法律规则概念精选(九篇)

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第1篇：法律规则概念范文

关键词：规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受效力

一、引言

规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。

二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系

正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。

部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。

另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁；另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。

如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。

哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。

哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(thepracticeoftheoryofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条

件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”

笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。

在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。

同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(Heoughttohave)’与‘他有一项义务(Hehadanobligationto)’并非总是可以互换的表达。”[8](P83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8](P100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。

对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。

哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(aruleofrecognition)，一种是复数形式(rulesofrecognition)。）变更规则(rulesofchange)以及裁判规则(rulesofadjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）

哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）

三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系

有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。（参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案为它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第22页。）笔者认为，这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森，但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

第2篇：法律规则概念范文

法律的概念分析作为法律哲学的一种研究方法是随着现代分析哲学和语言哲学在法律哲学中的应用而出现的，是哈特《法律的概念》( The Concept of Law) 开创了自觉地对法律进行概念分析的先河。 在论证的结构上，本部分首先介绍Scott J. Shapiro 关于law、the law 和law的明确区分，然后再分析哈特的《法律的概念》及其后记( Postscript) 中所隐含的区分，以此来总结法律是什么?这个提问方式或概念分析指的是什么。下一部分再讨论德沃金语义学之刺的论证及法律实证主义的回应，主要是哈特的回应。这两部分内容是紧密联系在一起的，分别讨论概念分析是什么和不是什么。首先从《法律的概念》开始讨论关于law 的各种用法的微妙含义。

二、概念分析与语词分析: 对德沃金语义学之刺的回应

Brian Bix 认为，概念性定义( conceptual definitions) 瑐瑥可以指向三个不同的对象: ( 1) 追踪并解释语言用法( linguistic usage) ; ( 2) 发现一个概念的重要性( significance) ，而这个重要藏在我们关于用法的实践与制度中; ( 3) 概念性定义也能够强加一个道德的标准，而这个标准有可能也基于我们的用法。瑐瑦第一种仅仅是探寻语词的意义; 第二种主要涉及到对实践的总结与判断，在道德上至少是有可能( 或意图) 中立的; 而第三种则对道德判断是开放的。Brian Bix 指出，概念分析与用法相连，但是这个联系是松散的。尽管如此，但是也会导致混淆，即认为讨论法律是什么?就是探寻语言的用法，这就是德沃金语义学之刺的论证。这个论证实际上就是认为，实证主义把What is law?与What is thelaw?等同起来，而德沃金认为这样是行不通的，它无法解释并解决法律中的理论分歧。瑐瑧德沃金的看法是对的，但实证主义提出过这样的主张吗?

( 一) 德沃金语义学之刺的论证

德沃金为论述的需要而建构了一种他所批评的靶子，即法律的单纯事实观点( the plain-factview of law) ，他把其描述为: 法律只是依赖于单纯历史事实( plain historical fact) 的事物，关于法律的唯一明智的分歧是关于法律机构在过去实际上所做之决定的经验分歧( empirical disagree-ment) ，而我称之为理论分歧( theoretical disagreement) 的东西被认为是虚幻的，且最好被理解为关于法律应当是什么而非关于法律是什么的看法。德沃金还认为，他在《法律帝国》中所举的四个样本案例似乎构成了单纯事实观点的反例: 在这些案件中的论证似乎是关于法律的，而非关于道德或忠诚或修补( not morality or fidelity or repair) 。因此我们必须提出关于单纯事实观点的如下挑战: 为什么这一观点坚持[理论分歧的]出现( appearance) 在此仅是一种幻觉呢? 某些法律哲学家提出了一个令人惊异的回答。他们认为，关于法律根据( the grounds of law) 的理论分歧必定是一种托词，因为正是法律这个语词的意义( the very meaning of the wordlaw) 使得法律依赖于某些特定的标准，而且他们还认为，拒绝或挑战这一标准的任何法律人都将是在自相矛盾地胡言乱语。在德沃金看来，他提出的关于法律的理论分歧也是关于法律是什么的争论，而非关于道德、忠诚或修补的争论。

他基本上是在提出一种新的概念框架在对法律进行解释，但引起争议的并不在此，而是在这段引文的最后他对法律的语义学理论所做的一种概括。德沃金在语词的意义( themeaning of the word) 、标准( criteria) 、共享规则( the shared rules) 和单纯历史事实之间建立了关联，这四者构成了对德沃金意义上之法律语义学理论的完整说明。标准提供了语词的意义，我们共享的规则设定了这些标准，而这些规则( 在上述那些法律哲学家看来) 又是和单纯历史事实联系的一起的。对于这些规则和标准，我们也许会有分歧，也许并不能完全意识到它们的存在，但这些都不影响一个共同的预设，即我们确实共享着关于语词之用法的标准。对于这种法律的语义学理论，德沃金做了这样的概括: 某些哲学家坚持认为，法律人都遵循着判断法律命题的某些特定的语言标准( certain linguistic criteria for judging propositions of law) ，他们也许是在无意中提出了确认这些标准的理论。德沃金把这些理论统称为法律的语义学理论，在他的概括中，似乎法律的语义学理论的标志是判断法命题的语言标准。

结语

在《法律的概念》的序言中，哈特指出他的这本书可以视为一个描述社会学的尝试( an essayin descriptive sociology) ; 并指出，这是因为就语词而探究其意义的做法是错误的，诸多类型的社会情形或社会关系之间的重要区分，通过检视相关表述的标准用法和这些表述依赖于通常未言明的一个社会语境的方式，就能得以澄清。这段表述带有明显的语言哲学色彩，提出了一个引起很大争议的主张，即他的研究既是描述社会学的，又是概念分析的。

第3篇：法律规则概念范文

关键词：；行为；法律行为

本文为河北工业大学2013年教育教学改革项目“概念的试错观察与论证”的成果；课题组成员：叶于博、王新迎、张浩健、连志华、张继县、刘毅

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2013年12月15日

有学者将直接与间接同等性质对待，已经影响到了及其相关制度在我国民法典（草案）设计上的适当安排，因此有必要追本溯源就相关制度的概念及其本质予以澄清。实际上，及其相关概念在理解上的混淆，早已影响到了我国的对内对外贸易往来、司法实践及法学教学。

一、权授予的发现历程

（一）罗马法上的。古希腊的法律已经发展了以合同为基础的直接的一般概念。而在罗马法上，合同制度（委任合同）的形成极为缓慢，没有得到充分的发展。原因在于罗马经济的家族特点。罗马经济以家族为单位，主要由奴隶和家族成员进行商业活动，因为家庭成员获得的财产自动地归属于家长。在这种经济状况下，没有必要充分发展合同制度（委任合同）的概念。的概念出现在查士丁尼时期和后查士丁尼时期。它来源于作为万民法那一部分的古罗马执政官法。在古希腊的法律概念的影响下，罗马法不得不承认人和店员的行动。人是自由人，往往是已经被解放的奴隶，是维护贵族家庭利益的总人或财产管理人。对于罗马人的法律生活而言，，虽然不是什么陌生的现象，但是对现象的思想，在罗马社会私法交易生活中最为重要的“债之契约”领域，一直没有建立直接制度。既然在交易制度上没有一个独立的概念，权理论自然也没有发展的空间。

在中世纪，由于商业需求的压力，注释法学派和后期注释法学派及教会法发展了人制度。然而，直到格劳秀斯时代，大陆法上才开始出现理论。格劳秀斯在其著名的《战争与和平法》一书中写道：人的权利直接来源于本人，他的行为基于本人的委任。在罗马法上，作为人的自由人一律向第三人承担个人责任。这一理论是：契约仅存在于实际缔约人之间，即第三人与人之间。本人只处于从属的地位，只有通过附带债务的方式才能被诉，本人的责任类似于对主债务人债务的保证人责任。罗马法学家始终没有提出一个关于权的抽象概念。

（二）德国普通法时期的概念。在德国普通法，于19世纪之后，制度虽然已被习惯法所承认，只是当时的学说认为是其基础法律关系的外部层面，对事务的规制，应当适用与其基础关系同样的规则。在此见解之下，权授予与其基础关系中的职务权限被认为应当是同一性质、同一期间、同一范围的同一事物，因此，意定（委托）通常也被认为是委任（委托）关系的外部行为。因此，这一时期学说认为，、权授予及其作为基础关系的委任契约（委托合同）为同一事物，权授予行为应当一直以委任契约（委托合同）为其存在的基础，该二者当然也应同时成立或消灭。这一时期对委任与授权没有作出严格的区分，1794年《普鲁士普通邦法典》I，13 §§5以下、1811年《奥地利一般民法典》第1002条以下、1804年《法国民法典》第1984条，都对意定权予以详细规定，然而，意定权并不独立于委任契约。尽管这些规定依然采用传统观点，但在制度上首次承认了的概念，实际上还是具有进步意义。

（三）拉邦德的伟大发现。鲁道夫·冯·耶林首先强调了委任与权的区别，认为该二者的并存纯属偶然。他用极其精确的语言描述了权存在的两种情形：受任人无权者有之，人未受委任者也有之。但他仍认为委任是意定唯一可想象的发生原因，未能摆脱授权和委任是一物两面的传统观念。

1856年包括奥地利帝国在内的德意志联邦首次召开了制定统一商法典的会议，1861年《德意志普通商法典》（ADHGB）公布。该法典第48条规定了法定商业制度，法定商业人是商人的总，他的权限由法律确定，而不能通过合同排除对该法的适用。该法典第50条（1）款还规定，对法定商业范围的限制对第三人无效。德国商法典制定后，德国学者才开始认识到，权的授予，就其发生、范围及存续期间而言，实在可以从构成其基础事务执行关系中脱离出来，因此也感到传统见解未尽妥当，必须放弃将权与其基础关系视为一体的理论。1866年德国法学家保罗·拉邦德（Paul Laband 1838～1918）在其《依德国商法典完成法律行为时的》（载于《商法杂志》第10期）一文中就权与其委任基础关系区分开来的学说进行了系统阐述，终于获得了一项认识：即权是法律上之权能，在一定条件下，可直接对另一法律主体产生一定的法律效果；而基础关系或内部关系则决定某人可依直接效力为他人计算而行为，使该他人因此对行为相对人取得权利或负担义务。

于是，我们有了这样一个思想脉络：耶林首先阐明权与委任的区别，而拉邦德则强调此二法律现象彼此间的独立性。

二、本质问题的争议

19世纪德意志法律科学中法律行为理论之意思说，将法律行为的法律效果与意思相联系，认为作为意思自治的意思只能在表意人本人之间产生拘束力才具有正当性，因此人们提出人的意思表示何以对被之本人可以产生法律效力的问题，于是发生争议。主要有以下观点：

1、不能将作为一般性的制度予以认可；特别是不能使被人因人的意思而基于债权法律行为承担义务。

2、本人说（萨维尼提出）。认为在的情形中，被人是唯一的法律行为之行为人。人仅属于被人意思的载体，因此被人本人是行为中的表意人。

3、代表说。该理论的出发点是，人扮演被人，代表被人。尽管人为法律行为之行为人，但法律效力由被人承担。为了使这一结论与意思说相协调，人们在多数情况下借助于将人的意思表示视为被人的意思表示这一拟制。而另外一部分学者满足于实证论断，认为基于法律的认可，中的原因与效力相分离，也即，意思表示由人做出，而不利或有利的效力相对于被人产生。

4、只要基于意定授权而进行，人与被人就共同完成行为；相对于本人说和代表说，该理论也被称为媒介说。

德国民法典的起草者以代表说为出发点，对制度进行设计，认为法律行为的事实构成由人实现，而法律效力相对于被人产生。行为的效力由被人承担这一规定，基于行为人的意思和对这些意思予以认可的法律而产生。有学者提出尽管该观点在当下已经成为广泛流传的观点，但由于人们将该法律原则理解为一种价值判断，因此，该观点不值得赞同。并提出，如果希望进一步发展那些适用于这一法律制度的法律原则，人们必须明确认识该法律制度的本质以及它在法律秩序中较为一般框架下的定位。自从制度被承认以来，人们始终无法避开在19世纪被提出的这一问题。它所涉及的是，在一个以私法自治为基础的法律秩序中，的本质是什么？

三、德国民法中的制度

（一）德国民法典中的概念。1896年8月18日德国《民法典》（BGB）。德国民法典中的概念，是人在交易中做出或者接受意思表示，其行为对本人产生直接的法律效力，但要求人必须以本人的名义活动，同时要求人在其享有的权限内进行意思表示。（《民法典》第164条第（1）款）。根据所谓的“抽象原则”，德国民法将人与第三人之间发生的外部关系和人与本人之间存在的内部关系严格地区分开来。在外部关系中，最重要的是权，即作为人活动而后果由本人承担的权限（值得注意的是，对所谓后果涵义的不同理解，将对本质的理解有不同的影响。）本人和人之间的内部关系，则由委任契约或其他法定义务所决定。

（二）权的产生方式。权的产生方式有三种。它可以通过法律行为授予，这种情况称为委托或意定（《民法典》第164条～181条）。也可以通过法律规定产生，如父母是子女的法定人（《民法典》第1626条第（2）款），而监护人则是被监护人的法定人（《民法典》第1793条）。法人，那些代表法人进行活动人或机构（被称为法人的机关）是法律指定的法人人（《民法典》第26条第（2）款）。如登记社团的董事长或董事会（《民法典》第21条～53条）。德国民法典关于通过法律行为授予权的规定，在可能的情况下，也同样适用通过法律规定而产生的。

对于意定权的创设形式，法律没有特定的要求，权的授予，可以由本人向人或第三人为意思表示的方式进行，可以是口头的也可以是书面的。权的撤回，也可以采取同样的方式（《民法典》第168条）。

根据抽象原则，即使本人与人之间的基础关系仍然存在，权的撤回仍是可能的（《民法典》第168条第2句）。当然，如本人与人之间的基础关系已经终止，权本身也应随之终止（《民法典》第168条第1句）。

关于权授予行为的性质是否为法律行为，的确值得探讨。其探讨的意义，直接影响对本质的理解。就的创设与权的创设，是否能够进行同一性理解，在结构分析的时代，也值得探讨。

（三）的范围。的范围，即人可以进行何种交易，取决于授权书的规定。人的权限通常不包括人以自己的名义与本人订立契约这种自我服务的内容，但是，如果他得到了具有此种效力的特别授权，或者为了履行某项法定的义务而不得不这样做，他也可以以自己的名义与本人缔结契约（《民法典》第181条）。

在出现人签订的契约是否因错误或欺诈而得撤销，或本人是否有处分权等问题时，关键的因素取决于人意思的错误或善意，而不是取决于本人的意思（《民法典》第166条）。

（四）无权。如果人未经授权而活动，由其个人承担履行契约或赔偿损失的责任（《民法典》第179条），但本人可溯及地承认人未经授权而签订的契约（《民法典》第177条、第184条），无过错的第三人同样可以撤销该契约（《民法典》第177条第（2）款、第178条），从而体现对善意第三人利益的保护。

（五）关于行纪的性质。在1897年德国《商法典》（HGB）第383条，行纪人“是指为他人考虑而用自己的名义承担买受或出卖货物或证券，并以此为业的人”。由于行纪人是以自己的名义进行活动，其中的关系并不显露出来，因此德国的法律并不承认其为。在行纪人为委托人的利益而签订的契约中，委托人并不是契约中的一方当事人。

（六）制度在民法典之外的发展。随着法律科学和判例对德国民法典法律行为学说的补充，制度及其理论因此也在发生变化。变化体现在容忍权和表见权学说上。这些变化，强化了从事法律行为的行为人的责任。

四、德国民法概念在拉邦德之后的发展

关于本质是什么的问题探讨，并没有因为立法的选择而停滞。

（一）中说。中，是看上去与行为人的财产毫无关系的行为，即它既不给行为人产生法律上的利益，也不产生不利益，该观点与《民法典》第165条（行为能力受限制的人）有关。第165条允许限制行为能力人实施这样一种中：限制行为能力人可以作为人，使他人享有权利和承担义务。于是就会得出这样一种结论，认为限制行为能力人可以一般性地实施中。

由于这种行为可以是《民法典》第185条（无权利人的处分）所规定的行为，因此，在法律政策上与第165条规定的情形有所不同。第165条规定限制行为能力人可以具有权，但并不意味着同时必须授予限制行为能力人从事非法的、处分他人权利的行为。

（二）拉伦兹的立场

1、拉伦兹的思想方法。卡尔·拉伦兹的法学方法论深受黑格尔哲学的影响。而黑格尔认为，概念的普遍性应当通过概念要素的运动过程获得。概念作为事物的核心和本质，也是事物的内在目的，因此，只有按照内在目的才能了解事物的本质。拉伦兹认为，对一行为的法律判断必须从目的论上把握，而目的论法律判断属于价值评价。至于价值评价的客观性或正确性的依据，必须遵循法律共同体内部已经形成的具有拘束力的价值标准。

2、的概念及其实质性讨论。拉伦兹对之实质性讨论，被安排在其《德国民法总论（第七版）》第四编法律行为之第三分编他人所为的法律行为项下的第三十章第一节。如此介绍意在表明，拉伦兹对实质性讨论的前提为，首先是一种特殊的法律行为，是他人所为的法律行为。既然是法律行为，按法律行为理论之意思说，只能在表意人本人之间产生拘束力才具有正当性。

他认为，的目的通常在于在法律交往中被人的利益通过人而实现。但是，利益的实现并不是这个概念的标志。利益的实现对于概念的构成是无足轻重的。的概念在于为他人进行法律行为，该人不是行为人而成为法律行为的当事人。至于法律意义上的实质在于，人处于被人的“位置”为他进行法律行为；而就它的法律后果而言，把它视为与被人自己所为法律行为相同。人尽管自己去为法律行为，但是这并不是他自己的而是由他的另一个人的法律行为。

