法律规则的结构精选(九篇)

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第1篇：法律规则的结构范文

（理事会于2003年7月5日通过）、

第一章、总则

第一条、为规范上海证券交易所（以下简称“本所”）、业务规则的制定，建立和完善本所业务规则体系及其制定程序，根据《中国人民共和国证券法》、《证券交易所管理办法》和本所章程的规定，制定本办法。

第二条、本所业务规则的起草、审核、审批、公布、修改、废止和解释，适用本办法。

第三条、制定业务规则，应当符合国家有关法律、法规、规章和本所章程的规定。

第四条、本所法律部负责业务规则制定的总体规划、组织协调以及业务规则草案的审核等工作。

本所业务部门负责其主管业务范围内的业务规则起草工作。

办公室负责业务规则的、业务规则文档管理等工作。

第五条、本所业务规则体系包括：

（一）、基本业务规则，包括上市规则、交易规则、会员管理规则以及涉及本所基本业务的其他规则。

（二）、业务实施细则，系对基本业务规则的细化，包括上市业务、交易业务、会员管理业务等方面的业务实施细则。

（三）、涉及证券业务的其他一般规范性文件（以下简称“一般规范性文件”）、，包括涉及上市业务、交易业务、会员管理业务等方面的具有普遍约束力和持续性效力的公告或通知类文件。

第六条、基本业务规则由本所总经理办公会（以下简称“总办会”）、审定后，报本所理事会讨论通过。

业务实施细则由总办会审定通过，本所章程或基本业务规则规定须报经理事会通过的，或总办会认为必要时，报理事会讨论通过。

一般规范性文件由总经理或其授权的副总经理审定通过。总经理或其授权的副总经理认为必要时，可报经总办会审定通过。

第七条、属于下列业务规则之一的，除按第六条规定程序通过外，还应报请中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）、批准，经批准后生效。

（一）、基本业务规则；

（二）、法律、法规、规章以及本所业务规则规定应当报经证监会批准的业务实施细则和一般规范性文件。

其他业务规则按第六条规定程序通过后生效。法律、法规、规章以及本所业务规则规定需要报经证监会备案的，应报证监会备案。

第八条、业务规则的制定不得与现行国家法律、法规、规章和本所章程相冲突；业务实施细则不得与基本业务规则相冲突，一般规范性文件不得与基本业务规则和业务实施细则相冲突。

第九条、基本业务规则的名称一般为“规则”。“规则”是对某一方面的业务关系作比较全面、系统的基础性规范。

业务实施细则名称一般为“细则”、“实施细则”、“规定”、“办法”等。“细则”、“实施细则”是对法律、法规、规章以及基本业务规则的具体实施予以规范和细化明确：“规定”、“办法”是对某一项业务作比较具体的规范。

一般规范性文件是对具体业务实施中某个方面或某个具体事项作出的操作性规定，名称一般为“通知”、“实施意见”等。

第二章、起草

第十条、业务规则起草前应立项。

本所业务部门认为需要制定或修改基本业务规则或业务实施细则的，应提出制定或修改的立项申请。立项申请经法律部会签后，报请总经理或分管副总经理批准。立项申请获得批准后，起草部门开始规则起草。

一般规范性文件的制定或修改的立项，业务部门可以参照前款执行。

立项申请应当就制定或修改规则的必要性、拟制定的规则与相关业务规则的关系、所要解决的主要问题、拟确定的主要制度等作出说明。

证监会或者本所总办会要求制定或修改有关业务规定的，有关业务部门根据所领导安排，开始有关业务规则的起草。

第十一条、业务规则起草由提出立项的业务部门负责。规则内容涉及两个以上业务部门的，应组成起草小组，由主要业务部门牵头，相关业务部门配合。

重要的或者综合性的业务规则，可以由法律部牵头成立起草小组负责起草。

第十二条、业务规则起草包括草拟业务规则草案和起草说明等工作。

业务规则草案的内容一般应包括制定的宗旨、制定依据、适用范围、具体规范、纪律处分、生效方式和施行日期等。

起草说明的内容一般应包括业务规则制定的必要性、指导思想、起草过程、主要内容、是否需要提请理事会讨论通过、是否需要报经证监会批准或备案以及其他需要说明的问题。

第十三条、业务规则草案内容应当备而不繁，意思明确，逻辑严密，语言规范、文字简炼。

规则内容应符合实际、具有可操作性。

第十四条、起草部门在规则起草过程中，可以采取各种形式征询有关机构和人士的意见。经本所总经理批准，可以将业务规则草案向社会公布，公开征询意见。

第十五条、起草业务规则应当注意与现有业务规则的衔结和协调。对同一事项，如果作出与现有业务规则不一致规定的，应当在起草说明中陈述理由。

第十六条、起草业务规则时，应当就与之内容相关的现行业务规则进行清理，起草的业务规则若将取代现行业务规则的，应当在草案中写明拟将废止的业务规则的名称、文号。若起草的业务规则仅对现行业务规则的部分内容作了修改，则应当在起草说明中写明修改的现行业务规则的名称、文号、条目或者内容。

第十七条、对起草的业务规则，起草部门应当征求所内相关业务部门的意见。对于涉及其他部门业务或者与其他部门关系密切的业务规则，起草时应当与相关部门协商一致。对争议的问题应当在起草说明中提出倾向性意见，并陈述理由。

第三章、审核

第十八条、基本业务规则、业务实施细则草案在提交总办会审议前，由起草部门负责人签署送审报告，将规则草案、起草说明一并送法律部审核。法律部审核完毕后，出具审核意见。

一般规范性文件在报总经理或其授权的副总经理审定前，一般应由法律部会签。

第十九条、法律部审核业务规则草案时，应重点关注以下事项：

（一）、是否符合现行法律、法规和规章的规定；

（二）、是否与有关业务规则衔结和协调；

（三）、体例、结构是否合理，法律用语是否准确、规范；

（四）、内容是否明确、完整，是否具有可操作性；

（五）、其他需要审核的内容。

第二十条、业务规则草案有下列情形之一的，法律部可建议缓办或提请起草部门再行修改：

（一）、内容严重违背现行法律、法规和规章，且尚不具备突破现有法律、法规和规章条件的；

（二）、体例和内容结构不合理的；

（三）、业务部门意见分歧较大、需要作出调整的；

（四）、主要内容不明确、缺乏可操作性的；

（五）、简单重复现行法律、法规、规章和其他业务规则内容的。

（六）、证监会或本所认为宜缓办或需作修改的。

第四章、审批或通过

第二十一条、经法律部审核后的业务规则草案（报总经理审定的一般规范性文件除外）、，应提交总办会审议。基本业务规则由法律部负责提交总办会审议，其他业务规则由起草部门提交审议。

总办会审议时，由起草部门作起草说明，法律部作审核说明。

总办会对提交审议的规则提出了重大修改意见和要求再次审议的，起草部门应予以修改，修改稿经法律部审核后，提请总办会再次审议。

第二十二条、业务规则提交理事会审议时，参照前条规定办理。

第二十三条、对需报经证监会批准的业务规则，本所通过后，由办公室上报证监会。证监会对报批规则提出修改意见的，其修改和再次报批参照前述规定办理。

第五章、公布

第二十四条、业务规则审批通过后，起草部门会同法律部报请总经理或其授权的副总经理签发公布。

第二十五条、业务规则由本所办公室。通知应当包括机关、文号、业务规则名称、通过形式、通过日期、施行日期等项内容。

第二十六条、办公室在业务规则时，应将书面文件和电子文件抄送法律部和相关业务部门备案。

第二十七条、业务规则可以在中国证监会指定的证券报刊和网站上公布。

第二十八条、业务规则的外文正式译本，由业务部门、国际业务部门会同法律部审定。外文正式译本与中文本不一致的，以中文文本为准。

第六章、修改、废止、解释及其它

第二十九条、现行业务规则有下列情形之一的，应当予以修改：

（一）、所依据的国家法律、法规和部门规章已作修改的；

（二）、因证券市场实际情况发生变化，已不能适应现实需要的；

（三）、两个以上业务规则中对同一事项作出规定，内容相互抵触的；

（四）、证监会要求或本所认为需修改的。

第三十条、业务规则存在下列情形之一的，应当予以废止：

（一）、因有关法律、法规和规章的废止或者修改而失去制定依据的；

（二）、所规范的事项由新的业务规则进行规范的；

（三）、所规范的事项已不存在或者执行完毕，业务规则无继续施行必要的。

第三十一条、法律部负责对本所业务规则的清理协调工作，不定期编辑本所拟废止的业务规则目录，报总办会或理事会通过后，对外公布。

第三十二条、对本所业务规则的解释，由业务规则起草部门提出意见，经法律部审核后，报总办会讨论通过，并以本所名义对外公布。

第三十三条、办公室是业务规则的档案管理部门。所有业务规则的书面文档、电子文档由办公室集中分类管理，办公室应确保业务规则文档的完整。

第三十四条、业务部门应在每年一月份将上一年度本部门起草并已的业务规则进行清理，并将清理结果送法律部。

业务部门在清理业务规则时，应对相关规则是否需要修改或者废止提出意见，并对本年度的业务规则制定提出计划或建议。

第三十五条、法律部在汇总各业务部门业务规则清理结果的基础上，对本所业务规则进行清理，定期或不定期地将业务规则汇编成册，内部出版或公开发行。

法律部根据各业务部门提出的业务规则制定计划和建议，制定本所本年度业务规则制定计划。

第七章、附则

第三十六条、本所章程、理事会议事规则、理事会专门委员会工作细则以及本所内部行政管理制度的制定，参照本办法执行。

本所与其他市场监管机构之间联合制定具有普遍约束力和持续性效力的备忘录、通知或协议等，参照本办法执行。

不具有普遍约束力和持续性效力的临时性业务通知，其制定可以不适用本办法。

第三十七条、证监会委托本所代拟规章的起草工作，参照本办法的有关程序进行。

代拟的规章草案经总办会审议或所领导传阅审批后，由法律部或办公室上报证监会。

第2篇：法律规则的结构范文

键词：高校；内部规则；价值取向；实践缺失；法律路径

中图分类号：G647.1　文献标识码：A　文章编号：1672－0059(2012)02－0050－05

按照我国教育法律、法规以及规章的规定，高校可依据法律、法规以及规章制定内部规则。基于此，高校出于学校管理的需要，出台了诸多加强学校管理的规定。然而，这些规则的内容与形式是否合法?其合法性由谁来审查?如何审查?如果缺乏对高校内部规则的审查，当高校基于内部规则来管理学生而由此引发纠纷乃至诉讼时，高校难免会陷入被动甚至败诉的境地。因此，完善高校内部规则应是高校法制化进程中的应有之举。

一、高校内部规则的价值取向

所谓高校内部规则就是指高校依据国家教育法律、法规、规章的规定以及高校章程而自行制定的用于学校规范管理的制度、校规和各种管理细则。

从原初的角度来讲，高校制定内部规则是为了保证高校的整体运转和发展，维护高校教育教学工作持续、快速、健康、稳定的发展，即追求规则的秩序价值。依据《教育法》、《高等教育法》等相法律法规的规定，作为事业单位法人，高校有权在法律法规许可、授权的范围之内制定自主章程。自主章程是高校在法律法规授权的范围内制定的组织机构运行过程中必须遵守的规则。高校自主章程的实现，就必须有不同程度、方面、层次的规则。高校规则是共同体中的“校、师、生”三者在民主、平等、有序的基础上制定的，服务于共同体中的人。对于一所高校来讲，没有凌驾于规则之上的人；同时，每一位个体在对规则认同的基础上，必须自觉地遵守规则。否则，高校的发展就无秩序可言，其结果必然走向集权或放任自流。显然，高校内部规则是高校对学生进行规范管理的一个基本依据，其秩序价值在于保障教育活动的有序进行、消除个别违规行为对教育活动的不良影响。

在秩序的基础上，如何提高效率，也是高校内部规则必然涉及的。如学生处分的设定、教师职务的评定等，都是建立在高校基于法律法规的授权之上，为了促进高校的高速运转与发展，提高管理的效率，自行设定规则来实现对相对人的管理。在现代社会中，效率价值具有社会普遍性和合目的性。效率价值的社会普遍性是指效率内涵的综合意义和效率之于人的普遍价值意义。效率价值的合目的性是指效率对于人类生活的合目的性意义。相对于人类整体的生活目的，效率是一种手段或条件，与人的发展或人类生活目的无的效率是不存在的。反映在高校规则所追求的效率上，效率的社会普遍性和合目的性意味着规则本身的设置与运作以最小的成本费用获得最大化的收益，即通过降低或减少规则在实施过程中的成本(如所花费的时间、人力、物力和财力等)来获得最大的实际效果(如人们的普遍认同和遵守)。高校规则的效率价值本身具有一定的激励、规范和改进功能，是组织中任何人、任何机构都认同和遵守的，是人们归属感与安全感的体现。体现了实然与应然相统一的效率价值，是一种手段与工具的“善”。

