法律规则特征精选(九篇)

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第1篇：法律规则特征范文

规则是社会运行的基石，是社会有序运转、人与人和谐共处的基本元素。政府和公民的规则意识、法律意识是衡量一个国家文明程度的重要标志。构建社会主义和谐社会，一个重要的基础，就是培养全民的规则意识、法律意识。

社会主义和谐社会是法治保障的有序社会

法治，即法律主治，是一种贯彻法律至上，严格依法办事的治国原则和方式。它要求整个国家以及社会生活均依法而治，即管理国家、治理社会，是凭靠法律这种公共权威的普遍、稳定、明确的社会规范，而不是靠任何人格权威，不是靠权力者的威严甚至特权，更不是靠亲情。它要求把法律至上，树立崇高的法制权威作为基本原则；法律是公民行为和政府活动的最终导向，是规制和裁决人的行为的最高标准和终极力量；每个社会成员都共同受法律的保护和约束，任何人或任何组织都无例外地受领法律的规束以及恩惠，其行为和活动都纳入法制的轨道和范围。因此，法治是社会调整摆脱偶然性、任意性和特权，形成高度稳定有序的秩序与和谐状态的必然要求，以保障和促进经济、政治和文化和谐发展与社会全面进步。

社会主义和谐社会是法治保障的民主社会

法治关注的焦点是有效制约和合理运用公共权力。现代法治内含民主，以政治民主性为其本质特征。其精髓和要义是把法律从作为国家和政府对社会的控制手段和统治工具变为人民在当家作主（实质上或形式上）的前提下以法来有效管理国家、约束政府权力（使其合理运用、不致滥用和腐败），治理社会，从而使国家权力服从于社会公众的共同意志，政府的权威从属于体现人民共同意志的法制权威。法治的政治民主性，反映了人类在构建有序化的社会组织和社会秩序的目标下追求自由、平等和人格独立的共同要求，是社会趋向文明的必不可少的制度化特征。所以康德认为“文明的社会组织是唯一的法治社会”，而这种社会组织的“文明”在于它的成员即公民具有宪法规定的自由、平等和人格独立三种不可分割的法律属性，生活在依据“普遍的、外在的和公共立法”所形成的法律权威和权力之下。和谐社会的一大标志是在社会决策方面形成多元化决策机制，这正是民主的具体实施和体现。多元化决策机制能否实施、实施的深度如何、是否流于形式、是否真正服务于人民，都取决于法治的实施效果。

社会主义和谐社会是法治保障的公正、公平、正义的社会

法治的基本特征还在于它的公正性、正义性、公平性。既包括立法公正（即制定出来的法律必须反映人民群众的共同意志和根本利益），也包括司法公正（其核心是审判公正）；既要求实体正义（法律应当体现和维护社会正义和基本道德准则，对社会利益进行公平分配），又讲求程序正义（在所有诉讼和非诉讼的纠纷解决过程和机制中均体现正义）。从具体内容和规则上看，第一，保证的规则，即切实保证社会成员的基本权利；第二，机会平等的规则，即从总体上保证每个社会成员享有大致相同的基本发展机会；第三，按贡献进行分配的规则，即根据每个社会成员的具体贡献进行有差别的分配；第四，社会调剂的规则，即立足于社会的整体利益，对一次分配后的利益格局进行必要的调整，使社会成员不断得到由发展所带来的利益，进而使社会生活的质量不断有所提高。

第2篇：法律规则特征范文

(一)大规模风险保险合同《条例》第7条第2款第1项直接参考《条例》第3条自由选择法律的条款，规定承保大规模风险的保险合同的当事人可以自由选择合同准据法，因此，承保大规模风险的保险合同和其他原本由第3条规范的合同一样受第3条规则的支配。《条例》第7条第2款第2段指出两种情况:一种是没有选择准据法时，保险合同应当由保险人惯常居所地法支配;瑏瑥另一种是法律选择无效时，即当事人已经选择了合同准据法，但从案件所有的因素看合同与另一个国家有更密切的联系时，该已选择的法律规则应被该另外一国的法律所替代。另外，第7条第2款第2段第2句的规定与第4条第3款的规定相同，适用该条款导致的结果与直接适用第4条第2款和第3款所得到的结果是一致的，这表明保险人会对合同特征性履行产生影响。瑏瑦(二)再保险合同如上所述，《条例》第7条第1款第2句明确将再保险合同排除在外，导致《条例》第3条应被适用，因此，再保险合同与承保大规模风险的保险合同一样，都是由当事人自由选择合同的准据法。再保险合同是《欧盟保险指令》没有规定的少数问题之一，但1980年《关于合同义务准据法的罗马公约》(以下简称《罗马公约》)对其有所规定。根据《罗马公约》，关于再保险合同选法规则的争议主要集中在当事人没有选择法律时，再保险人或原保险人是否会影响合同的特征性履行。许多学者认为再保险人会影响保险合同的特征性履行，瑏瑧但有的学者认为保险合同没有特征性履行，或者保单持有人惯常居所地与保险合同明显有更密切的联系，瑏瑨因此，对于再保险合同，如果当事人没有选择法律，其法律选择缺乏确定性。《条例》仍然没有消除再保险合同法律适用的不确定性问题。因为《条例》第4条的缺席规则(即没有选择法律的情况)第1款没有特别提到再保险合同，其准据法的确定应由第4条的第2款瑏瑩和第3款瑐瑠决定。在很多缺乏适用第4条第3款的特殊条件下，再保险人惯常居所地国法应被适用。