拉伦兹的表达中已经明确，存在的目的与概念或实质之间，没有一种因果联系。而的概念与其所谓的法律意义实质，也就是一种相互间的阐述，可以表述为“换言之”。

那么，的实质究竟是什么呢？拉伦兹在“的实质”一节中论述了这样一种原因与结果的关系：这种法律行为就如同被人自己所为一样，权利与义务皆及于被人，这样做的前提条件在于首先是法律原则上承认一人可由他人进行效果及于该人的行为；其次则是在具体情况下符合法律所规定的条件。而法律所规定的两个先决条件是：以被人的名义所作的表示以及在人所享有的的权限内活动。他似乎更想说，的实质在于法律的规定。

之所以如此判断的理由，从拉伦兹对合同，这种最重要的法律行为的约束力来源之论证可知：合同双方当事人在合同中一致同意达成的规则——合同法，对双方都具有约束力。合同必须得到遵守的原则，渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。要做到这一点，并且在必要时依靠法律制度来强制当事人遵守合同，合同还必须具备另外一个因素，这就是：实定法中必须承认合同是一种有效的法律行为。约定只有符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才会承认它们的法律效力。

3、对我们的启示。那么，法律为什么偏偏选择这样两个先决条件予以规定？而这两个先决条件为什么对意定、法定和法人机关的同样适用呢？这种启示，也许是拉伦兹立场的最大价值。

（三）弗卢梅对制度在法律行为理论中的定位

1、的概念与本质定位。维尔纳·弗卢梅这样描述概念：属于法律行为法中的一项法律制度。法律行为可以通过他人，即人实施，某人在其所享有的权限内以被人的名义作出的意思表示，直接发生有利于和不利于被人的效力。按照现行德国法的规定，以他人名义实施行为和权是的基本构成要素。人在“以被人名义”实施法律行为时使他人认识到法律行为不对其本人生效，而对被人生效。然而，只有当人在权限内实施法律行为时，这一以他人名义实施的法律行为才相对于被人而非人生效。

弗卢梅将法律行为之实施行为与该法律行为之结果的法律行为规则相区分，于是就的本质得出结论：一般而言，个体依据私法自治原则与他人一起，通过合同以意思自治的方式制定规则，法律关系基于该规则形成。既然得到法律秩序的普遍承认，也就意味着个体可以通过意思自治的方式授权他人为自己制定规则。在行为中，人是实施法律行为的人，或者在消极的情形中，人是行为的相对人。然而，作为这一行为结果的法律行为规则却属于被人，这是因为，人为被人实施行为且为此而获得授权。如果人声明他基于授权行为所实施的法律行为之目的在于为被人制定规则，那么，当人们承认人的行为和授权的效力时，该规则也仅对被人生效，而不对人生效，因为该规则是属于被人的规则。

基于弗卢梅的上述阐释，就的概念，我们可以进一步推导出这样的判断：是法律行为法中的一项制度，法律行为可以通过人实施，人在权限内以被人名义作出的意思表示所形成的法律行为规则归属于被人或者对被人直接发生效力。

2、法律行为之实施行为与法律行为规则的区分历程。弗卢梅对本质定位的关键，是其对法律行为实施行为与该实施行为之结果——法律行为规则的区分。因此，我们有必要对该区分的思想历程予以梳理。

（1）从私法自治行为的效力来源到法律行为的本质。私法自治是个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。《德国基本法》将该原则作为先于法律秩序存在的、借助于法律秩序来实现其价值的原则以基本权利予以确认。这是因为，如果不存在私法法律关系，那么个体也就不可能通过意思自治来为自己形成法律关系。私法自治形成的法律关系和法律秩序，二者不可分割地构成了私法自治行为效力的法律原因。因此，有必要区分通过私法自治设权行为约定的法律效果和以法律规定产生的法律效果。以买卖合同为例，私法自治行为所形成的法律关系之所以具有法律效力，是因为当事人已经达成协议。除法律不予认可的几种情形（如法律上禁止、违背善良风俗）之外，对该买卖合同所约定的法律效果进行法律评价时，并不考虑该约定的“合理性”。其合理性来源于合同的约定，即意思自治。意思自治在为法律秩序所认可的范围内先于法律价值评判而存在。就那些虽非通过私法自治行为确定的，但却基于私法自治行为而产生的法律效果而言，尽管它们基于对特定关系和过程的法律评判的结果而产生，但是，该法律价值评判已先于私法自治设权行为而存在。法律价值评判的作出必须考虑到私法自治设权行为。只要私法自治设权行为具有法律效力，人们在法律判断的过程中就很容易遵循它。与此相反，在所有其他法律判断过程中，人们必须对特定的关系和过程，特别是对人的行为，进行法律价值评判。于是，我们发现个体通过行使意思自治所形成的一个合法的法律关系，其效力仅来源于意思自治的行使以及法律秩序对其予以的认可。尽管私法自治行为缺乏法律的实质特征，但只要获得法律秩序的充分认可，私法自治的设权行为就会产生类似造法的效力。法律行为，就是人们以意思自治方式通过制定规则形成法律关系的设权行为。法律行为的本质特征就是旨在形成法律关系而制定规则。于此，弗卢梅对法律行为之实施行为与该实施行为结果——法律行为规则进行区分，有了坚实的基础。

（2）意思表示的本质。就意思表示中的意思与表示关系问题，萨维尼告诫人们应该将其理解为本质上具有关联性的两个要素，意思与表示的一致是必然的而非偶然的。温德夏伊德阐述认为，意思表示确实是对业已存在的意思的告知，但它不仅是意思的告知，而且是意思的表达。在意思表示是意思的实施行为已经成为通识的时代，弗卢梅将意思表示的本质概括为：以意思自治的方式通过有效制定法律规则来创造性的形成法律关系的行为。

（3）的本质：一种法律行为的缔结方式。简言之，意思表示即是制定规则的行为。“制定规则”是意思，而意思表示是意思的实施行为。在此基础上，弗卢梅否定了源于意思说的、《立法理由书》所认为的“属于意思”的观点，认为不是“意思”，而是法律行为的实施。他同意米勒-弗赖恩费尔斯“是行为缔结的一种特殊种类”的观点。

3、弗卢梅理论的启示。弗卢梅的论证，首先回答了拉伦兹“利益的实现对于概念的构成是无足轻重的”判断；第二，法律行为作为私法自治的工具价值，旨在制定规则；第三，不是一种特殊的法律行为，而是缔结法律行为规则的一种方式。

（四）梅迪库斯的观念。迪特尔·梅迪库斯没有直接描述的概念，也没有对概念和本质进行论证。他好像更注重通过操作规程各效力要素的顺位安排，来传达其对观念的认识。

1、的操作规程

（1）的适用范围。在订立合同和从事法律行为时。

（2）人之行为发生效力的判断要件。第一，必须存在意思表示或者某些伴随意思表示的情形；第二，表意人必须表明其意思表示的法律后果由他人承担；第三，表意人或受领人必须具有他人的权。

情况满足上述范围和要件后，发出和受领的意思表示就有所归属，即由人发出或到达至人处的意思表示被归属于被人，就像被人自己发出或者受领了该意思表示一样。

2、的本质。至此，梅迪库斯的概念，与《民法典》第164条（1）款相较，看似将运行要件的顺位作了稍稍的变动，但对概念有了一个完全不同于拉伦兹式的理解。意思表示的发出和受领，即为行为；换言之，行为就是意思表示发出和受领的动词名词化形式。意思表示，是行为的结果。存在意思表示，是规则适用的前提条件；而以他人名义与有授权，才是规则仅存的两个效力构成要素或要件。

任何一个概念，都有一个从目的出发，又返回到目的的运行过程，但梅迪库斯的概念只取该循环过程的一半，即仅从作为行为结果的意思表示开始，又返回到目的的那部分回归路程。于是，梅迪库斯对概念之描述，就其动态的方向而言，与《民法典》第164条（2）款概念的描述恰恰相反。梅迪库斯将作为“结果”的意思表示与作为“行为过程”的意思表示作了区分，然后，又将在整个过程中起到效力转换功能的两个要素（即以本人名义与权授予）抽出来，重新构筑了一个通过对作为意思表示运行过程的行为之效力进行判断，进而决定作为结果的意思表示之归属的规则。

于是，梅迪库斯取目的性解释，将规则定性为——意思表示的归属规范。但这里的“意思表示”，是作为结果的意思表示。而他所谓的行为，是作为行为的意思表示，即意思表示的发出和接受。

3、启示。梅迪库斯概念及其本质的研究，对我们的启示是多重的，但最大的启示就是：制度，只是在涉及法律行为订立或成立范围内发生效能的制度。

五、结语

对概念探索的价值，在于形成判准，构造系统。因此，对于概念及其本质的探索必然有一个不断跟进的过程。这种跟进，对于我们中国人，这样一个怀有构造自己民法典梦想的民族尤为重要。

主要参考文献：

[1][英]施米托夫.赵秀文译.国际贸易法文选[M].中国大百科全书出版社，1993.

[2]王泽鉴.民法学说与判例研究（4）[M].中国政法大学出版社，1998.

第4篇：法律规则概念范文

本文试图论证传统西方范畴的法律的概念体系中，义务概念和权利概念都不是最为基础的概念，法律主体概念才是最为基础的概念，由此提出法律的主体预定的观点。通过对实在法律的历史分析，本文也试图就法律主体制度的核心原则和立法思想给出一种实证解释，提出罗马法以来的法律传统中，个人主体性有突出的表现，从而形成了由个人主体性决定的权利法内容的近现代法律局面。本文也分析了个人主体性法律的立法条件是协议性立法形式和程序。

关键词：

法律概念性法律义务概念理论法律权利概念理论法律主体性协议性立法主体制度合理化问题

一、引言

依法理学的研究框架，对法律的研究大体可以区分法律的规范性（法律形式）和法律的概念性（法律内容）两个范围。这篇论文研究“法律主体”，属于法律概念性探求的范畴。

这篇论文的目的有两个：其一，试图论证全部法律概念体系中，最一般的法律概念是什么。法律最一般概念这一课题可以说至今仍然是法理学上最炙手可热的难题之一。我通过讨论目前法理学中“义务概念理论”所存在的分析方法上的缺陷，用实证的推论支持了“权利概念理论”的优越性。但是我并不就此认为权利概念是法律中的最基础概念，而是通过进一步的法律结构实证分析和历史实证分析，提出主体概念更有理由被看成是实在法律的最一般概念，它才是全部法律概念体系的起点。我提出的这个观点，可以称为实证法的主体预定观点。其二，本文在对法律的主体性进行历史分析的同时，试图就它的实际历史面貌进行观念透视，以期就该主体制度的核心原则和立法思想作出一种历史的实证解释。根据研究，我认为罗马法以来的权利法模式是个人主体性在法律发展的结果，而个人主体性的立法条件，与历史上协议性立法的出现和发展有直接联系。我还力图进一步讨论法律主体性的立法合理性问题，通过一般性评论，我批评了单向式强制立法的在历史学和哲学上的机械武断性，并提出协议性立法是一种可行的合理化立法程序。

二、法律的二重性：规范性和概念性

现有关于法律的定义大多数都是从法律的规范性特点着手的或者说是技术性的。例如，早期分析法学代表奥斯丁定义法律为“统治者的强制性命令”以及“宪法性法律只不过是实在道德而已”[1]；纯粹法学的创始人凯尔森说“法律就是规定制裁的主要规范”[2]；美国现实主义法学的开创者霍姆斯给法律的解释是“对法院将要做些什么的预言”[3]；另一位著名的现实主义法学家卢埃林认为“官员们关于争端所作的……即是法律本身”[4].这些定义的给出者，都承认法律是强制性规范，他们所争论的是：法律是由谁规定的，即是由所谓立法者“立法机构”还是所谓司法者“法院”规定的？

当我们接近这些关于法律的定义时，我们很可能陷入一种纯技术的思维，认为法律不过是一种具有最终强制性的规范形式。至于法律中被规范的是什么，是不问利益取向的一堆事件或者事实的变动秩序，还是有主体利益取向或者说有受利益归属者的主体性秩序？如果是一种主体性秩序，又是什么样的主体秩序？这些追问，从停留在技术性的法律概念来思考，还不能被回答。

由于技术性定义的特点，法学家们的关于法律的一般理论首先必须阐释法律是规范性的（Normative），即必须建立一套有关规范形式的分析工具，考察法律的规范性质。法学理论关于法律规范性的这一部分，展开来说，一般必须回答立法、司法和守法问题。其中，立法理论解决规范性的具备条件和程序，即什么样立法的规范才是合法性规范；司法理论解决怎样适用规范性的法律以及如何确定司法管辖机构；守法理论解决的是公民服从规范的制度技术原因和限度。所以德沃金说：

“它[指法律的一般理论]的规范部分必须回答下列范畴的一系列问题。它必须具有立法、司法和守法的理论；这三种理论从立法者、法官和普通公民的角度看待法律的规范性问题。立法理论必须包括有关合法性的理论，说明在什么条件下，特定的个人或团体有权制定法律……司法的理论也是很复杂的：它必须包括关于争议的理论，这一理论规定法官处理诉讼中疑难案件的标准。它还必须包括关于司法管辖的理论，这一理论说明为什么以及在什么时候，由法官而不是其他团体或机构，依据关于争议的理论作出裁决。守法的理论必须比较并讨论两项任务，它必须包括关于服从的理论，讨论在不同的国家形式下，在不同的环境中，公民守法义务的性质与限度。它还必须包括关于实施法律的理论，确认法律实施与刑罚的目标，说明官员们应当如何对不同范畴的犯罪或过失作出反应。”[5]

法学家们从法律的技术性质上定义法律，其出发点是要澄清法律与道德和其他非法律性范畴的区别，并不是有意回避法律的内容及其价值取向。采取从规范的技术角度去确定什么是法律和什么不是法律，还有一个优点是可以避免随意根据某种正义标准或意识形态标准，就轻率判断某些其规范体系不符合某特定价值标准但仍然具有国家强制力后盾的国家根本没有法律秩序。恶法非法的观点只适合于作为政治哲学的标语，不适合于对实际存在的法律进行叙述。实际法律和实际法律中的思想是地域的也是历史的，因为我们的地球分割成不同的国家或地区，并且在历史中变动不已。坚持从某一时期某个地域法律的内容中而不是其规范技术特点中抽取出分析工具，并用这种法律内容性的分析工具去分析其他时期或地区的法律，很可能会发生否定其他时间或地域也存在法律的结果。用今天的某一地域的实际法律内容中抽出的逻辑分析体系，去叙述以往历史中的法或者其他国家或地区的法，其结论很可能是下结论说，这些历史中的法或者这些不同地区的“法”不能被认为是法。所以这种法律在时间和空间上不具统一的事实，使得试图用某种意识形态标准叙述各种实在法的做法显得十分幼稚。凯尔森说，如果认为“放进某种最低限度的个人自由和私有财产的可能性”的法律才是法律，那么就会拒绝具有相反内容的被称为“法”的规范是法。

“即使在布尔什维主义、国家社会主义和法西斯主义兴起后，人们仍在讲俄国、德国和意大利的‘法’……采取这样一个定义[在法律秩序的定义中放进某种最低限度的个人财产和私有财产的可能性]的一个结果，就会使俄国、意大利和德国所实行的社会秩序不能再被认为是法律秩序，尽管它们和民主资本主义国家的社会秩序具有非常重要的共同因素。”[6]

但是，为了避免将法律与政治哲学或意识形态混同，就要使法律的定义甚至所有的法律分析只局限在“纯粹”技术方面，则也会带来一个违反实际的问题。因为法律的确不是为规范技术而规范的，而是为确定的内容而规范的。强制规范性不是法律的目的而是法律的手段或技术特性，在强制性规范技术的背后，被规范的内容才是法律的目的。法律为什么是有目的的内容，法律的内容是如何被立法者的意志所设定的，这是一个非常复杂的法理学课题，许多法学家已经作出了深刻的回答。限于篇幅，这里不复展开，我们仅仅需要阅读拉德布鲁赫的一段话，便可窥见法律具有的内容特性的概貌：

“[法律]则表明了一个较好世界的建设方案……法律规定的最初表现，不过是作为超越实际的习惯规则……然而除了习惯之外，这时又出现了第二位的较幼稚法律渊源，此即法律。它并不表明传统。于是，在法律法则中，应然便率先从既有事物的束缚下解脱出来。自此以后，立法者就可以按其需求将其意志付诸于每一项法律内容。”[7]

所以，完整的法律分析，不能只逗留在规范技术上，而必须深入到规范内容中。我们不能从某特定的时间地点的法律内容中抽出一套分析全部历史和空间的一般法律叙述理论，但是我们要认识任何一个特殊时间地点的法律，我们却不得不必须投入到它的实际内容体系中，去理解它的实际结构和动机。我们注意到，包括凯尔森在内的法学家们虽然对法律的定义只是到规范技术性为止，但是他们对法律的分析并没有到此为止，而是向法律的内容作了深入。法学家们都坚持法律的一般理论不仅要探求法律规范性的一面，更要探求法律内容的另一面。法学家们将法律规范的内容部分，称为“概念性的”（Conceptual）部分。德沃金说：

“法律的一般理论必须是既是规范性的又是概念性的。”[8]

