的契机和机会。

“城中村”改造前，需要健全城中村的自治组织体系，选举公正廉洁的村集体组织和代表，完善村民利益的“组织化表达”机制，为顺畅的协商与谈判过程奠定良好的“自组织”基础。同时，需要中央政府协调和统一各种有关“征地和拆迁”的法律体系，各地政府制定具体的征地和拆迁的实施细则，为“城中村”改造提供协调一致的法律和政策支持。

“城中村”改造中，各地城市政府需要制定城乡一体协调的发展规划，制定社会资金参与“改造”的融资途径和运作平台，构建政府、开发商、村委会及村民平等沟通的利益协调机制。同时，开放公共媒体和社会组织参与监督的途径和机制。构建政府、企业、社会组织、媒体和民众多元参与、协同治理的城市治理体系，不仅是“城中村”改造工程顺利推进的制度保障，也是提升现代城市治理能力的制度体系保障。

“城中村”改造后，构建城乡一体化的社会保障体系，使城乡居民都能平等享有公平的权利保障，推进“城中村”居民一体深度融入“城市化”进程。在大幅增加政府公益性“廉租房”供应的基础上，降低“城中村租房”的市鲂枰和“村民建房动机”，消除“城中村”再生的“外部激励”，防止“冒进性的激进城市化”，遏制新一轮“要地不要人”的“城中村”蔓延。同时，在消除户籍限制、对接城乡征地补偿差别、消除外来打工者融入城市的各种制度门槛和制度限制方面，要有所作为。这有利于为新型城市文明的治理能力建设，奠定长久的制度体系基础。

（作者为中国社会科学院政治学研究所研究员、博导，政治理论室主任）

【参考文献】

①《国家新型城镇化规划（2014-2020年）》，中国政府网，2014年3月16日。

第4篇：农村土地承包法条例范文

一、无名合同的概念、类型及范围

1、关于对无名合同概念的理解

我国现行合同法对无名合同的概念未作规定，而学理上对无名合同概念的理解多出于与有名合同之比较而言。有的学者将无名合同概念归总为“其余法律未列举名称的合同为无名合同”。据不完全统计，在我国现行合同法中列举名称的合同近40个。如我国经济合同法第8条列举了9个合同，并在第2章中对所列举的9个合同的订立

要件、履行规则及违约责任作了具体规定。其他几部合同法也采用了同样的体例加以规定。由此，笔者认为，无名合同概念应表述为“法律未规定名称和调整范围的合同为无名合同或称非典型合同”，这种表述与我国现行合同法律的规定相一致，同时也体现了立法的本意不仅仅是列举合同名称，重要的是对列举名称合同的调整范围作出具体规定，使这些合同成为法定的典型合同，从而使之与无名合同区别开来。这个区别主要表现在法律对其未作规定，适用法律上与有名合同不同。如近几年随着经济体制改革而产生的出租汽车承包运营合同、企业兼并合同等即是经济合同法未规定名称的无名合同。

这里应当说明的是：西方法学界一般将有名合同定义为“法律规定合同名称的合同”，不涉及法律是否规定有名合同的内容。这种理解的基础，源于“契约自由”、“意思自治”。在我国改革开放条件下，为保障交易安全，维护经济活动秩序，有必要在法律上对有名合同既规定合同的名称，也规定合同的内容。据此，可以认为，从与有名合同对应的角度上理解无名合同的定义，更加重了探讨无名合同，正确适用法律的意义。

2、关于无名合同的类型

法律未规定名称和调整范围的合同是无名合同，笔者认为此概念已经很周延。但哪些合同属于无名合同，尚须进一步探讨。根据现行法律规定及审判实践中所涉及合同的种类，笔者认为有必要对无名合同的类型加以界定。这对于更加深入地了解无名合同的特征，正确适用法律是不可或缺的。

首先，对法律规定的有名合同进行圈定。我国现行合同法（经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、担保法）明确规定了合同名称的有37个合同，其中包括最高法院在对《适用涉外经济合同法若干问题的解答》中规定的17个典型合同。但是，经济合同法在第8条中列举的9个最常见、最广泛的典型合同中不包括联营合同、农村土地承包合同。根据民法通则第27条关于农村承包经营户“按照承包合同规定从事商品经营”，第53条关于“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定，各自独立经营的，它的权利义务由合同约定”及经济合同法的有关规定，最高法院在司法解释中对法律已经明文规定的联营合同、农村承包经营合同更加具体地规定了其名称、调整范围及平衡主体之间权利义务关系的实体处理原则，使之更符合典型合同的法律特征。