承保大众风险的保险合同

与《欧盟保险指令》的相关规则瑐瑢相比，(a)项和(b)项给予当事人的选择更加宽泛。《欧盟保险指令》规定，如果保单持有人居住于风险所在地的欧洲经济区国家，准据法将是该国法律，这意味着准据法必须是风险所在地和保单持有人惯常居所地为同一成员国的法律。而现行条例(a)、(b)两项分别规定了风险所在成员国法和保单持有人惯常居所地国法，实质就是将它们在《欧盟保险指令》中的规定拆分单独成条，从而减少限制使当事人获得选择的更大自由。客观上，适用风险所在地国家的法律，通常也是保单持有人惯常居所地国的法律，但风险所在地更适合作为保险合同冲突规则的连接点(如车辆登记地)，它通过该连接点指向的具体规则适用起来更加清晰和简单。而当风险位于一个以上成员国时，《条例》采用了分割方法，其第7条第5项规定，根据第3段没有选择法律时，如果一个合同所承保的风险位于一个以上成员国，该合同应被视为数个合同，每个合同只与一个成员国相关。由此可见，大众风险保险合同的法律选择多数在例外情况下出现:如果风险所在地与保单持有人惯常居所地不一致(b项)，承保风险限于事故发生地国而不是风险所在地国(d项)，数个风险位于不同成员国(e项)。值得注意的是，(b)项规定当事人可以选择保单持有人惯常居所地“国家”的法律(与“成员国”相对)，这一措辞考虑到了非寿险合同承保风险位于成员国但保单持有人的惯常居所可能位于非成员国内的情况，且(b)项允许当事人选择该非成员国的法律作为准据法。《条例》第7条第3款第1段(c)项(寿险合同当事人的国籍国法)与寿险综合指令都允许当事人选择保单持有人的成员国国籍国法，《条例》只是删除了原指令中保单持有人的惯常居所同时位于成员国的条件。2．当事人没有选择准据法的情况。在实践中，欧盟各成员国在法律选择的确切范围问题上很难达成一致意见，因此他们决定确立一个法律选择的最低标准，即在当事人没有选择准据法时，该保险合同适用合同订立时风险所在地成员国的法律，瑐瑣以此在法律选择的微妙问题上进行折衷处理。瑐瑤大多数情况下，风险一般位于保单持有人惯常居所或公司所在地国，但有三种例外情况:(1)与建筑物有关的保险合同(风险位于建筑物所在地国)、瑐瑥与车辆有关的保险合同(风险位于车辆登记地国)或者与短期度假或旅行有关的保险合同(风险位于保单持有人购买保险所在国)。瑐瑧德国马克斯•普朗克比较法与国际私法研究所黑斯教授虽然没有对使用风险所在地作为连接点会导致不公结果进行探讨，但他认为风险所在地作为一个客观标准，其定义太过复杂，应当被保单持有人惯常居所地这种简单连接点所替代，瑐瑨由此可以简单地取消有关建筑物、车辆和短期度假风险的特殊法律规定。我们认为黑斯教授提出的修改建议不一定能使规则变得简单，因为建筑物一般适用物之所在地法，而在车辆保险和短期度假保险情况下，合同当事人还是会认为风险所在地法可以到处适用而不用考虑法律选择规则。虽然第7条第3款第3段(大众风险保险合同在没有选择法律时适用风险所在地国法)和第7条第6款(风险所在地的定义)规定得非常复杂，但在没有选择法律的情况下，现行的风险所在地的定义是最密切联系原则具体又恰当的表现，我们还是应该选择它作为客观连接点。3．欧盟成员国的规定。综上可以看出，《条例》对于大众风险保险合同的法律适用规则虽然在《第二非寿险指令》和《寿险综合指令》的基础上稍有改进，但仍十分复杂。这反映了欧盟各国为保护本国利益据理力争、互不让步的紧张状态。形式上统一的法律选择规则在实践中是否真正达成一致意见还有待观察。早在《欧盟保险指令》时期，有的成员国主张维持现状，不给当事人额外选择法律的机会，如法国、比利时、西班牙等。很显然，它们认为《欧盟保险指令》关于法律选择的规定是充足的，能够满足它们的需要。有些成员国采取相反的政策，它们希望利用一切可能去扩大当事人选择法律的自由。意大利是典型代表，英国也是如此。瑐瑩还有一些成员国允许其他法律选择规则的存在，同时对其进行一定的限制。德国采取了比较审慎的态度，如果保险人不在德国开设保险公司，在德国拥有惯常居所的保单持有人和该保险人可以选择更多的准据法。瑑瑠奥地利允许自由选法，但其包含一条类似于《条例》第6条的规定，该规定没有对消费者作出限制，但是对大众风险保险合同中的保单持有人作出了限制。瑑瑡荷兰在允许扩大法律选择选项的情况下参考《罗马公约》的冲突规则，其结果是，只在消费者合同中有对法律选择自由的限制。瑑瑢由此可见，欧盟各国在法律选择问题上很难达成一致意见。我们认为，目前的德国法(如果保险人没有在保单持有人的惯常居所地国设立保险公司，两者都提供了其他法律选择的选项)提供了一个公平公正的解决方案。瑑瑣该方案优于《条例》第3条和第6条的适用。后者导致有利于消费者的法律被适用，这就需要对不同国家的条文进行比较分析，因此，它不适于类似于保险合同这样的长期合同。瑑瑤而且，第6条提供的保护只针对消费者，而对开设中小型企业的保单持有人没有提供，我们认为，这种保护应当扩展至国际私法领域，不能仅仅停留在实体法层面。风险位于欧盟外的大众风险保险合同风险位于欧盟外的大众风险保险合同适用第3条、第4条和第6条的规定。其实，欧盟对风险位于欧盟内和欧盟外的保险合同一直是差别对待，目的是对保单持有人的保护保持区别(如对消费者签订的大众风险保险合同就没有保护，而对中小型企业签订的大众风险保险合同有所保护)和弱化(如风险位于欧盟之外)，但它没有提供有力的解释，瑑瑥因而遭到了学术界的猛烈批评。瑑瑦因此，我们主张适用于位于欧盟内的大众风险保险合同的法律规则同样应适用于位于欧盟外的大众风险保险合同。

评价及对我国的启示

第3篇：法律规则特征范文

摘要：在国际民商事诉讼或仲裁中，有时候会遇到当事人没有选择法律或者当事人虽然选择了法律但其所选择的法律没有得到适用，这有违于当事人意思自治，也有违于法的正义。所以应当建立可预见性排除规则，以解决这样的困境。可预见性排除规则是和最密切联系原则紧密相连，两者都包含和明确在意思自治原则中的，这样才能保证适用于调整当事人行为的法律可以或合理情况下应该被当事人所预见。

关键词：意思自治原则可预见性排除规则

1意思自治基础理论及其发展

国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。

杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。

立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。

值得一提的是，从20世纪中叶开始，随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论，各国已经进入以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是，最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性，是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准，特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。

2法律适用中的可预见性及排除规则

法律的存在，应当起这样一种作用，当人们作出某种行为的时候，他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向，这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用，它能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动，即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。

基于法律应当具备这样的作用的理论基础，法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律，或者说，当事人有权利预见到自己行为的后果，即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性(foreseeabIlity)。否则，这样的法律适用是违反“法的正义小”的。

杜摩兰提出的意思自治原则，包括他以后的学者们，如萨维尼(德)、瓦西特尔(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，对意思自治原则的发展的本意正是体现法的这种价值，他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择，有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果，有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而，如果当事人所选择了的法律没有得到适用，甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候(不管判决结果如何)，法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍，法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的，比如说反致，如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法，但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行，而意思自治原则发展到现在，其适用范围已经是超出了合同领域，扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如，当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法，就很有可能导致此种结果的发生。同样，杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。

杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法，即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围，都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中，也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上，法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。

3可预见性排除规则对意思自治原则的突破范围。

第4篇：法律规则特征范文

作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

第5篇：法律规则特征范文

2001年12月11日，我国正式成为世界贸易组织（WTO）的成员。这标志着我国的对外开放进入了一个新的阶段[1]，是我国进一步参与经济全球化进程的重要体现。

在中国加入WTO前后，我国法学界的学者们就WTO规则与相关法的关系进行了大量研究，发表了一批论著。其中，在经济法学界，学者们就WTO规则与中国经济法的关系进行的研究取得了不小成绩，但是在一些重要问题上还存在着意见分歧。例如：对于认为WTO规则是国际法规范和国内法规范有机结合的观点，应该怎样评析？WTO规则是不是一部《国际行政法典》？对于WTO规则，我国究竟应该“直接适用”，还是“转化适用”？能不能说WTO规则与经济法的关系是“从属关系”？可否认为WTO规则是经济法的渊源？认为我国加入WTO前23年制定的规范性文件在加入WTO后“不堪一击”的观点是否符合实际？如何看待WTO规则是我国经济法立法的依据这一论断？对于这些问题以及有关的基本问题，亟待深入探讨，以便逐步取得共识。据此，本文着重就WTO的特征和WTO规则的法律属性、WTO规则与经济法的关系、加入WTO与中国经济法的发展等问题进行论述，并对相关观点进行评析，以利于全面认识和正确实施WTO规则，推动中国经济法的发展，加快我国改革开放和社会主义现代化建设的步伐。

一、WTO的特征和WTO规则的法律属性

了解WTO的特征，是明确WTO规则法律属性的前提；明确WTO规则的法律属性，有助于真正搞清楚WTO规则与经济法的关系。但是，人们对于WTO的特征、特别是WTO规则的法律属性存在着不同的认识，有进一步论述的必要。

（一）WTO的特征

WTO是由众多国家和单独关税区组成的，具有法律人格的，以发展国际贸易为基本宗旨的国际经济组织。其特征如下：

第一，WTO是一个国际经济组织。

国际经济组织，是指由两个以上国家或者两个以上国家和单独关税区，为了实现共同经济目标而组成的国际组织。这是狭义的理解；从广义上说，国际经济组织还包括民间的国际经济组织在内。本文是从狭义上讲的。根据国际经济组织成员涉及的地域范围的不同，可以将其划分为世界性国际经济组织和区域性国际经济组织；WTO属于前者，而且是最具广泛性的国际经济组织之一。

第二，WTO以发展国际贸易为基本宗旨。

根据国际经济组织宗旨的不同，以及由其宗旨决定的法律文件内容的不同，可以将其划分为国际贸易组织、国际金融组织、国际农业组织、国际电信组织等。WTO以发展国际贸易为基本宗旨，以规定货物贸易和服务贸易为其法律文件的主要内容，因此它是一个国际贸易组织；同时，它又是一个世界性的国际贸易组织。所以，将其命名为世界贸易组织是正确的。

《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（简称《WTO协定》）序言指出，该协定各参加方要处理的关系，包括“它们在贸易和经济领域的关系”。在WTO的法律文件中，除了大量规定贸易的内容以外，在《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）等法律文件中，也有关于其他内容的规定。因此，不宜把WTO视为单纯的国际贸易组织，而应认为它是以发展国际贸易为基本宗旨的国际经济组织。

第三，WTO具有法律人格。

《WTO协定》第8条第1款、第2款规定：“WTO具有法律人格，WTO每一成员均应给予WTO履行其职能所必需的法定资格”，以及“必需的特权和豁免。”如果将WTO同关税与贸易总协定（GATT）相比较，它们之间在法律地位上具有重要区别：后者以“临时适用”的多边贸易协议形式存在，不具有法律人格；前者是一个具有法律人格的国际经济组织。