法律分析不能到规范性为止，必须到法律内容或法律概念性深度，为我们认识和叙述实在法提供了完整的思路，也为我们评价和批判实在法提供了内容空间。不过，我们必须将叙述实在法和评价批判实在法的分析方法区别开来。作为评价批判实在法的方法，可以是任何一种深思熟虑的法律思想或观念，它是要论证法律应该如何如何。例如，边沁开创性地提出了一种实用的功利主义思想体系，它在立法中确定一个以个人主义为基础的所谓根本或一般福利目标，作为批判和建设实在法体系的分析工具。[9]而比边沁略早几十年的思想家孟德斯鸠开辟了法律社会学或法律人类学的分析方法，按照孟德斯鸠的理解，法律应该和政治、经济、文化、习俗和自然状态等有关系，应该从所有这些观点考察法律。[10]

不过，用来准确叙述实在法的法律工具，却不能是讨论法律应该如何的价值分析方法。无论早期的自然法理论和现代的新自然法理论、正义论、人权理论等等，还是功利主义、社会学方法，或者其他非叙述性主导理论（ruling theory），都是对观念中的法律的期望工具，是提出法律意向或理想的方法。已经存在的实在法，作为人类特定时期的特定社会经验规范，其内容只在该特定的规范体系中，是由存于其中的实际法律思想决定的。要叙述分析实际的法律，其分析工具，应当是从要被分析的实在法律本身抽取出来的实在概念工具，唯有它们才可以恰当地解释现实中的实在法如何如何。换言之，对现实中的法律，由于它具有的确定性或实在性，我们不能从它应该如何或不应该如何去解释或适用，对现实法律，我们只能就它本身的确定范围去解释和适用。这种就实际而实际的叙述方法，可被尊为法律科学的方法。

分析法学家和概念法学家的相当一部分是抱定达成法律科学的信念来考察法律的，他们一般宣示要将法律通过实证地确定，化解少数人控制法律的可能性，从而达成法律的中立立场。凯尔森这样说出了他的法学理想：

“我们称这一学说为‘纯粹法理论’时，意思是说，凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上的问题，而作为政治上的问题，它和治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象……纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。它并不试图将法律了解为正义的产物，了解为出自上帝的人类产儿。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去，而坚持区别经验的法和先验的正义……很多传统法学的特征是具有一种将实在法的理论同政治意识形态混淆起来的倾向，这些政治意识形态或伪装为正义的形而上学的空论，或伪装为自然法学说。它把有关法律实质的问题，即法律实际上是什么的问题，同它应该是什么的问题混淆起来……”[11]

“[纯粹法理论]并不认为法是超人的权威的体现，而认为它不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术，纯粹法理论拒绝成为一种法的形而上学，因而它并不从形而上学法律原则中，而是从法的假设中，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻求法律的基础，即它的效力的理由。”[12]

法律的二重性，其完整地被理解，在今天的法律研究尤其是实证法的研究中，是非常关键的方法论前提。法律的规范性，要求我们分析法律时，首先必须完成法律规范性分析。否则，如果不能分析法律规范性的技术特征，我们便不能准确划清法律与道德、法律与普通规则甚至法律与观念的界限，从而引发泛法律论或者反过来的法律缩解论；而且，最为关键的是，不能回答合法性问题，即不能回答什么是合法的立法、什么是合法的管辖和司法、什么是合法的守法？一个不能回答合法性的国家，是没有资格谈法治的，因为法治必须建立在合法性之上。但是仅仅回答了合法性，并不等于完整地分析了法律，在合法性之下，法律的概念性，要求我们必须同时回答法律的内容是什么，即不得不回答：我们的法律内容或概念体系具体到底是怎样的呢？我们的实在法已经规范了什么并且为什么规范它们？这一体现法律内容的概念体系中，是不是有某种最一般的概念或法律思想呢？如果有，这个最一般法律概念是什么呢？由于法律最丰富最活跃的部分，不是它的规范形式，而是它的内容，所以，法律概念分析也最为复杂和灵活。到今天为止，我们的法学库有关这方面的回答可谓堆积如山，而且，其中称得上远见卓识者不计其数，为我们今天认识自己的法律提供了一套非常丰富和具体的实证法律概念群，也为法律分析工具的进一步研究提供了学术积累。不过，由于实在法的内容过于庞大而且融合了历史发展过程中的各种观念各种影响力量的作用，对其概念体系的分析的确不易作出众所满意的清晰结论，即使在杰出的概念分析学者那里，认识分歧仍然是相当明显的，对那些被认为是最基本的概念来说更是如此。

三、关于法律基础概念的传统理论分歧：权利概念理论与义务概念理论

1、法律分析对象的一元化现象

法律分析的一个引人注目的现象是，许多学者在对法律做分析时，往往以整个西方的法律作为范本，而并不费神深入某一具体国家或地区的法律。这里有一个在其他领域作比较研究所不具有的认识前提，这就是在对法律作比较的考察时，多数法学家们一致认为，西方各国法律自罗马法产生以来，其内容体系基本上是一元的。尽管目前对法律一元化的消极性的抨击越来越激烈[13]，但是许多法学家在对现有西方传统的实在法作概念分析和叙述时，仍然采取了尊重法律一元化的实际态度。“西方法律传统基本上是一元的，几乎完全相同的法律历史因素浸透入每个民族国家的法律产物之中：罗马法、日尔曼习惯法、教会法和采邑法等等。”[14]表面上看，大陆法系国家，例如法国、德国、瑞士、意大利等，以法典法的模式，与英美国家代表的普通法系呈并立区别之势，但是它们在内容上也仍然具有一致性。“民法法系与普通法系的对峙状态为世所公认，但它们却共存于一个一元化的文化传统之中，这意味着某种有影响力的力量在决定着某个民族法律的形成，不过这种力量并不来自于某个民族根深蒂固的社会、经济、文化基础。”[15]西方法律的这种内容上的一元化，与罗马法文化的传播有密切关系，其形成历史条件非常特殊和复杂，许多优秀的著作已经作了研究，这里不拟多论。

学者们甚至认为，尽管早期世界范围内法律有极大的差别，但是到了近代以后，由于西方法律的强势地位，还导致了世界性的法律一元化的趋势，这种趋势，开始是由殖民文化发动的，后来也借助亚洲、非洲、拉丁美洲和大洋州国家或地区与西方的文化交流以及追求变法维新的活动进一步发展深入。以亚洲为例，日本在明治维新时期起开始模仿大陆法系的法律进行变法，其法律结构和概念体系基本上全部沿袭了西方国家。中国自晚清以来也开始变法维新，清末未及施行的新法草案和中华民国时期的法典均是以大陆法系的概念和结构为基础的，这些概念体系一直延续发展至今。可以说，到今天为止，几乎所有的国家都使用了相同的法律概念体系，而这一套概念体系都是与罗马法以来的传统一致的。[16]即便是被认为保留了相当自身历史和宗教传统的伊斯兰教国家，研究者们也发现，“[阿拉伯国家的民法典]的法律结构通常都遵循罗马法中所承认的系统的分类标准，即分为债法和物权法，它们的法律结构因此几乎和罗马法是一致的。”[17]

目前比较有影响的法律分析成果，主要都是西方国家的学者完成的。法律概念分析的问题中，最有影响的，是法律体系中的基本概念问题。学者们对于罗马法以来的西方法律中最一般的法律概念问题试图作出回答：实在法律是一个概念体系，在这个概念体系中，是否存在一个作为其他概念基础的概念，即存在一个预定实在法律的内容基础、浓缩实际法律思想的中心概念；如果存在，实在法上这个最一般的概念会是什么？

实在法律不仅应该体系化，而且实际上就是体系化了的，法律在其中贯彻着某种统一性。这一点，学理认为我们可以简单地从大陆法系各部法典的精心的体系编纂特点加以验证，例如D·M·特鲁伯克所说：“[欧洲的]法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到这么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里——那种法学思维富于极高的逻辑系统性。”[18]凯尔森也认为，法律具有统一性，意味着法律在性质上是内部连接的结构，并存在于一定基础之上。

“法并不是象有时所说的一个规则，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那就不可能了解法的性质。将法律秩序的各个特殊规则连接起来的那些关系，对法律的性质来说，也是必不可少的。只有在明确理解构成法律秩序的那些关系的基础上，才能充分了解法的性质。”[19]

法律统一性的基础不是由法律自身生成的，而是由制定法律者有意地决定的，这就是说就是法律抱有一定目的。耶林说：“目的是全部法律的创造者”[20].所有法律的概念中，表现根本目的或者概念统一性的基础概念具有优先地位。这种基础概念也就是法律上的最一般概念。

2、对法律最一般概念的认识分歧

法律的最一般概念是什么，实证法学家面对相同素材，却并没有对此得出同一的结论。其中，较具有代表性的回答是权利概念理论和义务概念理论。权利概念理论认为法律的最一般概念是权利，权利本位是法律结构的基本原则。义务概念理论认为法律的最一般概念是法定义务，所有的法律概念体系是以命令或制裁为起点展开的。义务概念理论曾在很长一个时期里成为分析法学的主导理论。

大陆法系的主流学术传统尊崇权利概念。大陆法系的多数学者，尤其是近代以来的学者，认为权利概念是实在法律的最一般概念，即在法律结构中，权利概念占据最根本的初始的位置，其他一切法律概念都是从权利概念这里出发的，整个法律概念体系因此建立在权利概念之上。拉德布鲁赫的以下的看法代表了欧洲大陆主流学说尤其是德国学说对于权利概念享有最基础地位的看法：

“对于法律上的义务人来说，却始终强制地存在一个权利人……只有在法律领域中，人们才能谈论‘义务和责任’。在法律领域中，一个人的义务总是以他人的权利为缘由。权利概念，而不是义务概念，是法律思想的起点。”[21]

权利概念理论对理解法律的规则提供了一个着眼点，这就是法律的重要部分并不是义务规则和制裁规则，而是正面的赋权规则，赋权规则通过制裁规则的辅助，达成调整一定实体的基础生活关系。传统法学依其认识整理出正统权利类型，如物权、债权、人格权、身份权、知识产权等。

第5篇：法律规则概念范文

关键词：法律；道德；分离命题；因果关系；规则

一、法律与道德

一直以来，法学实证主义似乎与自然法学派的一再之争至少说明了道德与法律的紧密纠缠，因此，两者就成为了关注之焦点，哈特此文的重点亦在于努力厘清两者间的内在关系。

哈特所主张的这种并不是真正意义上的两者毫无联系，我们应看清楚哈特真正在反对的是什么――他承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。然而，他所承认的此种法律与道德间历史因果关系的存在并不代表“道德”足以成为衡量判断某个法律规则是否能为法律规则的“标尺”。哈特想说明的是，在缺乏宪法和法律的明文规定下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。法律与道德并非总是一一对应的。哈特承认道德与法律之间存在一定的联系，但是认为，这种联系不是“必然的”联系。

二、哈特的法律思想

最后，这种分离命题的内容究竟是什么？以及哈特如何运用这种分离命题为划分法律与道德关系进行的辩护？这里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的联系”下述三者之概念。

1.法律

哈特说命令论所犯的错误是正常的、值得原谅的是因为，虽然命令理论是试图对法律本质进行描述的一种努力，然而，这种努力不够简明和充分（奥斯丁对法的本质定义过于简单），才导致命令论的偏离错误。为此，哈特试图对法律本质作更深、更准确的定义。而这种定义，主要还是从法律规范、规则的角度为其定性的。在哈特看来，“法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则（第一性规则和第二性规则）。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。

可见，哈特坚持法是确定义务的第一性规则和授予权利的第二性规则的结合，并强调这是‘法律科学的关键’和‘法律制度的中心’。此外，他还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在，对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有‘内在观点’，即自愿接受并维护法律规则；另一种人对法律持‘外在观点’，即被迫接受法律规则。公认的法律规则是法律体系的根基。

这里，哈特对法律与道德之间必须有明确的界限区分的坚持，则是靠下述两点进行论证的：第一，虽然哈特承认授予权利规则的存在，也赞同分析授予权利复杂的法律结构必定涉及到道德或所谓的“常识”和正义观念。但其否认授予权利的规则就一定是道德规则或者符合道德规则（对此，其举例说明奴隶主对努力权利的授予并不当然代表善）。

第二，哈特所言的法律是指实证法，其并非是指实际存在的法律，而是指人制定的法律，故，实证法的外延就不仅限于过去制定过的或现存的法律，还包括未来可能存在的、或者未来不会存在的但在逻辑上可能存在的由人制定的法律，这不是靠列举就能穷尽的，因此，任何对历史上存在的和现行的法律事实受道德影响的论据，都不能否定分离命题。

2.道德

哈特将道德区分为正确道德和实证道德，正确道德是指具有真假值的普遍性道德原则，实证道德是某个共同体成员事实接受的或者约定俗成的道德。实证主义遭到的质疑主要来自于对正确道德的可能性。但是，哈特认为，分离命题并不需要假设道德上不可知性。

他认为，每个人拥有不同的道德观，将道德作为某种衡量法律的标准是不统一及混乱的，若明知如此还捆绑道德和法律的必然联系性的话，无疑，将法律也带入到不确定的状态。在文章第六部分，哈特即言――当我们意识到，自己不是在作出一个精心的选择，而是在认知某种等待我们认知的东西时，我们会发现，这里存在着太多的选择，它们几乎具备着同等的吸引力。法官和律师必须在并不十分确信的情形下做出自己的选择，我们都生活在不确定性之中，我们必须在这种不确定性之间作出选择；现存的法律只对我们的选择施加限制，其本身并不是选择），另外，哈特认为，即使一个符合最低道德标准的法律体系，仍有可能会实施暴虐不公的法律，所以，他反对承认道德与法律之间的内在必然一致性。

3.必然的或概念的联系

哈特在文章中谈到，作为整个法律体系不能无视某者道德或者其他的标准，一些最低的道德标准在人类的生存中的确形成了一些规则如反对暴力、谋杀等基本的道德，但是这种联系并不能表明即为必然的联系。这里，哈特进行了一个假设，即如果人们变成了仅仅依靠光和作用即能生存的话，那么这些为生存所形成的类似道德的规则将不复道德的意义。他认为存在构成一个社会的法律和道德的共同因素的行为规则，即“自然法的最低限度的内容”。它们是人的脆弱性、人的大体上的平等的有限利他性、有限的资源和人的有限的理解和意志力。但是这些都只是因在最低目的上、人们太多冲突差异的生存目标才导致的道德标准与法律规则的重合，但是这种解释不应该过分夸大。

由此可见，他坚持道德与法律偶尔会有重合，但是并非与法律一一对应，故其只存在偶然的联系或者其他联系，而非必然的联系。这就解释了法律和道德的频繁巧合是正常的。不同于富勒宣称的道德与法律的一致性，他坚持反对混淆法律事实是什么和道德上应该是什么这两种不同范畴（事实判断和价值判断）。

三、结语

这篇文章改变了我对实证主义的一些片面认识，如错误的认为实证主义只注重法律的形式、结构，而忽视道德的内容，试图将法律与道德完全分割，把法律视为一种封闭的东西。然而，阅读后我发现，其并非完全割裂二者，只是在更深的意义上去把握二者联系的多样性。虽然哈特在为自己分离主张的过程中，有许多逻辑遭过或仍在遭质疑，但就本文，其通过不同角度提出各种论据去坚持区分“法律实际是”与“法律应该是”必要性的阐述，无不闪烁着法律人独特的逻辑思辨光芒。他这种试图运用辩证的思想而抛弃法理学的“含混不清”的研究方法以向我们展示法律与道德更深层意味的专研精神和坦率态度，值得我们学习。

另外，哈特在本文中，其对一些概念所作的新视角极富独特性，例如其注意到了语言本身的模糊性，提出了“暗区问题”，并对“法”（法之为何）作了不同于奥斯丁般片面的简单的定义，并提出了的“规则论”等，亦值得我们学习。（作者单位：河南财经政法大学）

参考文献：

第6篇：法律规则概念范文

【关键词】国际法；强行法；强行性；普遍性

强行法起源于国内法。在任何一个法律体系中，都存在一些强制性的一般规则，不能由当事方通过约定加以修改和排除，早在罗马法中，就有“私人协议不得改变公法”（jus publicum privatorum pactis mutari non potest）的说法。在国际法体系中，这种关于强行法、任意法的区分，过去是不被承认的，直到20世纪中期才被提出，并在二战后才出现相关的实践。

一、强行法的概念和渊源

（一）强行法的概念

1969年的《维也纳条约法公约》（1980年生效）第53条首次提出了国际强行法的概念，依据该条规定，强行法是指国际社会公认为具有强行性且不得损抑（甚至是通过缔结条约的方式）、仅有相同性质的规范才能对其进行变更的法律规范。从定义中可以看出，强行法有如下几个特征；其一，强行法须由国际社会成员全体接受；其二，强行法公认不许贬损；其三，仅有以后具有同等性质的规范始得更改。需要指出的是，强制性和普遍性是强行法的两个尤为特殊之处。强行性是指一个规定在任何情况下皆不得由其规制对象予以悖离。因此，强行法不允许其他法律规范与其发生冲突，对国际社会成员的行为有一定的拘束力。普遍性是指强行规定适用于所有国家亦即拘束所有国家，对于所有国家产生义务。因此，强行法对于所有国家产生相同的义务，所有国家必须将其践行。