同时，无论是规则的秩序价值还是规则的效率价值，在很大程度上都是工具合理性抑或形式价值的体现，更多的是依靠外在的手段与工具对被管理者的规范与管理，是一种“治标不治本”的价值取向。为了使被管理者对规则达到“心服口服”的理想状态，规则的制定应当追求价值合理性抑或实质价值，体现规则设定的最高价值标准――公平。高校规则制定过程中的公平价值，应当是以反映和平衡各方利益的良好愿望为目的，而不是既得利益的“霸权”，从而消解了相对人的“话语权”。由于“资源的有限性使得教育政策总面临着‘谁受益’或‘谁受损’的抉择”，“公正与主体教育利益的实际享用息息相”。但无论如何，“合伦理的教育政策既要考虑与满足不同社会群体成员的教育利益需要，同时也要保障与实现国家与社会的发展需要。”因此，从终极价值怀来讲，规则制定与实现中的公平是实现权力相互制衡的最好武器，是消灭腐败蔓延的良好手段，是保证高校跨越式发展的制度平台。

二、高校内部规则的合法性缺失

现实中高校的内部规则是否体现了秩序、效率与公平的统一呢?事实上，我国多数高校的内部规则都存在着设定主体权限划分不明确、制定缺乏监督、形式不规范、程序严重缺失、概括条款和类推原则滥设等方面的合法性缺损问题。

第一，高校内部规则设定主体的权限划分不明确，主体错位，规范之间有冲突。下层位主体超越了上层位主体的权限，下层位规范与上层位规范不一致甚至相抵触，而且同层位主体制定的规范之间也存在打架的现象。这为规则的具体执行带来了隐患。如教务处作为高校的内设机构，在无法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义对学生作出纪律处分的决定，这属于超越职权的无效行政行为。这也体现了高校内部规则制定中的主体层级太低，在一定程度上模糊了规则的效力，导致主体错位。同时，高校内部规则在制定过程中，缺少相主管部门的合法性审查，从而给高校内部规则留下了许多硬伤和漏洞。许多高校内部规则的出台只需通过校内某个范围的表决程序。学生对校规只有学习的义务而没有质疑的权利。学校与相对人的系是不对等的管教一服从的系。这种情况反映了高校内部规则的制定、实施深受“特别权力系”的影响，彰显了高校与学生之间的权力服从特性。

第二，高校内部规则设定的内容不规范、不健全，甚至模糊不清，导致高校权力的扩张。这突出表现为对受教育者义务的增加或对受教育者合法权益的限制，且人为地、任意地扩大高校自身的权限。也就是说，高校内部规则的内容存在着权利与义务不对等的现象，可以形象地称为高校中的“霸王条款”。将“霸王条款”一词借用到高校内部规则制定与实施过程中，主要表现为高校与学生权利与义务的不对等性。高校基于管理与教育需要而相对在校生具有优越地位，可以对相对人权利加以限制，对学生任意强加各种义务而不承担责任。大多数高校为其学生制定的内部规则中，最常见的词汇就是“不准”、“不许”、“不得”、“严禁”等带有命令和禁止意味的“不”系列词汇。每一个“不……”的背后，都有一个相应的惩处条款。在高校内部规则中，这种现象常常见诸于：限制学生的结婚自由、异往自由、结社自由；规定统一着装、学生发型、学校纪律；对不遵守校纪校规、不按时完成作业的学生，有权予以惩戒；等等。这些条款都是学校单方

面作出的，并没有考虑到学生的利益。这样就直接导致了高校所制定的规定常常与国家相的法律法规规章相抵触。

第三，高校内部规则设定的程序严重缺失，突出表现为受教育者的被告知权、申辩权、申诉权等得不到充分的保障。高校的内部规则基本上都是由学校甚至由个别领导说了算，在处理学生违纪违规事件时，往往不能做到透明公开，没能给当事学生充分的申辩机会。当前，高校内部基于“效率取向、控制中心”的指导思想制定了大量的实体规则，缺乏程序规则的设定，导致了高校内部规则的程序失范。这种“重实体，轻程序”的倾向非常严重。高校内部规则的设定缺乏“程序”意识，一方面是我国整体教育法律制度不健全的体现，另一方面凸现了高校在对学生管理中缺乏必要的法治精神。高校中“程序失范”现象的存在，必然使学生的权利在受到侵犯后无法获得正当的救济，为高校管理在运行中的偶然性、随意性创造了客观条件，致使学生合法的请求权、正当的选择权、合理的知情权等难以得到保障和维护。

第四，高校内部规则中存在着大量的概括条款和类推原则滥设，违反明确性原则。各个高校的学生手册中对于学生行为的规范有很多概括性条款。如《某大学学籍管理规定实施细则》的第二条规定：“凡高考有舞弊行为者，一经查实，立即取消学籍，退回原户口所在地；情节严重者，报请有部门处理，直至追究法律责任。”此外，类推原则也在高校内部规则中普遍运用和存在。如《某大学学籍管理规定实施细则》的第十条规定：“学生在一学期内，无故迟到、早退三次或旷课在一天以内者，给予批评教育；迟到早退屡教不改或旷课在10节(不含10节)以内者，令其写出书面检查；旷课超过10节(含10节)者，按学校有规定处理。”明确性原则包括法律明确性、行政行为明确性、刑罚明确性三个基本原则。高校内部规则为学生设定行为规范和界限，应当符合明确性原则，即规范对象、规范行为和法律效果等构成要件应当清楚明白，使接受规范者能够预见其作为或不作为是否构成义务的违反或者是否应当受到惩戒。

同时，高校内部规则的规定中存在着认识不到位、歧视性的条款，不符合教育的大方向与发展趋势。如《某大学学籍管理规定实施细则》的第十三条规定：“专业必修课考核不及格者必须重修；公共必修课考核不及格者实行补考。”在当下大力提倡培养学生人文素养与精神的时代背景下，公共必修课的开设旨在拓宽学生的知识视野、提高学生的人文素质。因此，对公共必修课和专业必修课应该一视同仁。《某大学学籍管理规定实施细则》第十九条规定：“……平时成绩不得超过总成绩的30％。”从目前的学生评价机制来看，我们应该提倡终结性评价与形成性、发展性评价的相互结合，且更应侧重于形成性、发展性评价。而该校的这一条款，明显受应试教育价值导向的影响，仍然是一种典型的终结性评价，大大地抹杀了教师公正评价学生的自。

三、完善高校内部规则的法律路径

高校依法治校主要是指高校管理学生的行为必须符合法的规则与法的精神。从微观层面来讲，就是高校依据法律法规的授权自行制定的内部规则必须合法，不能在设定主体、内容、程序等方面存在瑕疵，以保证高校各项行政管理工作长期按照依法治校的理念进行。

第一，从高校内部规则的制定过程来看，要体现主体、职权、程序的法定。

首先，在制定主体层面，应当体现各方参与的意识，做到各权力(利)主体广泛的参与，遵循“权力制衡原则”。一个健全的大学治理结构，需要在各权力主体间形成一种相互制衡的治理结构，不允许不受制约的权力主体存在。不同主体需要对高校内部规则进行集体合法性审查，从而达到“权力的相互制衡”。高校内部规则的制定更应该体现权力的多中心化理念，平衡各权力主体的利益，尤其应当有学生利益代表者的参与。高校内部规则大多是指向学生的，与学生的生活、学习是直接相的。因此，高校制定内部规则甚至学校的重大决策，必须尊重学生的知情权、参与权、建议权和监督权。同时我们也应该看到，高校学生的参与权是有限的，对于适合学生参与的事项则不应将学生的地位仅限于意见的表达和反映，而应使学生享有直接参与权和决策权。尤其是事学生事务的事项，包括学生惩戒制度、学生学业证书授予制度、选课制度等，应当建立学生直接参与决策的程序。

其次，在制定主体的职权层面，要确保高校自主设定规则的权限范围，遵循“法律保留原则”。在高校内部规则制定过程中适用“法律保留原则”是指：高校在制定自治规则时，在法律、法规、规章没有现行规定的情况下，不能自行设定规则的内容，以限制相对人的权利；学校的章程、其他自治规则不能与国家的法律法规、地方性法规规章相冲突、相抵触。因此在法律保留原则的适用下，肃清不合法的规章和其他规范性文件就是我们的当务之急，以确保法制的严肃和统一。同时，基于不同的运行规则，即公权力遵循“法律授权即拥有”、私权利遵循“法不禁止即自由”的原则，高校在不同的法律系之中，其权限的划分是不同的，应当根据不同的情况确定密度不等的法律保留。如高校的招生权、颁发学业证书权、退学权、教师资格认定与职务评定权等属于法律法规授权的范围，完全属于法律保留；而有些属于高校自主范围的事项，如教师的聘任、高校的纪律处分(不包括退学权)等只是部分保留。当高校为调整其与平等主体间的民事法律系而制定内部规则时，则不需要法律的授权，只要法律没有禁止的事项，高校都可以规定。

同时，在高校内部规则起草完成后，高校应将其报送相教育行政部门进行批准、备案，教育行政部门也应加大对其审查与论证的力度。如果在高校内部规则的制定过程中，教育主管部门依据《普通高等学校学生管理规定》和国家其他相法律法规对其进行合法性审查的话，那么高校内部规则就不仅仅代表高校的意志，也代表着法律的意志，其存在也就有了法理支撑。而且，经过这个审查程序，高校内部规则中那些可能有悖国家法律理念的规定就会被要求撤销或由教育行政部门直接删改。教育主管机对高校内部规则的审查存在着合法性审查与合理性审查的争论。比如，我国台湾地区主张的是合法性审查，即“当规定为大学自治事项的，有办法授权由各大学自行拟定，报请教育部核备后实施，故教育部对各大学之运作仅属于适法性监督之地位。教育部监督权之行使，应符合学术自由之保障及大学自治之尊重，不得增加法律所未规定之限制，当属当然。”但在德国，教育行政机对高校内部规则的审查既有合法性审查也有合理性审查。德国政府在承认大学自治的领域内，允许国家机的高度介入。因此，国家对大学在制定学习规则、考试规则等方面享有一定程度的参与权，可以基于合目的性或实质理由拒绝给予许可。我们认为，在我国现有体制下，为了避免过度的行政干预，妨碍高等学校独立的法人地位，除非法律有特别规定，否则教育行政机的审查应当严格限制在合法性审

查的范围内。这样既保障了教育行政机的审查权，又确保了高校的办学自，在审查和自治之间维持了平衡。

最后，在高校内部规则出台前，要体现程序正义，可以适当地进行“听证”。当然，让所有学生参与高校内部规则出台前的听证过程是不现实的，毕竟学生的流动性很大，而高校内部规则必须有稳定性。所以，这种利益的协调应该有第三方审查的参与，比如相的专家、教授、学者，尤其是法律人士，从而保证高校内部规则的公平性和权威性。否则，最后以“学生告母校”的形式审查高校内部规则的合法性，既伤害了高校内部规则的权威，也伤害了学生与学校的感情。

第二，从高校内部规则的实施与执行过程来看，要遵循比例原则与正当程序原则。

在高校基于内部规则对学生进行管理时，应当体现“比例原则”的精神实质。“比例原则，又称‘最小侵害原则’，其基本含义是行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，在做出的行政处分、处罚决定可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使目的和手段之间处于适当的比例。”也就是说，高等学校对学生实施管理和处分权力的合法与合理，并不意味着高校对学生实际实施了合理与合法的处分。

同时，在高校基于内部规则对学生进行纪律处分时，应使学生有充分行使救济权利的渠道，即应当遵循“正当程序原则”。“所谓‘正当程序原则’，是指行政主体在做出影响相对人权益的行政行为时，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据和理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所做出的行为公开、公正、公平。该原则源于英国古老的自然正义原则，其基本规则有二：任何人不应成为自己案件的法官；任何人在受到惩罚和其他不利处分时，应为之提供公正的听证或其它听取其意见的机会。”目前，发生在高校中的有些事件之所以引起了强烈的社会反响，其中最主要的原因就在于，各高校处理学生违纪违规事件的过程没能做到透明、公开，没能给当事学生充分的申辩机会，不符合“程序正义”的要求。在学生交费上大学的今天，学生应该是学校的“主人”，是大学教育的“主体”，而不再是单纯的服从者、被管理者。学生在学校建设、规章制度的制定、学生违纪事件的处理等方面，应该有充分的发言权和参与决策的权利。“程序瑕疵”是高校诉讼案反映出来的一个较为普遍存在的问题。贯彻“正当程序原则”，不仅有利于高校依法管理、提高管理效率，而且有利于保障学生权利；不仅是减少高校诉讼案的一个有效途径，也是避免“程序失范”的合法性保障。所以，当高校作出涉及学生权益的具体决定，特别是对学生权益产生不利影响的决定时，应当尊重学生陈述和申辩的权利。“权利是受规制的，但不是受禁止的”，当权利受到限制时，管理者必须“公开地交代他们所追求的合法性与重要性以及采取手段的适当性。”