第四，WTO由众多国家和单独关税区组成。

如前所述，WTO不仅不是民间的国际经济组织，而且不同于仅由国家组成的国际经济组织。因为《WTO协定》第12条第1款明确规定：“任何国家或在处理其对外贸易关系及本协定和多边贸易协定规定的其他事项方面拥有完全自主权的单独关税区，可按它与WTO议定的条件加入本协定。”在实践中，也正是按此规定执行的。

（二）WTO规则的法律属性

WTO规则是以WTO法律文件为表现形式的法律规范的总称。WTO规则是由法律规范组成的。它的形式渊源是WTO法律文件。WTO法律文件包括《WTO协定》及其4个附件和《信息技术协议》[2]，执行有关协定的谅解以及部长决定、宣言，还有作为《WTO协定》组成部分的加入议定书及其附件和工作组报告书。正是这一系列WTO法律文件，确立了WTO规则。贯穿于WTO法律文件中的基本原则，也就是贯穿于WTO规则中的基本原则，可以称其为WTO法律文件的基本原则或WTO规则的基本原则。有些学者将WTO规则的基本原则称为WTO基本原则，似乎欠妥。WTO规则究竟有哪些基本原则？WTO法律文件并未明确列出，在学者中有不同理解。笔者认为，可将WTO规则的基本原则概括为下列五项：市场开放原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、公平竞争原则、透明度原则。

在法律规范体系中，WTO规则属于国际法规范。国际法，是指由两个以上国家制定或认可的法律规范的总称[3].这是从广义上讲的；从狭义上讲，国际法仅指国际公法。本文是从广义上使用国际法这一概念的。WTO法律文件是由众多国家和单独关税区制定的，属于国际法的范围。WTO规则是以WTO法律文件为表现形式的，属于国际法规范。有一种观点认为，WTO规则是国际法规范和国内法规范的有机结合，是由这两类规范组成的综合体系。对此，笔者不敢苟同。固然，WTO法律文件要求其所有成员的法律、法规、规章、政策、措施、司法裁决必须与WTO规则的强制性规定相一致。这就是说，根据法制统一的原则，WTO对其成员的立法提出了要求，作出了规定。但是，WTO法律文件这一规定本身仍然属于国际法的范围，不应与国内法（单独关税区法）相混淆；至于WTO成员所立的法，当然属于国内法（单独关税区法）的范围，不应与国际法相混淆。

在国际法规范中，WTO规则以实体法规范为主。规定法律关系主体实体权利和义务的法，称为实体法；为保证法律关系主体实体权利和义务实现的法，称为程序法。对于程序法，人们往往等同于诉讼法。其实，这只是一种狭义的理解。从广义上讲，除了诉讼法以外，程序法还包括非诉讼程序法，如仲裁法等。本文取广义的理解。笔者认为，只是笼统地说WTO规则中既有实体法规范也有程序法规范是不够的。应该指出，在WTO规则中，实体法规范占主体地位；当然，也不能无视程序法规范的存在和它的重要性。例如，《WTO协定》附件二《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding/DSU）和附件三《贸易政策争议机制》（TPRM）中的一系列规定，以及许多具体协议在各自的审查制度中的有关规定，都发挥了重要作用。

在实体法规范中，WTO规则以国际经济法[4]规范为主。因为在实体法规范中，有大量关于国际贸易、国际金融、国际税收、国际投资、国际竞争等方面的国际经济法规范；同时，也还有其他实体法规范，如《与贸易有关的知识产权协定》中的国际知识产权法规范。在法学界，有一种观点认为，WTO的“参加者主体”是政府而不是企业和自然人，因此WTO规则是“国际公法”。笔者认为，对于国际法，根据调整对象的不同而不是主体的不同，可以划分为若干法的部门，如国际公法、国际经济法等；以WTO的“参加者主体”是政府为根据，将WTO规则视为“国际公法”，值得商榷。另一种观点认为，WTO规则是规范政府行为的，它是一部《国际行政法典》。本文作者认为，判断WTO规则的部门法属性，应该根据其调整对象而不是规范的行为；以WTO规则规范政府行为为论据，来证明WTO规则是《国际行政法典》这一论题，是没有说服力的。

在国际经济法规范中，WTO规则以国际贸易法规范为主。由于WTO是以发展国际贸易为基本宗旨的，因此WTO法律文件的内容主要是对国际货物贸易和服务贸易作出了规定。所以，WTO规则中的国际经济法规范虽然涉及到国际经济法的多个领域，但以国际贸易法规范为主。有一种观点认为，WTO规则调整的是WTO成员间的经贸关系，因此是一部《国际经贸法典》。笔者认为，WTO规则是主要调整WTO成员间的贸易关系的，对成员间其他经济关系的调整只是部分的，不是全方位的，因此不能简单地说WTO规则是一部《国际经贸法典》[5].

二、WTO规则与经济法的关系

WTO规则属于国际法规范。经济法实际上是相对于国际经济法而言的国内经济法，属于国内法规范。既然如此，那么它们之间有什么关系呢？对此，法学界的学者们一般都认为，它们有联系、有区别。但是，还存在着意见分歧，有的还混淆国际法与国内法的界限。因此，需要对它们的关系作深入研究。

（一）WTO规则与经济法的异同

WTO规则与经济法的共同之处与不同之点，主要表现在以下几个方面：

第一，它们都建立在市场经济的基础之上，但内容各有侧重。

《WTO协定》在序言中指出：“本协定各参加方，认识到在处理它们在贸易和经济领域的关系时，……应考虑对世界资源的最佳利用。”为此，WTO规则的一系列规定和WTO规则的基本原则都体现了对其成员政府行为的规范，限制其对市场经济活动的不当干预，以便创造良好的市场环境，充分发挥市场机制的作用，优化全球范围内的资源配置。可见，WTO规则体现了市场经济的要求。“WTO规则的基础就是市场经济”。[6]

就WTO的成员而言，一般也都实行市场经济。判断是否实行市场经济的标准，是市场在资源配置中是否起基础性作用。当然，实行市场经济的WTO成员建立和完善市场经济体制的程度以及实行市场经济体制的模式是不同的。应该说，这些成员的经济法[7]都是建立在市场经济的基础之上的，是分别适应其各自的市场经济需要的。

可见，WTO规则和上述成员的经济法都是建立在市场经济基础之上的，但各有特点：前者，致力于全球范围内资源的优化配置，因此重在对普遍适用于各成员的规则作出规定，同时也考虑到不同成员的情况，作出有关规定；后者，致力于在一定国际条件下优化本成员内部的资源配置，因此各该成员在履行WTO规则规定的义务的同时，重在根据各自的实际情况进行经济法的立法。

第二，它们都由法律规范组成，但各有不同特点。

WTO规则和经济法都是由法律规范组成的。它们之间有着内在的联系。

但是，这两种法律规范又是不同的：一是创制主体不同：WTO规则的法律规范是由众多国家和单独关税区创制的；经济法的法律规范是由一个国家或单独关税区创制的。二是表现形式不同：WTO规则的法律规范是通过作为规范性文件的WTO法律文件表现出来的；经济法的法律规范的表现形式，除了规范性文件以外，还有习惯法、判例法。三是性质不同：WTO规则的法律规范属于国际法规范；经济法的法律规范属于国内法或单独关税法规范。

第三，它们都调整一定的经济关系，但有明显区别。

WTO规则和经济法都调整一定范围的经济关系，不调整经济法律关系或经济权利义务关系；这种经济关系都是在经济运行过程中发生的；这种经济运行过程都体现了政府权力的介入。

但是，又要看到它们的调整对象有明显区别：一是WTO规则的调整对象主要是经济关系，但不仅是经济关系；经济法只调整经济关系，不调整非经济关系。二是WTO规则调整的经济关系是在国家之间、单独关税区之间、国家与单独关税区之间经济运行过程中发生的；经济法调整的经济关系是在本国或本单独关税区经济运行过程中发生的。三是在国家之间、单独单独关税区之间、国家与单独关税区之间经济运行过程中体现的是两个以上国家或单独关税区政府权力的共同介入；在本国或本单独关税区经济运行过程中体现的是一个国家或单独关税区政府权力的介入。

第四，它们都发挥着重要作用，但有不同范围。

由于WTO规则和经济法都体现了市场经济的内在要求，对如何处理政府与市场的关系作出了规定，因而在强化市场机制对资源配置的功能，维护经济秩序，推动经济发展方面，都发挥了重要作用。

