法律规则的构成精选(九篇)

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第1篇：法律规则的构成范文

一、可预见规则的相关内容分析

（一）可预见规则的基本定义

对于可预见规则的论述，相关学术界众说纷纭，并没有一个统一的标准。但是，从目前来说，可预见规则可以从广义和狭义的角度上分析。狭义上，可预见规则主要是指在合同的规定范围内，违约方在特定的时间内对所预料到的违约损害后果进行承担相应的责任；从广义的角度上来说，可预见规则主要是指在明确的法律规定条件下，行为人权在自身所在现有的基础信息之上，根据事物的实际发展情况，同时被行为人在特定的时间内，对预料的后果承担相应的责任，主要被运用于侵权法领域和合同法领域。但是本文分析的合同法中可预见规则，主要是指狭义上的可预见规则。

（二）构成可预见规则的理论要素

构成可预见规则的理论要素主要包括以下的内容：:首先，可预见规则的理论基础，分为大陆法系的意识自治说和英美法系的公平说与效率说。其中，大陆法系意识的自治说主要是指一个人可以预料到自己所需要承担的损失责任。而英美法系中的公平说主要是指保障合同双方的合理权益基础之上，可预见规则可以赔偿的范围进行合理的限制，公平分配损失；效率说主要认为当事人拟定合同的目的主要在于从最大程度上追求利益。其次，构成可预见规则的要素包括有预见的时间、预见的主体、预见的内容以及预见可能性的判断。

二、合同法中可预见规则存在的问题

（一）违约方过错问题存在的不足

当前，我国颁布的合同法中，并没有对故意违约和非故意违约情况下的可预见规则的实施进行合理的区分。简而言之，我国的合同法中并没有对违约方的过程进行一个明确的界定。在这样的情况下，如果按照可预见规则，无论在何种条件下，如果都按照无差别的情况对待合同的违约方，这对于违约方而言，具有一定的不公平性。在以公平公正为原则的前提条件下，违约人无论是故意违约还是非故意违约，在主观上承担的责任与后果是不同的，但是按照无差别的对待违约方，不仅忽略了违约方的诚实守信行为，而且还会损害违约方的合法权益。由此可知在合同中，可预见规则对于违约方的过错界定还没有十分明确，因此需要进行及时的完善和修改。

（二）举证责任在分配上存在的不足

在不能够充分确定事实的情况下才能实施举证责任。在公平公正的原则小，违约方既然产生了过错的行为，那么就必须要承担起相应的责任和后果。为了能够保证是在法律判断中判定违约方的过错，这就需要违约人在法律的规定下，承担起相应的违约后果。而履约方在此过程中可以将能够证明违约方存在过错的证据举证到案件审理的整个过程之中，这样在维护自身的合法权益，同时还能维护违约方的合法权益。

（三）守约方信息揭示义务上存在的不足

守约方履行信息揭示义务的情况直接决定着可以对当事人违约赔偿的责任范围。虽然在我国相关的法律之中，信息揭示义务也有相应的体现，但是在实际中大部分的履约方无法正确的认识到我国法律中的信息揭示义务，导致其在履行信息揭示义务过程中，并没有将信息揭示作为一种义务进行履行，因此使得守约方信息揭示的效率不高。由此可知，我国合同法中并没有对守约方的信息揭示义务进行明确详细的规定和说明，从而导致守约方由于信息揭示义务的履行不足。

三、合同法中可预见性规则的完善

（一）可预见性规则的立法完善

1、明确损害的范围和可预见性规则的适用范围在立法和判断中，都可以知晓可预见规则是在损害范围内适用的。对于损害，我国采取的只是在财产损害的范围内对受到的损失与得到的利益进行分类。而笔者认为损失与利益虽然能够满足损害范围的划分，但是我国现阶段对于违约损害赔偿制度中，并没有对非财产损失进行规定。可预见规则的适用范围明确需要根据实际的损害范围，同时还需要正确区分正确区别特别法律与一般法律的规定。对于特别法律，对损害赔偿他有着单独的规定，例如《海商法》、《邮政法》等。由于特别法律优于普通法律，因此对于明确界定赔偿损害范围的特别法效力大于一般法律的损害赔偿规则。同时，可预见规则还需要充分考虑到违约方的主观因素，如果履约方履行了相应的义务，那么违约方在得知信息的条件下出现违约的情况，就需要承担完全赔偿责任。对于违约规则的排除适应情况，我国立法只有欺诈一项的表述，关于重大过失，并没有规定排除适用。2、变更可预见性规则构成要素的立法根据可预见规则的预见时间、预见主体、预见内容以及预见可能性判断的构成要素，都需要根据实际情况进行有效的检查，根据综上所述，应该以违约方在违约的过程中，对自身能够预料到损害而承担起的赔偿责任。针对于预见内容，并非是成为客观评价的主要因素之一，这只是作为法官的参考依据而已。换言之，特别是在在立法过程中可以不用考虑预见的数额或种类。而在主观方面上，考察违约方的主观因素，不仅可以对案件的判断具有公平的效果，而且还能维护双方当事人的合法权益。而对预见的时间来说，其可以将违约方的违约时间作为预见时间，以此遏制故意违约情况的发生，同时也能还能提高履约方的信息揭示义务，从而在最大程度上降低双方之间的矛盾、误解的产生。

（二）可预见性规则的司法完善

1、明确司法使用的标准和排除可预见性规则的适用情形在可预见规则的损害赔偿范围确定的过程中，法官应该以违约方的预见损失为为标准，而采取“经济人”标准比较合理，这主要是由于其能够正确判断损失是否预见时还需要对当事人的信息掌握、认知能力、身份地位、最优选择等，这些内容都应该属于判断的标准，但是所有的标准最后还是需要法官进行裁判。对此，司法适用标准能够在很大程度上规范法官的权利。在此过程中，需要明确的是可预见规则的判断标准，并不只是简单的“经济人”的标准，同时还需要充分考虑到“经济人”标准的所有细节，从理性的角度考虑事态的发生情况以及结果，客观真实的判断损害结果。除此之外，还需要充分考虑违约方的主观性以及双方当事人之间是否存在误解或欺诈的现象出现。在出现违约情况后利用司法途径解决的过程中，不仅需要尽量保证双方当事人的利益，还需要维护社会环境，促进诚信交易。2、举证责任的健全完善举证责任包括主观认识能力的证明责任、信息的证明责任这两方面的内容。其中，针对于主观认识能力的证明责任，主要是指缔约方具备认识能力，能够合理预见合同风险，但是在发生损害情况的时候，违约方可能会证明由于自身的认识能补足而产生损害，以此法官减少其承担的损害责任。在此过程中，法官应该考虑违约方的预见能力和认识能力，主要包括有以下情况：第一，如果在损害情况发生以后，违约方会证明自身能力不足，那么在缔结合同时就存在着欺诈的行为，那么应该撤销合同，或者对合同进行无效处理。第二，如果违约方证明自身的认识能力与普通人相比偏低时，法官应该按照“经济人”的标准进行判断。最后，当违约方的认识能力高于经济人的时候，对于预见的损害应该由履约方举证进行判定；第二，信息的证明责任。双方当事人在缔约过程中会作为合同的基础，并以条例文本的形式进行固定。同时履约方有责任举证特殊信息。信息的通知义务对于对于履约方而言，只是一个较低的成本，如果无法举证，履约方可能会承担不利的后果。

结束语

第2篇：法律规则的构成范文

关键词: 民商法 演进性 内在制度规则 外在制度规则

一、问题的提出

随着我国社会主义市场经济的深入发展， 民商法的地位日益凸显。国家立法机关陆续制定并完善了大量的民商立法。作为民法重要组成部分的《合同法》、《物权法》和《侵权法》已经出台， 民法典的编纂工作即将开始。但是， 立法者在制定民商法律时， 能否完全按照立法者的意愿设计相应制度是值得探讨的。

按照西方法学理论和经济学理论， 社会秩序有两种情况， 一是所谓的演进秩序及其规则， 又称内生秩序及其规则; 一是所谓的建构秩序及其规则， 又叫外生秩序及其规则。根据这种看法， 民商法是典型的演进的经济秩序规则， 经济行政法是典型的建构经济秩序规则。[1]其中， 演进的经济秩序及其规则是内生的和基础性的， 建构的经济秩序及其规则是外生的并建立在前者之上的。也就是说， 相对于以建构经济秩序规则的经济行政法， 民商法更多的是历史演进和社会经济关系相互博弈的结果。它不是刻意设计出来的， 不能为立法者随意左右， 其制定必须立足于历史和市场经济的发展。

二、制度经济学的内在制度规则与外在制度规则

(一) 内在制度规则

按照制度经济学的认识， 内在的制度规则是社会内部随着经验而演化的规则， 包括习惯、习俗和惯例。这种自然演进是不以人的意志为转移的， 虽然人们常常有意识地运用它们， 但这种运用只是个人有意识的行为， 而不是集体意识的表现。这些作为人类日常经验的不断演化并指导着人与人之间的相互交往制度， 构成了一个社会最基本的规则。

美国制度经济学创始人凡勃伦认为， 人类社会生活是和其他生物的生活一样的， 也是一个生存竞争或淘汰适应的过程。社会结构的演进， 是一个制度的自然淘汰过程。在人类制度和人类性格上， 一些已有的和正在取得的进步可以概括地被看作是出于最具适应性的、在自然淘汰中存留下来的一些思想习惯， 是众多个人对环境的适应过程， 而环境也在随着制度而不断变化。他说， “制度必须随着环境的变化而变化， 因为就其性质而言， 它就是对这类环境引起的刺激发生反应的一种习惯方式。而这些制度的发展也就是社会的发展。制度实质上就是个人或社会对有关的某些关系或某些作用的一般思想习惯， ......人们是生活在制度——也就是说， 思想习惯的指导下的， 而这些制度是早期遗留下来的。”[2]

内在制度规则的实质是强调和突出个人之间的互动在社会发展中的意义和作用。“社会内在运转所产生的制度不出自任何人的设计， 而是源于千百万人的互动。”[3]在这个互动过程中， 每个人都自觉不自觉地影响着制度的生成， 同时又受到这些制度的影响。这种互动表现在每个人的行动和交往中的常规性和划一性， 而“这种行动的常规性并不是命令或强制的结果， 甚至常常也不是有意识遵循众所周知的规则的结果， 而是牢固确立的习惯和传统所导致的结果。”[4]