第3篇：法律规则的结构范文

卓越法律人才培养计划下的刑事诉讼本科教学，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教，在教学过程中既讲授普适性原则也讲解本土化制度，要巧妙地用法理学中法律规则“法律后果”的缺失来解释现实的刑事诉讼程序，用法理学的反思法解读中外基本原则等刑事诉讼的重大问题，使学生能够准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

关键词：

卓越法律人才培养计划；刑事诉讼；本科教学；法理学

一、基于法理学开展刑事诉讼教学的意义

十八届四中全会报告中强调要加强“社会主义法治工作队伍”的建设，法律人才培养因此面临着新的机遇与挑战，卓越法律人才培养计划更是任重道远。本科教育作为这一培养计划的起点，或者直接为国家和社会输送优秀的法律人才，或者针对后续的法科研究生培养提供优质生源。这便需要该计划实施下的本科学生要夯实各法律部门的基础知识，能够妥帖把握各法律部门的基本精神，能够准确地运用各法律部门的基本概念、基本原则、具体制度等进行法律推理，在日常工作乃至生活中能够恰当地运用法律思维。刑事诉讼本科教学作为其中的重要一环，要实现前述目标，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教。它的特殊之处在于，刑事诉讼与一个国家的政治发展水平息息相关，在处理国家与个人关系时会随社会发展阶段的不同而在打击犯罪与保障人权取舍时有所侧重，并在立法、司法各环节中有所体现。这就要求我们在教学过程中既要讲授刑事诉讼的普适性原则也要讲解本土化制度，需要巧妙地用法理学的知识与方法巧妙地组织材料，使学生运用学过的法理学知识与方法消化吸收，最终准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

二、基于法理学的刑事诉讼本科教学策略

（一）用“法律后果”缺失规则诠释现实的刑事程序按照法理学的一般理解，规则是指“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有着严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的规则；规则的前两项如果是有效的，那么它的后一项也应是有效的”[1]。除了基本原则以外的其他刑事诉讼规范，便是上述法律规则的直接体现，它们的逻辑结构也应该遵循上述规律。可是我国建国后较长期内由于受阶级斗争观念的影响，将刑事诉讼视为阶级斗争的一种途径，重视打击犯罪，重视刑事审判后的定罪与量刑，忽视被追诉人的基本权利保障，忽视程序本身的公正，因而域外法治国家立法确认的刑事诉讼基本原则不仅得不到客观的对待，而且还被作为资本主义立法的虚伪性加以批判，最终导致它们为联合国刑事司法准则吸收的事实无人问津。随着国家全面拨乱反正，近20年来我国刑事诉讼领域理论研究已经走上正轨，但是由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的历史延续，尽管域外刑事诉讼的基本原则被立法逐步认可，但也存在着吸收不到位的问题，除基本原则之外的刑事诉讼规范（对应着法律规则）存在着操作性不强等问题，后者说到底便是法理学法律规则中“法律后果”的缺失，这一问题早已为诉讼法学者所关注，认为一个完整的刑事诉讼规则是由“实体性规则”和“实施性规则”共同构成的。前者指的是“规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是‘如果甲，那么乙，否则丙’”，后者指的是“规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是‘谁来做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于给出进行有关诉讼行为的条件”，后者“则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序”[3]。我国以往的问题是，2012年以前刑事诉讼立法中实体性规则和实施性规则均不完善，如证明被告人有罪的证明责任由哪一方承担，这是明显的实体性规则的缺失。又如刑诉法第43条禁止刑讯逼供等，但是若果被追诉人供述源于刑讯，那么该供述的证据效力如何，立法语焉不详，是明显的实施性规则的缺失。好在2012年刑诉法第二次修改后，实体性规则的不完善有所改进，但实施性规则的不足或缺失问题仍悬而未决。锁正杰博士的研究结论，对于分析和改进我国刑事诉讼程序是非常必要的，卓越法律人才培养计划下的本科教学也应该让学生认识到这一问题，但是按照“实体性规则”“、实施性规则”的界定深入浅出地讲述出来并非易事，甚至会占用大量课时而达不到预期效果。如果按照法理学中对法律规则逻辑结构的理解，将“实施性规则”的缺失与法律规则中“法律后果”规定的缺失相联系，说明当下我国大多数刑事诉讼规则存在着“法律后果”缺失，需要在今后的刑事诉讼立法予以完善，便会实现法理学知识在刑事诉讼法中的灵活运用，起到温故而知新的效果，最终实现学生对我国刑事诉讼立法的实然与应然的总体性把握。

（二）运用反思法解读刑事司法中的重大问题法理学教科书中的法学研究方法主要有经济分析方法、价值分析方法、实证研究方法。后来，张文显教授又提出了部门法哲学研究的三种方法———语义分析方法、价值分析方法、反思方法。语义分析方法是作为实前述证研究方法之一介绍的，这样仅仅反思方法是一般法理学教科书中没有涉及的，这一方法说到底也是法理学的研究方法，已为域外法理学教授所认可，也为我国学者的论文所阐发，对于理解我国当下的刑事诉讼问题也是必不可少的。反思，顾名思义，就是复而思之，反过来而思之，就是思想以自身为作为思考的对象。作为一种“思维方法、一种哲学方法，反思的特点就在于通过对思想和认识据以形成的那些‘前提’（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或变革人们的思想和认识”[4]，这对于刑事诉讼本科教学中基本原理、基本原则的学习是必不可少的，它既能激发学生对这一学科的学习兴趣，也能促进对这一学科基本问题的理解，不仅知道是什么，还能理解为什么。目前，我国绝大多数高校的刑事诉讼本科教学使用的教材是陈光中先生主编、北京大学出版社出版的《刑事诉讼法》，在没有专门针对卓越法律人才培养计划本科教材编写之前，这一教材用于该计划下的本科教学还是比较理想的，因为它是由全国知名高校的资深学者撰写的，能够随着学术研究的进展、立法的进展不断修订，做到与时俱进。不过，此教材在一些重要内容的处理上也存在着一定的模糊之处，越是这样的地方，越需要让学生以反思方法进行追问，因为“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问”[5]。这一方法要求在了解刑事诉讼法具体规定是什么之后，追问为什么立法这样规定没有那样规定，不同诉讼原则之间、同一诉讼原则之下的各个诉讼制度之间有没有矛盾，不同的诉讼理论之间的分歧是什么，分歧产生的原因是什么。这样对刑事诉讼法、刑事诉讼理论的理解就会更加深入，有助于推进刑事诉讼的立法完善和刑事诉讼法学理论的发展。

最为突出的是，刑事诉讼基本原则是刑事诉讼具体制度设计的前提，是刑事诉讼法律精神的集中体现。但上述教材在这一问题的处理上却并不是很清晰，因为该书第五章“刑事诉讼基本原则”中第一节概述中一共讲了方面内容：一是基本原则的性质和功能；二是国际通行的原则；三是我国基本原则的体系。第二节到第十五节分别叙述我国刑事诉讼的基本原则。问题是，既然国际通行的刑事诉讼原则有国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则[6]，那么我国的13个基本原则与这6个原则又是什么关系，我国的刑事诉讼法中有没有国际社会已经通行的刑事诉讼原则，没有说明了什么问题，原因何在？我国今后刑事诉讼立法需不需要确立这样的通行原则，我国现有的13个原则又该如何定位，与通行原则的契合之处与差异之处分别在哪里？这一系列的追问，便可以将我国刑事诉讼基本原则的前世、今生、来世在学生强烈的求知欲驱使下问题化了。

当然，刑事诉讼法教科书中这样的问题还很多，如我国的检察独立、审判独立与域外的司法独立之间的不同点在哪里，我国对程序性争端处理中的决定与域外的“准抗告”程序之间的差异何在，为什么存在这种差异，等等。通过一系列追问，学生便会拓展思考空间，拓宽知识面，更好地把握我国刑事诉讼法的实然与应然。也只有这样，这一计划培养下的学生才能对教科书的内容有准确的理解，又能在重要问题上超越教科书的理解，并在同情的基础上进一步关注这些问题的解决，进而对司法实践中的问题予以关注，最终对我国刑事诉讼的把握更全面，一旦走向工作岗位才会“以自己的良知和智慧维系着法律公正和社会良善”“，凭借深厚的专业知识和丰富的实践经验分辨是非、判断利弊，合理推论、作出处断”[7]。这样的刑事诉讼法学习与其他学科类似的学习结合起来，相互补充、相互促进，才能使本科的“卓越法律人才培养计划”落到实处，使未来的法律人担当起国家法治建设的大任，使十八届四中全会提出的“依法治国”目标顺利实现。

参考文献：

[1]《理论研究和建设工程重点教材法理学》编写组.法理学[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：39-44.

[4][5][7]张文显.部门法哲学[M].北京：法律出版社，2011：16-18.

第4篇：法律规则的结构范文

财产权的内核是经济利益，该种利益在法律上最终体现为一定的经济价值[1].法律制度在形成财产权的过程中起到了确定财产权价值大小的作用，同时也界定了财产权的范围。我把财产权价值的形成过程叫做财产权的定价过程。财产权的定价涉及以下几个问题：谁有权定价（定价的主体）、在什么时候或阶段参与定价、依据什么标准进行定价等等。定价的问题实际上就是私法自治所蕴涵的分权的问题，同时也是权利的正当性（合法化）论证[2]问题。

定价理论是作者提出的一个比喻的用法。这个比喻一方面表明财产权是一种以价值作为核心的权利；另一方面也试图表明：财产权的价值并没有一个给定的、固定的范围，市场主体在法律的框架内利用各种制度进行博弈，其中立法所确定的法定的、正式的规则是重要的，但是，这些规则给市场主体的主动性留有一定的空间，可以说民事主体自身也在创造着新的规则，甚至对法定规则也造成重大的影响[3].法院在事后对权利的重新界定同样影响着权利的分配。我们可以说，当事人、立法、司法等共同作为定价主体参与到财产权的确定过程中。民法容许除立法以外的其他主体参与到权利的创设和正当化论证的过程中，这可以说体现了一种分权的观念。定价理论是对这种“分权”观念的简便的描述。

（二）定价的主体

在现代法治社会的框架内，参与财产权定价的主体主要有四种：立法机构、当事人，法院和市场。这四种主体代表了四种不同的财产权形成机制。

当事人是指因民事活动和纠纷而具体参与到财产法规则形成过程中的自然人、法人和其他组织。权利的第一种合法化机制的来源是当事人的自主安排和自由选择。该种来源是传统合同法最为重视的。当事人之所以可以自主安排相关权利，被视为是国家授权的结果，这极大地扩大了主体的自由并减少决策风险。

立法机关不是仅指三权分立意义上的、狭义上的国家最高权力机关，凡是以人民代议机关的形式参与财产权规则的形成的机关都可以是本文意义上的立法机关。这种财产权规则的形成机制是经济学中的公共选择问题研究的对象。这是一种最重要、最权威的正式的来源，其重要性和权威性来自立法机关的全民代议机关的属性。宪法中的财产权安排是与国家的性质及其正当性紧密相连的，是不可争议的；具体的财产法的规定不仅是当事人进行自主安排的样板和默示补充的来源，而且最明显的，财产权立法在一定程度上是当事人的安排的起点和背景。

法院是指在解决具体法律纠纷的过程中，个案地形成财产法规则的中立的机关。法院它主要指国家司法机关意义上的法院，有时还包括仲裁机构等民间或半民间的适用法律的机构。法院一般不能确立一般性的规则，不能僭越立法的权威。但是，对边界不清晰和有争议的权利，由一个在社会上代表公正和正义的权利输出系统来做出评价和决定，被认为是合法化的一个重要途径。司法系统特别是法院的合法化功能源于其专业人员遴选机制和内部约束机制，法院等司法机关的权威地位是历史形成的。

第四种、也是极易被忽视的一种定价力量是市场机制所形成的自我约束力和自我评价能力。这样的一种机制与一定的社会道德观念、社区价值观和团体价值观经常是有所重叠的。民法是市场经济的法，而市场自身会产生维护自己的力量。