但是，WTO规则和经济法发挥作用的范围不同：一是前者是强化市场机制对国际范围内资源配置的功能；后者是强化市场机制对本国、本单独关税区资源配置的功能。二是前者是维护国际经济秩序；后者是维护本国、本单独关税区的经济秩序。三是前者是推动世界经济的发展；后者是推动本国、本单独关税区经济的发展。

（二）WTO规则与经济法在一定条件下可以互相转化

关于这个问题，可以从两方面进行分析。

其一，WTO规则在一定条件下可以转化为经济法。

国家如何适用条约，在国际上并无统一的规定，实践中各国的做法主要有“转化适用”和“直接适用”两种。[8]作为WTO成员的主权国家如何适用WTO规则，在国内学者中也有“转化适用”和“直接适用”两种主张。

笔者认为，在我国，WTO规则不应具有“直接适用”的效力，WTO规则只有通过制定和修改我国相关的法律、法规和其他规范性文件，使其转化为国内法，才能在我国适用。之所以主张WTO规则的“转化适用”即“间接适用”，原因有五：一是符合《WTO协定》的规定。《WTO协定》第16条第4款规定：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”这表明，WTO成员应保证使其作出的法律规定符合WTO规则，不一致的则应修改，以实施WTO规则。二是与《中国加入工作组报告书》的内容相一致。该《报告书》第67段指出：“中国保证其有关或影响贸易的法律法规符合《WTO协定》及其承诺，以便全面履行其国际义务。为此，中国已开始实施系统修改其有关国内法的计划。因此，中国将通过修改其现行国内法和制定完全符合《WTO协定》的新法的途径，以有效和统一的方式实施《WTO协定》。”这就是中国对“转化适用” WTO规则所作出的承诺。三是我国宪法和法律并未排队对WTO规则的“转化适用”。关于条约在国内如何适用？是“直接适用”还是“转化适用”？我国宪法并未作出明确决定。也就是说，宪法既未排除“直接适用”，也未排除“转化适用”。至于对我国《民法通则》等法律的有关规定应该如何认识，是一个需要讨论的问题。《民法通则》第142条关于“涉外民事关系的法律适用”明确规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”可见，这里说的法律适用，是指涉外民事关系的法律适用；条约，是指中国缔结或者参加的条约；中国法律，是指民事法律；凡是条约同中国法律规定相同的，条约的规定当然适用；凡是条约同中国法律有不同规定的，也适用条约的规定，但中国声明保留的条款除外。概括起来说，可以这样理解：关于涉外民事法律关系适用中国缔结或者参加的条约的方式，《民法通则》作出了有条件“直接适用”的规定。这是正确的。《民事诉讼法》第238条[9]和《行政诉讼法》第72条[10]对于涉外民事诉讼、涉外行政诉讼适用中国缔结或者参加的条约的方式，也分别作出了有条件“直接适用”的规定。其规定也是正确的。需要进一步明确的问题是，按照以上三个法律的规定是否意味着我国应该有条件的“直接适用”WTO规则呢？不是。因为上述法律分别规定了中国的、外国的、无国籍的自然人和中国与外国的法人、其他组织在实体或者程序方面的有关权利和义务。而WTO规则并没有规定其成员方的自然人、法人、其他组织在实体或者程序方面的有关权利和义务，它所规定的是WTO成员政府在实体和程序方面的有关权利和义务，规范的是WTO成员政府的有关行为，自然人、法人、其他组织既不可能享有WTO成员政府的权利，也不可能履行WTO成员政府的义务。所以，WTO规则不能“直接适用”或者有条件“直接适用”于我国的涉外民事关系、涉外民事诉讼和涉外行政诉讼。四是“转化适用”有大量先例可循。就GATT/WTO协定而言，德国联邦法院曾裁决GATT不能“直接适用”。欧盟在1994年12月22日《关于缔结乌拉圭回合协议的决议》中声明，这些多边贸易协定无论是欧洲联盟法院还是成员国法院均不得直接加以适用。日本法院持同样立场。美国《1994年乌拉圭回合协议法》第102节（c）条规定，乌拉圭回合协议与美国任何法律不相一致的条款均属无效。在欧盟国家和日本、美国等国加入WTO时，它们都作出了将WTO规则转化为国内法的承诺。[11]五是有助于维护我国的利益。WTO规则是在发达国家的主导下制定的，体现发展中国家的利益有限。对于WTO规则中规定得比较含糊的内容，例外、免责条款，特殊和差别待遇的规定，以及过渡期的安排，我们要认真对待。我国加入了WTO，既要认真履行自己的义务，又要充分利用我国享有的权利，保护自己，发展自己。因此，结合我国的国情，对WTO规则采取“转化适用”的方式，有助于维护我国的利益。同时，在许多WTO成员、特别是发达国家实行“转化适用”的情况下，如果我国实行“直接适用”，使我国在WTO规则的适用问题上处于不对等的地位，也不利于维护我国的利益。

WTO规则可以转化为国内法。这里说的国内法，包括经济法在内。那么，WTO规则中的哪些规范可以转化为经济法规范呢？笔者认为，就实体法和程序法规范而言，WTO规则中的实体法规范可以转化为经济法规范，但不是WTO规则中的全部实体法规范。应该说，通过制定和修改国内相关的规范性文件，可以将WTO规则中的国际经济法规范[12]转化为经济法规范[13].这就是WTO规则在一定条件下可以转化为经济法规范的涵义。我们要实施WTO规则，促进中国经济法的发展，维护我国的利益。

其二，经济法在一定条件下可以转化为WTO规则。

1984年11月，中国获得GATT观察员的地位。1986年7月，中国正式提出了恢复GATT缔约国地位的申请。从1986年9月开始，中国就全面地参加了关税与贸易总协定第八轮多边贸易谈判，即GATT乌拉圭回合多边贸易谈判。1994年4月，中国签署了《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》和《马拉喀什建立世界贸易组织协定》。中国为WTO规则的制定作出过贡献。

根据《WTO协定》的规定，WTO有三项基本职能：一是制定多边贸易规则，并监督各成员实施这些规则；二是组织多边贸易谈判；三是解决成员之间的贸易争端。我国加入了WTO，可以以WTO成员的资格全面参与新一轮多边贸易谈判，参与制定多边贸易规则，为WTO规则的完善作出贡献。2001年11月，WTO第四次部长级会议决定发起新一轮贸易谈判，并制定了完成谈判的时间表。2003年9月，WTO第五次部长级会议将对新一轮谈判进行中期评估。2005年1月1日前，要结束全部谈判。第八轮多边贸易谈判的主要议题，如非农产品关税、知识产权、农业、服务业、争端解决、补贴和反倾销等仍然是新一轮谈判的主要内容；同时，新一轮谈判还增加了贸易与环境、电子商务和实施前几轮谈判已达成的协议等内容。[14]人们期望，新一轮谈判能有利于多边贸易体制的完善，有利于公平、公正和合理的国际经济新秩序的建立，有利于世界经济的发展。

根据加入WTO程序的有关规定，我国作为WTO的成员有权参与同申请加入WTO的国家或单独关税区进行双边谈判和多边谈判，谈判结果将载入作为《WTO协定》组成部分的加入议定书、工作组报告书。

可见，中国作为WTO成员，通过参与WTO的多边贸易谈判以及同加入WTO的申请方的双边、多边谈判，制定新的WTO规则，可以将公平、公正、合理的，符合经济全球化发展要求的经济法规范，转化为WTO规则中的国际经济法规范。这就是经济法在一定条件下可以转化为WTO规则的涵义。我们要积极参与多边（双边）贸易谈判，促进WTO规则的完善，以利于建立国际经济新秩序。

（三）在WTO规则与经济法的关系问题上对两种观点的评析

有一种观点认为，WTO规则与经济法的关系是从属关系，后者从属于前者，因为后者的效力来源于前者，前者的效力高于后者。这种“从属关系论”的观点值得商榷。首先，对从属关系这个概念应该准确理解。逻辑学认为：“从属关系是指：这样两个概念外延之间的关系，其中一个概念的外延被另一个概念的外延所包含，是另一个概念外延的一部分。”[15]而WTO规则属于国际法规范，经济法属于国内法规范，国际法与国内法是并列关系，WTO规则与经济这两个概念之间并不是一个概念的外延被另一个概念的外延所包含，并不是另一个概念外延的一部分。所以，它们根本不是从属关系。其次，就WTO规则与经济法的效力而言，实际情况是，WTO各成员国经济法的效力，来源于各该国家的主权；各单独关税区经济法的效力，来源于各该单独关税区的“完全自主权”（《WTO协定》第12条使用的概念）。认为WTO成员经济法的效力来源于WTO规则的效力的观点，是不符合实际的。还需要指出，以这种不符合实际的观点作为论据，来证明WTO规则的效力高于经济法的效力的论题，是无济于事的；同时，对WTO规则实行“转化适用”的理论与实践也表明，上述论题是不可取的。