作为习惯发展演化而来的习俗是一种集体性或团体性“习惯”。美国制度主义学派另一位大师康芒斯谈到， “ 个人可以从自然本性的重复或其他人类的重复中获得这种习惯， 不受集体意见的道德强制的影响。习惯实在是一个个人主义的名词， 因为只限于个人的经验、感觉和预期; 而习俗是由那些集体地同样行动的其他的人的经验、感觉和预期而来， ……。”(所以， “ 习惯是个人的重复。习俗是一种社会的强制， 是那些同样感觉和同样行动的人的集体意见对个人的强制。[5] 换言之， 习俗一旦生成， 它也就成为一个社群或社会内部的一种自发自生秩序， 在这种秩序中， 它也并不要求人们都是理性的， 只要求每个人按照惯例去做就是了。

惯例是在习俗基础上的演化，“当一种习俗在一个社群或社会中驻存一定的时间之后， 它就会自人们的心理层面推进， 从而在人们的社会心理层面沉淀下来而成为一种社会规范。”而“ 当一种习俗长期驻存之后， 它也会向习俗本身为其构成部分的作为一种社会实存的社会制度内部推进， 从而‘硬化’为一种‘惯例’。”[6]习俗和惯例是比较难以分开的， 二者常常具有同样的含义， 但惯例相比习俗更制度化一些。如果说习俗是社会经济运行中的一种状态， 一种情形， 那么惯例就是人们在社会活动中所自愿遵守的(常常是不假思索地自然遵守)一种规则。

惯例在社会经济发展中的作用是巨大的， 正如人们看到的那样， 在现实经济生活中， 各种惯例， 如国际贸易惯例， 对社会经济生活之运作起着最基本、最普通的规范作用。我们很难想象没有惯例的经济社会能够正常运转。尽管我们常常谈到法律如何规范交易， 但事实上， 这些法律常常是在惯例运行出现问题或不能有效运作时才出现的。所以， 从这个意义上说， 法律只是一种补充， 是待用的东西， 而不是常规。“经济学家们把惯例和竞争视为支撑与规制市场的两大基本力量。如果说竞争是市场运行的动力系统的话， 惯例就是市场运行的自动平衡与规制系统。”[7]

从习惯到习俗， 再到惯例， 本身是一个内在演进的过程。在这个演进过程中， 由于许多内在制度是非正式的， 并在社会里不断演化， 所以就具有某种灵活性优势。在出现新情况的时候和场合， 它们允许试验和重新解释。这样， 内在制度通常有能力根据实践和被认可的情况进一步地演变。它们总是经受着期待成员以分散的方式进行的检验。由于有许多人参与， 变革大都是渐进的、缓慢的， 因而是可预期的。因此， 即使一共同体内有足够多的成员不遵守老规则并按不同模式行事， 从人类经验中演化出来的内在制度仍是具有适应变化的先天优势。[8] 所以， 这个演进过程是一个社会经济稳定发展的过程， 而不是“突变”。

(二)外在制度规则

所谓外在制度是“外在地设计出来并靠政治行动由上面强加于社会的规则”， 它与内在制度最大的不同之处在于“它们是由一个主体设计出来并强加于共同体的， 这种主体高踞于共同体本身之上， 具有政治意志和实施强制的权力”。[9]制度经济学认为， 它主要指的是由国家制定或认可的各种法律制度。

外在制度的出现也是社会经济发展的必然结果， 尽管内在制度如习惯、习俗和惯例内在地维系着社会秩序， 它们被视为一个社会“文化粘合剂”的组成部分， 保持着群体的整合， 但内在制度本身具有众多缺憾， 如它们稳定有余而变化不足、有强大的亲和力而强制性不够、教育功能多于明确导向作用， 等等。这些缺憾在社会发展紧密化、一体化、专业化日益突出的时代， 就会显得滞后于社会发展之需， 特别是内在制度的强制性常常在人情、陌生人社会中无法体现。

按照制度经济学的看法， 外在制度主要有以下三种[10]：第一种是所谓的外在行为规则， 它们的目的是“ 用类似内在规则的方式约束公民的行为”。这些规则常常表现为一个国家的民法、商法等私法性的法律。按照哈耶克的看法， 它们是一些“普适的禁令性规则”， 也就是说， 这些规则是在禁止而非命令一些特定的行动， 即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人， 除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务。[11]第二种外在规则是具有特殊目的的指令，“们指示公共主体或民间主体造成预定的结果”。这些专门指令也构成现代法律的一部分， 但它们经常表现为一般的授权法的细则。它们是针对具体目的或后果的， 所以， 它们并不普遍适用， 如大多数行政规章。第三种是程序性规则。这类规则“针对各类政府主体， 指示它们如何行事和应做什么”， 它们是政府行政机关在促进政府主体间的内部协调上所必需的。第二种和第三种外在规则其实就是法学上所谓的公法规则， 包括宪法、行政法等。

外在规则是由国家制定或认可的法律， 具有国家强制性及规则的明确性， 克服了内在规则的不足。但须注意， 尽管“外在制度依赖于政治决策程序和政府， 但这并不意味着政府拥有了外在制度”。[12]特别是类似内在性规则的私法， 它们更多的是对原先已经存在的惯例或者说法律认可而编纂为“ 法律”而已。所以， 它们是习惯、习俗、惯例制度化的结果， 是历史演化的产物， 而少有“刻意”色彩。公法性外在规则也是以维护既有和未来社会秩序为己任的， 其制定和实施也不能脱离社会发展的要求。

转贴于

三、演进理性主义的民商法

民商法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不断发展并成为社会关系基本内容的深层次原因在于经济理性人， 即社会中的每一个人都在不断地追求着自我利益最大化。这种相互之间的利益追求必然导致相互之间平等地位趋向。但显然， 这种相互之间平等地位趋向并非一蹴而就的， 而是所有进入社会中的人们不断“角力”并合力的过程， 也就是所谓的博弈过程。这个过程是漫长而逐步演进的， 首先产生相应习惯， 再产生习俗、惯例， 并最终形成具有明确强制力的法律。

当然， 在这个过程中， 往往较高级的制度形式是在吸收较低级制度形式的基础上不断发展起来的。所以， 它们之间并非是截然分开而界限分明的，“法律、习惯与习俗属于同一连续体， 其间的互相转化是难以觉察的。”[13]法律发展史表明， 法律是在人类习惯、习俗的基础上发展起来的。恩格斯在!论住宅问题.中曾经说过，“在社会发展某个很早的阶段， 产生了这样的一种需要: 把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同规则概括起来， 设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯， 后来便成了法律。……在法律的进一步发展的进程中， 法律便发展成或多或少广泛的立法。”德国学者萨维尼在同那些强烈要求制定一部德国民法典的人论战时指出， “一切法律均缘于行为方式， 在行为方式中， 用习常使用但却并非十分准确的语言来说， 习惯法渐次形成; 就是说， 法律首先产生于习俗和人民的信仰( popu lar faith)， 其次乃假手于法学. 职是之故， 法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力， 而非法律制定者( a law- g iver) 的专断意志所孕就的。”[14]

这些在习惯、习俗和惯例的基础上产生的法律主要是作为私法的民商法。作为“主要目的在于明确人的社会地位、财产状况、经济关系的形式和作用的”民商法， “原则上， 它不引起任何情感方面的问题， 至少不可能深刻地激动公众舆论。”[15]究其原因， 乃是普通百姓之间的财产关系和人身关系为社会最普通的现象， 是自然而然的东西， 是习以为常的事物。当我们上街买东西时或同他人发生一般生活交往时， 只是在自然而然地去做， 一般并不会感到自己的行为是一种法律行为， 受到什么法律的约束。所以， 民商法尽管是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律， 但它的法律性只是在涉及违约或侵权时才会使人体会出来。同时， 即使是违约或侵权所导致的后果， 也常常是按习惯或约定去做。当习惯、习俗和惯例发生变化时， 相应民商法规则和实践也会随之变化。在社会发展的历史长河中， 这些习惯、习俗和惯例在不断地侵蚀着民商法， 应该说这些侵蚀既是破坏性的， 也是创造性的。除了其他原因外， “人们可以说某一法律规则未被实施或被废弃完全是习惯法所起的作用， 因为无需通过必要的渠道去采取真正的法律程序， 它就可结束某一法律规定， 用另一条来代替。”[16]法理学家称这种事例为“由习惯法引致的法律之废除。”[17]

民商法在英美法系和大陆法系表现形式是不同的。英美法系是建立在大量判例基础上的， 其民商法是典型的历史演进的结晶。美国学者庞德说， “普通法的力量来自它对具体争议的解决， ……一旦普通法法官直接或间接的实施法律， 他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件， 而不会将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架中。”[18]在大陆法系， 以法国和德国为代表， 其民商法主要表现为相应法典和立法。但尽管如此， 大陆法系的民商法也决非立法者随意为之的产物， 而是其各自国家社会生活习惯、习俗和惯例的反映， 特别是商品经济发展中的人们在交易过程中慢慢形成的各种惯例规则。如德国民法典的一个重要渊源是日尔曼法， 而日尔曼法则是存在于各个地区和地方的不成文法律习惯。即使是其所继受的罗马法， 也是在古罗马大量民事习惯的基础上产生的。这些民事习惯， 特别是有关商品交易方面的习惯规则， 大大适应和满足了刚刚统一的德国经济发展之需。只不过， 法国和德国通过比较精确的语言对这些规则作了逻辑上的演绎。 需要注意的是， 我们说民商法是演进理性主义的产物， 主要是从其内容方面而言的[19]。也就是说， 其大量内容是来源于社会的习惯、习俗和惯例。当世界各国为西方发达资本主义所带动而发展到比较成熟或刚刚进入商品经济的时候， 其主要内容在财产方面则是商品交换的基本规律所导致的商品交换规则。这些商品交换规则是商品( 市场)经济自然演进的产物， 而决不是人们有意制造出来的。即使是一个国家没有民法典， 该国民事生活仍在正常的民事习惯、习俗和惯例中不断地发展和运行。同样， 即使一个国家制定了民法典， 该国的民事生活也仍然主要在其默无声息的传统习惯、习俗和惯例的浸润之中。

庞德在考察了19 世纪的许多法学理论后认为， 那个时代的法理学可以告诉我们， 通过法律可以取得的成就和人们有意识地制定法律的做法都有自身的局限性， 绝大部分法律总是必须通过对诉因的推理应用才得以发现， 而且必须在法律的实际运行中检验其原则; 法律不能像衣服一样可以由我们随心所欲地扔掉或替换， “而是像语言一样同我们的生活是如此密不可分的一个组成部分以致传统材料的发展一直是法律进化的主要力量。”一位英国学者在论及民法与自然定律之间的关系时也说: “民法起源于习惯， ……。没有一个作家能够希望成功地改造这样一个与法一词结合在一起的、古代确立的用法， 他能够力求作的一切就是， 使他的读者记住清楚地区分该词在每一种场合使用时的涵义。”[20]