因此，联营合同、农村承包合同应圈人有名合同之范围。此外，《中华人民共和国广告法》中规定的广告合同，《中华人民共和国合伙企业法》中规定的合伙合同也应属有名合同。

其次，分析无名合同的类型。无名合同是市场经济的产物。法律将典型的常见而广泛应用的合同加以明文规定，使市场经济主体对自己的经济行为所能产生的后果及纠纷事先可以预见、预防，使合同订立得更加规范，并注意合同的成立要件，以使订立合意之初的“一定的经济目的”得以实现。无名合同则是随着市场经济的发展而不断产生和扩充的合同。法律不可能把全部的可能发生的合同都用明文规定下来。从数量上看，诉讼到法院的有名合同类案件约占全部合同纠纷案件的70％，无名合同类案件约占30％。但从个体合同种量上比较，就已发生的无名合同与有名合同的种量上大致相同。由于无名合同具有主体多元，标的物广泛又不断充新、法律关系复杂、元相应的法律规定，类型不断增新之特点，所以有必要对无名合同的类型进行概括地划分，以便有针对性的选择适用法律的原则。

根据司法实践中对无名合同概况的了解，无名合同可以划分为4种类型：

（1）纯无名合同 其特点是，不仅法律未列举其名称，而且其内容部分与有名合同的构成部分均不同，且法律关系单一。如团体就餐合同、承办体育比赛合同、演出合同等。其合同内容完全由合同主体协商约定，在合法的情况下，一经达成合意，合同即告成立。

（2）准无名合同 其特点是，虽然法律未作规定，但国家行政法规、规章、条例对其合同名称、调整范围、实体处理规则均有明确、具体的规定，而且同时具备纯无名合同的全部特点。如国务院的有关企业承包、租赁经营的行政法规中关于“企业承包经营合同”、“企业租赁经营合同”等。

值得注意的是，根据法律级别效力的一般原则，准无名合同应当限制在国家法律无规定，国家行政法规有规定的合同范围之内。其中应当包括最高法院针对审判中出现的非典型合同所作的司法解释中，规定了合同名称、调整范围及具体适用法律原则的合同，如融资租赁合同。对于国家法律规定的有名合同，国务院又颁布该合同的具体条例的，如《工矿产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》等一系列法规，更加具体地将合同名称、调整范围等作了规定，此属有名合同而非准无名合同。因为根本的条件是法律对此种合同有规定。

（3）混合合同 其特点是，合同的构成是由两个以上的有名合同条款或有名合同条款与无名合同条款的结合所成立的合同。这类无名合同可分为两种情况：一是由两个以上有名合同构成条款的结合，另一种是由有名合同与无名合同构成条款的结合。如在技术市场中出现的最常见的技术转让合同。技术合同法对技术转让合同的名称、合同条款及法律责任均规定得明确而具体。但在实践中由于合同主体双方追求的利益不同，故权利义务关系设定复杂，在技术转让合同中为了保证受让方掌握技术，所生产的产品能够销售，同时要求转让方提供能生产产品的模具，因此，双方在合同中还约定了技术服务、产品销售劝口工承揽等合同条款。虽然都是有名合同构成成分的结合，但因各有名合同法律特征不同，适用法律上亦有所不同，自属无名合同之范围。在有的技术转让合同中还订有企业承包经营、利润分成的条款。其特点是以有名合同为主，同时设定了不属于任何有名合同的条款。此种混合合同的难度在于确定可适用的相应法律与法律原则，以求平衡法律适用上的冲突。

（4）对向联立合同 其特点，是两个以上的有名合同或有名合同与无名合同不失个体独立存在而相结合的合同，也称“契约之联立”。此类型无名合同的订立有3种情形：

①单纯结合 通常是因同一主体之间为实现一定的经济目的而订立合同的行为，使相互元实体牵连的合同在外观形式上相结合。如甲乙双方订立计算机网络工程合同，出于主体之间的信任和履行合同整体质量的原因，其中还设立了软件开发合同、硬件设备购销合同、设备安装合同。这种合同的联立，虽个体合同独立存在，合同适用各自固有的法律、法规，但当履行合同发生纠纷时，主体之间相互制约的主观意志常常影响合同的正常履行。