另一种观点认为，条约属于国际法的渊源，对于缔结或者参加该条约的国家来说，条约也属于其国内法的渊源，因此WTO法律文件是其成员国经济法的渊源之一，WTO规则是我国经济法的新渊源。笔者认为，这种“经济法渊源论”的观点不妥。条约是国际法规范而不是国内法规范的表现形式之一，因此它属于国际法的渊源而不属于国内法的渊源，即使对于缔结或者参加条约的国家来说，把条约视为国内法的渊源，也是混淆了国际法与国内法的界限。[16]WTO法律文件属于条约的范围，是WTO规则的渊源。WTO成员国通过其立法，可以将WTO法律文件转化为国内的规范性文件，这时，该规范性文件才属于经济法的渊源。把WTO规则及作为其表现形式的WTO法律文件本身说成是经济法的渊源之一，都混淆了国际法与国内法的界限，是不正确的。

三、加入WTO与中国经济法的发展

中国加入WTO，实施WTO规则，需要制定和修改关于对外贸易、金融、税收、投资、竞争等方面的一系规范性文件，从而推动中国经济法的发展。无视加入WTO对中国经济法发展的重要影响或者夸大对我国经济法的影响，都是片面的。

（一）加入WTO对中国经济法发展的影响

这种影响表现在多方面，现择要予以阐述。

第6篇：法律规则特征范文

关键词：

盈余持续性是反映企业盈余质量的一个重要指标，较高的盈余持续性可以帮助企业树立良好的社会形象，增强投资人、债权人等利益相关者对企业的信心，有利于建立健全、完善的证券市场秩序。会计信息是会计规则执行人根据一定的会计规则生产出来的，其流程可以分为会计准则制定、会计准则执行和对会计信息的理解等环节，所有环节都与会计信息的生产相关，会计信息的生产过程决定了最终会计信息质量高低，如会计信息可靠性程度。因此，会计信息可靠性提高应着眼于会计信息的各个生产环节，下文根据研究结论，向会计信息生产过程的各参与者——会计法律制定者、会计规则制定者、执行者、使用者提出一些建议。

一、 对会计需加强法律方面的监管

规范我国会计市场，遏制恶性竞争当务之急还是健全法律制度，加大监管力度。完善的法律制度始终能防范于未然，是规范市场主体行为的重要条件，而加大监管和处罚力度，可以提高行为者的违法成本，弱化其再次实施违法行为的动机，在一定程度上降低违法行为的发生率。目前我国对会计市场的规制和监管还存在许多问题。首先，我国法律对会计市场的恶性竞争的规制缺位。1993年颁布的《注册会计师法》作为规范注册会计师和会计师事务所的最基本法律，对类似降价收费、高额回扣等恶性竞争行为根本没有进行规范。该法第22条规定注册会计师不得从事七项行为，这七项行为中跟市场竞争沾边的只有第六项“对其能力进行广告宣传以招揽业务”。而且该法对注册会计师从事“不得从事的行为”该由何种主体进行处罚，以及该受何种处罚没有作出任何规定。财政部作为会计市场的行政主管部门也未颁发任何行政规章对注册会计师及会计师事务所的恶性竞争行为进行规范。同样是调整社会中介机构的法律，《律师法》第44条明确规定律师“以抵毁其他律师或者支付介绍费等不正当竞争手段争揽业务的”，“由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府司法行政部门给予警告；情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；有违法所得的，没收违法所得。”司法部还在1995 106 年颁发《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》，将“无正当理由，以在规定收费标准以下收费为条件吸引客户的”，“采用给予客户或介绍人提取‘案件介绍费’或其他好处的方式承揽业务的”等八种行为列为不正当竞争行为，对有以上行为之一的律师或律师事务所，轻者警告，停止执业一定期限，澄清事实，消除影响；重者，可由司法行政机关取消其律师资格或撤销该律师事务所。事实证明，会计市场争夺客户的恶性竞争已是越演越烈，仅靠注协的行业自律规范、执业纪律进行约束，显然是强制力不足⑤。因此，健全注册会计师立法，尽快规范会计市场的竞争，打击恶性竞争已迫在眉睫。“市场秩序的优劣取决于法律的健全程度”，任何市场的发育过程都是由乱转治的过程，会计市场也不例外。会计市场由乱转治离不开法律的健全、充实和完善。其次，我国对会计市场的监管是虚位的，曾几何时，我国会计市场有注册会计师、审计师、注册税务师各展拳脚，行业主管多头牵制。进行脱钩改革后，会计市场的监管重任就落在行业自律组织中注协身上。从长远发展的观点看，行业自律组织的监管应是大方向。但是，自律监管得以存在的前提条件之一是完善的市场机制。我国目前尚处于市场培育阶段，各个方面均很不规范，市场秩序相当混乱，根本无“完善”可言。仅靠注协的自律监管显然勉为其难。就当前而言，自律监管的不足体现为以下两个方面：第一，缺乏一套全国性的统一的规范会计市场竞争关系的法律，使得自律监管没有强制力——法律作为后盾，显得软弱；第二，自律监管把管理的重点放在会员的执业技术规范和会员自身利益的保护上，缺乏对投资人利益保护的动力，不能超脱于团体利益之上。因此应当加强政府监管。第一，政府监管能建立起一整套全国统一的法律制度，会计市场的所有活动包括竞争活动都被纳入严格的法律现范，能有效防止违法行为的发生。第二，政府作为监管机构能超脱于团体利益之上，能更严格、公正、有效地发挥监管作用，更能保护投资人的利益。我国《注册会计师法》第5条规定：“国务院财政部门和省、自治区、直辖市人民政府财政部门，依法对注册会计师、会计师事务所和注册会计师协会进行监督、指导。”这个规定将政府监管权仅赋予国家和省级财政部门两级，范围过窄，监督部门对发生在基层的违法行为有鞭长莫及之嫌。同时，监督部门往往把依法监督看成是一种权力而不是责任，因而缺乏监督的动力和压力。

二、 对会计规则制定者——监管机构的建议

会计规则制定是会计信息生产流程的起点，会计规则质量的高低直接决定了依据会计规则所生产的会计信息的质量高低，高质量的会计规则是生产高质量会计信息的基础，而会计信息可靠性是会计信息质量特征的重要标志。因此，某种意义上来说，会计规则制定者承担了会计信息可靠性决定者的角色。本文结合会计规则制定者的权责，从规则制定精神和技术层面两个方面提出提高会计信息可靠性的意见。

精神层面，合理化会计准则制定机构成员结构，保证会计规则制定立场、过程的公正性。会计规则制定是个多方参与的博弈过程，各利益相关者在规则的制定过程中基于自身利益考虑，提出代表自身利益的会计规则，影响会计信息生产依据，形成满足其需求的最终会计信息产品。换言之，会计信息质量特征是会计规则制定者的利益意志体现，会计准则制定者的立场直接决定会计信息质量特征。因此，保证会计信息可靠性首先应以合理化会计规则制定机构成员结构为起点，使更多不同的利益相关者参与会计规则的制定，加强规则制定者之间的利益制衡，避免规则制定明显倾向于某一部分利益群体，保证规则制定机构立场的独立、公正、公平。

技术层面，加强会计规则制定技术规范建设，规则制定完整、概括、明确，语言表达准确、严谨。会计规则的规范表达和语言表达直接决定了其在现实环境中的执行情况。概念模型或语言表达不精确会引起会计规则执行者错误理解会计规则，为执行者留下操纵空间，降低规则的执行力，使得会计规则的最终执行结果偏离最初的立法精神，削弱会计信息可靠性。因此，应加强会计规则制定技术规范建设，会计规则的内容、规范 、条例应尽量详细，尤其应明确某些存在变化因素的经济业务的处理方法和条件，降低契约成本，限制会计政策的人为选择性，从而提高会计信息可靠性。