四、体现民商法内生性的三大基本原则

财产权神圣、契约自由和过错责任是民商法的三大基本原则。它们统领着整个民商法规则体系， 是民商法的精神和灵魂所在。可以说， 这三大原则也是民商法作为内生秩序规则的基本体现。

首先， 这三大原则体现着内生秩序规则对人之自由的基本要求。

内生秩序规则的主体是自由的个人， 没有自由的个人就不存在所谓内生秩序规则。无论是财产权神圣、契约自由还是过错责任， 它们都体现了自由个人的基本需求。财产权神圣是自由个人的物质基础， 没有受到神圣保障的财产权， 就谈不上什么个人的自由追求。契约自由是自由的个人自由意志的必然要求和主要内容， 没有了契约自由， 显然也就没有了自由的个人。过错责任是自由个人的自由行为的合理界限， 没有了过错责任原则， 自由的个人将最终没有了自由。财产权神圣、契约自由和过错责任三大原则共同构成了内生秩序规则的基本内容， 成为维护和运行社会秩序的基石。尽管财产权神圣、契约自由和过错责任的完全确立是在进入自由资本主义以后的事情， 但此前它们顽强的生命力不断地推进着社会秩序， 并在一些国家得到有效保护或部分保护。同时， 我们也注意到， 这些基本原则由于受到社会化的冲击而受到一定影响， 如诚实信用原则、格式合同制度、无过错责任制度的确立。但是， 财产权神圣、契约自由和过错责任原则也只是受到一定限制， 而非否定， 它们仍是民法的基本和核心原则。究其原因， 乃是它们是无数的个人生存和发展的基础， 是社会秩序生命力的根本。

其次， 这三大原则体现着内生秩序规则中自利个人的追求。

内生秩序规则是无数个人自利追求的无意导致的结果， 而不是社会组织刻意设计的东西。财产权神圣意味着无数个人可以自由地追求自我利益最大化， 他们不必为通过自己的努力得到的财产遭到他人侵犯而担心。同时， 这个原则也意味着每个人只能通过自己的努力取得财产， 而不能通过“搭便车”甚至违法犯罪方式。契约自由意味着每个人为个人利益最大化而可以通过市场自由交换各自的财产， 自利的个人也只能通过契约自由达到自己的目标。可以说， 契约自由是个人利益最大化的重要媒介， 甚至是个人利益最大化的唯一途径。过错责任则意味着每个人在自利追求的同时必须勇于承担相应责任， 为自己的不慎和不合适行为负责， 亦即自利的行为是受到社会监督和制约的。从表面上看， 过错责任原则是对个人自利追求的限制， 但其实质是无数个人自利追求的必然表现， 是个人自利得以实现的前提。过错责任原则意味着个人只对自己的过错负责任， 从而使得个人能够最大限度发挥自己的能力去追求自我利益的实现， 而不必过于小心谨慎。

最后， 这三大原则意味着社会的内生秩序。

也就是说， 财产权神圣、契约自由和过错责任原则本身就是一种内生秩序， 它们不仅仅共同构成了社会内生秩序的基本原则。在一定意义上说， 财产权、契约和为自己的行为负责是每一个社会都有的， 只不过表现程度和方式有异， 而其原因， 就是它们构成了一个社会的基本框架。商品经济的逐渐发展和完善， 使得财产权、契约和为自己的行为负责得以真正科学和合理， 从而成为商品( 市场)经济社会基础架构。如果说财产权神圣构成一个社会内生秩序规则物质基础， 契约自由构成一个社会内生秩序规则的纽带， 那么过错责任就构成了一个社会内生秩序规则的合理界限。而最终， 它们使得个人成为一个既能有效追求自我利益最大化的自利之人， 也能对自己的行为负起责任的人， 并因而形成一个充满活力并井然有序的社会。

参考文献

[1]徐强胜:《试析竞争法的秩序价值》， 载《法学杂志》2009年第8 期， 第55页。

[2][美]凡勃伦: 《有闲阶级论》， 蔡受百译， 商务印书馆年1964 版、1997年重印， 第138- 141页。

[3][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》， 韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第120页。

[4][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上) ， 邓正来译， 三联书店1997年版， 第62 页。

[5][美]康芒斯:《制度经济学》 (上) ， 于树声译， 商务印书馆1994年版， 第187 页、第185页。

[6]韦森:《社会制序的经济分析》， 上海三联出版社2000年版， 第192 页。

[7]韦森:《社会制序的经济分析》， 上海三联出版社2000年版， 第202 - 203页。

[8][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》，韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第129页。

[9][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》，韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第130页。

[10]参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》， 韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第130- 131页。

[11]邓正来:《法律与立法二元观》， 上海三联书店2000年版， 第69 页。

[12][德]柯武刚、史漫飞: 《制度经济学》， 韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第132页。

[13][德]马克斯.韦伯: 《经济、诸社会领域及权力》， 李强译， 三联书店1998年版， 第14页。

[14][德]冯.. 萨维尼: 《论立法与法学的当代使命》， 许章润译， 中国法制出版社2001年版， 第11 页。

[15][法]亨利.莱维.布律尔: 《法律社会学》，许钧译， 上海人民出版社1987年版， 第20页。

[16][法]亨利. 莱维.布律尔:《法律社会学》， 许钧译， 上海人民出版社1987年版， 第41页。

[17][德]马克斯.韦伯: 《经济、诸社会领域及权力》， 李强译， 三联书店1998年版， 第33页。

[18][美]罗斯科. 庞德:《普通法的精神》， 唐前宏译， 法律出版社2001年版， 第114 - 115页。

[19]李国强、聂长建:《法律中的逻辑和经验作用探讨》， 载《法学杂志》2008年第1期， 第130页。

第3篇：法律规则的构成范文

论文关键词　规范维护者　规范遵守者　博弈均衡　义务

一、引言

霍布斯所言在人类产生初期着实存在灭亡的危险，由于缺乏必要的规范和秩序，人与人之间的关系可以说是一种纯粹的战争关系，这种关系带来潜在的后果即每个人都无法确定自己在现在和将来能够处于一个安全的环境，换句话来说就是自己的生命财产随时都有可能被他人剥夺，而剥夺他人生命和财产的人同样也受到来自其他人的剥夺，如此人人都处于一个危险的境地，即使那些身强力壮的也同样如此，因此为了维护个体生存和发展的必要，生活于这一社会的所有或者大部分成员让渡了部分权力从而维护自身生命和财产的存在。而让渡出去的权力普遍认为是由政府掌握，即通过成立一个组织来拥有这部分权力，从而维护社会的正常存在，但是更深层次的来讲，社会大部分或者所有成员让渡的权力所建构的应该是一种规范，而前面所提到的组织应该是维护这种规范的执行者，即一旦有社会成员不遵守这种规范进而给他人的利益带来了损害，那么这个组织就必须要对其进行惩罚进而保护社会成员的利益，否则这种规范就有可能面临瓦解的风险，而一旦这种规范瓦解，社会将重新回到先前的战争状态，这是任何一个正常社会成员所不愿意看到的。随着社会的发展和进步，人们对规范本身的价值的认知和认可越来越强度，在传统社会当中，这种规范更多的表现为道德和习俗，而当人类进入到现代工业社会当中时，这种规范则更明显的表现为法律，而不论其内在的价值内容如何，其都表现为一种规范，都是对人的行为的一种规范，都是整合社会资源维护正常秩序的一种方式。

二、在践行过程当中存在的主客体

在任何规范性的社会当中，不论是传统的道德习俗社会还是现代的法制社会，都要处理好一个重要的关系，即规范本身的践行主客体关系，在传统道德约束的社会当中则体现为为了保持这种传统的社会秩序，社会需要全体社会成员遵守这种秩序，换句话来说就是所有的社会成员都要牺牲某种利益为代价，这是一个前提，不管这种利益的牺牲是可以通过现有途径正当获取的还是通过一定的成本获取的，总而言之，对于普通的社会大众来说遵守这种秩序所带来的收益是远大于不遵守这种所带来的损失的，因此从一定程度来说，秩序的产生如果仅从其规范性而言于社会则表现为一种正能量。但是社会成员并非天生就有遵守规则的意识，即使是一位异常理性的社会成员，谈到这一点，从逻辑关系上来讲，社会成员对于规则的遵守从某种角度上来说只能是良好秩序的一个必要条件而非充分条件，不论这种对秩序的遵守表现为权利或者义务。这一点可以追溯到最原始的人们对于权力的让渡，从最原始的角度来讲，每个人让渡的权力可能是均等的，但是由于每个人的天生禀赋及占有资源的多少，其由此而带来的损失时不均等的，也就是说当这种让渡如果其执行主体不能有效的发挥作用或者说尽忠职守，那么社会当中的某些成员就有可能利用社会成员对于利益的遵守进而继续剥夺他们的利益，这一点与当初他们让渡权力时所成立的组织的目的大相近庭，如此社会的成员就有可能重新夺回他们已经让渡的权力，社会将重新回到最初的战争状态。这一点是所有人都不愿看到的，因此在一个成熟的社会当中，更或者说在一个起码的社会秩序的秩序当中，都存着一对关系，即遵守规则的社会成员及惩罚或者奖励违反规则或者遵守规则的成员，而两者都统一于最高规则即法律。这里的统一一个重要的点就是两者都不能凌驾于规则即法律之上，尤其强调的是这里的执行主体，在现实社会当中其更多的表现为一种权力的拥有者，虽然从实质上讲其仅是执行者，但是在践行当中其表现的要超过这个界限，并且其拥有了其他社会成员无法比拟的公共权力和强大的组织权力。