行政力量其实也是一种重要的定价主体。在理论上，行政的定价是对立法定价的执行，但是必须解决行政定价偏离立法的任意性问题，我们在此存而不论。

（三）定价的时间与标准

1．一般而言，立法（成文法）的定价体现为一种事前的决策机制。无论立法的程序如何民主化和科学化，立法者扮演的仍是一个计划者的角色。立法者对基本的财产权利结构进行初步的划分和分配，在现代国家中，国家不可能也不会把财产权行使过程中的一切问题都详尽地考虑到位，都会为其他主体的决策行为预留空间。基于秩序和稳定的考虑，也基于成文法在建立稳定的、可预期的行为规则方面的功能，立法的变化一般是非常缓慢的。但是，这也不排除立法根据现实的需要，把其他决策主体创设的、已经成型的合理规则确定为成文法规则。立法定价一般是客观定价。这种定价是其他主体定价的背景和制度框架。立法的定价是一种事前的行为。

2．当事人的定价是一种主观的定价，但是这种定价要受具体法律制度的限制。当事人的定价主要是通过契约的方式来进行的。只要不存在欺诈、胁迫以及显著的不公平的因素，当事人的定价具有压倒性的作用，立法和司法没有干预的必要。在财产法的领域，当事人有时间设计出复杂的财产权结构，以满足自己的丰富的主观需求[4]，该结构及其规则在不断地改变法定规则的合法化基础。当事人的定价是过程中的定价。当然，当事人的定价有可能被法院限制和排除。而且当事人的安排也受安排内容自身的限制。

3．法院的定价被认为是一种事后的定价机制。一般而言，立法的定价给司法的定价确定了客观的标准。法院的定价也被认为是一种客观的定价，但是，这种客观是事后的客观。法院定价机制事后性的两种含义：一种是时间上的，与事前审查的立法机制相对比的事后性，一种是广义上的、机制上的事后性，法院作出裁决总是在产生纠纷之后，但是，不同类型的裁决代表了不同的定价理念。比如，实际履行的裁决和损害赔偿的裁决也代表了不同的定价观念——实际履行代表了对于当事人主观定价的认可和保护，而损害赔偿大多数情况下代表了一种相对客观的定价。因为法院自身的地位和特点，法院定价的合理性受到公众的认可。但是，法院也有自身的限制：法官只是法律上的专家，而不是各方面的专家。法院应当避免在自己不擅长的领域内作出判断。法院的自我克制是其判断之合法性的重要来源。法院为了保证其决策过程的公正性，引入其他的定价机制和技术手段，包括立法、当事人和市场的定价机制和手段。[5]

4．市场的定价是一种潜在起作用的、相对客观的力量。市场的定价是其他主体定价时的重要的参考。市场有着自己的价格形成机制。市场对于同质的、可替代的物的价格的确定有着自己的优势。

在进行某项财产权安排的时候，不同的主体都在参与。有些事项（权利-义务结构或者行为模式）是由立法决定的，有些事项（权利-义务结构或者行为模式）是由当事人决定的，但是，还有一些事项是立法和当事人所无法决定的，这些无法约定和法定的事项必须在事后经过权威的、中立的主体加以决定，来判断某些行为模式的内涵，来确定其合法性。立法同时具有建立行为模式和建立裁判规则的功能，当事人创造的和司法所确定的规则也存在着被立法吸纳和确认的可能，当事人所创造的规则也有被司法机关论证为合法的可能，法定机关所确定的规则的合法性也有被司法机关挑战乃至否认的可能——虽然这是一种概率较小的可能性。各种社会主体都参与到规则的确定过程中来。

如果承认这些多种多样的、正式的和非正式的、主观的和客观的力量都在不同程度上参与财产权的形成过程，那么，我们就要承认财产权的可约定性（承认当事人的“立法”，乃至在一定程度上规避法律的正当性），承认司法创造规则的能力（司法的“立法”），承认在具体的情形中对抽象的权利范型进行不断反省和合法化论证的必要性。

（四）定价理论的简单展开

1．当一个制度环境承认一个人拥有绝对的、最高的财产权的时候，就相当于承认他对于其财产的定价是最高的，没有人能够出得起一个更高的价格以从所有人的手中取得该财产。我们的法律通过保护其主观的定价而使这种财产权得以存在：不管别人出多高的价格，所有权人都可以拒绝。但是，稍微考虑一下常识就可以知道，通常没有这样绝对的财产权。绝对的所有权，似乎只体现在所有人拒绝转让和自己消费的财产上——只有非商品化和非价值化的财产才有如此特征。

2．国家可以以国家利益为理由去征用私人的财产。此时，立法的定价压倒了当事人的定价。立法确认的“国家利益”起到了论证这种压倒的合理性的作用，在这里必须注意，立法的定价是一种客观的定价（至少是试图达到客观），但立法很可能出了一个是当事人不愿意接受的价格。

3．添附也是论证定价理论的一个好的例子。添附中有加工的形态。由于加工问题的特殊性，加工后的物一般不能再进行实物分割，而只能进行价值分割。根据添附（加工）的占主导地位的所谓的“加工人主义”：由加工人取得物的所有权，然后对于原材料的所有人进行价值补偿。此时，加工人能够取得物的所有权，之后他的处分自己的物，就不存在所谓的无权处分问题。“加工人主义”背后的理念是经济效率优先。将资源配置到那些能够最充分利用之的人手中，以此来促进财富的流通和增殖。在此，法律政策上的考虑压倒了有关侵权的法律规则——因为根据一般的法律规则，没有经过别人的允许（允许就成了合法化、或者阻却侵权的非法性的来源）加工别人的财产是最明显的侵权行为。但是，采取“加工人主义”也会产生一个问题：基于一定的法律关系（或者非法律关系）——比如保管、寄存或者委托等取得物的占有的人，就可以审时度势来考虑是否加工别人的物并转卖取利，这无异授权一方进行强制缔约；若奉行这样的一个规则，相当于法律赋予了加工人一个“征用”别人所有物的权利，只不过与国家的征用不同，国家的征用的理由是“公共利益”，而这种私人的“征用”（其实是侵权）的理由是经济效率（经济学帝国主义呵！）。当然，按照经济价值来决定所有权的归属也并非不可，只是，一个经常被隐藏的问题是：如何给原来的所有人以价值补偿。若补偿得当，似乎没有人太在意所有权的归属，——因为在物的个性（大规模的流水线生产导致这样的结果）逐渐丧失的今天，人们对于这个物和那个物的需要并没有特别的差别和偏好。定价问题，其核心就是对经济补偿进行合理化论证。

4．在一个最简单的合同或者侵权纠纷中，实际上都会涉及复杂的定价问题。比如对于房产的买卖，由于房产的涨价，卖方违约，不想把房卖给对方。此时法院一般会考虑强制实际履行，因为房屋作为不动产是独特的物，其客观价值是很难判断的，即使有一个市场价格可以作为赔偿买方损失的标准，对于买方而言，这种救济仍然可能是不充分的，因为市场的时价可能还无法反映买方对于特定房产的主观估价。法院会尽量避免牵涉到这种他并不擅长的定价活动之中。

本文为赵廉慧的第二章第三节，知识产权出版社，2005年9月

[1] 从法律关系的视角看，民事权利实际上是一种结构，而非如正文中所表达的那样，是一个实体化的利益凝结体。把财产权看作是一个结构或者是一个实体，并没有正误之分，只是观察问题的角度不同而已。

[2] 英文“right”包含有“正当的”含义。而中文中“权利”这个词中，无论“权”还是“利”均无“正当”这种价值判断。所以严复认为：用权利来翻译rights，是以霸译王；经过深思熟虑，严复主张将rights译为“民直”或“天直”。由此，应当强调权利概念中的正当性因素。参见，金观涛、刘青峰：《近代中国“权利”观念的意义演变——从晚清到〈新青年〉》，载台湾中央研究院《近代史研究所集刊》，第32期，1999年12月。

[3] 最初的法定规则只不过是对当事人长期遵循的规则的法定化而已。

第5篇：法律规则的结构范文

一、民法典总则的意义厘定

“总则”是一个与“分则”相对应的概念，“总则”的概念本身就意味着其在价值上 和逻辑上相对于“分则”的优位和超越。遍观世界各国的民法典，我们可以发现，无论 是“学说汇纂”式编纂体例还是“法学阶梯”式编纂体例，一般都有一个特殊的编章。 这个所谓特殊的编章在各国的民法典中有着不统一的称谓，如瑞士民法典称“引言”， 法国民法典和意大利民法典称“序编”，阿尔及利亚民法典称“一般规定”，而德国民 法典称“总则”。从宽泛意义上来说，我们将这种独立于各“分则”在形式上位于民法 典首编的特殊编章统一称为民法典的“总则”。这种宽泛意义上的总则同时具备两个特 征：第一，在位置上位于民法典各分则之前；第二，它不是有关民事权利的具体规则， 而是关于民法一般性规则的条文。在这个意义上，无论是《学说汇纂》式还是《法 学阶梯》式，世界上绝大多数民法典的首编皆符合这两个特征，而得成为宽泛意义上的 民法典“总则”。

而学者一般在论及民法典“总则”的时候，常常是在另一层意义上来使用“总则 ”这个概念。这里的“总则”不同于宽泛意义上的“总则”，而是对“学说汇纂”式民 法编纂体例前置编章的特指。在这个意义上，“总则”这个概念仅仅用来指代以《德国 民法典》编纂体例为蓝本的民法典的前置编章。它不但满足宽泛意义上的民法典“总则 ”的要件，而且，在实质上，它代表着与以《法国民法典》为编纂范本的《法学阶梯》 式编纂体例相对的另外一种不同的法典编纂理念。

以《法国民法典》的代表的《法学阶梯》式民法编纂体例，虽然一般来说有独立于其 后各分则的“序编”，且其序编所规制的也是反映民法一般规范的条文，但是，这 些条文一般都是关于民法典法的适用及其效力的规则，与其说是民法典的一般规则，不 如说是关于法治的一般规则，其内容与后面的各分则的内容之间没有体系上的有机性； 而以《德国民法典》为代表的《学说汇纂》式法典编纂体例的“总则”，通过将法典各 分则中所包含的反映民事法律关系普遍特征的共同性规范抽象出来，独立而成一章予以 前置，使“总则”的共同性规范与各分则调整具体民事权利义务关系的具体性规范在逻 辑上成为相互印证，相互配合，相互呼应的一个协调的规则体系，从而使民法典成为逻 辑严密的一个整体。它反映的是一种对民法典完美的形式理性的追求理念和一种在形式 逻辑上相对于《法国民法典》更为高超的法典编纂技术。从法典编纂技术的角度上来说 ，《法国民法典》式的总则实际上并不能称之为“总则”，它只是置于整部法典之前的 一些简单的一般性条文，在体系上并不具有促进法典逻辑化和体系化的意义；而《德国 民法典》式的总则，因其对于整合整部法典规则使之在体系上成为一个整体有着实质性 的价值，因此是实际意义上的民法典“总则”。

《德国民法典》关于总则的设计是德国理性法学的产物，它认为，社会也如同科 学一样，有着精确的。受理性法学思潮的，法学家们开始用自然上的 去研究法学，以“科学的方法探讨自然法”，这种理性法学的发展产生了潘德克吞法学 .在民法典的体系结构上，潘德克吞学者提出了设立总则的设想。[1]（P267～270） 潘德克吞学者认为，在构成民法典主要结构的人法和物法两大部分里，存在着共同的问 题，从而应当有共同的规则，例如主体、客体、权利的发生、消灭与变更，权利的行使 等，[2]否则，民法就成了人法与物法的机械合并。民法总则就是从人法与物法两部分 里抽象出来的能贯穿民法典始终，同时适用于调整人身关系与财产关系的共同规则。这 样的能够适用于所有私法关系的共同规则，实际上是一切私法关系的本质规则，反映的 是一切私法现象的本质属性。潘德克吞学者从私法关系中抽象出“主体”、“客体”与 “法律行为”三个基本要素，在总则编中分别予以规制，以此将平等主体之间的一切人 身关系与财产关系提炼而成法学上纯粹的法律关系架构，从而确立了足以支撑所有 私法关系的理论基础。以这个理论为基础，潘德克吞学者构建了民法典的总则编，并进 一步构建了一个理论统一，逻辑严密的民法典整体。

因此，我们认为，民法典总则并不仅仅是形式意义上的，更是实质意义上的，这意味 着，民法典总则的意义不仅仅体现于它在法典位置上的前置地位，更体现于民法典总则 与各分则更为深刻的逻辑联系上。它不仅应包括关于民法法典的一般性规定，更应包括 关于民法各分则的共同性规定，从而凸显总则相对于“分则”在逻辑上和价值上的优位 ，体现民法总则对于民法典的体系化和逻辑化的巨大意义。基于此点，本文所论述的民 法典总则，仅指德国式的民法典总则。

二、民法典总则的功能

自《德国民法典》颁布以来，它所确立的“总则编”编纂体例便倍受世界民法学者的 瞩目，民法典总则编对促进民法的体系化体现出巨大的魅力，使德国式的法典编篡体例 为后世各国民法典广为效仿。从民法典的发展过程来看，民法典总则的功能主要体现在 以下四个方面：