与强行法相关联的一个概念是“对一切义务”（obligations

erga omnis），这一概念则来源于国际判例。国际法院对这个概念的权威论述体现在1970年巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司案中。该案的判决指出：“国家针对整个国际社会承担的义务和国家与国家之间的关系上的就外交保护问题承担的义务应严格地区分开来。从它们的实质来判断，前者是所有国家都关注的（价值），考虑到所涉及权利的重要性，所有国家都被认为对此有法律上的利益；它们是国家对所有人的义务。”国际法委员在“国家责任条款草案”的评述中指出，国际法院提出的对整个国际社会义务的举例，一般认为都是强行法规范产生的义务。如果说两个概念有所差异，那就是各自揭示了一个单一概念的不同侧面。强行法强调一定数量的基本义务的范围和优先性；而对一切义务则强调所有国家遵守的法律意义。

（二）强行法的渊源

国际法渊源一词，国际法学家有不同的理解，一曰“国际法的成立形式”，一曰“国际法规范第一次出现的地方”。就强行法形式渊源而言，学者大都参照《国际法院规约》第38条的规定。该条实质上规定了国际法院在裁判陈述的各项争端时，应予适用的各项法律，包括国际条约、国际习惯、文明各国所承认的一般法律原则，以及作为辅助资料的司法判例以及权威公法学家的学说。一般来说，国际条约和国际习惯是公认的两个主要渊源。目前大多数学者认为，强行法只能由诸如《国际联盟盟约》以及《联合国》这种多边条约来予以创立；尽管在当代体制下习惯强行法的存在是可以想象的，但没有根据表明，习惯具有创立强行法的作用。由于国际习惯法和文明各国所承认的一般法律原则中缺乏强行法存在的证据。所以，多边条约构成了国际强行法的唯一渊源。对于此主张，有些学者则提出了反对意见，认为承认某项条约作为条约能够创立强行法是有困难的，因此许多边条约都规定有终止和退出条约。因而所有条约均可以由这种或那种方式予以终止。

笔者认为，强行法最初来源于自然法。国际法创始人格老秀斯认为，自然法的唯一渊源是人类理性。换句话说，强行法根植于人类理性。之所以在一战以后签署的《国际联盟盟约》和二战以后签署的《联合国》中会出现强行法规则，是因为战争践踏了国际社会和基本人权，促使人类良心觉醒，强行法规则呼之即出。这样的字眼同样出现在两条约序言中。至于强行法的形式渊源，笔者认为是国际习惯，但又不同于一般习惯法规则。持这样的观念，并不是因为其基础自然法是多么古老和国际习惯是最古老、最原始的国际法渊源，而是因为国际习惯所具有的两个要件：一是国际惯行（general practice），二是法律确信（Opinio juris）。所有的强行法规则无不是被反复的一致的国家实践所印证的，而且在心理要件上获得了国际社会的公认。作为强行法的国际习惯与一般习惯法规则的不同之处在于：首先，它能使与其抵触的条约无效或失效。1969年《维也纳条约法公约》第53条规定：“条约在缔结时与一般国际法强行规律抵触者无效”。第64条规定：“遇有新一般国际法强行规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”这与条约和一般习惯法冲突时的解决方法不同。与一般习惯法冲突的条约效力要予以优先考虑，因为条约是成文法。其次，在国际习惯法的机制中，有所谓“一贯反对”原则，即国家对某一习惯法规则在开始形成之时就明确地、连贯地表示反对该规则成为习惯，则该规则即使成为国际习惯亦不能对该国发生约束力。但强行法则不适用该原则，国际法主体不能通过一贯反对的立场来逃避国际强行法施加的义务。

二、强行法的识别标准和范围

（一）强行法的识别标准

关于强行法的识别标准，理论上基于认识的角度不同，主要有两种观点：一是“目的说”，二是“法律效力说”。持“目的说”的学者认为国际强行法规则是那些诸如为整个国际社会利益而存在的原则，是社会行为的最低限度。所以检验一项国际法规则是否属于国际强行法范畴，不是看其能否满足个别国家的个别国家的需求，而是要看其是否符合整个国际社会的较高利益。而持有“法律效力说”的不少学者主张国际强行法要有绝对性，就必须是那些国家不得约定不受其约束的规则，即国家不得以协议与之相背离。国际法院认为，强行法规范的确定取决于该规范的法律性质。前南刑庭第二审判庭在“富荣基雅案”中进一步指出，强行法特质在于其所保护的特殊价值观。

笔者认为，正如“强行法”和“对一切义务”各自揭示了同一个概念的不同侧面一样，以上两种学说中，前者着眼于国际社会共同利益的维护，例如惩治国际犯罪；而后者则是从法的效力位阶上考虑的。由此，检验一项国际法规则是否属于国际强行法范畴，第一，要看其目的是否在于维护整个国际社会的普遍利益；其次，要看违反该项原则或规范的条约或行为应否归于无效。若一项国际原则或规则符合以上两个要求，则属于国际强行法的范畴。

（二）强行法的范围

对于国际法上的哪些规则属于国际法上的强行法规范，国际法学说上还没有定论。但在国际法规范中应该存在一类国家在任何情况下都不能贬损或背离的法律，以创设任何国家在任何情况下均必须遵守的最低限度的国际法规范，确保国际社会的基本安全秩序和人类社会基本价值观在国际范围内的实现。虽然强行法范围未达成共识，但以下规范被纳入国际强行法范畴的趋势日益明显。

1.公认的国际法的基本原则。如禁止使用武力或以武力相威胁、和平解决国际争端、民族自决原则等。战争给人类带来的是深重的灾难，给社会带来的是严重的不安。自从《巴黎非战公约》签订以来，以使用武力作为解决国际争端的手段被国际法被认为是非法行为。且人们渴望和平与安定，希望建立一个稳定的社会，《联合国》也进行了相应规定，所以禁止使用武力应该取得强行法的地位。

2.国际人道法和国际人权法的一些规则。如保护战争受难者、禁止贩卖奴隶、禁止贩卖妇女儿童等。19世纪以来，国际社会开始以国际条约的形式谴责殖民主义时期最肮脏和最丑陋的行为——贩卖奴隶行为，并开始禁止和进行制裁。因为当今国际社会文明程度的提高日益显著，该种行为必须被列入强行法而进行管理。

3.国际刑法的一些规则。如禁止种族灭绝。种族灭绝被视为是对人类的践踏，有充分的证据证明种族灭绝行为会被强行法之规定而禁止。如许多条约都严格规定禁止种族灭绝，种族灭绝罪也是受到国际刑事法院管辖和惩罚的犯罪行为。当然，强行法也是在不断发展的。上述1969年《维也纳条约法公约》第64条的规定表明，新的强行法可以取代旧的强行法，强行法是可以进化的。

三、强行法的作用

（一）强行法的积极作用

国际强行法一个最直接的作用，明显地体现在1969年的《维也纳条约公约》第53条的规定中。该条约是这样规定的：“条约在缔结时与一般国际法强行规律抵触者无效”。 这就说明国际法主体如无视禁止损抑强行规范这一规定，而仍然在其相互关系中订立与国际强行法规范相冲突之条约，那么，这类条约将收到无效的法律制裁。强行法对国际法主体的行为具有约束力，任何与国际强行法相冲突的行为都是非法的、无效的。

国际强行法的间接作用体现在两个方面。首先，国际强行法的适用，使得国家意志受到了某种约束，同时，各国普遍承认某种现实，即不得取缔某种无视国家之国际社会作为整体的一般利益和价值的条约。其次，国际强行法的适用，使得国际法在某种程度上转换成一种垂直性的法律体系。在该体系内部，法律规则和规范有高低之分，高级规则为低级规则的适用限定了范围，低级规则从高级规则那里获取法律效力和强制力。所以，国家共同同意赋予强行法优于规定在某些个别条约中的规则，也高于国际习惯中的普通规范。总之，强行法的作用都是为了在国际社会中建立一套公认的、具有强制力的法律制度，使之成为国际社会成员之间相互交往的行为准则，以维护各个国际法律主体的共同和各自的正当权益。

（二）强行法的消极作用

国际强行法有被滥用的可能。施瓦曾伯格和田畑认为强行法可以被用来逃避条约义务，逐渐损害条约的尊严，这些担忧不无道理。由于强行法没有一个公认的范围和标准，这就会导致对强行法的随意使用，这样必然会对国际法主体之间的条约关系造成影响，而且还会妨碍国际社会的正常交往。

综上所述，我们既要看到强行法的积极作用，又要重视国际法的消极影响，不断完善国际强行法方面的规范制度，使其成为稳定社会的有利工具。

参考文献

[1]Case Concerning Barcelona Traction，Light and Power Company，Limit

ed，Second Phase，ICJ Report 1970.p.3atp.32，para.33

[2]International Law Commission，Commentaries on the Draft Articles on

Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.chapter Ⅲ，para.7

[3]Lagonissi，Greece.The Concept of Jus Cogens in Internaional Law，

Papers and ProceedingsII，Conference on International Law.Genera.1967

[4]贾兵兵.国际公法：理论与实践.北京：清华大学出版社，2009（3）

第7篇：法律规则概念范文

同许多含糊不清、令人生厌的概念一样，“法律渊源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）这一语词让许多国际法学家头痛不已。究其原因，乃在于这个用语的词义并非单一性的，而是如詹宁斯所言，大致包含四种意思：1.历史意义的渊源；2.作为识别法律规则的标准的技术意义的渊源；3.法律的可接受的和被承认的有形证据；4.制定、改变和发展法律的方法和程序。这种多义性导致的后果就是“法律渊源”与其他概念，诸如法律的起因、法律的依据、法律的形成过程等搅和在一起，使人难以看个清楚明白。一些学者为给“法律渊源”一个“名分”并进而厘清上述概念间的关系，作了许多积极的探索，但其观点都不甚让人信服。如奥本海经典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批评；萨蒙德（Salmond）关于“形式渊源”（formalsources）和“实质渊源”（materialsources）的区分也遭到了布朗利（Brownli）的质疑。于是有的学者干脆说：“法律的‘渊源’一词的含混不清似乎使这个术语变得不具什么用处。人们应当不用令人误解的形象的措词，而应当采用一种明显地、直接地描述人们心目中的现象的措辞。”这种“一扔了之”的处理办法固然省了不少麻烦，但它同样抹杀了法律渊源作为一个长期被人们所接受和沿用的概念的价值和意义。正如王铁崖先生所言，“尽管如此，国际法的渊源，作为国际法原则、规则和制度存在的地方，还是一个有用的概念。”故理智之态度乃是明确一个概念的使用语境，限定其用法而确定其含义，缚其多义之“翅膀”而令其难以自由飞翔.基于此立场，本文所称国际法的“渊源”是指：国际法效力产生的途径和过程；或者说“国际法效力的依据”。以此为前提，下面来探讨作为国际法渊源的国际习惯法。

二、国际习惯法的当下命运

习惯作为法律规则的渊源由来已久。罗马法将法律分为“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），认为“不成文法是由经惯例检验的规则组成的；因为使用者的同意所核准的长期沿袭的习惯与成文法（statute）并无二至。”早期国际法学家和他们的先驱一样把习惯法描述为长期、不间断的惯例的不成文法。“国际法之父”格老秀斯深受这个古典传统的影响，认为“万国法的证明与不成文的国内法相似；它可以在未遭毁损的（unbroken）习惯和深谙其中门道的那些人的证言（testimony）中被找到”。瓦泰尔（Vattel）在十八世纪末叶和十九世纪早期的主要国际法著作中把习惯法定义为“在长期的使用中被尊崇，并为国家在其相互交往中作为法律加以遵守的格言和习惯”。晚近，布莱尔利（Brierly）称之为“一种惯例，为其遵循者感到有义务的”。

对于绝大多数国际法学者而言，国际习惯法和国际条约并列为国际法渊源的两个主要形式。事实上，20世纪以前习惯是国际法最重要的渊源。但是今天国际习惯法看上去有些时运不济：它在《国际法院规约》所列举的国际法渊源中仅居次席，而位于国际条约之后。这是由诸多因素决定的。一方面，条约与习惯相比具有明确性，所包含的规则为国家的明示所同意，对国家有直接的拘束力，并且制定和更改更加灵活；相反，习惯确定的时间、内容和适用范围往往是不清晰的，容易产生争议，而且形成需要有一定的时间经过。另一方面，这也是二战以后国际形势发展的必然趋势。二战后社会主义国家和第三世界国家大量涌现，力量不断壮大。在这些深受殖民主义和帝国主义压迫的国家看来，既有的国际习惯法渗透着传统西方价值观，因此坚决要求进行根本性的修订。国际社会整体规范的改变迫在眉睫，但习惯的不成文性质所隐含的不稳定因素和发展的时间上的拖延使它在与条约的竞争中败下阵来。此外，与习惯法鼎盛时期相比国际社会成员规模大大增加（在一百年间，从40多个激增到170多个），而且更为重要的是它们之间在经济上、政治上、意识形态上分歧很多，这就导致一项一般规则想要取得不同的国家的大多数支持变得“难于上青天”。国际习惯的“失宠”也就在所难免。

但若就此断言国际习惯法“穷途末路，气数将尽”，则为时尚早。首先，习惯同样具有条约所没有的优点。按照1969年《条约法公约》第34条规定，“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。也就是说，条约的效力仅及于缔约国，而不能逾越此范围对第三国产生拘束力（其同意除外）。而迄今为止尚没有一个所有国家普遍参加的条约（《联合国》也不例外），且条约的数量总是有限的，因此它适用范围和涉及领域必然存在局限性。相对而言，国际习惯法则具有更加普遍的适用性。如美国联邦最高法院在1820年所作的判决一样，它通常被认为“（国际）社会的普遍之法”。当然，有些国际习惯可能只是区域性的，或者在一项习惯（即使是一般国际习惯法）形成过程中明白反对的国家被发现不受其拘束，但可以设想一下，国际习惯法和国际条约一道构成了一个或多或少完备的法律体系。事实上，一套由条约和习惯法构成的法律规则仍然是不完备的。从这种意义上说，国际习惯法具有其存在的独立价值。

不但如此，习惯还是国际法以及一般法律的最古老和原始的渊源。因此，“虽然国际法院必须首先考虑对当事各方有拘束力的任何可适用的条约规定，但在发生疑问时，条约要以国际习惯法为背景加以解释，而且国际习惯法在它包含有一项强制法规则而条约与之相抵触的的范围内就将优于条约。”同时，在国际习惯法被收录（embodied）到公约后，它并不因此失去此后独立的有效性而仅仅依赖于相关的公约。也就是说，“当公约被拒绝承认或里边有条款规定听凭保留，拒绝或保留的一方可不再受其拘束”这种观点是没有根据的。国际法院明确指出：“法院不能驳回依据习惯的和一般的国际法原则所提出的主张，仅仅是因为这些原则已经被‘铭刻’（enshrined）进了所依据的公约的文本中……公认的，上面提到的原则已被编撰或体现在多边协议的事实并不意味着它们停止存在和作为习惯法原则适用，即使是对公约成员国。”这样的习惯法原则包括禁止使用武力、不干涉、尊重国家独立和，等等。

最后，国际形势的发展不尽然对国际习惯不利。应时代所需，国际习惯法在至少在三个方面仍将扮演重要角色。第一，由于在国家群体之间存在众多的的冲突和考虑所有紧密相关的因素的复杂性，迅速产生的新的经济需求经常不能及时被条约整理和调整。与此相对照，由一个或更多国家提出的有关一定争议的解决办法，最后可能满足了其他国家的利益和需求，并逐渐致使习惯规则出现。关于这点的一个典型例证是新近出现的有关大陆架的规范。第二，在一些基本原则（fundamentals）领域，国际社会新显现的需求会导致在国家群体间发生冲突，并致使经由条约规则来加以规范变得极其困难。结果，国家所面临的唯一选择可能是出于给“广泛同意”的范围划定界限而非制定具有法律拘束力的规则目的，致力于复杂的磋商程序。联合国在此领域功绩卓著。各个国家可在这个国际讲坛上相互交换意见，消除隔阂，有可能达成某种程度的和解。多数国家间最终消除对立，并在行为的一般标准上达成共识。后一种结果和起草条约一样，制定规范的核心（nucleus），形成此后实践的基础。这种“行为的一般标准”无疑在此前规范的真空和今后通过制定条约产生详细的规则间搭起了一座“桥”。而这恰恰是习惯法重要性的表现。在近几十年所形成的“禁止种族歧视和迫害”等习惯法规则可资为证。第三，新产生的国家没有也不可能对国际习惯法予以全盘否定。一些习惯法规则如果被新独立的国家认为或多或少具有可接受性，那么它在相关领域就会出现通过修订和细化而“茁壮成长”的态势。有关战争的规则、有关条约法的规则（“条约必须遵守”）等等习惯法都是如此。

三、国际习惯法的构成要素

在西方对习惯法的表述上，特别是在早先国际法学者的著述中，常出现“习惯”（custom）和“惯例”（usage）交混使用的情况。这同样影响了我国学者对这两个概念关系的认识，而常常用“惯例”替代“习惯”。严格来讲，二者有着明显的区别：惯例代表了习惯的“混沌”时期，当习惯形成之日，即惯例终止之时。惯例只是一种行为的国际习常（habit），而没有足够法律的证明（attestation）。它可能是相互抵触的，而习惯必须前后一致，统一不悖。custom是《国际法院规约》明文正典记载的国际法渊源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“乡野村夫”了。