当然，监管机构提高会计信息可靠性的途径不仅以上两条，还可以通过其他媒介，如注册会计师影响会计信息的生产，实现提高会计信息可靠性的目标。

注册会计师是监督会计信息质量的“经济警察”，负责审计企业财务报告，并对其所出具的审计报告承担法律责任。因此，注册会计师制度对提高会计信息可靠性具有积极意义。监管机构可以通过提高注册会计师的执业独立性来提高会计信息可靠性。

三、 对会计规则执行者——企业的建议

高质量的会计规则是高质量会计信息的生产基础，但是，高质量的会计规则指导下所生产的会计信息并不一定具有较高的质量特征，高质量的会计信息是高质量会计规则执行良好情况下的生产结果。因此，会计信息可靠性的提高需要企业高效率执行会计规则。本文结合第四章研究结论，从制度建设和人员培养两个角度给会计规则执行者——企业提出提高会计信息可靠性的建议。

制度方面，企业在其内部的制度框架内执行会计规则，企业制度直接决定会计规则执行效率，影响会计信息质量，因此，企业作为会计规则的执行者，有必要加强制度建设，完善公司治理结构，提高企业内部控制水平，保证会计规则执行的效率，通过会计信息可靠性途径提高盈余持续性。具体措施包括：引入独立董事，设立审计委员会，加强内部控制，制定财务检查和内部稽核制度，完善企业内部会计制度，严格会计核算流程，建立财务收支审批、领报制度，为提高会计信息可靠性奠定良好的制度基础。

人员培养方面，企业会计人员是会计信息生产的直接参与人，其素质高低直接影响会计信息质量，因此，企业应加强对会计人员的培训，提高会计人员素质，以保证会计信息的可靠性水平。人员培养主要包括职业道德和专业技能两方面。企业应强化会计人员对会计准则、方法和基本理论学习，提高其专业技能，避免会计信息行为性失真。另一方面，企业应加强对会计人员的思想教育，增强其责任意识，为会计信息可靠性提高奠定思想基础。

四、 对会计信息使用者——投资人的建议

投资人是会计信息的使用者，不参与或较少参与会计信息加工，其主要目标是根据获取的会计信息，准确预期企业未来期间盈余，做出正确的投资决策，获取投资收益。因此，对投资人，正确理解会计信息、领会其内涵显得尤为重要，在此结合本文研究结论，向投资者提出如下建议。

本文研究结果显示，我国深沪两市上市公司盈余应计利润持续性低于现金流，由于时间、工作条件等方面的限制，本文未检验股票收益和盈余现金流和应计利润之间的联系，王志台等学者对此问题的实证研究结果显示，我国股市存在“应计异象”，说明我国股市存在不理性因素。由于信息不对称，相较于监管部门和企业管理层，投资人在信息获取方面处于弱势地位，在此情况下，投资人需要树立理性投资理念，充分理由有限的会计信息，领会其信息内涵，只有这样，投资者才可以证券投资活动中获取稳定收益，资本市场才能发挥其引导资金流向，实现资源合理配置。

参考文献

[1]王志台，上海股市盈余持续性的实证研究[J]，财经研究，2000，26（5）：43-48；

[2]董红星，永久性盈余、暂时性盈余与经营现金流的信息含量[J]，经济为题探索，2007，4：166-171；

第7篇：法律规则特征范文

论文内容摘要：在国际民商事诉讼或仲裁中，有时候会遇到当事人没有选择法律或者当事人虽然选择了法律但其所选择的法律没有得到适用，这有违于当事人意思自治，也有违于法的正义。所以应当建立可预见性排除规则，以解决这样的困境。可预见性排除规则是和最密切联系原则紧密相连，两者都包含和明确在意思自治原则中的，这样才能保证适用于调整当事人行为的法律可以或合理情况下应该被当事人所预见。

意思自治基础理论及其发展

国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。

杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。

立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。

值得一提的是，从20世纪中叶开始，随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论，各国已经进入以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是，最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性，是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准，特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。

法律适用中的可预见性及排除规则

法律的存在，应当起这样一种作用，当人们作出某种行为的时候，他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向，这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用，它能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动，即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。基于法律应当具备这样的作用的理论基础，法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律，或者说，当事人有权利预见到自己行为的后果，即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性(foreseeabIlity)。否则，这样的法律适用是违反“法的正义小”的。

杜摩兰提出的意思自治原则，包括他以后的学者们，如萨维尼(德)、瓦西特尔(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，对意思自治原则的发展的本意正是体现法的这种价值，他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择，有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果，有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而，如果当事人所选择了的法律没有得到适用，甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候(不管判决结果如何)，法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍，法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的，比如说反致，如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法，但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行，而意思自治原则发展到现在，其适用范围已经是超出了合同领域，扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如，当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法，就很有可能导致此种结果的发生。同样，杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。

杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法，即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围，都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中，也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上，法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。

可预见性排除规则对意思自治原则的突破

第8篇：法律规则特征范文

互联网开创了人类生活的新时代，也迎来了法律变革的新契机。网络的技术架构与规则架构是互联网赖以维序的两个重要支柱，前者塑造了网络的世界，后者则将网络改造为人类活动的规范与秩序的世界。不过，网络所带来的不仅仅是合法的利益增长，更有违法与失序的利益分配。近些年来，网络犯罪的持续增长、进化与变异，以及所导致的对传统法律体系与规则的冲击，逐渐成为立法者、司法者和理论研究者共同关注的重大时代性课题。

要同等重视现实空间和网络空间

交互性、虚拟性和无限延展性是网络空间区别于传统世界的巨大特点，由此也催生了互联网完全“自由”的理论，这种观点在互联网诞生之初一度甚嚣尘上。在互联网诞生之初，政府对互联网确实怀着巨大的宽容之心，传统法律规则也没有及时延伸进网络空间，但是到了今天，就必须要将网络空间的法律建设放在与现实空间同等重要的地位上，甚至要付出更多的精力去关注网络，防止网络成为立法、司法和法学研究的“软肋”，防止网络成为危害国家安全、社会稳定的空间和平台。

网络空间也是利益空间，应当受到法律的规制。有利益的地方，就应当有规则的存在。法律实质上是一种利益调控机制，法律表达利益、建立权利义务关系、平衡利益冲突，通过法律责任的方式，使侵害利益的人受到惩罚，使受到损害的人得到弥补和补偿，重建利益格局。网络空间既是一个虚拟的空间，也是一个现实的利益载体。首先，网络潜藏的巨大经济利益需要法律保护。互联网是新经济的推进器，在世界各国的经济中占有越来越大的比重，并且发展极其迅猛。中国电子信息产业发展研究院预测，未来5～10年，我国电子商务将有5～10倍的成长空间，预计到2015年，电子商务网上消费者将从2009年的1.5亿人增长至5亿人，电子商务网上零售交易额将从2009年的2630亿增长至2万亿元，占社会消费品零售总额的比例将从2009年的2.1%增至7%。届时，我国将形成全球最大规模的电子商务服务体系，拥有世界第一的电子商务应用规模。网络蕴藏着如此巨大的经济规模，很难想象它整体游离于法律之外会是什么样子。其次，网络对国家和社会具有的秩序价值，更加凸显了法律介入的必要性。根据中国互联网信息中心的最新统计，截至2010年底，我国网民规模达到4.57亿人，较2009年底增加7330万人，互联网普及率攀升至34.3%，较2009年提高了5.4个百分点，这一比例在大中城市和经济发达地区更高。网络实现了由“信息媒介”向“生活平台”的转换。网络开始由“虚拟性”向“现实性”过渡，网络行为不再单纯是虚拟行为，它被赋予了越来越多的社会意义，无论是电子商务还是网络社区，网络已经逐渐形成自身的社会结构，并对现实空间形成了巨大的辐射效应。例如，发生在日本的核泄露事故经过网络的不断传播、放大，最终在我国演变为全国性的食盐哄抢事件。