1.民法典总则通过一系列抽象性的规范尽皆涵纳民商事关系，从面构建一个统一的私 法体系。

公法与私法的分野从古罗马开始便为法学家所接受为关于法律的基本划分，私法相对 于公法，调整平等主体之间的人身关系和财产关系。公法建构的是国家社会，而私 法则是市民社会的基石。民法是规范市民社会的基本的法律，对反映私法关系的民商事 法律关系，理应最大限度的予以包容，以体现民法作为私法基本大法的基石地位。在现 代社会，民法发生了很大的变化，这种变迁主要不是在民法典内部进行的，而是通过特 别民法完成的。[3]社会关系日趋复杂，导致在传统民法体系之外，大量的特别民法规 范涌现，现在的民事权利也远远超越了传统民法典所规制的民事权利体系。在这种情况 下如果我们把如此多的民事特别法尽皆纳入到民法典当中，将会使民法典变得异常繁杂 庞大，使整个民法典的价值体系冲突增大。社会关系变迁的日异迅速使立法者在制订民 法典时不得不考虑保持法典的开放性，让各种民事特别法在民法典之外能跟随社会的进 步而扩展其存在空间。这样，我们就必须考虑在保持民法典稳定性与基础性地位的同时 赋予在民法典之外民事特别法发展机会和空间。民法典总则是二者最好的平衡基点。一 方面，民法典分则继续规范在长期的民法实践过程中已经稳定的具体民事权利义务关系 ，另一方面，民法典总则通过将私法关系的共同性特征与规范抽象整合，使民法典在避 免民事特别权利成为一个封闭体系的同时保持民法典在抽象规则的层面上对所有私法规 则和民事权利的龙头和统领地位，构建一个统一的私法体系。

第6篇：法律规则的结构范文

摘要：对于证券间接持有模式下投资者证券权利的法律适用，学界及各国立法实践普遍接受了“相关证券中间持有人的所在地法”规则，并主张通过“意思自治”“账户方法”及“分支机构及营业机构所在地”等方法确定其“所在地”。由于跨国证券间接持有结构下的经营及交易行为的高度分散化、无纸化和非场所化，上述三种确定方法仍略显机械和教条，这根源于它们在本质上仍在遵循传统的冲突法立法思想。因此，在完善“PRIMA”规则的过程中，立法者应增加相关冲突法规则的弹性和灵活性，在降低意思自治原则适用条件的同时，增加冲突规范的连结点，并引入最密切联系原则以确定相关证券中间持有人的“所在地”。

中图分类号：D997.1

文献标志码：A

文章编号：1001-2435（2016）05-0624-09

在跨国证券的间接持有模式中，实际投资者仅拥有证券权利，而不再拥有股权。对于这一证券权利的内容及行使方式等事项的准据法，当前学说和实践中居主导地位的是适用“相关中间人所在地法”（place of the relevant Intermediary，即“PRlMA”）规则。τ谌绾稳范ㄏ喙刂屑淙说摹八在地”，现有学说及法律规则仍存在一些瑕疵。这些瑕疵并非由于立法技术的欠缺，而是根源于立法者试图以传统冲突法的立法思路去解决这一问题，我们应该根据跨国证券间接持有的特殊结构，赋予相关冲突规范以更大的灵活性。

一、跨国证券间接持有模式的基本结构及其法律冲突

（一）间接持有证券：从境内持有到跨国持有的转变

所谓证券间接持有，是指投资者并不直接购买证券，而是在某证券经纪人（一般由机构投资者充任）处开立证券账户，并指令该经纪人按自己的要求买卖证券，而该经纪人在其所属国的证券中央存管机构（Central Securities Depository，简称CSD）同样开立证券账户，并以自己的名义为其客户进行证券交易。在此情形下，该证券经纪人就是证券的间接持有人。随着证券发行与交易的国际化，Euroclear、DTC和Clearstream等国际证券存管中心（InternationalCentral Securities Depositories，即ICSD）开始承担证券间接持有人的角色，从而实现了间接持有的跨国化。

跨国证券间接持有的典型结构是：某一ICSD首先在他国确立下属存托机构（Subcustodian），并在该机构开立证券账户，再将其所拥有的在该国发行的证券（或以该国货币标价的证券）存放于其在该下属存托机构的证券账户上。这些下属机构通常是该国的银行或券商，它们一般是本国的CSD会员，并在该CSD处开立证券账户。当这些属于同一国CSD会员的中间持有人相互之间进行证券交易时，只要在其位于本国CSD的簿记系统进行变更登记即可。投资者则可利用这一结构通过该ICSD购买外国公司在其本国发行的证券。

由于中间持有人可以有多个层级，且各级中间人都是以“未分配的（unallocated）”“可替代的（fungible）”或“混同的（pooled）”的方式持有其名下不同投资者的账户，各投资者及中间持有人均不能对其上级持有人在更上一级持有人处开立的客户综合账户中任何一笔特定的证券主张权利。而CSD由于存管了发行人所发行的证券并被登记为证券持有人，故其往往被称为“名义股东”，实际投资者则由于未被登记为公司股东而无法享有“股东权利”，其所获得的仅仅是基于投资某一证券而获得的财产性权利。美国《统一商法典》在有关间接持有制度立法中，将这一权利表述为“entitlement of securities”或“securities entitlement”即所谓“证券权利”。

（二）跨国证券间接持有模式下投资者证券权利的法律冲突

在跨国证券间接持有模式下各种法律争议中，投资者证券权利的法律适用问题是其中最突出、最复杂的问题之一，而其产生的前提则是该领域各国的立法各不相同所导致的法律冲突。

首先，虽然在此模式下投资者只对证券拥有财产性权利，但有的国家认为账户持有人拥有的是一种财产权；有的国家认为这是账户持有人对中间人所拥有的可要求其转移或转让特定数量或种类的证券的一种合同法上的个人权利；而在另一些国家，账户持有人的权利被认为是在信托制度下所获得的某种信托利益。

其次，各国对与投资者有直接合同关系的中间持有人的立法也不尽相同。例如，美国法律认为投资者的上级中间持有人有义务促使投资者得到因投资而获得的经济上和对发行公司所拥有的权利，而根据法国1984年生效的no81-1160法律，法国的中央存管公司以及其与投资人之间的所有中间人只承担管理系统、维护账户记录的责任。

此外，在间接持有模式下证券权利的实现要件、对于处分间接持有证券的生效要件，以及持有人对第三人的主张是否具有优先权等方面，各国立法也有不同。学界虽曾提出了多种法律适用模式以解决投资者证券权利的法律冲突，但时至今日，适用“PRIMA”规则解决这一问题已为国际学说及立法所广泛接受。

二、“PRlMA”规则的确立

（一）“物之所在地法”的放弃

在英美法系国家，股权/股票一般被视为是一种财产权，其法律适用问题遵循对财产权争议适用“物之所在地法”的传统规则。英国枢密院于1996年审理的Macmillan Inc.v.Bishopsgate Investment Trust plc and others一案将这一传统规则也适用于间接持有下证券权利的法律适用，法官在该案中采用“透视”（100kthrough）法，透过层层中间人，溯及发行人、股东登记簿或实物凭证所在地，并以此来确定证券的所在地。

在特定情形下，对证券权利适用“物之所在地法”规则具有一定合理性。但由于投资者的信息只存在于其直接上级中间持有人，其他中间持有人及CSD仅对实际投资者所拥有的证券以混同的方式持有和簿记，这一持有方式导致“在普遍实行混合和可替代账户的间接持有系统下，采取‘透视’方法，即使不是不可能，也是非常困难的。”所以“那种认为不管是直接持有还是间接持有，只要是关于证券所有权的争议，都可以适用同样的‘物之所在地法’规则的观点是错误的。”在此背景下，以海牙国际私法会议制定的《有关证券中间人持有证券的某些权利的法律适用公约》（以下简称《间接持有公约》）为代表，各国立法及国际公约纷纷放弃了“物之所在地法”，转而从分析投资者与中间持有人之间关系入手，将“相关中间人所在地法”（“PRIMA”规则）作为证券权利的准据法。

（二）“PRIMA”规则的基本立场及核心内容

相比较而言，“物之所在地法”规则仍将证券权利理解为一种财产权，而“PRIMA”规则已将证券权利理解为了一种合同法上的权利。美国在其国内法中，也把证券权利理解为法律上的合同权利和其他权利的结合体。其合理性在于，在“名义持有人”制度和各级中间人以“混同”方式持有证券账户下，间接持有模式使得证券权利在本质上并不体现为财产所有权关系，而体现的是投资者与其上级中间人的合同权利义务关系。但是，适用“相关中间持有人所在地法”规则需要确定两个要素：其一，何者为证券“相关”中间持有人？其二，何者为该相关中间持有人的“所在地”？

对于第一个问题，鉴于间接持有的运作模式及相关当事人之间的法律关系，学界一致认为，“相关”中间持有人是指那个保持了交易人所有权记录的中间持有人，一般就是指交易人的直接上级中间持有人，因为在该直接上级中间持有人的上级中间人处，证券是以混同方式持有，是不能反映交易人的交易状况的。而对于第二个问题，学界和立法部门迄今大致提出三种确定方法：意思自治方法、账户方法、分支机构或营业机构所在地方法。但在立法践中，这三种方法的适用都存在着一定的不足。

三、“PRlMA”规则的适用

（一）意思自治原则

如前所述，若将证券权利理解为是账户持有人在合同法上的权利，适用意思自治原则确定其准据法显然具有合理性。司法实践中，英国法院早在1977年审理的Re Harvard Securities Ltd（in liquidation），Holland v.Newbury一案，即已认可该原则在证券间接持有领域的适用。在立法实践中，美国法学会和美国统一州法委员会在《美国（统一商法典》及其正式评述》一书中指出，根据《统一商法典》第8-110条（b）款和（e）款的规定，除一些特定事项外，“某一中间持有人与其上级中间持有人之间的权利义务关系也适用于双方之间的约定”。《间接持有公约》也在第4条第1款中接受了这一原则，但其只允许对证券账户本身（而不是证券权利）以明示的（expressly）方式进行准据法的选择，并要求该中间人还必须在协议选择的准据法所属国建有营业机构（office），并可以通过账户账号（account number）、银行代码（bank code）或其他途径认定在所选择的账户所在地实际持有此账户，这被称为“合格营业机构限制”（the qualifying office requirement）。

（二）账户方法

“账户方法”主张将相关中间持有人的证券账户所在地作为连结点以确定准据法，现主要为欧盟的相关立法所接受。如在欧盟1998年“支付和证券交收系统的最后交收指令”（The Settlement Finality in Payment and Securities Settlement Systems Directive 98/26/EC）第9条第2款中，证券的“账户所在地”是确定担保权利准据法的连结点之一。在其2002年“金融担保协议指令”（Financial Collateral ArrangementsDirective 2002/47/EC）第1条的第1、2款和第2条第1款中，证券“账户所在地”则成为证券担保的所有权和优先权等四项问题唯一的连结点。

海牙《间接持有公约》曾在第一稿草案中接受“账户方法”，指出相关证券中间人的所在地就是证券账户所在地（第4条第1款）。但由于“证券账户”仅是电子计算机系统中所存储的记录和数字，这使得“‘账户所在地’因拘泥于账户的物理所在地所导致的问题比其解决的问题还要多”，这促使公约的起草者最终放弃了这一方法。

不过，正是由于欧盟选择了为海牙《间接持有公约》所抛弃的“账户方法”以确定“PRIMA”规则的具体内容，而迄今为止尚未加入这一公约。在2009年欧盟颁布的旨在对上述两个指令进行修改的最新指令（Directive2009/44/EC）中，仍然坚持了“账户方法”，对上述两个条款并无任何修正。

（三）分支机构或营业机构所在地方法

“账户方法”的缺陷使得《间接持有公约》的起草者最终选择了“分支机构或营业机构所在地法”规则，根据第5条，在不能满足意思自治方法时，投资者证券权利的准据法是相关中间持有人或其特定的“分支机构或营业机构所在地”法。

中间持有人在其营业所或分支机构内履行了账户协议所约定的义务，体现了这一合同关系的性质，这是该规则的合理之处，但确定哪一个分支机构或营业机构“持有”该证券账户，这成为适用这一方法的最大挑战。有学者通过一个假设的案例生动地说明了这一挑战，“假定某一证券中间持有人依纽约州的法律成立，该法人通过其在都柏林的营业机构向其客户寄送财务报表。该客户所收到其所分得的红利是从中间人在香港的营业机构寄来的。他所收到的关于其账户状况的建议则发自中间人在新加坡的营业机构，该中间持有人所有与其客户的证券账户有关的操作（包括进入账户的操作）都在分别位于旧金山和新德里的两套独立的电脑系统完成。最后，该客户即使在环球旅行中也可以在任何地点用笔记本电脑定期收到与该证券账户有关的信息。如果法律适用的规则是利用证券账户的所在地或持有该证券账户的营业机构所在地加以确定，则在上述这种情形下是无法确定的。”