②依存结合 其一是单方依存，一个合同的成立依存于另一个合同的存在。如现在市场上出现的饭店买酒厂的啤酒销售，酒厂则出借“扎啤机”给饭店使用。后者借用合同依存于前者购销合同，而购销合同则不依存于借用合同。其二是互为依存，两个不同性质的合同互为存在的条件。如转让技术与包销新产品合同。虽然两个合同性质不同，均可独立存在，但因订立合同的主体行为及主观意思表示，将两者约定在一个合同内，成为互为成立的条件，也属于无名合同之列。

③附条件结合 是指约定条件成就后，使甲合同效力终止，乙合同即发生效力。如目前北京市出租汽车市场中出现的承包出租汽车运营合同即属此例，双方约定，合同3年期满，承包运营合同终止，出租汽车公司即将出租汽车卖给司机，购销合同成立，办理过户手续，此种类型也称“择一结合”合同。

3、关于无名合同的范围

综合上述类型的研究，可以肯定，无名合同不仅是市场经济的产物，而且是“契约自由”的产物。无名合同的范围，会随着市场经济的发展和商事活动的多样化而不断增加新的类型合同。尽管无名合同的主体多元，合同关系复杂，标的物广泛而不断充新，但对于常见的具有典型性意义的无名合同会随着立法的不断完善而被列举进法律明文之中，成为有名合同。因此，划定无名合同范围的界定标准，仍是法律未规定名称和调整范围的全部合同。

应当说明的是，我国经济合同法第8条在列举了9个有名合同之后又加了一句泛指性的用语“以及其他经济合同”。对此含义的理解应从适用法律要求上去认识立法的本意，其目的是为了明确，只要符合经济合同法第2条规定的其他类型经济合同，除法律另有规定外，也应适用经济合同法。因此，在众多的其他经济合同中，只要法律未规定其名称和调整范围的，其仍属无名合同。

二、确定无名合同案由的原则

无名合同的案由如何确定，看似简单，实则较难。其原因是无名合同的成因复杂，类型较多，尤其是对混合合同的案由更是难以准确确定。故有“复合合同”案由之说。确定案由实则是确定合同关系的法律特征，从而找到适于调整此类合同关系的法律，所以说确定案由是正确适用法律的必然要求。无名合同案由的确定原则与方法问题，是审判实践中需加以明确的问题。从可操作的角度考虑，可归纳为以下原则。

1、吸收原则

以合同主要内容为主，吸收次要内容，确定符合合同关系基本特征的案由。如某建筑公司承包了某集团大楼的建设工程，双方在订立的建设工程承包合同中还设定了承包方为发包方提供30％建筑材料的条款。此合同中事实上存在着两个以上不同的合同内容，其主要内容应是承发包建筑工程，次要内容是购销建筑材料的约定。选择主要内容来确定案由，体现了合同的本质特征。其他条款虽属不同于建设工程承包合同的其他合同事项，其在整个合同中占次要位置，无需在案由中体现，但吸收不等于忽视其存在，在实体处理时应一并了结。

2、类推原则

在混合合同中，无名合同内容包括了有名合同的内容，并且具备了有名合同法律关系的基本特征，可比照相应的有名合同确定案由。如图书印刷合同，其中包括排版、印刷、装订等工序，但印什么内容的图书，开本、印张、字数、印数、质量等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同规定完成并交付图书。有的合同中约定了先由承印方垫用特定的纸张，并负责设计图书封面等条款。从整体内容分析，合同的本质特征具有承揽加工合同的属性，因此采用类推原则，将案由确定为“加工承揽合同”较为得当，在适用法律上，依照经济合同法的一般原则，比照“加工承揽合同条例”规定进行实体处理。类推原则是通用原则。但值得注意的是，类推必须把握合同关系的基本要件和本质特征，并且符合当事人订立合同所追求的最终经济目的。与可比照的有名合同最相类似，才可能类推以有名合同确定案由。类推原则的适用有利于预防裁判案件的任意性，防止发生在案件实体处理上与法律原则不相符的偏差。