问题是，在概念上作内涵和外延的区分并不难，但在实践中如何加以识别就非轻而易举了。这就势必要明确“习惯”的构成因素有哪些，以此来判断特定场合是否存在一项国际习惯法。在这一问题上学者们见仁见智，但往往殊途同归。如布朗利认为习惯的要素有四个：1.持续时间；2.常例的一致性和一贯性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的确念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前苏联有学者认为国际习惯具有三个要素：1.长期适用；2.普遍承认；3.确信法律上的拘束力。但事实上，上述观点除了最后一个要素外都是对常例（practice）特征的说明。与此不同的是大多数学者都直接采用二元概念（dualistconception），认为国际习惯法的构成要素有两个：“通例”（generalpractice）和“法律确念”（opiniojuris）。在“大陆架（利比亚诉马耳他）”案中，国际法院认为国际习惯法的本质必须“主要的在国家实际实践和法律确念中寻找”。这种理解符合《国际法院规约》第38条第1款（b）项的规定，具有成文法律依据，因而更加具有合理性。在这两个因素中，“通例”即国家的实践，是社会学的因素、客观的因素，而“法律确念”是心理学的因素、主观的因素；或者说，前者是数量的因素，后者是质量的因素。下面分别详细来论述一下这两个因素：

第一，国际法学者一般认为“通例”，即国家的实践具有以下几个特征：时间性（temporality）、连续性（continuity）、一般性（generality）。只有当惯例具备这些条件才能成为国际习惯的基本要素之一。

1.时间性。国际习惯的经典定义是“长期使用的不成文法”，强调的是持续时间的长期性。这是因为先前国际关系简单，国际交往有限，国家实践不足，导致惯例的形成通常需要相当长的时间过程。时间因素也因此显得格外重要。但随着人类文明的发展，科技的进步，国际交往日益频繁和活跃，形成惯例所需的时间也大为缩短。国际法院在“北海大陆架案”（1969）中认为：“仅仅一个短时间的过程不一定会妨碍或者其本身不一定会妨碍在原来纯粹为协定规则的基础上形成一项新的国际习惯法规则”。在该案中，国际法院承认1958年《大陆架公约》关于大陆架划界的等距离方法经过短短十年时间已经形成了国际习惯法规则。这意味着国际法院在其有关判定是否存在国际习惯的司法实践中已不再将时间因素当作重点来考虑。有关外太空管理的习惯法规则的迅速出现也是一个例证。这一现象同样得到了学者的认同。童金认为：“时间性，换句话说，时间因素在国际法惯例规范的形成过程中也起着重要的作用。但是时间因素本身并不能推定国际法惯例规范的存在。如果从法律上看惯例规则必须是‘古老的’或年代相当久远的，就更缺乏根据了。”布朗利说，“时间的经过当然的构成一般性和一贯性的部分证据，但当一项实践的一贯性和一般性被证明之后，特别的时间经过就没有必要了。”这就是说，他并没有将时间因素和其他因素作同等对待。郑斌提出的“即时的国际习惯法”（instantinternationalcustomarylaw）概念虽然遭到一些学者的反对，但它同样向我们传达了一个有意义的讯息：时间要素已经不成为国际法习惯形成的主要问题。

2.连续性，即一贯性（consistency）或划一性（uniformity）。“连续性”是一个评价问题，在许多案件中裁判者拥有相当大的自由裁量权。完全的划一性是没有必要的，但要求有实质性（substantial）的划一。国际法院在“连续性”上的主导意见出现在“庇护案”中，“依据一项习惯的一方……必须证明这项习惯是以-它对于他方已经形成有拘束力-这种方式确立的；所引据的规则……是符合有关国家所实施的一项经常和划一的惯例……”接着法院从反面论证道：“法院所获知的事实显示，在行使外交庇护权的实践中和不同场合所表示的官方意见中，存在如此多的混乱和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在为某些国家所批准而为其他国家所拒绝的迅速连续的各庇护公约中，存在如此多的不一贯性；以及在各实例中，实践受到政治意愿如此多的影响，故而是不可能从这一切中来辨明任何被接受为法律的经常的和划一的惯例的……”换句话说，在该案中阻止一项国际习惯规则形成不是重复的缺失（absenceofrepetition），而是实践中大量的不一贯性的存在。在“尼加拉瓜诉美国案”中，国际法院认为：“并不期望在国家的实践中，对有关规则的施用应该是完美的，即国家应该以完全的一贯性戒绝使用武力和干涉别国内政。法院并不认为，对于一项规则成为习惯法，相应的实践必须完全严格地与该规则保持一致。为了推导出习惯规则的存在，法院认为国家的行为应在大体上与该规则保持一致就足够了。至于与特定规则不一致的国家实践的情况，一般应被视为是对那项规则的违背，而不是承认一项新规则的暗示。”

总而言之，实践中“大量的”不一贯（即相当数量的实践违反有关“规则”）将阻止一项习惯法规则的产生。而像国际法院在“英美渔业纠纷案”中声称的那样，“少量的”不一贯不能产生同样的效果。在另一方面，如果没有实践违反声称的习惯法，似乎少量的实践也足以产生一项习惯规则，即使该常例仅涉及到小部分国家并且只持续了很短的时间。

3.一般性。一般性是指国家就一项惯例参加或接受的广泛程度要求，主要涉及到两个问题：（1）广泛程度；（2）参加或接受的方式。对于问题（1），应该明确“一般性”是个相对的概念，不能进行抽象的定义。它包含在所有国家-主要指有能力参与规则形成过程和有特别利害关系的国家-的实践中。“一个常例可以成为一般的，即使它没有得到普遍的接受；并不存在既定的标准指示一个常例应达到何种广泛的程度，但它必须反映，在相关活动别有关的国家的广泛接受。”因此，对于有关海洋的国际习惯法而言，海洋大国和临海国的实践比内陆国的实践具有更加重要的意义。

无疑，“一般的”实践不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有国家或其他国际主体无异议的实践。这意味着，一个国家可以受到其他国家通例的拘束，即使这违背它的意愿，如果它没有在该规则出现之时提出反对并坚持反对（persistentobjector）的话。问题是，按照“坚持反对者学说”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一个国家如果在国际习惯法的一项规则产生过程中坚持反对，就不受该规则的约束”，这很有可能为强国破坏国际习惯法规则提供可乘之机。国际习惯法本身是一个比较脆弱的规范体系，因此应对其加以“小心呵护”而对阻止或妨碍行为作严格限制。基于此，一个国家坚持反对一项习惯规则，只有当这一行为得到其他国家的默认之后，才能脱离该规则的拘束。反之，如果其反对行为未得到其他国家的默认，则仍然受该规则的拘束。当然，如果多数国家反对一项习惯规则，则该规则无从产生，不发生对有关国家有无拘束力的问题。

对于问题（2），从“一般性”的内涵可知，它的形成要有国家的参加或接受行为。法律上的行为分为作为和不作为两种方式。关于不作为能否产生习惯法曾构成“荷花号案”（1927）的争论焦点之一。但现在一般已不再视其为问题。正如童金教授指出的那样，“不仅国家的积极作为，还有一定情况下的不作为，都可以导致国际法惯例规范的产生。”国家积极的作为即直接表明了国家的立场和态度。但国家的不作为，什么情况下可理解为“沉默即默许”，什么情况下仅仅是因为国家对该主题缺乏兴趣还有疑问。在后一种情况中，国家的不作为行为本身并不包含任何意思表示，即既不意味着同意，也不意味着反对。而“如果国家的行为不附有一种意见，认为其行为是义务或权利，那么，所确立的是所谓‘惯例’，而不是造法的习惯。”因此既不能全盘否定不作为对于形成国际习惯法的意义，同时也不能一概认为不作为可以产生习惯法规则。在上述“荷花号案”中，国际法院认为，“即使在已报告的案例中很少有司法判决足以在事实上可以证明法国政府的人所认为的那些情况，这仅仅表明各国在实践中不进行刑事程序，而不表明它们承认它们自己有义务这样做；因为，只有如果这种不行为是依据它们感到有义务的不行为，才可能说有一项国际习惯法”。法院虽然没有否认不作为可以成为惯例的一部分，但是表明不作为如果没有满足“法律确念”的要求就不能形成国际习惯法。

第二，当从国家实践中推断习惯法规则时，不仅要分析国家做了什么，而且要分析它们为什么那样做。这就引出了形成习惯法的心理学因素：法律确念，或者如《国际法院规约》第38条第2款所称的-“经接受为法律者”。

在国际习惯法的两个构成要素孰轻孰重这一问题上存在不同认识。凯尔森认为习惯是一种造法事实，在各国之间的关系上，“习惯，即各国长期确立的实践，创造了法律”。这事实上否定了“法律确念”的意义。卡特则直接说：“法律确念不是习惯的一个必需要素。但当它呈现时，它有助于将习惯和出于礼仪或其他理由采取的行为区别开来。”但如布朗利所言，“惯例是一种通例，只是不反映法律义务”。正是“法律确念”使“国际惯例”转成为“国际习惯”。现代分析哲学将“实在”分为“自然的、物理的实在”和“社会的、制度性的实在”两种形式。用来阐释制度性的实在的一个典型例子货币。为什么当我们捏着这些花花绿绿的纸张的时候会获得拥有财富的满足感？而事实上这些染着某种颜色的纤维素构成物在物力上、化学上，并无神奇之处。为什么当我们设法制造出与它们一模一样的东西时，得到的不是货币而是“假币”，甚至我们因此要受到刑事处罚？类似困惑的唯一答案可能就是：一种现象，当且仅当我们认为是货币它才是货币。类似的，国际习惯法作为一种“制度性实在”，当且仅当国际主体认为它是国际法它才是国际法。这就是心理学因素的意义，即国家承认惯例所形成的规则有法律拘束力，则这种“法律感”使国家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律确念”可以被视为一种“溶媒”（solvent），将对国家实践实例在历史上的阐释（rendition）转换为一种更加流动的形式：一项国际习惯法可被应用到解决当下问题中。如果缺少了“法律确念”可能仅存在一个或多或少缺乏法律意义的历史经验。这一点是毋容置疑的。通过上文的分析可以得知，惯例的时间性、连续性和一般性都是相对而言的。一项国际习惯法规则之所以能够跨越“时间的断层”（习惯通常只在争议时才浮出水面，而大部分时间则似有似无）和国家实践的模糊暧昧，而在不同的时空中作为法律规范得到应用，是因为它获得了国际主体的“法律信念”。因此，正是“法律确念”使国际习惯法从上述几点可以看出在国际习惯法的两个构成因素中，“法律确念”比“通例”更为重要。

“法律确念”常常被定义为“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法之要求的确信”。这一定义预示了所有的习惯法规则都是根据义务制定的。但情况并非如此简单，它同样包含“许可性”规则，即允许国家以特定方式行动。例如，可在本土内对外国人的犯罪行为提起刑事控诉。所以，对于“义务性”规则而言，传统的定义是正确的；对于“许可性”规则而言，“法律确念”意味着“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法所许可的确信”。对二者的区分主要是为了在证明程度上加以区别。如果一些国家以特定方式行为（或者声称他们有权利以那种方式行为），而利益相关的国家没有对该行为（或声称）主张它们是违法的，那么一项许可性规则因此而得证明。但义务性规则就非仅限于此，还需要证明国家把行为看作是一种义务性的举动。

问题是，如何在实践中判断这种心理学或主观的因素是否存在？事实上，它并不是抽象地出现的，而是产生自国家的行为所构成的实践。因此学者们有一点共识，即不是寻找国家心理学确信的直接证据，而是从国家的言行中间接加以推导出“法律确念”的存在，但在具体方法或进路（approach）上有所差异。如阿奎斯特认为，“官方言论并不需要；法律确念可以在行动或遗漏（omissions）中收集到。出于此目的，必须记住在国家间相互关系中支配国家行为的国际法规则；因此不仅需要分析一个国家的作为或不作为，而且要分析其他国家如何反应。如果一些国家的行为激起其他国家主张该行为非法的抗议，这些抗议可以剥夺该行为作为习惯法证据的价值。”布朗利从国际法院的实践中总结出两种证明的“进路”：在一些案件中，国际法院乐意根据通例、文献著作中的一致性观点、国际法院先前的判例或其他国际性裁判所提供的证据推定法律确念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一种更加准确的方法，要求提供在国家的实践中承认系争规则效力更为确实的证据。至于选择那种进路，则取决于争论问题的性质。另有学者认为，“一个人怎样才能知道‘法律义务感’已经完成了它的工作？一种办法是询问国家，当它们以一种一贯的方式行为时仅仅是出于便利还是它们承认如此行为是因为它们感到受国际法的强制。但这可能是一个关于事实的难题。……国家可能经常以习惯的方式行为，却没有必要宣告它们这样做是因为某程度上感到了法律的拘束。事实上，与习惯法规则很好地被遵循时相比，国家有关国际习惯法规则的声明更可能在那些规则的冲突和疑惑情况下产生。”他接着说：“法学家和法官而非国家，对国际常例在一定阶段变成国际习惯法观点的表达而言是更有帮助的渊源。……法官们和国际法学家们对国际法作贡献的一种显著的途径是：通过对国家实践的解释和当这样的实践已经达到它可能真正地被认为是国际习惯法时发表意见。经常地，不是国家而是法学家和法官成为那有魔力的一剂（potion）-法律确念-的有效酿造者。”从中不难看出，并不存在唯一的标准可据以判断国家的实践中隐含“法律确念”，但它可以在相关证据中找到“踪迹”。

关于“法律确念”，还有一点需要明确的是由“个别法律确念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊习惯（specialorparticularcustom）或区域习惯（regionalorlocalcustom）的效力问题。在“印度领土通行权案”（1960）中，国际法院明确表示这样形成的习惯对有关国家是有法律拘束力的。但作为国际法的渊源的习惯必须是一般性习惯，或者严格地说是普遍性习惯，而特殊习惯或区域习惯不能形成普遍适用的国际法原则、规则或规章，除非得到其他国家的接受、承认或默认。注释：

Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.转引自王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，47－48页。日本学者广部和也指出“法律渊源”是一个多义词，大体有四种含义：①给予法律以拘束力的事物；②法律的产生和发展的主要原因；③法律的存在形式；④认知法规的资料。（参见「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版，第33－34页。）

参见劳特派特修订：《奥本海国际法》第八版，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，上卷，第1分册，第17－18页。但詹宁斯、瓦茨修订的第九版《奥本海国际法》（王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版）把该部分内容删去了。

「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第254页。

王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第50页。

“语言一旦长上了翅膀，就自由飞翔。”相同的概念，在不同的个体的理解中有不同，甚至截然相反的含义。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.

AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.

《联合国》对于缔约国没有拘束力，它“仍然是一项多边条约，不过是一项具有某些特殊性质的多边条约而已。”（参见詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第19页。）

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.

同上，p.165.

詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第15页。

L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.

SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.

有关著作有周鲠生的《国际法》（商务印书馆1976年版）、台湾学者沈克勤的《国际法》（台湾学生书局，1980年增订五版），等。我国外交文件和国内法规用“国际惯例”代替“国际习惯”的例子可参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第68－69页。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.

「苏联科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版，第12页。

ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.

HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第72页。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.

ICJReports，1969.p.43..转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第75页。

「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，世界知识出版社1965年版，第71页。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.

SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第76页。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

ICJReports，1950.pp276-7.SeealsoIanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.6.

Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.

UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，同前注，第74页。

「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。

PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.转引自王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第78页。

「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和社会-实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年版，第107页。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.

SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.

郑斌认为“法律确念”有“一般法律确念”（opiniojurisgeneralis）和“个别法律确念”（opiniojurisindividuales）之分。参见王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第83页。

王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第84－85页。

参考书目：

中文

l王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版。

2周鲠生著：《国际法》，商务印书馆1976年版。

3（台）沈克勤：《国际法》，台湾学生书局1980年增订五版。

4「英劳特派特修订：《奥本海国际法》第八版，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版。

5「英詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，王铁崖等译，中国大百科全书出版1995年版。

6「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版。

7「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和社会-实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年版。

8「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，世界知识出版社1965年版。

9「苏联ф·и·科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版。

l0「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版。

英文

l、IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.

2、PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.

3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.

4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.

5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.

6、BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.