在讨论这一问题时，《间接持有公约》的起草者最初曾提出列举法，将可当作是持有证券的行为和不可以当作是持有证券的行为尽可能列举出来，但这些行为很难予以全面列举，起草者随后提出可通过账户协议确定该“所在地”，并在新的草案中规定“相关中间人的所在地是指账户持有人和该相关中间人已经通过协议而确定将持有该证券账户的分支机构或营业机构所在地”。虽然这一方法也因其内在的缺陷而被否定，但这种将分支机构所在地或营业机构所在地与账户协议相结合的思路却得到了认同。根据公约第5条第1款的规定，当该分支机构或营业机构所在地同时又是账户协议的签订地，并符合第4条第1款第二句中的规定时，可将该处所视为中间持有人所在地。

相对而言，美国《统一商法典》的规定则更显简单和直接。根据其第8-110条（e）项的规定，如果中间持有人和账户持有人没有作出法律选择，中间持有人的所在地依账户报告书确定，若无法依照账户报告书确定，则将中间持有人的最高管理机构所在地（即管理中心地）作为中间持有人的所在地。

在司法实践中，美国法院于1998年审理的Fidelity v.First Trust Company of New York一案是适用这一规则的典型。该案被告在ING银行位于马尼拉的分支机构开立了一个证券账户并持有一笔债券，ING公司通过其在纽约的摩根担保信托公司开立的证券账户持有这笔债券，而后者是位于布鲁塞尔的欧洲清算机构（Euroclear）的参与人，且通过其在伦敦的摩根担保信托公司开立的证券账户持有这笔证券，债券发行人在纽约州。受案法院认为，由于被告正是在马尼拉的分支机构开立了证券账户并拥有了债券，其就这笔债券所拥有的权益也应被认定为位于菲律宾。

不过，如果对本案适用“账户方法”，其结果也必将追溯至被告在马尼拉开立的证券账户，可见在“账户所在地”同时又是“分支机构或营业机构所在地”时，这两种方法并无本质差别，这就是为什么有学者认为“‘最后交收指令’和‘金融担保协议的指令’所采用的法律适用规则与海牙《间接持有公约》是基本一致但不完全一致”的原因。只是相对来说，证券账户由于没有物理形态，对其所在地的确定显然不如确定“分支机构或营业机构所在地”更为简单容易。

四、“PRlMA”规则适用方法之缺陷及其完善

《间接持有公约》目前仅得到瑞士和毛里求斯两国的批准，美国签署但没有批准该条约。全球主要金融及证券市场都不是该条约的成员方，这一略显尴尬的现实表明，该条约下“PRIMA”规则的具体内容还不能为大家所广泛认同，需要结合法理和实践来加以完善。

（一）现有“PRIMA”规则适用方法之不足

在现有适用“PRIMA”规则的三个方法中，除“账户方法”存在上文所述的缺陷外，“意思自治原则”和“分支机构或营业机构所在地”规则也各有其不足。

1.适用意思自治原则的不当限制

《间接持有公约》在采用意思自治原则适用“PRIMA”规则时显得过于谨慎，要求相关中间人必须在被协议选择的准据法所属国建有营业机构，并通过“reality test”认定在被选择的账户所在地实际持有或运作此账户。这显然是为了防止当事人选择一个与交易本身及证券账户持有、运作毫无关系的某个法律作为证券账户的准据法，但笔者认为这种担心是多余的。

现假定中间持有人甲在不同的国家分别有A、B、C、D这四家营业所，其营业中心地在A处，管理中心地在B处，现甲与某国投资者乙签订了账户协议，通过乙在C营业所开立的证券账户间接持有乙所购买的证券，则我们可以发现：

首先，从理性选择理论的视角来看，作为理性的当事人，中间持有人甲在其所提供的格式合同中，一般会选择其所熟悉的法律作为准据法，而这一般都是中间持有人住所地或者其投资证券账户的运作地。如果中间持有人甲选择了A、B、C、D四个营业所之外某地的法律作为账户协议的准据法，这对甲来说是非常不利的，因为他并不熟悉该法律的相关制度。在实践中，甲一般会在账户协议中用格式条款统一进行准据法的选择，而所选择的法律一般则为上述四家营业所之一的所在地法。而如果投资者乙不愿意接受这一法律选择，他会拒绝与之签订合同并开立证券账户，转而与他人进行交易。因此，至少对于中间持有人来说，其选择一个与交易本身及证券账户持有、运作毫无关系的某个法律作为证券账户准据法的可能性也非常小。更重要的是，由于经济实力及专业水平的原因，中间持有人的意愿往往在此类合同的签订中居于主导性地位。因此James Rogers指出，“我们是否可以想象中间持有人会选择一个与（交易）毫无关系的法律？这种可能性并不大。”在这一问题上，“PRIMA”规则要求的“相关中间人必须在被协议选择的准据法所属国建有营业机构”，其实是当事人的一种当然选择，并不需要法律的强制。

其次，如果本案甲乙双方约定适用D地的法律作为支配证券账户的准据法，而D营业所并不持有或运作此证券账户，则因其不满足“reality test”而导致甲乙的法律选择无效。因此，为规避“reality test”的限制，甲会故意通过允许D营业所参与乙的证券账户的经营和管理来使这一法律选择生效。当代世界是一个金融及资本流通加速扩展的时代，全球证券市场正在日益形成，高盛、摩根士丹利等著名证券投资公司在全球各地都有分支机构，或者通过合同与它国的CSD及券商存在合作关系，他们这种故意制造连结点的做法是很容易实现的。虽然在国际私法立法中，故意制造连结点以规避某一项法律的强制性适用属于法律规避行为，但并非所有国家都认为法律规避是无效行为。在此情形下，《间接持有公约》中“PRIMA”规则对意思自治原则的限制将变得毫无意义。

第三，全球证券市场的形成使得各的证券法立法具有一定的趋同化倾向，假如在跨国证券间接持有实践中，当事人选择了不同的准据法，即使其中之一是与交易及证券账户的持有和运作毫无关系的，其裁判结果也不会产生令人难以容忍的差异。

基于以上原因，在适用“PRIMA”规则中，对采用意思自治原则采取了过分限制的态度，这既没有必要，也没有实际作用。

2.确认“分支机构或营业机构所在地”之标准过于苛刻

《间接持有公约》在适用“PRIMA”规则时把确定“分支机构或营业机构所在地”与证券账户的设立、持有或操作联系起来，这在表面上虽然使适用“分支机构或营业机构所在地法”具有了更高的合理性和正当性，但却因不合理地提高了分支机构或营业机构所在地的确认标准，反而限制了其功能的发挥。根据该公约第5条第1款的要求，被确认为是分支机构或营业机构所在地的地点应该是账户协议签订地，并要求该地点通常又是监管、持有或操作该账户并记录交易状况的行为地。但问题在于：

如果@三个条件仍然无法满足，则可以考虑引入最密切联系原则。最密切联系原则主张适用与争议有着最重要联系的地方的法律，该原则通过赋予法官以较大的自由裁量权，使得法官能够结合个案的具体情况确定准据法的适用，从而避免了传统冲突法立法过于机械的不足。在冲突法历史上，美国法院所审理的“巴布科克诉杰克逊”一案首次适用了这一原则，此后在国际国内的立法及司法实践中得到了广泛的应用。鉴于跨国的证券间接持有模式与互联网的结合使得各种经营及交易的行为高度分散化和“非场所化”，证券权利与特定地点的联系也变得更加不确定，在制度设计中引入最密切联系原则，能够让法官在个案中根据证券账户的开立和运作、交易指令的发出和执行、中间持有人的经营和管理等所有相关情况确定投资者的证券权利到底与哪一处所有着最为密切的联系，从而尽可能避免由于强制性确定“分支结构或营业机构所在地”所带来的机械和僵化。因此，可考虑放弃公约第5条第2、3款中适用相关中间持有人的“成立地或组建地”和“营业地法或主营业地”等连结点，直接适用最密切联系原则，将与争议有最密切联系的分支机构或营业机构所在地的法律作为证券权利的准据法。

当然，适用最密切联系原则也使得法官拥有了广泛的自由裁量权，为避免法官滥用这一权利，立法可以规定，法官在适用最密切联系原则时应将证券账户协议的签订地、证券账户的设立地、持有地和操作地，争议的发生地、当事人的住所地或营业地作为应予考虑的要素，从而使得法官的选择权受到一定的限制。

最后，鉴于跨国证券间接持有的复杂性，可以考虑增加逃避条款，例如规定，根据所有的情况，如果争议与本法（或本公约）所指定的法律之外的另一法律有着更为密切的联系，则可适用该另一法律，而不受上述条款的约束。这一条款可以弥补前述条款引入“分支机构或者营业机构所在地”等特定连结点确定准据法所带来的不足，实现最密切联系原则的准确适用。

第7篇：法律规则的结构范文

“了解你的客户”规则与“产品适合于客户”规则既相互区别，也相互联系，“了解你的客户”规则要求证券商调查客户情况，而不考虑推介的特性；“产品适合于客户”规则要求证券商了解所推荐的证券，而不考虑客户的经济情况。这种分析实际上也是美国学者对于当时美国自律组织对上述两个规则进行分别规定的一种概括和总结。也就是说，当时证券业界尚缺乏对适合性规则的统一规定。美国次贷危机后，美国证监会对上述两个规则作了一体化的规定。但是美国证监会仍然对上述两个规则的具体内涵分别进行阐释。值得指出的是，“了解你的客户”规则与“产品适合于客户”规则虽然具有不同的内涵，但在实践中是联系在一起的。例如，证券商在判断向投资者推介的某种证券是否适合于投资者的投资目的和投资需求时，需要事前了解和掌握投资者的基本信息，否则无法确定是否适合于投资者。