3、结合原则

由两个以上独立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合同也有无名合同相结合的合同。其案由的确定，可采用结合原则即合同连接案由并列的方式确定。这是在审判实践中常用的“复合合同案由”原则。如技术持有人与他人订立技术转让合同的同时，又以技术为投资订立了联营合同，实际上是技术转让合同与联营合同的联立形式。依结合原则，可确定案由为“技术转让联营合同纠纷”。其优点在于维持了存在于无名合同中各有名合同的独立性；结合并列的新的案由不违背当事人订立合同之目的；对案件实体处理及适用何种法律上，起了引导作用。适用结合原则，并不排除无名合同中包括不能独立存在的其他有名合同的事项，但应注意对这些事项条款存在的关注，可以同时适用吸收原则一并处理。

三、无名合同适用法律的原则

通过对无名合同的概念、类型、范围及案由的讨论与界定，与初步认识了无名合同这个“成员”不固定的庞大“家族”之后，随之带来的压力不言而喻，就是对因无名合同发生纠纷的案件法律适用问题。由于法律未规定其名称，所以调整无名合同具体的法律、法规也一定不是固有的，因此确定无名合同适用法律的一般原则是十分必要的。无名合同既然是合同，就一定具备一般合同的要素，诸如主体、标的、经济目的、权利义务内容、违约责任及合同成立条件等内容。因此在适用法律上，既应适用调整有名合同的一般原则，也应针对无名合同的抽象需求确定相适应的适用法律的原则。笔者认为，欲使无名合同在法律上找到合适的位置，使案件得到公平、公正、合理的解决，应当遵循以下原则。

1、遵循民法通则及经济合同法的一般原则

我国民法通则在第1章中规定了民事法律的基本原则，如当事人地位平等、自愿。公平、诚实信用、合法保护、遵守法律和社会公德等基本原则，是当事人在民事活动中必须遵循的法律原则，在经济生活中，当事人之间为了实现一定的经济目的，而设定权利义务，订立及履行经济合同的过程，就是民事行为实施的过程，在这一活动过程中，主体的行为必须合法，并接受法律的调整和制约，否则其行为及其后果当不受法律保护。在民法基本原则的基础上，民法通则在第4章中将合法行为要件、违法行为要件及法律保护范围简明而准确地作了规定，使调整。规范民事行为的基本原则更加具体化。当事人订立的合同无论有名或无名，首先是主体的一种民事活动，必然要主动或被动地接受民法基本原则和一般原则的调整。我国经济合同法总则的第2条规定“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户之间，为实现一定的经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同”。应蜀理解为凡符合本条规定的合同即适用本法。显然无名合同自在其列。经济合同法第8条规定“以及其他经济合同，除法律另有规定的以外，均适用本法规定。”可以更加肯定地理解为除去法律另有规定的有名合同以外，符合第2条规定的无名合同，均适用经济合同法，但在具体操作上适用的应是一般原则。如总则，合同订立、履行、变更解除，违约合同责任等法律规定。

2、遵循平等、自愿、公平原则

我国民法通则及经济合同法在立法表现形式上，首先确立了平等原则。自愿原则。公平原则。这些原则的功能在于要求保障当事人在民事活动中地位平等地享有权利，自主决定权利义务内容，并负担风险。同时要求当事人在权利义务的负担上公正、合理，具有对价性。

无名合同既是市场经济的产物，也是“契约自由”的产物。当事人在订立合同过程中存在的暇疵，主观意志的局限性造成的认识错误及对合同内容合法性或违法条款的控制能力等因素，均能造成双方不能自行平衡权利义务关系的后果。法院在审理案件中，应遵循上述基本原则，确认当事人之间地位平等的横向经济关系，依法调整无名合同中违反国家强制性法律法规的事项。要充分尊重当事人自我决定的意思表示的决策性，在此基础上，只要无“重大误解”或“显失公平”的事实，或虽有某些事实发生但当事人不主张，一般不应以显失公正或公平而确认合同无效，从而体现当事人“意思自治”的完整性及风险责任承担的一般原则。正如一些学者所述，当事人是其自身利益的“最佳判断者”和“最佳维护者”。当然，对当事人行使“意思自治”或“契约自由”权利的过分任意性必须在合法的情形下加以限制。对当事人主观故意规避法律，恶意串通损害国家、社会公共利益，损害他人合法权益的行为，虽亦属当事人“意思自治”之结果，但法律的强行干预和调整也是必不可少的。普通法系的国家在立法上，对私法中的“契约自由”原则在适用上也是采用限制原则。