第8篇：法律规则概念范文

对于前述例子我们不禁要问，对合同双方的系争，难道冲突规则就没有支配力了么? 如果答案是否定的，那可以认为，当事人的合同准据法也是没有效力的，因为对具有实效的法律适用，其必须具有适用的有效依据作为前提，从逻辑上讲，没有冲突规则实际上就没有之后外国准据法适用的机会。然而，如果这个答案是肯定的，那可推知，从逻辑上讲，这是有说服力的，因为其可以证明结论的有效性，但问题在于，若承认冲突规则适用于当事人的合同，并实际产生了效力，这是否能够找到法律依据。也即，从冲突规则适用程序来看，当事人对于其契约法律系争实际上并没有约定适用何种冲突规则，其对冲突规则的适用是事先并不知晓的，但在国内民事诉讼程序中，虽可以按照其意愿适用法律，但在当事人获得法律适用的过程中，其对于冲突规则的功能发挥也是没有直接意思关联的，冲突规则的这种实效是如何施加与影响当事人的不得而知。透过以上的分析，可以发现，对冲突规则的本质认识，至少很难或还没有从其法律效力的层面上做出探究。

冲突规则本身对于系争的效力来源是什么，其效力依据何在? 这成为法律选择适用中突显的一个内在实质性问题。如果从法律规范作为一种有别于其他规范的特性上讲，其具有效力实在性。对此，凯尔森认为，我们所说的效力，意思就是指规范( norm)的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有约束力。由此可见，法律规范存在是以其能够成为对当事人法律关系确定的效力依据为前提和基础的，如果一项法律规范在对具体案件当事人最终权利义务分配中不起实效作用，或者其效力根本就未被受其调整的当事人所意识到，那该种规范本身能够证明成为法律规范的可能性都是不存在的。对前例中冲突规则来讲，其是否具有法律规范的本质属性就存在了疑问。

二、问题的分析

要分析冲突规则是一种法的技术性规定而非法律规范需要首先把握什么是法的技术性规定以及其与法律规范的异同。可以发现，该文是从对法的技术规定的界定入手，对于什么是法的技术规定，此文并没有过多加以论证，其直接引用权威著述，所谓法的技术性规定( 也称法律技术) ，一般是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，如表达法律规范的方法、整理规范性法律文件的方法、解释法律或进行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由，本文认为，该文对冲突规则及法的技术规定的论证是值得商榷的，冲突规则并不属于法的技术规定。

( 一) 从冲突规则的本身来讲

为了证明冲突规则不属于法律规范，该文指出了两者在逻辑结构上的差别，以此作为区分两者并进而将冲突规则归属法的技术规定的理据。其将冲突规则的范围部分横向地与法律规范逻辑结构中的假定条件进行比较，认为前者包括的是一大类法律事实，而后者是单一的事实，因此两者在数量上和程度上存在差异。如此论证，也正好与其所提出的，与法律规范相较，法的技术规定中的范围往往规定的比较宽泛，这一论断契合。对于这一论证思路，本文认为其存在两个方面的问题:其一、该文存在一个概念运用上的逻辑错误，其称冲突规则范围中包含的是某一大类法律事实，这里使用了法律事实作为冲突规范范围所包涵的内容，但问题是，按照法理，一定的事件和行为之所以是法律事实，是由法律规范规定的。其在不承认冲突规则属于法律规范的大前提下，在对冲突规则结构的描述中提及只有在法律规范中才应具有的概念，这似乎不合乎逻辑。其二、该文希望通过数量或程度的比较，在冲突规则与法律规范的逻辑结构上寻找其关键的差异，但问题是，这种比较是否可行，能否将两种事物彻底的划分到两类不同的情形下去。本质的区别是划分不同归属的根本，而这里的所谓一大类与单一甚或比较宽泛等都是抽象的标准，自身都难以界定，更勿论用于区分归属。进一步讲，即使是单一的法律事实，其也包括了各种各样的情况，从数量上讲也是难以用以衡量比较的。另外，该文也试图通过调控对象角度，将冲突规则与法律规范加以区分。其指出，冲突规则的适用具有极强的针对性，其更像是为法官所设立的裁判准则，而非给一般市民的行为规范。以此为理由，该文希望表达冲突规则所具有的如法的技术规定般专门性。殊不知，法并不只是评价标准，它也将是有实效的力量正是在法官那里，法才道成肉身。这条古谚表明，法律规范的适用对于法官而言同样是具有专属性。因此在适用过程中，冲突规则对于法官的需要程度与一般法律规范无异，而且实际上也并没有什么所谓专门的冲突法法( 院)规存在，对于该文的此种概括，恰恰相反说明了冲突规则依附法官的特性，使得其成为一种法律规范的外化。

三、问题的解决

通过上述辨析与总结，似乎可以认为冲突规则还是应该属于法律规范的范畴，但问题还没有彻底解决，因为一方面，对冲突规则的各种归属问题尚存不同的认识，在理论上和实践中需要进一步加以澄清，另一方面，如果将冲突规则作为一类法律规范，其具有的许多较一般法律规范特殊之处如何理解，是否会改变对法律规范的基本法理都是值得进行探究。

( 一) 从法律规范的自身特点角度，冲突规则是在结构要素、调整内容以及约束对象方面与一般法律规范具有区别的特殊法律规范。

第9篇：法律规则概念范文

但是，任何一个语词的含义都是复杂的，它都会具有其“核心领域”，相应的也会具有“边缘领域”，简而言之，语言具有一种“开放结构”，这意味着任何定义都是不完整、不确定的。[2]同时，“法律关系”这个语词在现实世界中并没有直接的对应物，它并不代表和描述任何具体事物，这恰恰导致了对“法律关系”的定义会产生相互冲突的理论，仅此这一点，就表明定义的方法存在问题。[3]对这些语词，种属的定义方式“在启发性方面毫无助益而在导致误导方面却是最为糟糕和复杂的”；[4]运用事实性的词汇进行“转释”也是不可能的。[5]

因此，虽然萨维尼对于法律关系本身作出了定义性规定，但如果要真正地明白萨维尼所使用的“法律关系”这个语词的含义，所需要的并非是将此语词从与其相关的陈述中剥离出来对之进行定义，而是将其放入萨维尼的与此相关的陈述中，对于这些陈述进行细致的分析和理解。[6]在萨维尼的对“法律关系”这个语词的使用中，最为与本文主题直接相关的就是对于法律关系与生活关系以及法律关系与法律制度的论述，所以，本文内容并非旨在重新对于萨维尼所理解的法律关系进行一个定义，而是对法律关系的上述语词使用进行细致分析。较之定义的方式，也许现在所采取的方式更有利于对本文主题的论证。

一、法律关系与生活关系

(一)作为规范关系的法律关系

在法律关系理论中，一个重要的问题就在于法律关系与生活关系之间的关联。萨维尼认为：“从现在所取得的立场观察，对于我们而言，任何一项法律关系都是通过法律规则界定(bestimmt)的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)。”[7]在任何法律关系中，都存在两个组成部分：“首先是题材，即关系(Beziehung)本身，其次是对于该题材的法律规定。第一个组成部分，我们可将之称为法律关系的实质要素，或者称为在此法律关系之中的单纯事实；第二个组成部分，我们称之为法律关系的形式要素，即事实关系被提升为法律形式所依据的东西。”[8]

因此，萨维尼将“关系”(Beziehung)本身作为法律关系的实质因素，其是“法律关系之中的单纯事实”，对于此“关系”的法律规定被视为将此“关系”提升为“法律关系”所依据的东西。“关系”(Beziehung)本身就被视为一种“事实关系”，是一种生活关系，法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。法律关系因此就是一种规范关系。

那么何为规范关系？规范关系是一种价值关系，它存在于价值层面，从而与经验(事实)关系区分开来，后者存在于经验(事实)层面。规范关系的连接词并非是“是”，而是“应当”。根据凯尔森的观点：“认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法，既不意味着某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他这样，也不意味着应当以一定方式行为的那个人实际上就这样行为。规范表示这样的观念：某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为。规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为。认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法意味着，这一行为是由一个规范(它可能是道德的或法律的规范，或某种其他规范)所规定的。‘应当’只不过表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义。……这种意义不同于我们说一个人实际上在一定方式下行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义。认为某件事应当发生这种说法是关于一个规范的存在和内容的一种说法，而不是关于自然现实，即自然中的实际事件的一种说法。”[9]虽然这一段的主旨是区分“规范行为”与“实然行为”，但它同样可以应用于“关系”的区分上，即将“关系”区分为“事实关系”与“规范关系”。这实际上延续了自休谟以来的事实与价值的二分法。

萨维尼在将“关系”(Beziehung)本身确定为法律关系的实质要素时，认为其是“法律关系之中单纯的事实”。事实上，萨维尼已经将“关系”本身作为一种事实关系，我这里称之为“生活关系”，以与“法律关系”相对应。生活关系为何要上升为法律关系？萨维尼认为：“生物人(Mensch)存在于外部世界，对于他而言，在其环境中最为重要的是因素是与那些与他本质和规定相同的人发生联系”，[10]这时就会产生一种“生活关系”。而这种生活关系中的双方需要相互的促进以保障自由，“要实现这点，只有一种可能的方式，即对于一条无形界限的承认”，[11]这就需要通过法来进行。法就需要对于生活关系进行评价，将生活关系上升为法律关系，法律关系就是法对于生活关系进行评价的结果。作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面，而作为规范关系的法律关系则蕴含于法层面。

(二)法律关系与生活关系的相互关系

1.法律关系与生活关系概念上的区分

在萨维尼之前，已经有一些法学者使用了“法律关系”这个语词，但对萨维尼影响最大的还是施塔尔(Stahl)。[12]

根据施塔尔的观点，在法和生活关系方面并没有严格的分离，法并非外在或超越于生活情势从而成为抽象规范的体系，而是将其存在作为法所型塑的现实( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社会现实就并非是对立的。在这里，浪漫主义的观点是施塔尔观点的基础。在浪漫主义看来，所有的现实是一个生活统一体(Lebenseinheit)，这里存在着“整体性”(Totalitat)原则，法是生活现实的一部分，法以自然的方式内在于生活之中。[14]因此，在法律关系理论中，法律规定与生活关系就并非作为“形式”和“内容”而相互对立，毋宁说它们是联系一体的，法律关系内在于生活关系之中。

萨维尼也坚持此种观点，“法是社会存在整体中的一部分，并不可分离”，[15]“从某一方面来观察，法并无自为的存在，其本质是人类生活本身”，[16]萨维尼由此延续了浪漫主义的观点。但是他在此基础上又认为，法具有双重生命，法同时又是“掌握于法学家之后的独立科学”。[17]法就并非等同于生活，它需要成为一种科学。这样，法与生活就相互区分。当萨维尼说道“法规则需要转入到生活”[18]之中时，实际上已经蕴含了此种区分。与此对应，法律关系与生活关系也就相互区分，后者是前者的一个要素。生活关系如果要成为法律关系，还需要一个“形式”要素，即法律规定。

这一点可以从萨维尼对于法律关系所下定义的语词使用中找到证据。萨维尼认为法律关系是“通过法律规则界定的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)”。首先，被定义项“法律关系“中的“关系”用的语词是Verhaltnisse，而定义项中的“关系”所使用的是Beziehung，这样，被定义项和定义项的语词使用就区分开来；其次，关系是“人(Person)与人”之间的关系，而这里的“人”用的语词是Person，从而与生物人(Mensch)区别开来，后者属于生活之中，而前者则属于法之中，是“法律关系的承担者(Trager)”，两者的内涵是不同的，基于“内在于每个人中的意志”， Person的原初概念与Mensch概念可能恰好相合，两者可能会外延相同，但这种相合可以被实证法变更、扩展或限制，这样，两者的外延便不再相同。[19]生活关系要成为法律关系需要有一个形式因素，即法律规定。因此，法律关系与生活关系的内涵就存在不同。

萨维尼同时强调，“并非人(Mensch)与人之间的所有关系都属于容易接受并需要法的这种界定的法领域”。[20]这里存在三种情况：“人与人之间的关系或者全部、或者全不、或者部分属于法领域或需要由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，婚姻部分属于法领域，部分不属于法领域”。[21]这就是说，从外延上来看，法律关系与生活关系也存在区别。

由此，萨维尼就将生活关系与法律关系从概念上区分开来，区分的关键恰恰就在于上面所说的法律关系的规范属性上。法律关系是一种规范关系，具有规范属性，需要通过法来进行规定。这实际上奠定了后世法学家对于法律关系界定的基础，他们大多都强调法律关系必须由法律进行规定，注重法律关系的规范属性。[22]由此，法律关系就是法律所规定的法律主体之间的规范性关系。[23]

生活关系常通过“事物本质”作为中介上升为法律关系，会对于法的外部体系产生重大影响，但是两者并非等同，因为这里存在一个法的评价。[24]埃利希(Ehrlich)认为，法律关系并非通过法律产生，社会直接创造了法律关系：“家庭、社团、所有权、物权、买卖、租赁、借贷，在罗马法学家第一次将其普遍化之前，就是法律关系了。”[25]对此，拉伦茨评论认为，埃利希的社会实证主义忽视了法的约束性要求和法的规范意义，有效的法需要事实和规范的两种效力。[26]拉伦茨也承认在法律关系和生活关系之间存在着相互影响的关系，但他认为“这种关系并不因此是相合的”，法律关系的规范属性不能放弃。[27]生活关系需不需要上升为法律关系，其中的哪些事实对法律关系具有决定作用，成为法律关系的一部分，都是法律对于生活关系进行评价的结果。如果法律决定一些生活关系不需要法律进行调整，根据这些生活关系就不能产生法律关系，如萨维尼所认为的友谊关系，或者生活关系中的某些事实对法律关系不具有决定作用，这些恰恰已经是评价之后的结果了。

2.法律关系与生活关系的联系

萨维尼在概念区分的基础上，又将生活关系作为法律关系的内容要素，法律关系中同时还存在法律规定这个形式要素。法律规定要对于生活关系进行评价，进行界定(Bestimmung)，由此产生法律关系，所以根据萨维尼的观点，法律关系就是“法所规范的人与人之间的关系”。

至于如何进行评价，萨维尼并没有对之进行论述。梅迪库斯认为，这需要对于生活关系进行“撷取”。“生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察。”[28]将法律关系限制在生活关系的一部分是必要的，否则，法律发现将依赖于对法与非法的一种非理性的整体印象，因而会完全丧失可信赖性。因此，要实现一种唯理性的法律发现，就必须撷取生活关系中有限数量的，实际上甚至是较小数量的重要情况，否则法律发现的过程就会非常复杂。[29]这实际上是一种规范限制技术，虽然存在将一项法律关系与另一项法律关系结合起来的做法，但这种做法毕竟是一种例外的情况。[30]梅迪库斯的这一看法实际上是对于萨维尼的最好注脚。法律对于生活关系进行调整，必须运用一定的限制技术。拉伦茨举例认为，如果出租者A与承租者B之间存在租赁关系，那么他们之间的生活关系是冷淡的还是友好的，对于法律关系并不起决定作用。[31]法律只是从生活关系中抽取出一定的事实作为法律关系的决定性因素。这些从生活关系中抽取出来的事实就是“法律事实”。同时这种限制技术也决定了一些生活关系不能上升为法律关系。

法律关系必须从生活关系中“撷取”一些事实，这在另一方面就意味着，法律关系必须以生活关系作为基础，法律关系具有经验现实的基础，生活关系是法律关系的基础关系，法律关系不能忽视这个经验现实基础。根据萨维尼的观点，生活关系是根据生物人的本质和共同生活情况而产生的，[32]它通过法律的规定而形成法律关系。这一点最为清晰的表现是在萨维尼关于家庭的论述中。“所有的家庭关系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，对它的法律处理是派生性和从属性的。”[33]即使是在财产法律关系中，萨维尼也首先探求生活关系，即物和行为的单纯的、前法律的存在。[34]以所有权为例，萨维尼的出发点在于：“每个人都负有使命对不自由的自然进行支配；但他必须也同样承认他人也具有相同的使命，而在个体于地域上发生接触的情形，则从这种相互承认中产生了平衡的需要。”[35]这种“生活关系”中的平衡需要有一个明确的界限，这只有“借助于国家中的共同体，通过实证法而实现”。[36]这时，所有权法律关系就由此产生。

普赫塔在其《学说汇纂》关于法律关系的章节中，并没有详细论述法律关系与生活关系之间的关联，[37]实际上他力图抽取出法律关系的经验现实基础，从而实现一种概念的金字塔，通过抽象的概念构成完成对于法的科学创造，法不需要考虑其生活层面，生活层面对于法体系的构建并没有太大的意义。这样做的结果是，普赫塔“在体系与概念建构上显示的逻辑力量上”超过萨维尼，但在“精神层次与观照能力上”却无法与萨维尼相提并论。[38]法律关系产生之后，又会对于生活关系产生影响。萨维尼由此认为：法律关系能够“影响实际生活”。[39]例如，一个合同法律关系成立之后，债务人就必须履行合同义务，否则就会发生损害赔偿义务，此种义务就必然会对于债务人与债权人之间的生活关系发生影响。

(三)本部分的结论

萨维尼认为法律关系具有两种因素：作为实质要素的生活关系以及作为形式要素的法律规定。形式要素使得法律关系具有规范属性，是一种规范关系，之中存在评价，从而与作为事实关系的生活关系区分开来；而实质要素使得法律关系与生活关系保持一种紧密的联系，这种联系通过限制技术而发生，法律关系具有经验现实的基础。由此，萨维尼既注意到了法的规范层面，同时也注意到了法的生活层面。普赫塔注意到了前者而忽视了后者，从而是一种概念法学；而埃利希注意到了后者而忽视了前者，从而是一种法的社

会实证主义。

二、法律关系与法律制度

(一)法律关系与法律制度之间关系的初步观察

在萨维尼的眼中，体系并非科学的任意性作品，体系的组成部分存在内在的关联，具体的法律概念和法律规则就由此形成一个大的统一体，[40]科学任务就在于发现这种主要的内在关联，而通过这种内在关联，外在的秩序也得以确定。[41]但是，萨维尼同时认为，这种内在关联只能在法律制度中才能发现，“……在法律制度中，根据不同的方面发现和寻求这种亲和关系……”，[42]体系并非法律规则和法律规定的整体，毋宁说体系性关联存在于法律制度之中。[43]

萨维尼首先从权利入手。权利是一个人(Person)“意思支配的领域，我们同意这种支配”，[44]如果权利被怀疑或者存有争议，那么就需要法官的判决对其存在和范围予以承认。由此，萨维尼认为，“判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生，其并非事物的本质，而是需要一个深层次的基础”，[45]这个基础就是“法律关系”。任何权利“都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面”，对于具体权利的判决“只有在它以法律关系的整体直观(Gesammtanschauung)作为出发点时才可能是真实的和令人信服的”。[46]这样，相对于权利而言，法律关系就享有一种更高的一般性。权利并非单纯的根据自身而被形式化地判决，判决应当首先在一般性中着眼权利。[47]萨维尼为证明这一主张，以L. Frater a fratre(兄弟诉案)作为例子。[48]这个案子的情况是这样的，兄弟二人均处于父权之下，一个借钱给另一个，而受领人于父亲死后偿还了所借款项，他问自己能否因错误支付而请求返还已经支付的金钱。法官的任务在于就是否存在非债清偿给付返还之诉作出判决。而为了能够作出此判决，必须首先对于整个法律关系有一个“整体直观”。此法律关系中的各项因素是：对兄弟二人的父权、一个借钱给另一个、债务人从其父获得的特有产(Peculium)。由这些因素构成的法律关系由于父亲的死亡、继承遗产而进一步发展到借款偿还，根据这些因素就可以得出法官所要作出的判决。