传统法律全面滞后于网络发展，理应加强研究。令人尴尬的客观事实是：一方面，网络技术的更新带动着网络犯罪的快速发展与持续变异；而另一方面，相应的法律规则却需要长时间的酝酿才会出台。也就是说，当立法者、理论研究者终于把握住网络中某一类型的犯罪特性并提出相应解决方案时，却发现它已经被新的犯罪样式所取代。由此导致的尴尬是，新的法律规则刚一生效即在事实上宣告无效，新的理论研究成果刚一面世就面临着退市。传统的法律规则和法学理论在信息时代全面滞后，难以照搬、套用于网络空间。网络空间中的违法、犯罪行为10余年来爆发式增长，它的实际危害和现实中的违法、犯罪并无差异，而最终受到法律追究的比例却低的惊人，网络几乎成为技术暴徒的“栖息地”和“欢乐谷”。自2006年以来，中国的犯罪总量持续在高位运行，年平均在470万起左右。而网络犯罪的发案率，根据业内的最保守估计，应当是两倍于这一数字。但是，网络犯罪的立案量年均不超过3000起，和有罪判决量，年均不过百余起。进入司法视野中的网络犯罪数量过少，导致立法的反应速度极为迟缓。网络技术和网络犯罪的新陈代谢速度之快，已经远远超过了人们的想象。网络犯罪现象层出不穷，而立法和刑法理论对之的回应却软弱无力，对于理论研究者来说，这一事实值得警醒。实际上，在信息化时代，不仅传统刑事法律规范之于网络空间的脱节是全方位的，甚至整个中国法律、中国法学也因为无视网络空间而开始逐渐和现实相脱节。在网络空间与现实空间的法律体系不均衡的情况下，只有更加重视网络法学的发展，才能达到网络空间和现实空间同等重视的程度。

要同等重视法律制裁和技术防控

网络时代是信息技术的时代，网络空间是由信息技术建构出来的空间，同样，网络犯罪主要以技术犯罪为表现形式。维护网络空间的安全，技术的作用前所未有地凸现出来。但是，在这种情况下，仍然不可忽略法律制裁在打击网络犯罪方面的独特功能。

单纯技术防控具有显著的缺陷与局限。网络中的犯罪主要包括直接侵害网络的犯罪和以网络为犯罪媒介的犯罪两种类型。其中，前者直接损害了网络的信息和系统安全，历来是网络安全建设关注的重点。犯罪的技术性特征是网络犯罪的显著特征。无论是非法入侵他人计算机信息系统，复制、添加、删改他人计算机信息系统的数据资源，还是盗窃他人的账号，抑或对他人计算机进行非法控制，乃至制作计算机病毒和木马的行为，无一不需要高超的技术才能实现。在网络中，技术能力是衡量个人行动能力的标尺。防守严密的美国国防部电脑系统是世界各国黑客最青睐的攻击对象，而该系统经常有被入侵成功的案例。通常而言，技术防控做的越差，系统的安全指数就越低，系统被侵入和破坏的可能性就越大，因此，进行技术升级、加强技术防控措施就成为维护网络安全的首选。但是单纯的技术防控具有明显的局限：首先，信息技术的快速发展催生了几乎无穷尽的犯罪技术，技术防控措施对此疲于应对。一方面，网络空间中病毒和木马更新的速度已经到了令人乍舌的地步，而技术防控措施只能立足于已有的经验教训，它对新的攻击手段和破坏措施的防御能力有限。同时，技术防控做的越好，它受到攻击的可能性就越大，因为总有一些自命不凡的黑客想以此检验自己的技术实力。就它建立的初衷而言，这不能不说是个巨大的讽刺。其次，计算机信息系统是分散的，技术防控也是独立的，为了实现几乎不可能实现的网络安全，很多的系统都在做升级，但是，技术防控措施做的越好，它的自身体系就越为复杂，实际上也就更加脆弱和更容易崩溃。

法律制裁与技术防控不可相互替代。互联网时代的信息安全，离不开法律和技术两种手段的并用，它们不可相互替代、不可偏废。首先，技术防控着眼于事前之预防，法律制裁着眼于事后之惩戒。在维护网络安全方面，技术防控是针对未受侵害的系统的保护，是法律介入之前的积极保护，它起到防范网络犯罪的第一道防线的作用。充分有效的技术防御已经可以将多数网络犯罪拒之门外，是对潜在犯罪分子的技术威慑；而法律制裁则是针对潜在犯罪分子的心理威慑、社会威慑。法律制裁着眼于事后行为之惩戒，通过对犯罪分子迅速、有效地惩罚，达到阻遏再犯的目的。法律制裁是防范网络犯罪的第二道防线。技术与法律共同构成了打击网络犯罪的综合性梯度化处理措施。其次，技术防控针对孤立的系统安全，具有很强的个性化特征，而法律制裁针对网络安全整体，具有一体通行的效力。法律制裁是技术防控的后盾，离开了法律规制，严格的技术防控反而会引来越频繁的网络犯罪。

网络安全这架马车的行驶轨迹和速度，在一定程度上超出了法学家和技术专家的单方操控能力与驾驶水平，它的平稳行驶需要法律和技术两根缰绳。技术部门和立法、司法机关不能再各自为战，技术防控只有和严厉、及时的法律制裁双管齐下，才能有效维持网络秩序的稳定。

要同等重视国内网络法和国际网络法

第9篇：法律规则特征范文

关键词：民商法；现状；展望

我国社会不断发展的进程中经济、民生也得到了飞速提高，在其对应的法律法规发展过程中不可避免会涉及民法与商法的融合发展，必须要以民商法的形式对其进行立法确认，以便于更好地保证全民利益，也是我国现代化发展的一大重要体现。在全民所有制经济不断多元化的发展影响之下，现有的民商法政策也存在一定的滞后性，许多新矛盾与新问题的产生也驱使了民商法的革新与完善，更好地推动了我国法制体系发展的科学性，更有利于实现公平、独立地解决当前民商法中的不足。

一、国内民商法的发展现状分析

（一）民法发展现状

随着《民法典》的颁布，已经标志着我国的民法发展取得了一定的进步和成就，其立法的模式形成了规范成熟的规模体系，且随着社会时代与经济的不断进步，新的法规已经能够较好地形成约束，法律的修改也具有一定的前瞻性。在《民法典》中，对原《合同法》、原《物权法》等内容的修订，充分反映出了市场经济变化的趋势，也是更适应社会需要的一种重要体现［1］。从法律体系上来说，《民法典》的出台反映出我国民法理论问题研究的深入发展，且通过学习先进国家的民法典系统优势，形成较为完善的民法体系，且从施行效果上来看民众的认知和接受能力较强，为其发展、执行提供了良好的基础条件。

（二）商法发展现状

商法是对商事行为形成约束的重要法规，在立法时参考了西方发达国家的商法内容，在我国经济发展初期有较好的适应性。但随着我国经济产业升级转型、经济模式多样化的发展，原有的商法体系逐渐呈现出了不够完善的问题，且无法直接形成统一的商法典来予以执行。在我国的市场经济体系建立与发展的过程中，商业行为和模式还会有不同的变化，必须要重视完善与发展，并从市场的角度出发引导权益主体的思路转变，确保更好地适应法规体系的向好发展，利用商法法规反向促进社会经济的稳定发展。

（三）民商合一现状

在进行商法规则的编制立法过程中，许多的原定内容都和民法之间有密不可分的联系，为更好地删繁就简，建立民商合一的法规成为必然趋势，且为了更好地保护商法中的特殊规则，会在民商法中设置单行商法使其能够更好地执行应用。在民商法中，物权、债权等方面的内容都可以和商法的特点结合在一起，形成公司法、票据法和保险法等，其背后包含的规则、理念等存在着高度同一性［2］。在市场经济活动不断繁荣丰富的影响之下，商事活动和民事活动之间的交集也越来越多，合一立法也符合我国市场经济法规建设的需要。目前在我国深圳市有设立专门的《商事条例》，这是民商分立的重要尝试，也是为探究民商法向好发展的重要过程。

二、民商法在实践中存在的不足探究

（一）制度内容不充分

从市场经济与商业经营的行为过程来看，诚信是保障主体平等和个人权益的重要基础，而由于民商法当中对于诚信的规则缺失性导致了其内容制度的不充分和不完善，在按照法律条款的内容进行民商事行为案件的处理过程中也不利于保障其公平性［3］。在将民法与商法的规则内容进行融合发展时，由于其本身的矛盾性和差异性导致出现了协调化困难的趋势，简单地进行融合和立法只能够导致原有的民商法细化规则被弱化，实际的约束和引导性效果不能得到较好的保障。在民商合一的发展进程中，对于诚实原则、连带责任等的确定还有一定的不足，特别是在形成了经济纠纷后必须要依照民商法的规则对其进行责任主体的确定，而在不同情况下的合作伙伴责任确定方式也存在一定的差异，若忽视了对于民商法内容完善性的建立则会导致司法执法不公正的情况，其他法制制度内容的不充分也会逐渐导致相关案件的频发，不利于保证民商法约束性价值的实现。