3、找准法律，客观、公正的审判解释原则

裁判无名合同案件首先要开展“找法”活动。

所谓“找法”是指针对个体的无名合同所设定权利义务关系的本质特征，确定适合于调整该合同关系的法律、法规、条例及司法解释等，应当说这个确定法律的过程就是。“找法”。“找法”过程适合于所有的案件，但对审理无名合同案件尤为重要。司法实践证明，大量的无名合同中无相应的具体的法律规定。因此在查明案件事实，理清无名合同内在关系，确定案由之后，“找法”是公正、公平处理案件的必由途径，找出具体可适用的法律（包括行政法规，地方性法规、行政规章等）；无具体法律，找民法、合同法的一般原则；元一般原则，找法理、学理解释。并可检索以前所判案例和可供借鉴的外国立法条文及可参考的判例。通过“找法”及对找到的法律进行研究分析，将笼统、多头、模糊、甚至相互冲突的法律进行整理寸匕较，从而选择可适用的法律，将案件框定在一定的法律调整范围内。因此探讨“找法活动”与审判解释、法律适用的密切关系之后，客观的结论应该在审理无名合同案件中得出，即“找法”是审判解释的前提；公正、客观的审判解释是正确适用法律、正确裁判无名合同案件的前提。

审判解释是“找法”的继续，是适用法律的过程。审判解释应该理解为，它是法官代表国家行使审判权，针对具体案件，凭借法官对法律的认识与理解，并借鉴审判经验与成功的案例，通过法律文书的“判理”部分，体现其对具体案件处理的司法意图，实际上，它是法官通过裁判文书，解释其适用法律的思路或意图。这其中突出体现的是法官依职能而行使其司法自由裁量权。在审判解释中不仅仅是对法律的解释，还包括对无名合同中不明条款或争议条款的认定与解释。审判解释对当事人来说十分重要。鉴于此，自由裁量、审判解释除应遵循平等。自愿／公平原则以外，还应注意审判解释的公认性及符合法律适用的一般规则，应当鼓励法官创造能够得到公认的、成功的案例。在对合同不明或争议条款的解释认定上，应注意遵循合同的整体性原则、符合合同目的性原则、符合当事人意思表示原则，作出客观公正的合理的解释。应特别注意防止因审判解释法律、解释合同的偏差和法官自由裁量权行使不当而造成不良后果。

4、采用类推适用原则

无名合同中的准无名合同和有名合同并列联立合同在适用法律、法规、规章上，一般不需要比照类推。但对于纯无名合同、混合合同及部分有名合同与无名合同联立合同采用类推原则，比照有名合同法律法规处理案件，是目前通用原则。

类推适用也称法律类推。本文所称类推，是指法院在处理具体无名合同案件时，由于法律无明文规定，则比照最相类似的有名合同的法律、法规或立法意图、法理精神，对案件作出裁判的一种方式。实际上这是通过类推适用法律，来弥补立法上调整无名合同的法律空间。在适用法律类推处理无名合同案件时应注意以下问题：

（1）法无规定或称法有漏洞，是适用法律类推的前提条件。一般说，民法通则的基本原则调整民事主体民事行为的范围较宽，订立合同的行为一般在其调整之列。但一个非常具体的无名合同案件，仅有法律基本原则是无法平衡当事人之间权利义务关系的，需要的是具体的法律、法规对合同事项的具体调整，因此类推原则具有解决法无规定与裁判案件“需要适用”之矛盾，填补法律漏洞之功能。

（2）法律关黍怯质与相类似法律的基本一致性是适用法律类推的关键。无名合同所设定的法律关系及合同事实与所比照类推的有名合同的法律、法规是否相类似，是法官通过研究、比较后判断之结果。其中法官主观意志的决定作用成份较大。因此，“相类似”的类推标准应当是客观的、具体的，具有相对应性，而法官主观意志的正确性也只能通过法律效果去衡量。

（3）类椎原则与从约原则的统一，是类推适用原则所追求的法律效果。这里涉及对“法有规定依规定、法无规定从约定”审判原则的理解与适用问题。当法律允许当事人约定，或当事人约定内容不违法时，应适用“约定从优”原则。法律类推不应调整当事人的合法约定内容，而是确认保护合法约定内容。此时类推应适用相类似法律的一般原则，而不是具体的行为或责任条款，从而限制类推适用法律的任意性。这样更有利于维护当事人的真实意思表示，以实现当事人订立合同所追求的经济目的。