而针对具体权利的判决只有通过具体事实与普遍规则的联系才是有可能的，“规则支配着具体权利”。[49]这样，在主观权利和客观规则之间就存在着一种联系。而判决如上所述，具有一种限定性和依赖性，必须从法律关系的直观中寻求其活生生的根源和说服力。与此类似，法律规则也必须从法律制度的直观中寻求其深层次的基础。如果我们不只是停留在直接的现象上，而寻求事物的本质，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律关系，如同法律规则支配对于权利的判决一样。而后一种支配又取决于前一种支配，通过前一种支配才能获得真实性和生命。[50]以前面所述的“兄弟诉案”为例，此案中所涉及的法律制度有：父亲通过儿子进行的取得，特有产以及其中的“保留”(deductio)，债权转移给继承人，债权债务的混同以及错债索回之诉。[51]

如上所述，法律规则构成了法律关系的“形式”要素，但法律规则并非是随意和偶然地排列着，它们相互之间具有一种内在的亲和性和关联性，形成一个更高的统一体，这个统一体就是法律制度，它是法律规则的“深层次基础”。法律制度和法律关系构成了一个有机体，其中的各个部分生机勃勃地互相联系在一起并且持续地发展。[52]法律制度又支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus或者Urbild[53])。举例来说，所有的补充性法律关系———婚姻、父权、亲属———被称为家庭法律关系，与此相关的法律制度被称为家庭法。[54]对于财产法律关系也同样如此，“所有扩展了个人能力的法律关系被称为这个人的财产，而与此相关的法律制度被成为财产法。”[55]这样，法律关系就与法律制度区分开来，但彼此之间又存在密切的联系。[56]

如果用一个简单的图表来表示，可以大概如下：[57]

基础

法律规则

法律制度

支

决

支

配

定

配

判决（权利）

法律关系

基础

(二)法律制度的两种含义以及法律制度与法律规则

“法律制度”这个语词[58]在萨维尼那里具有两种含义，虽然这两种含义之间存在密切的联系。如果要精确界定法律关系与法律制度之间的关系，就必须对于法律制度的多种含义进行考察。

萨维尼实际上从实证两个层面上理解法律制度：一种是抽象的、超实证的法律制度，这可以被称为“一般法律制度”；一种是具有具体形态的、实证化的法律制度，这可以被称为“实证法律制度”。[59]这一点有多个证据加以证明。例如，他认为，所有权只能通过下列方式才能作为现实的存在：“首先使所有权与国家相联系，将国家作为所有权人；然后借助于在国家的实证法中所形成的规则，将所有权与国家中的个别权利主体相联系，并以之作为所有权人。”[60]这时，国家对于自然进行总体支配，而个体就表现为这种共同权力的分有者，这种共同权利的分配存在三种方法，萨维尼由此得出结论：个人对不自由的自然作所有权之外的支配是不可想象的。[61]萨维尼进一步论述：“但也许在所有权内部，就可以想象多种多样的有限的支配；这样，分别按照任何实证法的规定，就可以构成多种作为特殊法律制度的他物权( jura in re)。我们将物上一切可能的权利———所有权和他物权———归纳于一个共同的名称之下：对物权。”[62]这里，所有权作为个人对于自然进行支配不可排除的方式就是一种一般法律制度，它并不依赖于实证法而存在，而只是通过实证法而取得现实化，是超实证的，具有一般的必然性；而依赖于实证法的制度的个人所有权、他物权就是一种实证法律制度。

同样，萨维尼在论述权利能力时，以“人的原初概念”作为出发点，[63]而论述行为能力时，以相应的“人的自然能力”为出发点，[64]但是这两个一般界定都会存在“实证法的变更”。[65]而法律制度的这两种含义的区分最为清晰的表现是在萨维尼关于婚姻的论述中：“一夫一妻制的存在是实证法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出现)具有一般的必然性。”[66]他又对此补充道：“这并不是说，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之间存在一个通过偶然情势而确定的选择，毋宁说，前者在民族的道德发展中被认为是较低层次的。”[67]法律制度的这两种含义也充分体现在萨维尼在体系最高划分的最后所说的一段话上：“在我们观察三种类型的法律制度时，我们必须同时注意到上述制度在我们的实证法中的一些变更和特别发展。”[68]

这样，萨维尼将法律制度作为具体法律关系的“原型”时，他所指涉的是实证法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具体形态。[69]一般法律制度体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。[70]本文如果没有特别说明，“法律制度”指的就是“实证法律制度”。

法律制度也并非法律规则。早期萨维尼认为：“体系的内容是制定法，即法律规定。”[71]拉伦茨对此评论认为，在早期萨维尼那里，体系构成并非是制度的有机关联，而是概念的逻辑关联。[72]但伴随着萨维尼早期制定法实证主义的转变，萨维尼对此观点加以修正，认为：“一国的实证法体系”只是通过“直观(Anschauung)”由“可认识到的法律制度”组成。[73]“存在于民族共同意识中的法的形态并非抽象规则，而是处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观。”[74]即使萨维尼认为，法律制度由属于它的法律规定组成，但他仍然在概念上区分了法律制度以及法律规则。[75]法律规则是抽象的，而在萨维尼那里，“法律制度”是“大量生机勃勃的现实(reiche lebendigW irklichkeit)”与“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在实质-社会学理解和概念理解之间闪烁不定，[76]但是无论如何，法律制度并非如同法律规则那样是抽象的，而是具有有机性。这并非指法律制度等同于社会现实，而是说，在法律制度下的思考方式是复杂并且具有创造性的，无论如何不能过分脱离社会现实而上升为纯概念式的思考。维亚克尔的观点非常具有道理：“‘有机特征’云云，并非意指社会现象真实的分布与秩序，毋宁是法理论上的假设，质言之，法学概念式思考之复杂且有创意的特质。这乃是尝试将活生生的法律素材形式化为精神上之一体性的最终界限，同时也是萨维尼‘历史性’法学研究之历史性，质言之，与真实之关联性的绝对界限。”[77]

(三)法律关系和法律制度之间联系的深层次观察

1.法律关系与法律制度概念上的区分

“法律关系(Rechtsverhaltnis)”与“法律制度”(Rechtsinstitut)的语词并非是萨维尼最先使用。费希特(Fichte)于1796年在其《自然法权基础》(Grundlage desNaturrechts)这本著作中已经使用了Rechtsverhaltnis这个语词，他认为：“一个有限存在者不把自身设定为能与其他有限理性存在者处于一种确定的、人们称之为法权关系(Rechtsverhaltnis)的关系中，就不能假定在自身之外还有其他有限理性存在者。”[78]从费希特的表述中可以看出，在他之前，“法律关系”这个语词已经存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已经使用了这个语词。[79]而萨维尼在其早期的方法论中就使用了这个语词。[80]

而“法律制度”这个语词的使用更为复杂一些。萨维尼作为罗马法律史学家很可能吸收了罗马法上的“法律制度”这个语词，即Institutiones，[81]这个表述在盖尤斯那里已经被使用。Institut或者与其含义相同的Institution在哲学中并没有太大的作用，而只是在法学、社会学以及神学理论中被论述。[82]格莫尔(Gmür)认为，[83]萨维尼于1831和1833年所作的学术论文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并没有论及法律制度，所有权和法定继承顺位都仅仅指的是法律关系；[84]但是，萨维尼在1836年的论文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中则论及了“关系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了这种观点。[86]但是，萨维尼在1808年就已经使用了“法律制度”这个语词，并且还论述了“政治制度”。[87]

无论如何，萨维尼并非是使用“法律关系”和“法律制度”的第一人，但其最为重要的贡献在于“法律关系”与“法律制度”的概念上的区分。[88]在其学术早期，萨维尼并没有在概念上区分法律制度和法律关系，[89]而之后萨维尼很有可能是从施塔尔(Stahl)那里得到了在概念上区分法律关系和法律制度的启发。[90]

在施塔尔的论述中，[91]法律关系和法律制度的体系性分离还没有发生，但他已经对此种分离作出了准备。施塔尔认为，客观意义上的法并非只是单纯的法律规范的集合，同样也是依照这些规范而被实际规定的全部关系———财产、家庭、国家等(只要这些关系因为法而作为固定的制度存在)，即整体的法律状况。这样，法学的内容就是所有权、役权等，并且，这很明显不仅是制定法，也是法律关系、法律制度。[92]这样，施塔尔就很明确地区分了法律关系、法律制度与法律规定，体系就并非制定法或权利的相互连接，而是法律关系和法律制度的相互连接。[93]但施塔尔并没有区分主观法和客观法，因此也就没有在概念上区分开法律关系和法律制度。他只是对法和社会现实之间的关系进行了论述。[94]

如上文所述，根据施塔尔的观点，法和社会现实并非是对立的，浪漫主义的“整体性”原则是这种观点的基础，[95]他强调法是社会现实的一部分，法律规范以自然的方式内在于生活事实之中，强调法和生活事实的统一，法律关系内在于生活关系之中。法律关系与法律制度之间的对立的深层次基础是社会现实和法之间的对立，而施塔尔并不认同这个基础，因此他的论述重点在于确立法律关系与法律制度之间存在密切的关联，而并非这两者之间的概念上的区分。[96]

但是，施塔尔在具体问题的论述中，却体现出了法律关系与法律制度的概念上的区分。一方面，他认为占有(possessio)作为占有关系“在法的真正部分中享有当然的位置”，同时在另一方面，他认为占有“属于物法(Sachenrechts)，物法并非对物的权利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是规范对物的关系的有着密切联系的法律规定的整体”。[97]这样，占有就一方面是占有关系(法律关系)，同时另一方面是物法(法律制度)的组成部分。可以看出，虽然施塔尔的论述重点是法律关系和法律制度之间存在密切的联系，但他也同时暗示了法律关系和法律制度在概念上的区分：法律关系是被法所规定的生活关系，法律制度是法律规定的整体。[98]

而萨维尼则拟定了法的层级结构，将法律关系与主观权利联系起来，将法律制度与客观法联系起来，这样，基于主观权利和客观法之间的区分，法律关系与法律制度在概念上也就区分开来，法的层级结构就体现为：客观要素：法律规则———法律制度———法律体系；以及主观要素：主观权利———法律关系。[99]在他认为法律制度支配着法律关系、是法律关系的原型的时候，其实萨维尼就已经在概念上区分开了这两者。事实上，这种区分在影响其法律思想的哲学上有着深厚的基础。[100]

在维持现实(W irklichkeit)的统一性之下，形而上的客观唯心主义(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下区分：本质(Wesen)和形式(Form)或现象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是现实的一部分，这样，法也当然可以区分为自然层面和精神层面，前者就是法律关系，后者就是法律制度。[102]萨维尼对此作出了明确的表述：“如果我们不只是停留在直接的现象(Erschei-nung)上，而寻求事物的本质(Wesen)，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，萨维尼就从概念上区分了法律关系与法律制度：前者是法的自然或现象，后者是法的精神和本质。[104]

萨维尼对于法律关系和法律制度的概念区分具有决定性的影响。[105]温德沙伊德认为：“与法律关系相关的法律规定的整体叫做法律制度。”[106]邓恩伯格认为：“法律制度是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[107]梅迪库斯也同样认为法律制度与法律关系存在区别。[108]法律制度是“规范通常因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也。”[109]此表述中所蕴含的前提就是法律制度与法律关系在概念上的区分。

2.法律关系与法律制度的相互关联

尽管萨维尼在概念上区分了法律关系与法律制度，但是这种区分毕竟是在维持现实的统一性的前提之下而作出的。在这一点上，萨维尼与施塔尔的观点是相同的。在自然和精神的区分之下，法律关系属于自然层面，法律制度属于精神层面，两者必须相互符应(entsprechen)，这样，法本体论上的统一性才不会被打破。[110]而精神层面更具有普遍性，因此也就更高，精神层面支配着自然层面，因此，法律制度支配着法律关系。

萨维尼对此言明：法律制度支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus)。[111]当萨维尼使用Typus这个语词的时候，他实际上是在指明一种安排方式。[112]在萨维尼使用“涵摄(Subsumieren)”这个语词的时候，他是在与康德的语言用法同样的含义上使用的。[113]涵摄涉及到康德所谓的“规定性的判断力”，即“把特殊思考为包含在普遍之下的能力”，[114]康德对此说明道，“如果普遍的东西(规则、原则、规律)被给予了，那么把特殊归摄与它们之下的那个判断力”就是“规定性的判断力”。[115]而康德使用Typus的语境是在他的实践理性批判之中。在康德看来，理论理性中，需要有“图型(Schemata)”作为知性概念和感性直观之间的中介。[116]邓晓芒对此举出一个通俗的例子：“比如说，‘狗’的概念和具体的狗，当你用‘狗’的概念套到一个具体的‘狗’身上的时候，你预先在心目中要形成一个狗的图型，就是这只狗肯定是一个四足动物，那么一个抽象的形象。”[117]这个抽象的形象就是“图型”。同样，在“实然”(自然法则)和“应然”(道德法则)层面也需要一个中介，这个中介就是“Typus”，邓晓芒将之译为“模型”。[118]与“图型”相对应，在实践理性中，通过原型(模型)，自然法则和道德法则就得到了连接。道德法则需要以“能够在感官对象上具体地得到表现”的自然法则作为原型(模型)，[119]“纯粹实践理性法则之下的判断力规则就是这条规则：问问你自己，你打算去做的那个行动如果按照你自己也是其一部分的自然的一条法则也应当发生的话，你是否仍能把它视为通过你的意志而可能的？”[120]这样，自然法则就是按照道德原则来评判行动准则的一个原型(模型)。“知性在任何时候都执有自然法则，只有在出于自由的原因性应当得到评判的情况下，它就使那种自然法则仅仅成为一条自由法则的模型了，因为知性如果不执有某种它能够使之成为经验场合中的实例的东西，它就不可能使一个纯粹实践理性的法则获得适当的运用。”[121]由此，通过作为原型(模型)的这个自然法则，道德法则能够具体应用于具体的经验性对象上，具体情形中的善恶就会得到判定。

萨维尼当然并没有直接借用康德对于这个语词所附加的含义。因为康德所谓的道德法则的原型(模型)只是就形式而言，[122]而萨维尼的法律制度是一个有机体，其组成部分是内容方面的。[123]但是，在使用这个语词时，萨维尼和康德的思考方式确实是非常类似的，即“原型(模型)”都代表了一种对于普遍的寻求，[124]特殊能够在此普遍之下被探求到。[125]在此过程中，可能会同时涉及到康德所谓的“反思性的判断力”———“如果只有特殊被给予了，判断力必须为此去寻求普遍，那么这种判断力就只是反思性的”[126]———和“规定性的判断力”，这取决于观察的角度。[127]这里就必然会涉及到特殊和普遍的区分。而在萨维尼那里，由于法律制度的有机特征，普遍和特殊的具体界限并非那么泾渭分明，[128]但是，普遍和特殊的区分仍然在原则上被作出。

换而言之，“涵摄”是把特殊涵摄到普遍之下，这个过程涉及到康德所谓的“规定性的判断力”；而“原型(模型)”则代表了一种对于普遍的寻求，特殊能够在此普遍之下被探求到，但此过程并非是一个如“涵摄”那样的纯粹逻辑的过程，会同时涉及到康德所谓的两种判断力。法律关系、规则对于法律制度都是如此。当萨维尼认为“法律制度是法律关系的原型时”，实际上他所表明的就恰恰是后面这种安排方式。这样，法律制度就是代表一种普遍，而法律关系就是代表一种特殊。萨维尼由此就阐述道：“在此存在一个自然的区别：法律只是首先被分别建构出来，之后能被任意组合；而法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来。”[129]萨维尼的意思也就是，法律制度并非“直接显现”和“直接给定”，与生活关系远一些，因此就更为普遍；而法律关系是“直接显现”和“直接给定”，更为贴近生活，因此就更为特殊；这个过程就不是那么一个纯粹逻辑的过程，而是一种富有创造力的过程，需要按照与具体情形的解决相适应的方式进行建构和组合，这里就需要结合经验材料(也就是“生活关系”)，而这恰恰体现了法学工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律关系和生活关系这三个概念就互相联系起来。

这种对于法律制度和法律关系的理解也可以由现代法学家的论述而得到支持。梅迪库斯认为，法律制度和法律关系的区别大致在于：“‘法律’制度总是在抽象的意义上使用的。我们在使用‘法律关系’的概念时，往往是指向某种具体的买卖行为或某项具体的所有权等等，而在使用‘法律制度’的概念时则没有这种具体的指向。”[131]Pinto认为，法律制度是“规范同样因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也”；[132]“通过讲述法律所载的典型、范例和模式来研究法律关系。例如讲述承租人向业主交纳租金这一义务所建基的关系。这里所谈的就是一种抽象法律关系”；“我们又可以讲述现实中，特定人之间基于一特定法律事实而就一特定标的发生的法律关系来研究法律关系，比如业主甲因出租房地产给承租人乙而要求他交纳二千元租金。此乃具体法律关系。”[133]这样，我们就可以看出， Pinto实际上也是在普遍和特殊的关系上来理解法律关系和法律制度的。