三、主客体在规则即法律运作过程当中的博弈关系

如果抛开法律所体现的内在价值，即我们通常所说的伦理价值，那么也只剩下法律的工具性价值了。而法律的工具性价值，即法律的所体现的价值，只有在运用过程当中才能得以体现，它所关注的并非是法律内在的内容，而更多的表现为其对社会秩序的规范作用，换句话来说就是法律在运作过程当中，其对社会的规范程度。举个简单的例子，比如在食堂打饭，若规定大家打饭的时候应该排好队，如果大家能够很好的依照这个规则，那么这个秩序就可能会很好的执行，之所以说“可能”是还存在着个别人插队的风险，如果出现这种情况，那么只能说这种规范的工具性价值没有得到很好的践行，如果大家都插队，那么这种规范的工具性价值也就无从谈及。现实当中规范的工具性价值所体现的特征要复杂的多，就依前文食堂打饭情况为例，在一过程当中明显的存着这两种关系，显性的是打饭者，隐性的是对插队者所进行惩罚的机构，当然在多数情况下，基于节约的视角隐性的部分通常是看不到的，但是在现实当中，当我们违反规则的时候他又是确切的存在的，更进一步来讲两者的行为都是基于这一规范的，或者说是统一于这一规范的。如果把规范关系梳理一下，可以构成一个三角关系，即处于顶端的规范，处于下面的一边是规范遵守者，另一边是规范的维护者，它负责对任何违反规范的行为进行惩罚，两者的统一进而保证了规范的工具性价值的存在。也有可能出现的情况是，下面任何一方出现不履行义务时，上面的规范都会失去其存在的价值，在既定的社会里这种情况是比较少见的。针对规范的工具性价值，如若不考虑规范本身，遵守者和维护者两者其实构成了一个博弈关系，虽然规则遵守者认为遵守规则对其来说总体上是利大于弊的，但是在其内部同样存在着一个小型的博弈关系，这个小型博弈关系的存在使得那些严格遵守规则的人利益可能遭受莫大的损失，基于此，这种小型的博弈关系的存在进而使得规则维护者的存在成为一种必要。

但是存在并不一定会起作用，在这一对明显的博弈关系当中，即规则遵守者和维护者之间同样存在着几种可能的情况，在一个比较成熟的社会当中，这种关系表现为双方都是严格的义务履行者，同时又统一于规则之下，这是一种比较完美的情况，也是对于法律工具性价值追逐的最终目的；但是现实的发展往往并非完美所想象的那样完美，而是介于非常完美与非常不完美之间，也就是说两者的关系剔除了双方都完全履行义务和完全不履行义务，通常的情况下两者的关系更多的是双方部分履行义务，这点假设与现实的社会情况可以说是完全符合，之所以出现这种情况更多是双方出于自身利益的考虑。

四、法律工具性价值的现状

我国的法治建设已经有几十年的历史，然而法律的工具性价值始终没有能够得以体现，从大众角度来讲，虽然存在着个别人不遵守规范的情况，但是从辩证的角度来讲，这一现状并非完是有规则遵守者导致的，而是社会当中存在着特殊的利益群体，他们的存在本身就超越了法律本身，更别谈对法律权威的尊崇了。从目前的国情来看，虽然这一现状得到了一定程度的改善，但是局部区域仍然存在双方义务履行不到位的情况，也就是上面我们所说的双方只是有选择性的履行自己的义务，而这种选择更多的是基于自己的利益得失而做出的。如果再进一步探讨双方之间的现实关系，虽然从理论上讲，权力的让渡者在遇到规则的执行者没有有效的维护规则运行时，可以选择放弃这种规则，即规则维护者，但是在现实当中，规则执行者会通过其拥有的权力来维护既定的社会存在，从而维护其既得利益，这种情况在民主法制尚不成熟的时期尤其明显。所以就目前我国的现实情况来看，双方的地位其实是一种完全不对等的境地，从社会大众的角度来讲，其利益随时都可能受到剥夺，而缺乏必要的维护；从规则的维护者这一角度来讲，由于缺乏必要的监督和激励机制，其可能没有动力去有效的完成自己的使命，加上寻租的存在，使得这一情形尤其明显，甚至出现不履行义务，反倒凭借自己对规则的维护从而伤害或者剥夺规则遵守着的利益，虽然这一观点有可能超越现实的实际状况，但是从目前各地的强制剥夺公民财产的情况可以窥出一二。

五、法律工具性价值有效践行的博弈均衡

第4篇：法律规则的构成范文

 

一、美国投资条约环境规则的变迁与确立：从《984年范本》到《2004年范本》

 

美国从1982年起就开始关注其投资条约范本的制定。截至2012年，美国正式形成了《1984年双边投资条约范本》(简称《1984年范本》)、《1994年双边投资条约范本》(简称《1994年范本》)、《2004年双边投资条约范本》(简称《2004年范本》)和《2012年双边投资条约范本》(简称《2012年范本》)。这些双边投资条约范本对环境问题的关注经历了“无环境规则一抽象的环境规则一具体的环境规则”的发展过程。其中，《2004年范本》以较为成熟的立法模式和较为完善的环境规则确立了美国投资条约环境规则。值得注意的是，1994年1月1日生效的《北美自由贸易协定》第1章(目标)第104条(与环境和保护协定的关系)和第11章(投资)第1106条(履行要求)第6款、第1110条(征收和补偿)第1款、第1114条(环境措施)就涉及了环境问题。可以说从历史的角度看，《北美自由贸易协定》对《2004年范本》环境规则的确立具有重要的意义。

 

从《1994年范本》到《2004年范本》，随着环境规则立法模式的不断发展和演进，环境规则的内容也得以确立，具体表现在如下几个方面：(1)明确了环境问题的重要性和紧迫性。相比《1994年范本》“序言”中“同意不放松健康、安全和环境措施或标准实施的目标”的表述，《2004年范本》“序言”中“迫切希望通过与保护国民健康、安全和自然环境以及推动国际认可的劳工权利相一致的方式”实现促进缔约双方经济合作和投资的目标的表述无疑强化了环境问题的重要性和紧迫性。(2)明确了环境措施与间接征收的关系。《1994年范本》仅以“序言”中的“目的”或“宗旨”的表述来体现美国双边投资条约对环境问题的关注，除此之外，再没有任何涉及“环境”的表述。而10年之后的《2004年范本》对环境问题给予了极大的关注，环境规则多达4条，包括“序言”、第6条“征收和补偿”第1款(a)项、第8条“履行要求”第3款(c)项和第12条“投资和环境”。特别值得注意的是，关于环境措施与间接征收的关系，虽然《北美自由贸易协定》第11章第1110条第1款和《2004年范本》第6条第1款均规定，为公共目的措施不属于缔约方不得直接或间接地通过征收或国有化措施对合格投资进行征收或国有化的范畴，但《北美自由贸易协定》并没明确一项环境措施是否构成间接征收的标准，而《2004年范本》附件B专门对“间接征收”的认定作了规定，即“……间接征收，指缔约一方具有与直接征收相同的效果，但未发生正式产权让渡或公开占领的行为。

 

(a)决定缔约一方的行为在一个具体案件中是否构成间接征收应当逐案分析、以事实为依据并考虑以下因素：(i)政府行为的经济影响，但缔约一方的行为仅仅对投资价值产生负面影响不能构成间接征收;(ii)政府行为对投资预期有明显、合理的影响的程度;(iii)政府管理行为的性质。(b)除在特殊情况下，缔约一方旨在保护合法公共利益(如公众健康、重大安全和自然环境)的非歧视性规范措施不构成间接征收”。这一规定有利于仲裁庭确定东道国的环境措施是否构成征收。(3)明确了环境与投资的关系。《2004年范本》更注重投资与环境的关系，专门制订了“投资和环境”条款，并以2款规定细化缔约双方在“投资与环境”关系问题上的协调，即《2004年范本》第12条规定：“(a)缔约双方认识到通过降低和减少国内环境保护法律的规定来鼓励投资是不可取的，因此，缔约双方承诺不通过放弃或减损这些法律的方式来作为对其境内设立、并购、扩大投资的鼓励。如果缔约一方认为另一方采取了类似的鼓励措施，可以要求与另一方进行磋商。双方应当力求避免采取类似措施。(b)缔约方可以采取、维持或执行其认为与本条约相一致的、能保证其境内的投资活动意识到保护环境重要性的措施”。可以说，《2004年范本》确立了美国投资条约环境规则的基本框架和理念，使投资者在投资时不得不考虑环境因素和东道国的环境立法，同时也使得东道国的环境立法能无歧视地适用于国内和国外投资者，促进东道国的环境保护和公共利益保护。

 

二、美国投资条约环境规则的仲裁实践经验：以涉美环境措施投资争端案为例

 

自1994年美国投资条约开始关注环境问题开始，在《北美自由贸易协定》争端解决机制和国际投资争端解决中心的争端解决机制下，外国投资者和美国政府之间、美国投资者与外国政府之间发生了5起具有一定影响力的与环境有关的投资争端。这些争端既有在《2004年范本》之前发生的，也有在《2004年范本》之后发生的。这些争端比较直观地体现了美国投资条约环境规则的实践经验和实践效果。通过对这5起投资争端的考察，不难发现美国投资条约环境规则的实践经验和实践效果主要体现在以下方面：

 

1.东道国的环境措施与征收的关系是与环境有关的投资争端的核心问题。虽然这5起争端均涉及环境措施与征收的关系问题，但对于环境措施是否构成间接征收上述5起争端的仲裁庭裁决结果并不完全相同。在《北美自由贸易协定》争端解决机制与国际投资争端解决中心争端解决机制下，仲裁庭判断一项环境措施是否构成间接征收的标准是不同的。在《北美自由贸易协定》争端解决机制下，仲裁庭的仲裁员认为环境措施是否构成间接征收的标准是非歧视、符合目的与效果原则且科学证据确凿、充分。例如，在1997年“艾斯利公司诉加拿大案”②(以下简称“艾斯利公司案”中，加拿大政府最后也承认，没有证据显示低量甲基环戊二烯三羰基锰(汽油抗爆剂)会对人类健康和环境造成损害，因而其承担了有关征收的赔偿责任。在2000年“梅耶公司诉加拿大案”®(以下简称“梅耶公司案”中，仲裁庭的仲裁员认为，其有从东道国政府实施的限制或禁止措施的目的和效果进行审查的权力，加拿大政府采取的废物出口禁令措施属于政府规制权力，因而不构成征收。在2005年“梅赛尼亚斯公司诉美国案”④(以下简称“梅赛尼亚斯公司案”中，仲裁庭的仲裁员认为，基于公共目的的一项非歧视性措施，符合正当程序、对外国投资者或投资产生影响，不认为是征收和可补偿的。而在国际投资争端解决中心争端解决机制下，仲裁庭的仲裁员则认为环境措施是否构成间接征收的判断依据是该措施对投资者或投资合理预期的经济利益是否产生不利影响。例如，在1997年“马塔卡拉德公司诉墨西哥案”⑤(以下简称“马塔卡拉德公司案”中，仲裁庭的仲裁员以东道国政府采取的限制或禁止措施的实施效果为标准，认为“如果东道国政府不针对外国投资者采取及时有序的行动，则征收就已经发生了，因为这种混乱和不确定性，会使该投资者的合理预期投资经济利益被剥夺”。在2007年“格拉米斯黄金公司诉美国案”®(以下简称“格拉米斯黄金公司案”中，仲裁庭的仲裁员也有针对性地指出，要求矿区回填措施对于申请人的投资没有产生具有足够经济影响的征收效果。由上述案件的仲裁不难发现，无论在哪种标准之下，仲裁庭对环境措施是否构成征收经历了从早期的认定构成间接征收到近期不构成间接征收这样一种发展过程：20世纪末，在《北美自由贸易协定》争端解决机制下的“艾斯利公司案”和国际投资争端解决中心争端解决机制下的“马塔卡拉德公司案”中，两个仲裁庭的仲裁员认定被申请人——加拿大政府和墨西哥政府——所采取的环境措施构成间接征收;进入21世纪后，在《北美自由贸易协定》争端解决机制下的“梅赛尼亚斯公司案”、“梅耶公司案”以及国际投资争端解决中心争端解决机制下的“格拉米斯黄金公司案”个仲裁庭的仲裁员均认为东道国采取的环境措施不构成间接征收。从这3起案件的结果可以看出，随着《北美自由贸易协定》增加了环境规则，仲裁机构已接受措施不构成间接征收的理念。