（二）法规体系不科学

在当前我国的民商法立法建设过程当中还存在着一些不足和问题，特别是其法律法规体系建立的不科学性导致了立法机制散乱，仅解决了已出现的市场经营问题，而未能从健全的法制体系角度出发形成对应的立法和引导，导致了我国的民商法体系在很长一段发展时间内都只能够依赖于现实存在的问题而形成推动和助力，对于发挥法律体系的约束性作用产生了一定的不利影响，也无法通过有效立法的方式对市场经济的发展形成科学可靠的预期。民商法体系的建立是一个较为复杂的过程，通过立法的形式建立了规则制度层面的基本保障，其体系必须要保证完善且有深度，利用规则和典志的形式使民商法的发展和现代经济体系相适应，形成具有规则化和进步化的发展模式［4］。目前我国的民商法体系还存在着单一性的特征，即由于民法和商法规则的分立化特点，导致其在形成时更倾向于行政化的方向，忽视了其实践应用的质量需求，也不利于推动我国现代化法治体系的全面化发展和法治社会建设目标的形成。

（三）实践应用不适配

民商法顾名思义是指在市场经济活动过程中产生的一种法律性约束，在我国当前经济发展十分迅猛的背景之下，许多民商法的基本规则和当前经济体系之间已经呈现出了不相适应的现状，特别是对于一些在改革开放时期为促进经济快速发展而形成的制度和当前的市场化经济之间存在着脱钩现象，与现代化的经济发展需求不相符，而呈现出了经济现状超前、法律约束作用滞后的现状，对于以法律促进市场经济的健康化发展无法起到基本的调控和约束性作用，甚至有一部分解释的内容直接导致了民商法规则价值的失去［5］。另外，在电商经济、直播经济的快速发展阶段，在这一环节当中的民商法规定存在着明显的缺失与空白，这也导致了在法无禁止的状况下存在经营行为的真空地带，许多侵害消费者权益的事件时有发生，未能真正将经营者和消费者作为平等的自然主体进行对待，也与民商法建立时对个人利益不受侵害的保护初衷相违背［6］。法律和社会的生产发展之间必须存在一定的适应性甚至超前性，在许多实践与执行活动中发现，民商法的不适配原因很多，包括了法律体系不完善、立法形式不科学等，还需要在司法部门和人大部门等共同促进之下予以完善。

三、促进民商法完善发展的有效对策

（一）完善法律体系

民商法是民法与商法的统称，在对其法律体系进行完善和发展的过程中，必须要首先明确民商法的管理对象和规则内容，即通过民商法的确立来规范社会当中的各类民事和商事活动，所有的自然人、法人等都需要遵守民商法的法律限制。随着我国《民法典》的出台与推行，对于民法部分的规则约定形成了较好的推动，包括了原《民法总则》、原《婚姻法》、原《合同法》等在内的九项法律法规废止，形成了我国现有第一部以法典命名的民法总典。从商法的内容和特征来看，其包含了许多与《民法典》内容相重叠的部分，如《专利法》《著作权法》《保险法》和《破产法》等，都是为了保护自然人或法人的个人利益不受侵害和损失，在许多规则制定方面也有吸收和通用，这为实现我国民商法法律体系的完善性发展起到了一定的推动作用［7］。在民商法体系的建立当中，商业经营行为和市场经济之间密切的联系赋予其一定的特殊性，即须要在保护人权的同时更好地推动经济进步，使权益主体能够在平等的地位之上参与经济活动和经营发展，这也符合法律体系的社会共同性特征。

（二）重视民商立法

从民商合一的角度来看，在促进其立法与发展的过程中可以考虑结合式、分立式并行的方式来进行立法细则的完善与补充，但从民法与商法的权益本质上来说都是保护个人利益不受侵害的法规内容。首先，结合式的思路是将商法视为民法的特殊法，其中许多的商业活动行为都可以从民法现行体系当中寻找对应的规则，如公司保险、财务票据等，以民商法融合的方式进一步促进了其合一化发展，为实现民商法立法提供了可能［8］。其次，分立式立法的思路是基于法律独立的方式予以执行，根据实际民商式的经营活动进行分离式管理，使其对应的法律法规中的对象、规则等形成的差异化，而民法与商法各自具有一套完善的执行体系。最后，在民商法立法执行的过程中，更好地体现出了我国市场经济发展的多元化特征，在对其进行立法的过程中，应当将工作的重点落在对于我国市场经济当中常见的民商事行为进行有效约束，利用法治化的管理手段使民商法的建立更好地成为推动社会经济转型与发展的保障。

（三）推进实施改革

由于民商法在执行和实践的过程中仍存在一定的不适配和滞后等问题，为更好地保证法律法规的完善、公平，在其发展的过程中必须要从实施的角度出发对其进行灵活调整，利用系统化的执行机制实现优化与改革，更好地促进我国民商法合一发展。首先，在传统的法律体系建立过程中，会伴随着社会发展而形成应急式立法模式，即在出现突发事件时利用行政系统应急处置的方式来保证其执行与落实，也使得一些突况的解决变得有法可依，体现出了我国应急体系发展和法律体系发展的重要进步［9］。但是从民商法的发展角度来看，这类突发性立法的模式无法较好地解决商业经营过程中产生的各类复杂性活动，必须要有一套更具针对性、条理性和完善性的立法方式形成适应，并和现行的其他法律法规、政策制度等形成结合，使民商法的法律体系、机制更加完善有效。其次，从民商法的执行角度来看，商法中的许多规则是从民法中归入而来的，其执行的边界性较为模糊，无法从某一案例事件中单独选择民法或商法的细则内容执行，必须要采用合一化的模式进行立法，便于实际执行时法规更加清晰明了。

四、民商法的现代化发展与展望

在互联网技术的影响之下，传统的商业模式也发生了极大的转变，而在网络中不同的销售经营活动急需要有一套完善科学的法律法规对其进行约束，更好地利用立法的方式来提升网络经营的认知水平，使民商法的实际发展和当前社会的商业趋势之间形成更好的适配，这也是民商法现代化发展进程中的重要一环。民商法的发展是为促进国内市场经济向好发展形成的法律法规，从近十年来的网络销售份额占比来看，其逐渐占据了商业市场中极为重要的版图模块，而原有民商法的细则和条款在执行过程中存在着一定的不适用性，一些主播、网店等也通过不同的手段偷税漏税和假货经营，是一种诚信崩坏的重要体现，和民商法当中的利益保护相违背，必须要通过法律的手段对其进行维护，避免由于经营模式的更新发展而形成的法规滞后问题［10］。在经济发展和个人利益关联不断密切的大环境下，促进民法与商法的融合统一成为一种必然趋势，在其中有许多原则也相互吸收，在不断发展的过程中，极大地实现了保障市场经济秩序性的作用。

五、结束语

民商法体系的完善发展在一定程度上反映出了我国社会经济、文明的向好发展，也和建设法治社会的基本理念保持一致性，更好地促进了市场经济的多元化架构，使市场稳定性得到了有效保障。在民商法制度的发展过程中，必须重视其实施与改革的适配性，充分结合当前新时代的发展特征和已有的政策，真正制定适合国内市场发展和管理需要的民商法制度体系，使市场经济的法律管理网络更密，加强对经营者、消费者的基本权益保障，推动公民经济发展。

参考文献

［1］邵志超．论现代经济法视角下民商法理论体系的解构及逻辑整合［J］．周口师范学院学报，2021（11）：99-104．

［2］杨侠，程程．浅谈新时代下民商法的现状及展望［J］．法制与社会，2016（10）：20-21．

［3］王洁，王平达．民法典背景下民商合一与分立的博弈与契合［J］．黑龙江省政法管理干部学院学报，2021（9）：49-54．

［4］崔晨曦．提升民商法保护效果的合理化建议［J］．律师理论与实务，2021（13）：88-89．

［5］汪青松．民法总则民商主体界分的制度缺陷与完善思路［J］．浙江工商大学学报，2019（5）：88-89．

［6］陈雨辛．浅谈我国民商法制度的发展现状及完善策略［J］．职工法律天地，2019（12）：13．

［7］税光辉．《商法通则》——我国民商关系之务实选择［J］．湖北经济学院学报（人文社会科学版），2020（9）：67-68．

［8］刘子赫．我国民商法制度的发展现状及完善策略［J］．法律制度建设，2021（16）：135-136．

［9］黎理．现代化背景下民商法教育理念的转变与发展——评《民商法转型与再现代化》［J］．中国教育学刊，2021（9）：90．