适合性规则的诉讼地位

在一些情况下还包括疏忽，即行为极为不合理，明显偏离了普通义务标准。尽管某些风险不必告知，但这种风险必须是显而易见的，一个理性的人都能意识到。适合性规则作为美国证券业界的行为准则，尽管在推介证券时证券商违反适合性规则的责任受到限制，但证券商在私人诉讼中因违反适合性规则而产生的损害赔偿责任日益受到业界的密切关注。折扣商一直游说主张在未向客户推荐证券时免于承担法律责任。而综合性证券商也同样对未推荐股票时承担责任怀有敌视态度。尽管法庭实际上也否定因违反适合性规则而产生的诉讼，但多倾向于投资者依照联邦法和州法的反欺诈规定、信义义务和疏忽理论来追究证券商的责任。事实上，适合性规则作为责任依据的情形也在增加。即使明显不利于证券业，但其本身作出的一些仲裁裁决认定折扣商在未推介证券时也对客户损失承担赔偿责任，其依据就是适合性规则。尽管推介是作为责任的前提条件，不过普遍的看法是由业界控制的仲裁对投资者的赔偿要求持有偏见。在司法实践中，违反自律组织的适合性规则不构成诉讼的原因通常得到法庭的支持。在ColonialRealty公司案件中，法庭认定，要求其成员执行公平、公正交易原则的自律组织规则不构成诉讼原因。在Buttrey案件，尽管法庭认定具有保护公众投资者的405规则可以成为诉因，但同时也提出：“我们并不认为声称违反405规则本身就是可诉的。”法庭进而指出，该案件所指事实构成欺诈，因而可以提起损害赔偿诉讼。在Utah　State大学案例中，犹他州大学根据证券交易商协会、纽约证券交易所及美国股票交易规则提讼。其基本理由和主张包括：（1）对犹他州大学资产而言，过于投机并无适当的收入记录；（2）购买量过大；（3）成交量小；（4）购买的股票属于越权行为。法庭认为证券商的行为不构成欺诈。法庭认为，犹他州所声称的事实均不构成欺诈，而其自身的越权行为并不能视为经纪商的过错。因而驳回了诉讼请求。尽管如此，适合性规则也与欺诈案件有密切联系。在Cash案件中，原告声称证券商没有遵守证券交易商协会规定的适合性规则。法庭认为，尽管这种违反规则的行为可能并不构成责任基础，但在反欺诈诉讼中与确定证券商对客户的义务密切相关。其他的一些法院尽管不愿认定违反适合性规则的行为构成诉因，但也认定其证据作用。在Kirkland案件中，法庭认定：（1）证券法6（b）和15A（b）（6）的规定没有明确的法律意图构成诉因；（2）证券交易商协会的公平行为规则和纽约证券交易所的405规则不构成诉因；（3）公共政策对私权救济有不利影响，证券交易商协会应被限制制定保护投资者的规则。但法庭也补充道，这些规则的违反可以检测证券欺诈诉讼。同样，在Miley案中，法庭不认为纽约证交所、证券交易商协会的规则构成诉讼，仅要求陪审团在确定Miley账户是否存在过度交易时将违反规则的行为作为系列因素之一加以考虑。法庭认为，上述规定是评价投资者的账户的操作是过度还是合理的很好的方法。法庭裁决称，采纳上述有关规则作为证据是恰当的，因为这些规则反映了证券商的行为标准。总体而言，适合性规则作为反欺诈术语是不明确的。这是因为该规则以客户为基础，而这些基础必然会发生变化。故意和信义义务都是关键要素：（1）信义义务要素。证券商是否负有信义义务是一个事实问题。在Avern　Trust案件中，法庭认为欺诈问题和信义关系的违反代表事实问题和陪审团决定的可信度问题，因而法庭判决支持了证券商。这是因为证据表明投资者的行为与他所声称的对金融的无知和信任信赖不相符。投资者提供的账单显示他对投资有浓厚的兴趣并了解投资的性质。投资者也了解证券商作为承销商的身份；（2）故意要素。依据10（b）和10b－5提讼须具备故意要求。在Clark案件中，法庭认为明知推荐的证券不适合于投资者构成10（b）项下的诉讼原因。单纯的疏忽大意并不足以构成故意。需要指出的是，根据证券法的规定，信义义务违反并不一定等于一定构成欺诈。在Shamsi案件中，法庭否决了投资者所声称的未授权交易和不适合投资构成欺诈的主张。法庭认为，尽管证券商违反投资者的指令和最佳利益规则的行为可能构成信义义务的违反，但该行为并不构成10（b）和10b－5规则下的欺诈。但是，在Brown案件中，第二巡回法庭认为违反适合性规则的诉讼构成10b－5规则下的诉讼，不过原告须主张被告有实质性不实陈述或遗漏，而且被告有证券买卖的欺诈或欺骗故意。原告还须证明：（1）证券买卖不适合投资者的需求；（2）被告知道或应当知道证券不适合投资者；（3）被告向投资者推介或销售了证券；（4）被告的实质性或重大性虚假陈述与证券的适合性有关；（5）原告对被告的欺诈行为合理信赖。另外，依据自律组织规则，一些法庭将违反适合性规则的诉讼作为陈述遗漏案件或欺诈行为案件，或者是作为虚假陈述和未披露重大事实，即证券商遗漏了对投资者适合性告知。投资者要证券商欺诈性地为其账户购买了非适合性证券，须证明：（1）存在推荐行为，或者为其完全授权账户购买的证券并不符合投资者的目标；（2）存在故意欺诈或完全忽略了投资者的利益；（3）对账户存在控制［7］586。例如，在Leone案件中，58岁的原告Leone女士是一名电传操作员，独居，并赡养其父，因而希望有一个安全的收益。原告将其积蓄41万3千美元委托给经纪商。该经纪商承诺，原告在5年内能够成为一个百万富翁，并可以每年享受3万美元的免税。该经纪商劝说原告投资于商品期货、期权。然而，原告的期望落空。5个月后，原告账户减少到24万美元。2年以后，仅剩6万美元。法庭认为，原告的成立，并认定经纪商推介的证券不适合于客户。由上述分析可知，虽然美国证券业界对于违反适合性规则承担法律责任持抵制态度，而且司法机关也对适合性规则的诉讼地位存在不同的认识，但在司法实践中证券商违反适合性规则也可能成为诉讼的原因。具体而言，违反适合性规则的诉讼可以区分为两种情况：第一，构成证券欺诈。由于证券商对投资者构成欺诈须符合证券法的规定，因此证券商违反适合性规则只是其中的一个要素。这主要是因为适合性规则是一种自律规则，没有成为联邦法律上的义务，因而其效力受到减损。当然，如果州法有明确的规定，则投资者可以依据州法提讼；第二，证券商的法律责任。如果构成证券欺诈，那么证券商违反适合性规则造成投资者损失就应承担损害赔偿责任。需要指出的是，美国的一些州法甚至规定欺诈交易可以适用惩罚性赔偿。例如，南达科他州对于惩罚性赔偿就有明确的规定，而且也得到司法机关的支持。但是一些州法对于惩罚性赔偿持否定态度。例如，在纽约州立法中，法庭和仲裁员被禁止裁定多重赔偿。

第8篇：法律规则的结构范文

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-005-02

冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。

一、问题的提出与现有观点

传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。

而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。

可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：

一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。

另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。

最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。

二、质疑与再认识

综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。

（一）法律概念的再认识

在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。

规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。

（二）法律性质的再认识

在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。

首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突 带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。

其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。

最后，冲突法应该属于法的技术性规定。法的技术性规定是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，是法律文件中的技术性事项，涉及的内容主要有法的生效时间、法的溯及力问题、法律解释权、宪法中有关国旗国徽国歌等的规定。法的技术性规定是法的构成要素之一，它不同于法的技术性规范。虽一字之差，但它们二者所属的法理学范畴已大不相同。在法理学中，法的概念要高于法律规范的概念，而法的技术性规定是与法律规范一样，同属法的构成要素之一，但法的技术性规范则是法律规范的下位概念，仅属于法律规范的一种。之所以说法的技术性规定是法的要素之一，是因为如果没有法的技术性规定，法律规范在执行和适用时就会遇到各种各样的困难，有损法律的尊严。比如几乎每部法律的附则部分都会规定该法的生效时间，这种法条当然不是什么法律概念、法律原则或法律规则等法律规范，但是如果没有这样的规定也会使该部法律的适用出现各种问题，因此它也是法的构成要素之一，只是法的技术性规定而已。这种条文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往会被人们忽略，并不足以影响整部法律里大多数法条法律规范的性质。所不同的是，在冲突法里，这种规定技术性事项的法条则是占绝大多数的，因为冲突法本身就是通过“系属”中的“连结点”的指引，指导和辅助法官找到该“范围”所应适用的规定当事人具体权利义务的法律规范的法。正是“连结点”的这种桥梁和纽带作用使冲突法素有“桥梁法”之称，而这也更体现了冲突法法条的技术性特点。因此，冲突法的性质应当由其中的大多数法条的性质决定，它是法的要素中的技术性规定。

三、结论

综上，笔者认为，冲突法既非法律规范中的法律规则，也非一种特殊的法律规范，或者叫法的技术性规范，从法的构成要素上来说，它就是一种法的技术性规定。学界之所以叫冲突法为冲突规范，并非是从严格意义上的法理学基础上分析得出冲突法就是一种法律规范，而仅仅是从承认冲突法作为法律是一种社会规范的角度来说的，确切地说，我们应该称之为冲突法规范可能更为合理，以区别于法理学中的法律规范的概念。

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[6]凯尔森．法与国家的一般理论．中国大百科全书出版社．1996．

[7]张文显．法理学．高等教育出版社．2003．

第9篇：法律规则的结构范文

关键词：大学内部规范；实效性；评价

大学现代化是大学治理的法治化。在法治中国的语境中，大学法治的意蕴在于大学基于规范开展现代治理。大学法治的核心是建立现代大学制度。这依赖于大学内部规范体系的建立并发挥实效性，为开展现代大学治理提供制度依据和有效保证。任何社会规则无论是以自然演进的形式还是建构理性的形式产生，均将一般性目标设定在发挥效力以期对其调整的社会关系和社会组织成员的行为进行有效规制。大学内部规范作为庞大的社会规则体系中的一部分，是大学开展依法治校的制度基础。但与法律制度不同，其制订并非由立法机关开展，而是大学组织内部权力推进；其实施由组织体成员平等参与和自我管理，违反规则依靠纪律处分或者共同体谴责；其体系没有位阶之分，效力并不界定层级；其内部纠纷解决机制缺乏更多可诉性。由此可以看出，大学内部规范是由大学内部权力制订并实施，对大学内部成员及内部关系产生规范效力的行为规则，在法理意义上具有典型的“软法”性质，并且以“软法”的形式发挥着自身的效力。“从某种意义来说，大学软法是大学治理由国家化、社会化向个性化发展的驱动力。”在大学依照法律与大学章程自主制定内部规范的时候已然将规则发挥实际效用列为主要目标。内部规范制定完成后，只有“在实际社会生活中被执行、适用和遵守”才能从“书本”的规则走向“行动”的规则。所以，我们不应将研究的落脚点局限于实证的分析方法，从纯文本意义上去理解大学的内部规范，更应该着眼于高等教育的现实与规则制定后的实施情况，将关注的视角投向大学内部规范在实施中是否能对于大学治理生成影响，对师生工作与学习发挥作用，对人才培养、科技创新产生效用等。无论是作为内部规范制定者的大学还是规则执行与遵守者的师生，要实现大学内部治理秩序的稳定与高效，就必须加强对大学内部规范实效的理论与实践探讨。笔者基于法社会学的方法加以审视和分析，力求能廓清大学校内规则实效性的基本问题。

一、大学内部规范实效性的法治意蕴

实效性（Effectiveness）在不同的语境中会有不同的逻辑表达和理论主张，一般被视为事物与行为发展结果与预设目标相比呈现出的实际效用的状态或达到的程度。这是对事物现实状况的评价性词语，描述出事物或行为的实现状态与样式，强调了社会主体对于事物或行为的已设期待和现实状态间的比较。社会法学更加关注事实也即规范在实际社会的运行及其作用和效果。假设预定的目标是“应然”要求的话，那么实效性则是“实然”情形，更关注实际效果如何。既然实效性关注的是现实状态或效果，那么其应当是明确的，可以有确定性的标准与模式去描述出行为与事物的客观表现。规则的实效性极大地影响着规则的效力。大学内部规范是大学内部治理的“法律”规范，规定着大学开展教学科研与管理等活动的权利与义务关系。自其被制定开始，它就对大学内部成员及成员的活动施加影响而发挥作用，以确定性的规范调整和保护大学内部组织与教师、学生的权利义务，指引、预测、评价、制约师生的行为。不同的大学内部规范在制订时就被赋予了不同的实施目标，通过规范的文本与严格的程序被制定成为规范性文件，从而产生了规则的效力，使全部或者一定范围内的师生必须遵从规则所规定的内容。大学内部规范在制定时，制订者按照理性预先依照本大学的基本情况及发展目标设立了该规则所要达到的实质有效性的期待，对于大学内部规范所要规制的社会关系与行为构筑了“应然状态”的理想设计，往往“以人类所能达致的最高境界作为出发点”。但是，大学内部规范的制定不能仅为了实现形式上的至高目标，为规则提供了外在的“约束力”以后就不闻不问了。不仅社会事实会发生变动，而且作为软法的大学内部规范在大学教育教学活动发生变更时需要及时在规则与适用层面予以应对。实际上这种理性的“立法”设计，亦涵盖了这些规范性文件能够被较好地遵守与执行，这就是大学内部规范的实效。

实际上，实效性表示着大学内部规范被遵守和执行的实际过程与状态。实效性在大学内部规范制定后被规则效力所绑定，与大学内部规范本身和大学及其成员即大学内部规范制定、遵守与实施的主体有着内在的联系，内含着诸多目的与功能意义上的内容。

一是大学内部规范的实效性依赖于大学内部规范的实定文本。大学内部规范的实效性意味着其前提是大学内部规范是具有效力的文本文件。法理意义上来说，“一套使人类行为服从于规则之治的系统所必需具备的首要素质显而易见；必须有规则存在。”规范的形式是多样化的，有制定形式的成文规范，也有以习惯、判例等不成文规范，甚至还能涵盖宗教和道德规范。之所以选择“大学内部规范”这个词语，是因为限定了其作为成文规则的“规范”的形式，同时框定了只能在此语境下展开实效性分析。“实效，就在于人们由其规范观念指引去遵守该规范所要求的行为。”也只有大学内部规范以成文的规范作为实效性评定的现实依据，才能设立制定的目标、遵守和实施的规范依据以及效度的评价，因为习惯等非成文性质的“规范”并没有人类理性建构的痕迹和客观需求，往往带着自然演化的色彩以及较为凌乱的价值意蕴。《复旦大学本科生学籍管理规定》正是该校实现本科教育活动制度效益的实定文本，包含了实体性和程序性规则。因此，我们在追寻复旦本科学籍规范的实效时，视角需要严格地限定在该管理规定的规范性成文文本之内，否则会出现较大的主观性与随意性。