 

2.美国完善的国内环境立法为美国政府或投资者的胜诉奠定了法律基础。上述5起涉美环境措施投资争端案中以美国当事人(包括美国政府)胜诉的居多，仅“梅耶公司案”的美国申请人梅耶公司败诉。即使在“梅耶公司案”中，美国申请人梅耶公司也是“虽败犹荣”。因为该案仲裁庭的仲裁员指出：没有正当环境事由可以引入该项禁令……作为案件证据的材料显示，暂时禁令和最终禁令主要是试图保护加拿大的印制电路板废物处置产业以防止美国企业竞争;所涉禁令是暂时的，违反《北美自由贸易协定》所要求的公平公正待遇和国民待遇，不构成征收”。可以说，完善的美国国内环境立法、财产法以及征收法等为征收行为和政府规制行为提供了明确的判断标准。虽然根据《国际法院规约》的规定，国际投资争端解决应当依赖国际法，但当国际法对间接征收缺乏明确规定时，国内法中的“一般法律原则”的适用往往会使具有完善国内法律制度的国家占据上风。换言之，国内环境规则对于判定环境措施是否构成间接征收具有重要的意义。而这也体现了《2004年范本》第12条规定的理念。

 

3.投资条约与多边环境条约的衔接有利于协调投资促进与环境保护的冲突。在《北美自由贸易协定》的环境规则下，除引发涉及美国(人)投资是否构成间接征收的争端外，还引发《北美自由贸易协定》与多边环境条约的关系问题。虽然有学者认为《北美自由贸易协定》第104条的规定有效解决了该协定与多边环境条约的关系问题，⑦但事实上该条仅规定了当两义务相冲突时优先承担多边环境条约的义务，而不能解决实践中具体问题。例如，针对加拿大政府采取禁止印制电路板跨境运送的禁令，“梅耶公司案”仲裁庭的仲裁员指出：《控制危险废料越境转移及其处置巴塞尔公约》(以下简称《巴塞尔公约》)并没有允许加拿大禁止印制电路板跨境运送。其实，在《巴塞尔公约》生效时，印制电路板是否属危险废弃物尚无定论，但仲裁庭依据该公约的规定否定了加拿大的环境规制权，显然与《北美自由贸易协定》第104条没有明确解决其与多边环境条约的关系有关。可以说，在某种程度上，该案为美国修订《2004年范本》并在《2012年范本》中明确双边投资条约与多边环境条约的关系奠定了实践基础。

 

三、美国投资条约环境规则的新发展：《2012年范本》

 

2012年4月，美国了《2012年范本》。就环境规则而言，《2012年范本》在《2004年范本》的基础上作了较大的修订，进一步明确、细化和强化了环境规则。

 

(―)修订背景

 

在21世纪，应对全球气候变化是世界环境保护的重要议题。随着《京都议定书》于2005年开始生效，包括美国在内的发达国家开始承担减少碳排放量的义务。自此，美国加大了应对全球气候变化的国内立法和碳减排义务的实施步伐。其具体措施如下：(1)重视制定应对全球气候变化的国内法律。2005年8月8日，美国总统乔治沃克布什签署了新的能源法案即《2005年国家能源政策法案》。这部法案的基本宗旨是确保美国的能源供应、保护环境、维护美国的经济繁荣和国家安全。奥巴马当选为总统后延续了美国重视应对全球气候变化的国内立法政策，先后出台了《2009年清洁能源与安全法案》和《2010年美国电力法案(草案)》，这两部法案的关键目标即在于环境保护。⑧虽然这两部法案尚未生效，但显现了美国在应对气候变化方面的坚定信心。(2)切实推动全球碳减排义务的履行。美国认为，在投资条约中明确加入遵守多边环境条约的义务有助于解决投资促进与环境保护的冲突，更加有利于甄别投资条约与多边环境条约的关系，切实推动全球碳减排义务的实施，“缔约国政府当局通过在投资条约中寻求其他方式的推动气候政策目标，如通过对清洁、低碳能源方面投资的保护，可以促进环境保护的目标。如果新兴的美国气候政策能涉及参与清洁发展机制或为美国公司参与国际补偿计划创造机会，则美国政府应当保证有关此类交易的合约的实施，特别是涉及投资内容的项目能够从投资条约保护中受惠。另外，投资者与国家、国家对国家之间的争端解决机制条款同样对环境保护有着积极的意义，因为国际投资在清洁能源和碳减排领域能够对全球环境问题做出贡献，特别是诸如全球环境变化问题”。⑨在这种思路的引导下，美国已经通过国内法中的碳排放交易机制有效推动了国内企业和外国企业的碳排放交易。然而，这还不够，美国还期望通过修订《2004年范本》来激发其他国家减少碳排放的积极性。《2004年范本》中的环境规则虽然确立了美国投资条约环境规则的立法模式和较为完善的具体规则，但因其对国内环境措施以及多边环境公约义务履行的定位不明确，已经很难适应美国国内环境立法的发展以及其对国际社会履行环境保护义务认同的现实，也不利于美国环境政策的实现，有进一步修订的必要。

 

(二)修订内容

 

与《2004年范本》相比，《2012年范本》虽然延续了《2004年范本》的环境规则立法模式，但在环境规则的具体内容上再次进行了明确、细化和强化。其具体表现如下：

 

1.明确环境法律和政策为国内和国际两个层面。在国内层面，《2012年范本》将国内环境法律和政策明确为既包括专门规范环境的法律、法规，也包括其他含有环境保护方面的法律、法规。虽然《2012年范本》脚注16规定，《2012年范本》涉及的环境法律、法规是指“美国国会通过的法律或为了实施国会制定的法律而由中央政府颁布的规章”，仅限定于国家层面的法律、法规，并不包括地方立法机关或政府部门制定的环境法规，但《2012年范本》第12条(投资与环境)第4款“或者”的规定又将中央和地方与环境相关法律、法规条文纳入“环境法”的范畴中。在国际层面，《012年范本》第12条第1款为协调投资条约与多边环境条约的冲突，专门将缔约国国内环境法律和政策与缔约双方共同参加的多边环境条约置于同等重要地位，并明确规定：“缔约方认识到，其各自的环境法律和政策，以及双方参加的多边环境协定在环境保护中的所发挥的重要作用”。这一规定把多边环境条约与投资条约进行了有机结合，有利于解决投资促进与环境保护的冲突问题。不仅如此，这一规定还利于提高缔约各国国内环境法律、标准对环境保护的要求。明确环境法律和政策为国内和国际两个层面，在某种程度上还拓宽了东道国执行环境措施的范围。

 

2.强调国内外资监管机构环境保护方面的规制权。规制权是国家主权的一种。根据联合国贸易和发展会议确立的“可持续发展投资政策的核心原则”之六的规定，规制权是每个国家为维护社会公共利益和减少潜在负面影响而享有的对外国投资的设定准入与经营条件的主权权力。⑩联合国贸易和发展会议首次把其作为国家制定投资政策应当遵循的核心原则的方式来确立规制权，足见该权力的重要性。与《2004年范本》未就投资条约缔约国国内外资监管机构的环境保护规制权作出规定不同的是，《2012年范本》赋予了双边投资条约缔约国国内外资监管机构在环境保护方面的规制权。例如，《2012年范本》第12条第3款要求缔约双方作出承诺，相互认可对方外资监管机构对于外国投资在监管、合规、调查等方面享有自由裁量权，并对资源分配享有权力。更为重要的是，《2012年范本》第12条第4款还特别强调缔约国政府在处理、管理环境事务方面享有优先权，并通过列举的方式将缔约国在投资与环境问题上的规制权加以明晰，从而进一步强化环境保护方面的规制权。加上《2012年范本》第12条第2款的规定防止了缔约国为吸引外资而放宽本国环境法律、法规的实施的“逐次”现象。如此一来，可以有效化解投资促进与环境保护之间的矛盾。

 

3.拓展和强化了环境保护要求。《2012年范本》在《2004年范本》的基础上进一步拓展和强化了环境保护要求。其具体内容如下：1)环境规则更加细化。如果说《2004年范本》第12条“投资和环境”以“一条两款”模式强调了国际投资中环境保护的重要性，那么《2012年范本》第12条“投资和环境”则以“一条七款”模式细化了国际投资中环境保护所涉及的若干问题，并结合其他条款在履行要求、征收和补偿、争端解决机制等各个环节作了规定。(2)环境规则更加硬化。从表面上看，《2012年范本》第12条第2款与《2004年范本》第12条第1款规定的内容相同，均要求缔约国要保证在引进投资中不“减损”或“放弃”各自国内环境法规的实施来吸引投资，但在语言表述上存在明显的不同。《2012年范本》第12条第2款要求缔约国“要确保”不通过放弃或减损国内环境保护法律的规定来鼓励投资，而《2004年范本》第12条第1款则要求缔约国“要力求避免”通过放弃或减损国内环境保护法律的规定来鼓励投资。“要确保”强调“要承诺”，“要力求避免”则隐含“尽量保证”。语言表述的不同说明美国开始重视投资条约缔约国在防止“逐次”竞争行为方面作出“明确的承诺”，而不仅是作出“努力”。