同时，根据上面的观点，法律制度是规范一定范围的法律关系的法律规定的集合，并且，法律关系更为贴近生活，“法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来”，[134]而法恰恰就是对于生活的调整。因此，法律制度就必须以法律关系作为基础而形成，法律制度内部的亲和性的根源也是其所支配的法律关系下的生活关系在生活范围内的密切相关。也就是在这个意义上，邓恩伯格认为法律制度“是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[135]法律制度的形成是因为法律关系的抽象。

(四)本部分的结论

法律制度具有两种含义：一般法律制度和实证法律制度。与法律关系相关的法律制度是实证法律制度。在现实统一性的前提之下，法律关系与主观权利联系起来，代表着法的主观-自然(现象)层面，法律制度与法律规则联系起来，代表着法的客观-精神(本质)层面。由此，法律关系与法律制度就在概念上得到区分，这是萨维尼与他之前的法学家的不同之处，因此也是他的独特之处。

但是区分始终是在存在现实的统一性这个前提之下而作出的，因此法律制度与法律关系又存在密切的联系。萨维尼认为法律制度是法律关系的原型，这与康德的“原型(模型)论”中的思考方式相同，都代表着一种对于普遍的寻求，因此，法律制度较之法律关系就更为普遍，它们分别代表着法的精神层面和自然层面。精神是更为普遍的，而自然较之就更为特殊，前者支配后者，这样法律制度就作为法律关系的原型支配着法律关系。而在法的层面，法律关系是法律制度得以形成的基础。法律制度、法律关系、判决(权利)、规则形成一个相互联系的四边形结构。

三、结论

法律关系、生活关系以及法律制度这三个概念相互区分，但相互之间又存在着密切的联系。生活关系是法律关系的实质要素，而法律关系的形式要素又具体体现为法律制度，法律制度又形成法律体系，在此，法律关系具有一种中间的作用。法律关系的实质要素使得法与生活之间存在密切的联系，而形式要素使得法律关系具有一种规范属性。这样，生活关系属于生活范畴，而法律关系和法律制度属于规范范畴。而在规范范畴之中，法律关系和法律制度又可以被进一步区分，它们分别属于法的主观-自然和客观-精神的层面，后者较之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基础。在普遍和特殊的上升和下降中，又必须考虑到经验事实，也就是生活关系。如果以婚姻作为例子，那么法的总体状况可用这样一个图表表示：

生活

生活关系（素材）————甲和乙的关系

法律关系（自然）————甲和乙之间的婚姻法律关系

规范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律关系

————民法体系

从这里可以观察到，法律关系一方面连接着法的生活层面，即生活关系，另一方面连接着法律制度和法体系，在这个意义上，维亚克尔认为法律关系在萨维尼那里具有一种“媒介”作用，它将生活世界与法世界结合起来。但法律关系本身仍然是一种规范关系，因此在法世界中，它就成为一个基础性的概念。 注释:

[1]参见[德]萨维尼：“本杂志的目标”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10页。

[2]这种语言的“开放结构”最早由以奥斯丁为代表的“牛津学派”和以维特根斯坦为代表的“剑桥学派”认识到，之后由哈特运用于法学理论上。哈特的关于此点的论述，请参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第121页以下；以及他的论文“耶林的概念天国与现代分析法学”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第289页以下。

[3]关于这一点，请参见[英]哈特：“法理学中的定义和理论”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第25页以下。虽然哈特并非以“法律关系”作为例子，但他的论述同样也适用于“法律关系”这个语词。

[4]同注[3]引文，第36页以下。

[5]同注[3]引文，第38页。

[6] 哈特所论述的是“法律概念”，即以一个法律体制的存在等等作为条件的概念，例如有限公司，在他看来，“有限公司”这个语词需要放入整个陈述中，“真正需要的只是一个细致的省察，一个对陈述———关于有限公司之法律权利与义务的陈述———跟法律规则一起与世界发生联系的省察”，最为重要的第一步是明白“在什么情况下此种陈述才具有真值并且它们的确是真的”，也就是说，将“什么是有限公司”这一问题搁置起来，代之以“根据何种条件，法律才将责任归于公司”，这样才能阐明一个法律体制的实际运作。但是，哈特的这些论述对于本部分内容同样具有重要的意义，尤其是其根据边沁的理解而运用的“使用中定义”这种方式。关于哈特的上述观点，请参见[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，“导言”，第4页以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333页；相关部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论法律关系”，田士永译，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(七)，中国政法大学出版社2005年版，第3页以下。

[8]同注7引书，第333页。

[9][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第39页。

[10]同注[7]引书，第331页。

[11]同注[7]引书，第331页。

[12]关于在法律关系理论方面，施塔尔对于萨维尼的影响的简略介绍，参见[德]威廉：《19世纪的法学方法论》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49页；具体请参见下文的论述。

[13][德]施塔尔：《历史视角下的法哲学》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146页；同注12引书，第50页。

[14]同注[12]引书，第50页。

[15][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12页；本书的中译本参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引书，第30页。同样的观点请参见[德]萨维尼：《中世纪罗马法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]萨维尼：“1802 /1803年的方法论讲义”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88页； [德]萨维尼：“1803 /1804年的方法论讲义”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133页。

[17]同注[15]引书，第12页。

[18]同注[7]引书，第206页。.

[19]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2页。

[20]同注[7]引书，第331页以下。

[21]同注[7]引书，第334页。

[22] 参见[德]布罗克斯：《德国民法总论》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279页； [德]科勒：《德国民法总论》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283页；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德国民法总论》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47页； [德]许布纳：《德国民法总论》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192页； [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第52页； [德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第257页； [德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第139页； [葡]Pinto：《民法总论》，澳门大学法学院1999年版，第87页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法出版社2001年版，第80页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第58页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第105页；李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第40页。梁慧星先生虽然认为法律关系是“人类社会生活关系中，受法律所支配的关系”，但是他之后认为，法律关系是“因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系”，“权利义务关系”一词表明梁先生承认了法律关系的规范属性，参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第65页。

[23]王涌：“权利的结构”，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(四)，中国政法大学出版社2000年版，第243页。关于法律关系的规范属性的进一步考察，请参见刘岸：“法律关系的概念分析”，载于方流芳主编：《法大评论》第二卷，中国政法大学出版社2003年版，第50页以下。

[24]参见[德]卡纳里斯：《法学中的体系思维和体系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34页以下。

[25]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71页；更多持此种观点的文献，请参见注24引书，第34页。

[26]同注[25]引拉伦茨书，第71页。

[27]同注[22]引拉伦茨书，第259页。在这个意义上，拉伦茨认为：“如果由此就认为，法律关系是一种法律规定的‘生活’关系，则是错误的”，他只是说，法律关系不是任何离开法律规范的生活关系，应注意到法律关系的规范属性，而不是否认它们之间的关联。对此的解释，参见注22引龙卫球书，第105页。

[28] 同注[22]引梅迪库斯书，第51页。

[29]同注[22]引梅迪库斯书，第53页。

[30]同注[22]引梅迪库斯书，第54页以下。

[31]同注[22]引拉伦茨书，第258页以下。

[32]同注[7]引书，第331页。

[33]同注[19]引书，第238页。

[34]同注[7]引书，第367页以下；对此观点，请参见[德]威廉：“萨维尼的超实证体系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131页。

[35]同注[7]引书，第367页以下；此部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论财产权”，金可可译，载于《中德私法研究》第一卷，北京大学出版社2006年版，第207页。

[36]同注[7]引书，第368页。

[37][德]普赫塔：《学说汇纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46页以下。

[38] 参见[德]维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第386页。

[39]同注[7]引书，第393页。

[40]同注[7]引书，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引书，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引书，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引书，第10页。

[44]同注[7]引书，第7页。

[45]同注[7]引书，第7页。

[46]同注[7]引书，第7页。

[47][德]吕克特：《萨维尼的理想主义、法学和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342页。

[48]同注[7]引书，第8页。

[49]同注[7]引书，第9页。

[50]同注[7]引书，第9页以下；对此的论述也请参见杨代雄：“萨维尼法学方法论中的体系化方法”，载《法制与社会发展》2006年第6期，第26页以下。

[51]同注[7]引书，第10页。

[52]同注[7]引书，第9页。

[53]同注[7]引书，第291页。

[54]同注[7]引书，第342页。

[55]同注[7]引书，第339页以下。

[56]但萨维尼在具体行文中，并没有非常严格地对待这种概念区分，用词上有时会出现互换，参见同注[7]引书，第352、370、393页；对此的论述参见同注[12]引书，第48页；同注[38]引书，第385页：“……‘制度’或者(与前者未能截然区分)的‘法律关系’”。但从整体上而言，萨维尼确实已经对于这两个概念进行了区分。

[57]这个图表的制作参考了杨代雄的图表，但其中存在少许变化，参见注[50]引杨代雄文，第27页。

[58]对于“法律制度”(Rechtsinstitut)与“法律关系”(Rechtsverhaltnis)的语词史考察，请参见下文。

[59]对此，参见同注[34]引威廉文，第131页以下；这部分的论述主要参考了这篇文章。

[60]同注7引书，第380页。

[61]同注7引书，第369页。

[62]同注7引书，第369页；黑体字部分为笔者所强调。

[63] 参见同注[19]引书，第2页。

[64]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90页。

[65]同注[59]引文，第132页。

[66]同注[7]引书，第346页，注释a；黑体字部分为笔者所强调。

[67]同注[7]引书，第346页，注释a。

[68]同注[7]引书，第345页。

[69]同注[59]引文，第133页。

[70]萨维尼法律理论中的超实证因素不仅体现在“一般法律制度”和“实证法律制度”的区分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人为的法律制度”的区分上已经有所体现，具体请参见后文。同时，萨维尼还区分了“一般法”和“个别法(反常法)”，后者是完全实证的，并不能根据法律基本规定推导出来，其根据存在于法律领域之外(参见注[7]引书，§16)，例如，萨维尼写道：“在基督教徒和犹太人之间的婚姻是被完全禁止的，并应该受到通奸的法律处罚。这个规定是完全实证的，并不能被视为是异邦人无通婚权的应用。”(同注[19]引书，第231页；黑体字为笔者所强调)。同样，萨维尼还区分了“一般人类精神”和“民族精神”，虽然他认为两者并非相互矛盾，前者与万民法( jusgentium)联系起来，后者与市民法( jus civile)联系起来(参见注[7]引书，§8)。所有这些都在一定程度上体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。对于这一点的详细论述，请参见注[59]引文，第133-136页；关于萨维尼法律理论中的超实证因素的论述，也请参见托维斯：“法的内在起源和先验目标：萨维尼、施塔尔以及基督教德国的意识形态”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141页以下。

[71][德]萨维尼：《法学方法论：格林笔记》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37页。

[72]参见注[25]引拉伦茨书，第18页；哈曼对拉伦茨的此观点的引用有些断章取义，拉伦茨只是认为在早期萨维尼那里存在这样的情况，而并非认为萨维尼一直持有如此观点，但哈曼却忽略了拉伦茨的这种限定，参见[德]哈曼：《萨维尼对于德国民法典一般教义基础的意义》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25页。

[73] 同注[7]引书，第9页。

[74]同注[7]引书，第16页。

[75]参见注[72]引哈曼书，第24页。

[76]同注[72]引哈曼书，第24页，注4；另请参见注38引书，第385页：“(法律关系和法律制度)有时被看作人类基本关系之‘自然的原始形象’，有时变成这些关系的抽象法律类型，有时又是复杂的、归纳式的体系建构时运用之方法工具。这种未经澄清的事实关系，即使透过‘有机性脉络’之类的想法，也只是为它们盖上面纱，基本上并未加以处理。”

[77同注[38]引书，第385页以下。

[78][德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆2004年版，第42页。黑体字为笔者所强调。

[79][德]诺尔：《萨维尼的哲学学习期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275页，注75。

[80]例如， [德]萨维尼：“1809年方法论讲义”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148页。

[81]同注[72]引哈曼书，第24页。

[82] 同注72引哈曼书，第49页，注190。

[83][德]格莫尔：《萨维尼和法学的发展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14页；同注12引书，第49页，注128。

[84]参见[德]萨维尼：《论文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391页以下。.

[85]参见[德]萨维尼：《论文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58页。

[86]同注[12]引书，第49页，注128。

[87]同注[72]引哈曼书，第49页，注190；同注79引书，第275页，注75。

[88]同注[79]引书，第275页，注75。

[89]参见[德]茨威尔格玛莫尔：“萨维尼的法理论”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13页以下；同注12引书，第49页，注128。

[90]根据威廉的观点， 1833年秋，施塔尔出版了他的“法哲学”的第二卷第一分册，萨维尼这时已经知道了这本书的第一卷，这可以根据他于1830年7月21日写给施塔尔的信件而得到证明：“……匆忙的浏览就足够使我确信您书中的重要内容。”由此可以合理地推断，萨维尼也会对于这本书的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔尔深入研究法律关系和法律制度的本质。萨维尼在《当代罗马法体系》中的“法律制度”这个章节中明确引证了施塔尔在《法哲学》第二卷第一分册中的相应论述(参见注7引书，第10页，注a)。另外，在萨维尼那里还有其他一些与施塔尔相似的论述，例如立法问题和类推问题。具体请参见：注12引书，第49页；注89引茨威尔格玛莫尔文，第13页以下。另外，施塔尔在这一问题上对于萨维尼存在重大影响的观点也请参见[德]克莱因海尔、施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第391页：“施塔尔的思想特点是对现存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具体秩序的研究：……同样， (私法的)法律体系也是现存生活关系在‘法律制度’中的反映。其思想或许是经萨维尼的传播，……产生了影响。”

[91]对于施塔尔观点更为详细的描述，请参见[德]马格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引书，第114页；同注12引书，第49页。

[93]同注[13]引书，第146页；同注12引书，第50页。

[94] 同注12引书，第50页。

[95]关于萨维尼以及施塔尔法律理论中的“整体性”原则，请参见注70引托维斯文，第143页以下。

[96]同注[12]引书，第50页。

[97]同注[13]引书，第158页；同注12引书，第51页。

[98]参见注[12]引书，第51页。

[99]参见注[91]引书，第99页。

[100]虽然不能将萨维尼理解为一个优秀的哲学家和思想家，否则就会对于萨维尼进行了“过度诠释”，将萨维尼过度哲学化，但是不理解其所处时代的哲学思想，则无法充分理解萨维尼的法学。所以，不能把萨维尼作为一个“思想家”，而是要将其作为一个“学问家”来理解，但必须结合同时代的哲学思想来理解其学问。维亚克尔就表达了此种观点，参见[德]布吕道恩、利特尔主编：《哲学与法学》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143页。

[101]参加注[47]引书，第241页；注[91]引书，第102页。

[102]参见注[47]引书，第343页。

[103] 同注7引书，第9页；黑体字为笔者所强调。

[104]同注[7]引书，第10页：“法律制度与法律关系存在自然的区别。”

[105]对此参见[德]穆勒：《作为科学的行政法：弗里茨弗莱纳， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80页，注184。

[106][德]温德沙伊德：《潘德克顿教科书》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，Frankfurt a. M.， 1887. )，第101页。

[107][德]邓恩伯格：《潘德克顿》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89页。

[108]同注[22]引梅迪库斯书，第56页。

[109]同注[22]引Pinto书，第87页。

[110]同注[47]引书，第343页。

[111]同注[7]引书，第9页；萨维尼在与“Typus”同样的含义上使用“Urbild”，例如，同注7引书，第291页。

[112]同注[79]引书，第277页。本文这一部分的论述参考了诺尔在本书中的观点。

[113]同注[79]引书，第276页。

[114][德]康德：《判断力批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第13页。

[115]同注[114]引书，第13页以下。“归摄”就是本文中所使用的“涵摄”。

[116]参见[德]康德：《纯粹理性批判》，杨祖陶、邓晓芒译，人民出版社2004年版，第138页以下。

[117]邓晓芒：《康德哲学讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第35页。

[118]参见[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第92页。

[119]同注[118]引书，第94页。

[120]同注[118]引书，第95页。

[121]同注[118]引书，第95页。

[122]同注[118]引书，第94页。

[123]同注[79]引书，第277页以下。

[124]参见注[118]引书，第94页：“这里所涉及的并不是按照法则发生的某个情况的图型，而是某种法则本身的图型(如果这个词在这里合适的话)”，其中的“法则”一词就表明了是一种普遍之物。

[125]参见注[79]引书，第277页以下。

[126]同注[114]引书，第14页。

[127]参见注[79]引书，第278页。观察角度主要涉及到“建构”和“阐明”，两者的前提是不同的，前者是特殊之物从不存在到存在，后者是特殊之物从存在到被发现和意识到。在法律上，这两者不准确地说是“立法”和“司法”，萨维尼对此曾说明：“规则和规则适用在基础上是同样的”，到底是前者还是后者，主要取决于上述的观察角度。对此的详细论述请参见后文，也请参见[德]吕克特：“弗里德里希卡尔冯萨维尼：法律方法与法律现代性”，盛桥译，载《清华法学》第九辑，清华大学出版社2006年版，第9页以下。

[128]参见注[79]引书，第278页。

[129] 同注[7]引书，第10页。

[130]Typus在现代的法学方法论中又被称为“类型”，类型思维在法学方法论中的作用以及与萨维尼法律关系理论的连接，笔者将另文论述。

[131]同注[22]引梅迪库斯书，第56页；相同的观点也请参见注[22]引李永军书，第41页。

[132]同注[22]引Pinto书，第87页。“法律制度”在此被翻译为“法律范畴”，但根据上下文，后者指代的就是“法律制度”。

[133]同注[22]引Pinto书，第87页。