二是大学内部规范的实效性是大学内部规范效力的实践外化。规则制定后便会因为其符合规则产生的条件和程序而发生效力，对所预设规范的社会关系与人的行为发生作用，产生拘束力，规则呈现出执行与遵守的实际状态与效果。社会法学家强调从“书本上的法”迈向“行动中的法”，规范不应局限于仅为人类逻辑的规则而应该转化为发生社会效果的社会性制度，更多地观照着社会规则不仅是文本意义本身还应该是可遵守和适用的。庞德也认为规范尤其是法律，“适用及其结果比法律的规定更重要”。大学内部规范被大学制定出来以后，其成为一个独立且完整意义的调整学校内部教学、科研等关系的行为准则，对内发生规范效力，为师生的行为提供确定性的行为指引、评价和强制等。《复旦大学本科生学籍管理规定》自2005年9月1日生效后，与规范文本是不可分离的，预示着规范达到制定之目的的可能性，是对师生的单向度的拘束力。而该管理规定的实效不仅仅关注规则在大学治理实践中能否得到应用，更注重的是其文本规则实施过程中其功能、目的在内部治理中实现的程度和状态，具有规则与实践的双向性。也就是说，对于复旦管理者而言，需要考虑如何运用该管理规定进行学籍管理活动；而对于复旦的本科生而言，需要考虑如何遵照该规范文件进行正常的学习活动，满足学业规范所需要的条件。从关系的角度来讲，校内规则的实效是帮助大学内部规范的效力通过实践形态付诸实施，外化为大学内的组织与师生遵守与执行的行为状态，赋予效力的量化形式，实现大学校内规则对于师生交往与大学的现实意义。

三是大学内部规范的实效属于实然的范畴。应然与实然的分析范畴来自于休谟《人性论》中关于事实与价值的明确区分。“应然的意蕴为阐述事物依据其自身的特性应该是什么或应该怎样，属于人们基于理性对事物本身满足人类的客观需求的应有状态的判断。实然的意蕴则为描述事物性征的各种现实表现以及事物的实际状态。”这种事物表征和实际状态是真实的社会状况，理应是规则所要表达的社会具象范畴。实然的法其实就是“共同体行动内部产生出全新状况的源泉”，来源于社会事实。大学内部规范的实效的实然是相对于大学内部规范的效力的应然才具有分析意义，其阐述的是大学内部规范依照秩序、自由、平等、正义等应然价值所确立的包含有授权、允许、禁止、命令等概括与抽象的规范性权利保障与权力制约的条款能否以及在多大程度上为大学内部的组织与成员所尊重、遵守和维护。《复旦大学本科生学籍管理规定》关于“学制”“选课修读”“考核”的相关规范内容，是通过在学校教学管理过程中，教师开展的课堂教学实际效果和本科生人才培养的质量等方面表现出来。规定实施后该校学籍管理和学生遵守的实际状况如何，与规范制定者预先设定的理想状态必然是有差别的，具体所展现出的真实映像才是该规定的实然状态。所以，大学内部规范的实效属于实然范畴，不仅彰显着大学内部规范实施的实际效果，对它的检视可以进一步去修正规则本身，更好地引导校内组织与成员达致理性的共同的应然目标。

二、法治视阈大学内部规范实效性的现实样态

既然实效性是大学内部规范的一种实然状态，那么其可以也能够将规则的抽象转化为现实实施过程的具象，在大学治理的过程中展示其被遵守和执行的现实性样态，尤其是实施过程的表征和实施结果的呈现。规则在实施中的这种状态，从理论上来说是很简单的甚至直接以实效来表达的，但是现实却是相当纷繁复杂的，呈现出不同的形式和凌乱的细节，几乎涉及所有组织体内外的各种社会关系。一个大学内部规范，譬如《北京大学科学技术成果奖励办法》，从表象上看只涉及北大教师在从事科学研究过程中取得的科学技术成果的简单奖励，但是实际上不仅与该校教师岗位绩效考核、职称评定、职务聘任、科技成果转化等规范均有内在关联，而且还涉及与国家科技成果的奖励的衔接和科技成果对社会的影响等。因此，校内规则实效性的现实样态，需要从逻辑上以类型化和体系化的方式进行考察，否则必然是零碎的。同时也“不能仅仅限于静态的法律条文，更应研究动态的法律实施的情况，法律对人们生活的影响等等”，需要对过程和结果等多个层面予以考察。笔者无意过于细节化地描绘当下我国大学内部规范在实施中所呈现的过程与状态的表象，而拟从校内规则自身、规则的遵从与执行、对社会的影响这三个维度予以考察，以求理论与实践上能较为完整地呈现大学内部规范实效性的现实状态和社会效果。

大学内部规范能否在实施过程中取得实效部分与大学内部规范本身制定及其文本有密切关联。这是规则的“内在观点”，是“接受规则为行为的导引和批判的标准”。从法社会学的角度而言，大学内部规范为人们实际行为和利益诉求提供了可以达致的行为模式，是关于目标结果可能性的抽象规定。这种规定本身是否制定得良好会较大地影响其转变为现实的真实性。《复旦大学学生违纪处分条例》第二条规定：“本条例中无明确规定而又必须给予纪律处分的，可比照本条例中相应条款予以处分。”这属于类推原则，法治实践中已经完全将其摒弃。而其依然在文本中赫然出现，必然引起学生对此条文的异议并不予认可，会导致学校在诉讼中败诉。大学内部规范要制定得好，才能为大学法治化提供保障，只有真切地反映大学及内部成员的权利要求，以科学化的形态和表现形式加以实施，才能达致规则效力范围内的师生的普遍遵从。制定良好校内规则需要从三个方面予以重点考虑：一是大学内部规范契合法律与大学章程的程度。大学内部规范作为大学治理的制度依据，需要符合宪法、法律、行政法规、规章和其他的规范性法律文件，同时，还应该符合作为大学“”的大学章程的内容规定。“高校制订的内部规则在可在多大程度上规范内部成员的权利和义务是高校内部规则效力问题的核心。”这种合法性样态是大学校内规则实效性的前提，是刚性的。《复旦大学学生违纪处分条例》的第二条规定明显违反法律规定，而且其内容与教育部高等学校章程核准书第36号核准的《复旦大学章程》有不完全一致的地方。实效来源于合法性和合理性。因此，需要立刻对该校的相关规范进行清理和修订，吸纳众多法学和教育学的专家参与拟制工作。可以说，大学的内部规范不得随意地以处分形式剥夺学生的受教育权、人身自由等宪法规定的基本权利，同时还得遵从教育法、高等教育法、学生伤害事故处理条例等法律规范，尤其要契合之后制定的大学章程，否则是无效的，更谈不上实效。二是大学内部规范符合其制定目的、本大学的发展需求和师生权利要求的程度。任何规则的制定目标就是为了规则发挥效力，调整一定的社会关系和人们的行为，达到“立法者”的目的。但是制定目的是否符合或者多大程度上符合社会需要和人们的权利要求，则是另外一个面向。“高校内部规则的设定应当有必要的调查和取证以及在制定时做到各权力（利）广泛的参与。”因此，大学校内规则呈现的发挥效力的程度及状态，也受到其制定的目的的影响。《复旦大学学生违纪处分条例》第十条第一项关于危害国家安全行为的处理――“视情节轻重给予相应处分”，明显违反了法理和法治实践中的“法无明文规定不处罚”的基本原则，为学校处理该问题时提供了无限的自由裁量空间，必然会侵害学生的法定权益，无法满足师生保护权利的要求。忽视了师生正当的权利要求，大学校内规则也就无以生成其规范的合理性，即使通过行政权力控制师生权利之获取而强制实行，也是消极实施，其结果必定是遭到无视、抵制或拒绝，实效性无疑大打折扣。三是大学内部规范自身文本体系的规范性与科学性程度。这个角度存有两个方面需要予以关注。一个方面是大学内部规范文本的规范性。这涉及到规则的语言、结构、内在逻辑、概念、原则等“立法”上的规范性内容是否符合立法逻辑和现实经验规律。如复旦一样，很多大学的学生违纪处分条例竟然保存着类推原则，实施“有罪推定”，对大学生的违纪行为认定扩大化，侵害了学生的权利。这种主观随意性，使得大学校内规则缺乏法治思想和科学性，极大地影响了其获得有效遵从和执行。另一个方面是大学内部规范间存有矛盾将影响其实效性。校内规则不是单一的，一定会形成内在的体系而从多方面对校园内的关系和师生的学习、科研、管理等行为加以规制。《实施细则》第30条对《复旦大学学生申诉处理条例》第27条进行了条文外的过度扩张解释，看似下位规范对于上位规范的补充，实际上确是两项规范的冲突，前者属于无效条款，若进入司法程序，则完全不能发挥实效。

哈特在阐述规则时说：“内部陈述可以说是建立在‘这个体系是普遍具有实效的’这个外部陈述为真的基础上的。”外部陈述是对于法律实效性的事实判断，与对于规则的效力的内部陈述作区分。回归到大学内部规范实效性的事实描述，其呈现出的是对于大学内部的管控效果与对于大学以外的社会影响或者辐射。

大学内部规范的效力范围一般而言不会突破该大学的范围；因此，我们不妨从成员行为与大学管理活动两个层面去把握大学内部规范的实效状态。从内部成员结构来说，大学一般只分为教师和学生两大类，所以规则的影响力和实施状态可以从这两个群体去审视。概括而言，一项规则或者校内规则体系对教师和学生授予了多少权利确定了多少义务，能够关联师生活动的积极性与效率；规则禁止行为与鼓励行为的比例会影响师生的遵守规则的信念和效度对学术自由及教育平等和个人尊严的保护必然促使师生在内心、思维和行动中拥护和倡导规则的实施。《复旦大学文科发表学术论文奖励条例》的规定以激励为主要目标，更多地保障了教师的权益，激发该校教师安心教学，投入科研，放心服务社会。如若义务性规范过多，则导致师生群体的活动效率相对偏低，遵从规则的程度会比较懒散，有时候会有更多的内心抵御。如果规则侵害了教师或者学生的权利，则必然招致对规则的藐视和抵抗，从而使得规则实效性大大降低。《复旦大学本科生导师工作条例》只有义务性规范，没有权利性规则，显然难以有效激励导师开展工作。“只有师生员工把‘履行义务’和‘行使权利’结合在一起的时候，学校规范才真正地发挥作用。”另外，内部规范的实效更多地显现在大学组织体的特有活动中，与教学、科研、学科建设、队伍建设和管理与服务活动相关。大学内部规范体系类型化也主要以此为标准进行划分，那就是大学内部的“部门法”。所以大学内部规范实施后，其效果往往会在这些面向上呈现出来。我们正好也可以以是否提高了人才培养质量、是否促进了科技创新、是否提高了学科水平、是否增强了师资队伍，是否促进了管理与服务的效率等作为标准对大学的内部规范或者其体系进行单个或综合性的分析，从而看出这些规范在被管理者正式执行后究竟产生了多大的效能，考量规则的功能发挥与目的的实现程度。

在大学内部规范对于社会的影响面上，虽然不会对社会发生直接和明显的约束力，但其效力依然对社会产生影响。大学内部规范的实效性状态也会在区域经济与社会发展中呈现出来。从实证的角度来说，扬州大学的人才培养计划和专业设置的规范性文件，将直接规定该校的人才培养数量、目标和规格和质量，这种专业量的多少、方向的聚焦点、质量的高低将多少会对扬州以及周边地区的经济结构与产业升级产生正面或者负面的影响。浙江大学的科技与产业性规范将会在一定程度上倡导或抑制专利申报、科技创新的领域、成果转化等，会在某种程度上促进或抑制杭州乃至浙江区域的科技产业化与知识产权水平。大学制定的规则内容由于涉及师生，涉及教学科研和管理，所以经由社会关系的纽带，这种规则效应会通过人才和智力成果的应用等途径传递到与大学相关的经济、社会、文化与生活领域。所以，地方政府有时候会动用“有形的手”去影响大学内部规范（政策）的制定与实施，最典型的是人才政策、科技奖励政策和科技成果转化政策。

三、大学法治实践过程的内部规范实效性评价

对于事物的评价一般有定性和定量两种方式。传统的关于法律或者规则的研究多以描述和定性为主。大学内部规范的研究也是如此，更偏重于大学内部规范本身的定性，试图从学理上建构大学内部规范的逻辑体系，缺乏对于其实效性的关注，更不谈对实效性的定量评估，几乎没有什么评价的指标和体系。而大学自身往往只关心规范对于内部的效力，以求迅速达致其目标，很少去考量规则的长期效力及效率；教育行政机关则无意去将教育行政权力的触角指向大学内部的自治；校间虽然会借鉴相关规则，但出于友好或多一事不如少一事的心态，即使发现问题也不会去告知对方。在大学治理强调法治与自治的今天，提高内部规范的科学性、规范性，保证规则制定质量，提升实施效益，已受到很多大学管理者和教育法学研究者的关注。但是，对于大学内部规范的实效性评估是一项知易难行的活动，需要系统的理论、科学的方法、深入的实践加以支撑。所以在没有丰富的理论和实践经验的基础上，笔者暂无法以科学有效的定量的方式去谋求一个可操作性强的庞大的指标系统，而只从实效性评价的基本原则、逻辑体系和概括性结构等方面予以探讨，以期抛砖引玉。