第5篇：法律规则的构成范文

同许多含糊不清、令人生厌的概念一样，“渊源”（sources of law，fontes juris，Rechtsquellen）这一语词让许多国际法学家头痛不已。究其原因，乃在于这个用语的词义并非单一性的，而是如詹宁斯所言，大致包含四种意思：1.意义的渊源；2.作为识别法律规则的标准的技术意义的渊源；3.法律的可接受的和被承认的有形证据；4.制定、改变和法律的和程序。 这种多义性导致的后果就是“法律渊源”与其他概念，诸如法律的起因、法律的依据、法律的形成过程等搅和在一起，使人难以看个清楚明白。一些学者为给“法律渊源”一个“名分”并进而厘清上述概念间的关系，作了许多积极的探索，但其观点都不甚让人信服。如奥本海经典的“泉源”之喻 受到了帕里（Parry）的批评；萨蒙德（Salmond）关于“形式渊源”（formal sources）和“实质渊源”（material sources）的区分也遭到了布朗利（Brownli）的质疑。于是有的学者干脆说：“法律的‘渊源’一词的含混不清似乎使这个术语变得不具什么用处。人们应当不用令人误解的形象的措词，而应当采用一种明显地、直接地描述人们心目中的现象的措辞。” 这种“一扔了之”的处理办法固然省了不少麻烦，但它同样抹杀了法律渊源作为一个长期被人们所接受和沿用的概念的价值和意义。正如王铁崖先生所言，“尽管如此，国际法的渊源，作为国际法原则、规则和制度存在的地方，还是一个有用的概念。” 故理智之态度乃是明确一个概念的使用语境，限定其用法而确定其含义，缚其多义之“翅膀”而令其难以自由飞翔 .基于此立场，本文所称国际法的“渊源”是指：国际法效力产生的途径和过程；或者说“国际法效力的依据”。以此为前提，下面来探讨作为国际法渊源的国际习惯法。

二、国际习惯法的当下命运

习惯作为法律规则的渊源由来已久。罗马法将法律分为“成文法”（jus scriptum）和“不成文法”（jus non scriptum），认为“不成文法是由经惯例检验的规则组成的；因为使用者的同意所核准的长期沿袭的习惯与成文法（statute）并无二至。”早期国际法学家和他们的先驱一样把习惯法描述为长期、不间断的惯例的不成文法。“国际法之父”格老秀斯深受这个古典传统的，认为“万国法的证明与不成文的国内法相似；它可以在未遭毁损的（unbroken）习惯和深谙其中门道的那些人的证言（testimony）中被找到”。瓦泰尔（Vattel）在十八世纪末叶和十九世纪早期的主要国际法著作中把习惯法定义为“在长期的使用中被尊崇，并为国家在其相互交往中作为法律加以遵守的格言和习惯”。晚近，布莱尔利（Brierly）称之为“一种惯例，为其遵循者感到有义务的”。

对于绝大多数国际法学者而言，国际习惯法和国际条约并列为国际法渊源的两个主要形式。事实上，20世纪以前习惯是国际法最重要的渊源。但是今天国际习惯法看上去有些时运不济：它在《国际法院规约》所列举的国际法渊源中仅居次席，而位于国际条约之后。这是由诸多因素决定的。一方面，条约与习惯相比具有明确性，所包含的规则为国家的明示所同意，对国家有直接的拘束力，并且制定和更改更加灵活；相反，习惯确定的时间、和适用范围往往是不清晰的，容易产生争议，而且形成需要有一定的时间经过。另一方面，这也是二战以后国际形势发展的必然趋势。二战后主义国家和第三世界国家大量涌现，力量不断壮大。在这些深受殖民主义和帝国主义压迫的国家看来，既有的国际习惯法渗透着传统西方价值观，因此坚决要求进行根本性的修订。国际社会整体规范的改变迫在眉睫，但习惯的不成文性质所隐含的不稳定因素和发展的时间上的拖延使它在与条约的竞争中败下阵来。此外，与习惯法鼎盛时期相比国际社会成员规模大大增加（在一百年间，从40多个激增到170多个），而且更为重要的是它们之间在上、上、意识形态上分歧很多，这就导致一项一般规则想要取得不同的国家的大多数支持变得“难于上青天”。 国际习惯的“失宠”也就在所难免。

但若就此断言国际习惯法“穷途末路，气数将尽”，则为早。首先，习惯同样具有条约所没有的优点。按照1969年《条约法公约》第34条规定，“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。也就是说，条约的效力仅及于缔约国，而不能逾越此范围对第三国产生拘束力（其同意除外）。而迄今为止尚没有一个所有国家普遍参加的条约（《联合国》也不例外 ），且条约的数量总是有限的，因此它适用范围和涉及领域必然存在局限性。相对而言，国际习惯法则具有更加普遍的适用性。如美国联邦最高法院在1820年所作的判决一样，它通常被认为“（国际）社会的普遍之法”。 当然，有些国际习惯可能只是区域性的，或者在一项习惯（即使是一般国际习惯法）形成过程中明白反对的国家被发现不受其拘束，但可以设想一下，国际习惯法和国际条约一道构成了一个或多或少完备的法律体系。事实上，一套由条约和习惯法构成的法律规则仍然是不完备的。 从这种意义上说，国际习惯法具有其存在的独立价值。

不但如此，习惯还是国际法以及一般法律的最古老和原始的渊源。因此，“虽然国际法院必须首先考虑对当事各方有拘束力的任何可适用的条约规定，但在发生疑问时，条约要以国际习惯法为背景加以解释，而且国际习惯法在它包含有一项强制法规则而条约与之相抵触的的范围内就将优于条约。” 同时，在国际习惯法被收录（embodied）到公约后，它并不因此失去此后独立的有效性而仅仅依赖于相关的公约。也就是说，“当公约被拒绝承认或里边有条款规定听凭保留，拒绝或保留的一方可不再受其拘束”这种观点是没有根据的。国际法院明确指出：“法院不能驳回依据习惯的和一般的国际法原则所提出的主张，仅仅是因为这些原则已经被‘铭刻’（enshrined）进了所依据的公约的文本中……公认的，上面提到的原则已被编撰或体现在多边协议的事实并不意味着它们停止存在和作为习惯法原则适用，即使是对公约成员国。” 这样的习惯法原则包括禁止使用武力、不干涉、尊重国家独立和，等等。

最后，国际形势的发展不尽然对国际习惯不利。应所需，国际习惯法在至少在三个方面仍将扮演重要角色。第一，由于在国家群体之间存在众多的的冲突和考虑所有紧密相关的因素的复杂性，迅速产生的新的经济需求经常不能及时被条约整理和调整。与此相对照，由一个或更多国家提出的有关一定争议的解决办法，最后可能满足了其他国家的利益和需求，并逐渐致使习惯规则出现。关于这点的一个典型例证是新近出现的有关大陆架的规范。第二，在一些基本原则（fundamentals）领域，国际社会新显现的需求会导致在国家群体间发生冲突，并致使经由条约规则来加以规范变得极其困难。结果，国家所面临的唯一选择可能是出于给“广泛同意”的范围划定界限而非制定具有法律拘束力的规则目的，致力于复杂的磋商程序。联合国在此领域功绩卓著。各个国家可在这个国际讲坛上相互交换意见，消除隔阂，有可能达成某种程度的和解。多数国家间最终消除对立，并在行为的一般标准上达成共识。后一种结果和起草条约一样，制定规范的核心（nucleus），形成此后实践的基础。这种“行为的一般标准”无疑在此前规范的真空和今后通过制定条约产生详细的规则间搭起了一座“桥”。而这恰恰是习惯法重要性的表现。在近几十年所形成的“禁止种族歧视和迫害”等习惯法规则可资为证。第三，新产生的国家没有也不可能对国际习惯法予以全盘否定。一些习惯法规则如果被新独立的国家认为或多或少具有可接受性，那么它在相关领域就会出现通过修订和细化而“茁壮成长”的态势。有关战争的规则、有关条约法的规则（“条约必须遵守”）等等习惯法都是如此。

三、国际习惯法的构成要素

在西方对习惯法的表述上，特别是在早先国际法学者的著述中，常出现“习惯”（custom）和“惯例”（usage）交混使用的情况。这同样影响了我国学者对这两个概念关系的认识，而常常用“惯例”替代“习惯”。 严格来讲，二者有着明显的区别：惯例代表了习惯的“混沌”时期，当习惯形成之日，即惯例终止之时。惯例只是一种行为的国际习常（habit），而没有足够法律的证明（attestation）。它可能是相互抵触的，而习惯必须前后一致，统一不悖。 custom是《国际法院规约》明文正典记载的国际法渊源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“乡野村夫”了。

是，在概念上作内涵和外延的区分并不难，但在实践中如何加以识别就非轻而易举了。这就势必要明确“习惯”的构成因素有哪些，以此来判断特定场合是否存在一项国际习惯法。在这一问题上学者们见仁见智，但往往殊途同归。如布朗利认为习惯的要素有四个：1.持续时间；2.常例的一致性和一贯性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的确念”（Opinio juris et necessitotis）。 前苏联有学者认为国际习惯具有三个要素：1.长期适用；2.普遍承认；3.确信法律上的拘束力。 但事实上，上述观点除了最后一个要素外都是对常例（practice）特征的说明。与此不同的是大多数学者都直接采用二元概念（dualist conception），认为国际习惯法的构成要素有两个：“通例”（general practice）和“法律确念”（opinio juris）。在“大陆架（利比亚诉马耳他）”案中，国际法院认为国际习惯法的本质必须“主要的在国家实际实践和法律确念中寻找”。 这种理解符合《国际法院规约》第38条第1款（b）项的规定，具有成文法律依据，因而更加具有合理性。在这两个因素中，“通例”即国家的实践，是社会学的因素、客观的因素，而“法律确念”是心的因素、主观的因素；或者说，前者是数量的因素，后者是质量的因素。 下面分别详细来论述一下这两个因素：

第一，国际法学者一般认为“通例”，即国家的实践具有以下几个特征：时间性（temporality）、连续性（continuity）、一般性（generality）。 只有当惯例具备这些条件才能成为国际习惯的基本要素之一。

1.时间性。国际习惯的经典定义是“长期使用的不成文法”，强调的是持续时间的长期性。这是因为先前国际关系简单，国际交往有限，国家实践不足，导致惯例的形成通常需要相当长的时间过程。时间因素也因此显得格外重要。但随着人类文明的发展，的进步，国际交往日益频繁和活跃，形成惯例所需的时间也大为缩短。国际法院在“北海大陆架案”（1969）中认为：“仅仅一个短时间的过程不一定会妨碍或者其本身不一定会妨碍在原来纯粹为协定规则的基础上形成一项新的国际习惯法规则”。 在该案中，国际法院承认1958年《大陆架公约》关于大陆架划界的等距离方法经过短短十年时间已经形成了国际习惯法规则。这意味着国际法院在其有关判定是否存在国际习惯的司法实践中已不再将时间因素当作重点来考虑。有关外太空管理的习惯法规则的迅速出现也是一个例证。这一现象同样得到了学者的认同。童金认为：“时间性，换句话说，时间因素在国际法惯例规范的形成过程中也起着重要的作用。但是时间因素本身并不能推定国际法惯例规范的存在。如果从法律上看惯例规则必须是‘古老的’或年代相当久远的，就更缺乏根据了。” 布朗利说，“时间的经过当然的构成一般性和一贯性的部分证据，但当一项实践的一贯性和一般性被证明之后，特别的时间经过就没有必要了。” 这就是说，他并没有将时间因素和其他因素作同等对待。郑斌提出的“即时的国际习惯法”（instant international customary law）概念虽然遭到一些学者的反对 ，但它同样向我们传达了一个有意义的讯息：时间要素已经不成为国际法习惯形成的主要问题。

2.连续性，即一贯性（consistency）或划一性（uniformity）。“连续性”是一个评价问题，在许多案件中裁判者拥有相当大的自由裁量权。完全的划一性是没有必要的，但要求有实质性（substantial）的划一。 国际法院在“连续性”上的主导意见出现在“庇护案”中，“依据一项习惯的一方……必须证明这项习惯是以-它对于他方已经形成有拘束力-这种方式确立的；所引据的规则……是符合有关国家所实施的一项经常和划一的惯例……”接着法院从反面论证道：“法院所获知的事实显示，在行使外交庇护权的实践中和不同场合所表示的官方意见中，存在如此多的混乱和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在为某些国家所批准而为其他国家所拒绝的迅速连续的各庇护公约中，存在如此多的不一贯性；以及在各实例中，实践受到政治意愿如此多的影响，故而是不可能从这一切中来辨明任何被接受为法律的经常的和划一的惯例的……” 换句话说，在该案中阻止一项国际习惯规则形成不是重复的缺失（absence of repetition），而是实践中大量的不一贯性的存在。在“尼加拉瓜诉美国案”中，国际法院认为：“并不期望在国家的实践中，对有关规则的施用应该是完美的，即国家应该以完全的一贯性戒绝使用武力和干涉别国内政。法院并不认为，对于一项规则成为习惯法，相应的实践必须完全严格地与该规则保持一致。为了推导出习惯规则的存在，法院认为国家的行为应在大体上与该规则保持一致就足够了。至于与特定规则不一致的国家实践的情况，一般应被视为是对那项规则的违背，而不是承认一项新规则的暗示。”

总而言之，实践中“大量的”不一贯（即相当数量的实践违反有关“规则”）将阻止一项习惯法规则的产生。而像国际法院在“英美渔业纠纷案” 中声称的那样，“少量的”不一贯不能产生同样的效果。在另一方面，如果没有实践违反声称的习惯法，似乎少量的实践也足以产生一项习惯规则，即使该常例仅涉及到小部分国家并且只持续了很短的时间。

3.一般性。一般性是指国家就一项惯例参加或接受的广泛程度要求，主要涉及到两个问题：（1）广泛程度；（2）参加或接受的方式。对于问题（1），应该明确“一般性”是个相对的概念，不能进行抽象的定义。它包含在所有国家-主要指有能力参与规则形成过程和有特别利害关系的国家-的实践中。“一个常例可以成为一般的，即使它没有得到普遍的接受；并不存在既定的标准指示一个常例应达到何种广泛的程度，但它必须反映，在相关活动别有关的国家的广泛接受。” 因此，对于有关海洋的国际习惯法而言，海洋大国和临海国的实践比内陆国的实践具有更加重要的意义。

无疑，“一般的”实践不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有国家或其他国际主体无异议的实践。这意味着，一个国家可以受到其他国家通例的拘束，即使这违背它的意愿，如果它没有在该规则出现之时提出反对并坚持反对（persistent objector）的话。问题是，按照“坚持反对者学说”（doctrine of persistent objector）的理解，“一个国家如果在国际习惯法的一项规则产生过程中坚持反对，就不受该规则的约束”，这很有可能为强国破坏国际习惯法规则提供可乘之机。国际习惯法本身是一个比较脆弱的规范体系，因此应对其加以“小心呵护”而对阻止或妨碍行为作严格限制。基于此，一个国家坚持反对一项习惯规则，只有当这一行为得到其他国家的默认之后，才能脱离该规则的拘束。反之，如果其反对行为未得到其他国家的默认，则仍然受该规则的拘束。当然，如果多数国家反对一项习惯规则，则该规则无从产生，不发生对有关国家有无拘束力的问题。

对于问题（2），从“一般性”的内涵可知，它的形成要有国家的参加或接受行为。法律上的行为分为作为和不作为两种方式。关于不作为能否产生习惯法曾构成“荷花号案”（1927）的争论焦点之一。但现在一般已不再视其为问题。正如童金教授指出的那样，“不仅国家的积极作为，还有一定情况下的不作为，都可以导致国际法惯例规范的产生。” 国家积极的作为即直接表明了国家的立场和态度。但国家的不作为，什么情况下可理解为“沉默即默许”，什么情况下仅仅是因为国家对该主题缺乏兴趣还有疑问。在后一种情况中，国家的不作为行为本身并不包含任何意思表示，即既不意味着同意，也不意味着反对。而“如果国家的行为不附有一种意见，认为其行为是义务或权利，那么，所确立的是所谓‘惯例’，而不是造法的习惯。” 因此既不能全盘否定不作为对于形成国际习惯法的意义，同时也不能一概认为不作为可以产生习惯法规则。在上述“荷花号案”中，国际法院认为，“即使在已报告的案例中很少有司法判决足以在事实上可以证明法国政府的人所认为的那些情况，这仅仅表明各国在实践中不进行刑事程序，而不表明它们承认它们自己有义务这样做；因为，只有如果这种不行为是依据它们感到有义务的不行为，才可能说有一项国际习惯法”。 法院虽然没有否认不作为可以成为惯例的一部分，但是表明不作为如果没有满足“法律确念”的要求就不能形成国际习惯法。

第二，当从国家实践中推断习惯法规则时，不仅要国家做了什么，而且要分析它们为什么那样做。这就引出了形成习惯法的心理学因素：法律确念，或者如《国际法院规约》第38条第2款所称的-“经接受为法律者”。

在国际习惯法的两个构成要素孰轻孰重这一问题上存在不同认识。凯尔森认为习惯是一种造法事实，在各国之间的关系上，“习惯，即各国长期确立的实践，创造了法律”。 这事实上否定了“法律确念”的意义。卡特则直接说：“法律确念不是习惯的一个必需要素。但当它呈现时，它有助于将习惯和出于礼仪或其他理由采取的行为区别开来。” 但如布朗利所言，“惯例是一种通例，只是不反映法律义务”。 正是“法律确念”使“国际惯例”转成为“国际习惯”。分析将“实在”分为“的、物理的实在”和“社会的、制度性的实在”两种形式。用来阐释制度性的实在的一个典型例子货币。为什么当我们捏着这些花花绿绿的纸张的时候会获得拥有财富的满足感？而事实上这些染着某种颜色的纤维素构成物在物力上、化学上，并无神奇之处。为什么当我们设法制造出与它们一模一样的东西时，得到的不是货币而是“假币”，甚至我们因此要受到刑事处罚？类似困惑的唯一答案可能就是：一种现象，当且仅当我们认为是货币它才是货币。 类似的，国际习惯法作为一种“制度性实在”，当且仅当国际主体认为它是国际法它才是国际法。这就是心理学因素的意义，即国家承认惯例所形成的规则有法律拘束力，则这种“法律感”使国家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律确念”可以被视为一种“溶媒”（solvent），将对国家实践实例在历史上的阐释（rendition）转换为一种更加流动的形式：一项国际习惯法可被到解决当下问题中。如果缺少了“法律确念”可能仅存在一个或多或少缺乏法律意义的历史经验。 这一点是毋容置疑的。通过上文的分析可以得知，惯例的时间性、连续性和一般性都是相对而言的。一项国际习惯法规则之所以能够跨越“时间的断层”（习惯通常只在争议时才浮出水面，而大部分时间则似有似无）和国家实践的模糊暧昧，而在不同的时空中作为法律规范得到应用，是因为它获得了国际主体的“法律信念”。因此，正是“法律确念”使国际习惯法从上述几点可以看出在国际习惯法的两个构成因素中，“法律确念”比“通例”更为重要。

“法律确念”常常被定义为“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法之要求的确信”。这一定义预示了所有的习惯法规则都是根据义务制定的。但情况并非如此简单，它同样包含“许可性”规则，即允许国家以特定方式行动。例如，可在本土内对外国人的犯罪行为提起刑事控诉。所以，对于“义务性”规则而言，传统的定义是正确的；对于“许可性”规则而言，“法律确念”意味着“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法所许可的确信”。 对二者的区分主要是为了在证明程度上加以区别。如果一些国家以特定方式行为（或者声称他们有权利以那种方式行为），而利益相关的国家没有对该行为（或声称）主张它们是违法的，那么一项许可性规则因此而得证明。但义务性规则就非仅限于此，还需要证明国家把行为看作是一种义务性的举动。

问题是，如何在实践中判断这种心理学或主观的因素是否存在？事实上，它并不是抽象地出现的，而是产生自国家的行为所构成的实践。因此学者们有一点共识，即不是寻找国家心理学确信的直接证据，而是从国家的言行中间接加以推导出“法律确念”的存在，但在具体方法或进路（approach）上有所差异。如阿奎斯特认为，“官方言论并不需要；法律确念可以在行动或遗漏（omissions）中收集到。出于此目的，必须记住在国家间相互关系中支配国家行为的国际法规则；因此不仅需要分析一个国家的作为或不作为，而且要分析其他国家如何反应。如果一些国家的行为激起其他国家主张该行为非法的抗议，这些抗议可以剥夺该行为作为习惯法证据的价值。” 布朗利从国际法院的实践中出两种证明的“进路”：在一些案件中，国际法院乐意根据通例、著作中的一致性观点、国际法院先前的判例或其他国际性裁判所提供的证据推定法律确念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一种更加准确的方法，要求提供在国家的实践中承认系争规则效力更为确实的证据。至于选择那种进路，则取决于争论问题的性质。 另有学者认为，“一个人怎样才能知道‘法律义务感’已经完成了它的工作？一种办法是询问国家，当它们以一种一贯的方式行为时仅仅是出于便利还是它们承认如此行为是因为它们感到受国际法的强制。但这可能是一个关于事实的难题。……国家可能经常以习惯的方式行为，却没有必要宣告它们这样做是因为某程度上感到了法律的拘束。事实上，与习惯法规则很好地被遵循时相比，国家有关国际习惯法规则的声明更可能在那些规则的冲突和疑惑情况下产生。”他接着说：“法学家和法官而非国家，对国际常例在一定阶段变成国际习惯法观点的表达而言是更有帮助的渊源。……法官们和国际法学家们对国际法作贡献的一种显著的途径是：通过对国家实践的解释和当这样的实践已经达到它可能真正地被认为是国际习惯法时发表意见。经常地，不是国家而是法学家和法官成为那有魔力的一剂（potion）-法律确念-的有效酿造者。” 从中不难看出，并不存在唯一的标准可据以判断国家的实践中隐含“法律确念”，但它可以在相关证据中找到“踪迹”。

关于“法律确念”，还有一点需要明确的是由“个别法律确念”（opinio juris inpiduales） 形成的特殊习惯（special or particular custom）或区域习惯（regional or local custom）的效力问题。在“印度领土通行权案”（1960）中，国际法院明确表示这样形成的习惯对有关国家是有法律拘束力的。但作为国际法的渊源的习惯必须是一般性习惯，或者严格地说是普遍性习惯，而特殊习惯或区域习惯不能形成普遍适用的国际法原则、规则或规章，除非得到其他国家的接受、承认或默认。

注释：

Jennings， in Bernhardt， Vol. Ⅱ， p.1165.转引自王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，47－48页。日本学者广部和也指出“渊源”是一个多义词，大体有四种含义：①给予法律以拘束力的事物；②法律的产生和的主要原因；③法律的存在形式；④认知法规的资料。（参见「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，人民大学出版社1983年版，第33－34页。）

参见劳特派特修订：《奥本海国际法》第八版，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，上卷，第1分册，第17－18页。但詹宁斯、瓦茨修订的第九版《奥本海国际法》（王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版）把该部分删去了。

「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第254页。

王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第50页。

“语言一旦长上了翅膀，就自由飞翔。”相同的概念，在不同的个体的理解中有不同，甚至截然相反的含义。

See Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force. Little， Brown & Company. 1993.p.164.

Antonio Cassese， International Law In A Divided World. Clarendon Press. Oxford， 1986. p.181.

《联合国》对于缔约国没有拘束力，它“仍然是一项多边条约，不过是一项具有某些特殊性质的多边条约而已。”（参见詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第19页。）

Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force. P.164.

同上，p.165.

詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第15页。

L. C. Creen， International Law： A Canadian Perspective. 2nd Ed. Carswell Company Limited， 1988. p.60.

See Antonio Cassese， International Law In A Divided World.p.181-183.

有关著作有周鲠生的《国际法》（商务印书馆1976年版）、学者沈克勤的《国际法》（台湾学生书局，1980年增订五版），等。我国外交文件和国内法规用“国际惯例”代替“国际习惯”的例子可参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第68－69页。

Barry E. Carter and Phillip R. Trimble， International Law.2nd Ed. Little， Brown & Company. 1995. p.142.

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. Clarendon Press. Oxford，1990.p.5-7.

「苏联科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版，第12页。

ICJ Rep. 1985，29. See Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed. London and New York.1997. p.39.

Hiram E. Chodosh，“Neither Treaty Nor Custom： The Emergence of Declarative International Law”，in TIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note 1.转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第72页。

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5-7.

ICJ Reports， 1969. p.43. .转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第75页。

「苏联格·伊·童金著：《国际法》，世界知识出版社1965年版，第71页。

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5.

See Rodolf Bernhardt， Encyclopedia of Public International Law， 1995. p.902. See also G. J. H. van Hoof， Rethinking the Sources of International Law， 1987.p.36. 参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第76页。

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5

ICJ Reports， 1950. pp276-7.See also Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.6.

Nicaragua v. US（Merits）， ICJ Rep. 1986， p. 98. See also Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.41.

UK v. Norway， ICJ Rep. 1951. 116. p. 138.

Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.42.

The Restatement（Third），Vol. 1， para. 102， 25. . See also Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.42.

「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，同前注，第74页。

「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。

PCIJ Publications， Series A， No. 10， p. 28. 转引自王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第78页。

「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。

Barry E. Carter and Phillip R. Trimble， International Law.2nd Ed.p.144.

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5

「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和-实在世界中的》，李步楼译，上海译文出版社2001年版，第107页。

See Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force.pp.166-7.

See Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.44.

Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.45.

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.

Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force.p.167.

郑斌认为“法律确念”有“一般法律确念”（opinio juris generalis）和“个别法律确念”（opinio juris inpiduales）之分。参见王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第83页。

王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第84－85页。

书目：

中文

l 王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版。

2 周鲠生著：《国际法》，商务印书馆1976年版。

3 （台）沈克勤：《国际法》，台湾学生书局1980年增订五版。

4 「英劳特派特修订：《奥本海国际法》第八版，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版。

5 「英詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，王铁崖等译，中国大百科全书出版1995年版。

6 「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版。

7 「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和社会-实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年版。

8 「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，世界知识出版社1965年版。

9 「苏联ф·и·科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版。

l0 「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版。

l、 Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. Clarendon Press. Oxford，1990.

2、 Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed. London and New York.1997.

3、 Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force. Little， Brown & Company. 1993.

4、 Antonio Cassese， International Law In A Divided World. Clarendon Press. Oxford， 1986.

5、 L. C. Creen， International Law： A Canadian Perspective. 2nd Ed. The Carswell Company Limited， 1988.

6、 Barry E. Carter and Phillip R. Trimble， International Law.2nd Ed. Little， Brown & Company. 1995.

第6篇：法律规则的构成范文

    从国际法上说,WTO本身包含着两种三位一体的因素。

    首先,和用“GATT”(关贸总协定)的缩写来表示的意思一样,人们用WTO所表示的内容,从其功能上说,有三个摘要:一个国际组织,一套世界贸易的法典,一种多边贸易谈判的场所(Forum)。尤其值得指出,通常说的“进世”,明确含有加进这套世界贸易法典的含义,而该法典是由《建立WTO协定》(有人称之为mini-charter,小)牵头,而把货物贸易(GATT1994)、服务贸易(GATS)和知识产权贸易(TRIPS),以及解决争端机制等几大块国际条约群列为其《附件》的多边条约群(汉译本达50多万字),从而构成今天的规范世界多边贸易的法律体系。这就是说,我们通常在说到WTO时,其基本内涵,指的上述三位一体的概念,决不可片面而简单地只看作一个国际组织,甚至一会儿为了夸大它的重要性,就说它是“经济联合国”,一会儿又贬低说是个“功能十分有限”的国际组织,自相矛盾。这里要夸大指出,尤其不可低估了一旦我国进世,WTO这一整套法律规则对我国经济发展的重大意义和深远的影响。

    其次,WTO这套多边贸易体制,从其构成说,包含了外交(政治)、贸易和法律这三个方面的因素。首先,在WTO中,外交占有重要位置。我国从“复关”到“进世”的坎坷经历到中美就我国“进世”达成协议,都明显贯串着外交这条线。WTO的具体法律规则中包含着不少外交妥协因素。例如,GATT的例外条款众多,而在实际运行中,又给了贸易超级大国以“解脱”(农产品和纺织品)遵守GATT规则的“义务”。使农产品贸易游离于GATT规则之外。凡此等等,都可察觉外交因素的存在。从总体上说,政治(外交)对WTO(经贸)的制约功能,仍然是显而易见的。致于国际贸易这个因素,自不待言。WTO货物贸易的不少条款都是近两个世纪国际贸易是往规则凝聚而成的,而WTO有关知识产权的规则也是19世纪以来产业产权和版权签订的巴黎和伯尔尼公约等的汇集。这里着重谈谈法律因素。WTO是用国际条约规范世界贸易的,其条款都是用规定各成员方法律义务的方式来表述的。按照《国际法院规约》第38条有关国际法渊源的表述,WTO条约群正是国际法的组成部分。在GATT运行阶段,欧洲人对GATT规则是否“法”,曾有过异议,但对WTO的规定法律这点,今天恐怕很少有人再持异议了。尤其应该指出摘要:在WTO颇具特色的解决争端机制里,除传统的协商、调解、斡旋等外交方法外,其核心机制是国际法中常说的“司法解决”,并专门设立上诉机关来复审专家组判案中的“法律新题目”,包括对WTO各“涵盖多边协议”(条约)的法律解释。这就大大强化了WTO条款的法律约束力。应夸大指出摘要:这套法律规则将直接规范各成员方的国内法,深刻影响国内经济、社会、文化的很多方面,和老百姓日常生活息息相关。

    法律的上风和特征是它的稳定性和可预见性(Stability and Predictability),一旦制定,不会轻易变动,稳固可靠;且什么行为会带来什么后果,均可以事先料到。

    通常,为了通俗易懂,我们把WTO的法律规则形象地比喻为“游戏规则”。但这只是个表面性比喻,尽对不可再深一步和游戏规则相比,由于两者究竟是两种不同的概念。游戏规则是比输赢的,有输家和赢家;而WTO规则的目标是“大家都赢”。GATT的实践很好证实了这点,没有哪个缔约方由于遵守GATT规则而使本国经济受到损害。

    二、WTO的“国际经济法”特征

    第二次世界大战后,国际法突破了它传统地调整国家间政治关系的框框,开拓出了调整国家间经济关系的领域,出现了由喻瓦那,国际货币基金和世界银行三根支柱构成的所谓“布列敦丛林体系”(后来哈瓦那夭折,由GATT“临时”支撑了47年,直到WTO)。人们通常把WTO、IMF等称作“国际经济法”,是由于它们和只处理国家之间政治关系的传统国际法既有共性又有所不同。

    首先,WTO从宗旨、整体法律结构到具体规则的合性和根据,是科学的经济学理论。例如,WTO追求的主要目标之一的“贸易自由化”,就是根据英国着名经济学家大卫。斯密和李嘉图的比较上风论;而被称作“国际贸易柱石”的最惠国原则,原本体现着“市场竞争,机会均等”的经济规律。有些学者,只从表面看到最惠国“同等相待”一面,便作出推论说它“源于各国主权同等的国际法原则”,是毫无根据的误解。岂不知最惠国起源的时代,诸如“国家主权”这类概念还没有产生呢。又例如反倾销规则。当初,1910年左右,最早制定反倾销立法的加拿大和美国,产业尚落后,反抗不住欧洲各国产业品的大批进口和销售,例如德国质量好又价廉的钢铁等,出于一种惧怕心理,用反倾销立法来抵制,以“不公平贸易”作理由,正当地保护本国企业。所以,从一开始就是一种自我保护(“保障”)办法,并没有什么经济理论依据。这套反倾销立法一直沿用和演变至今,成了一套相当复杂的法律规则,WTO中一般叫“反倾销守则”。现代经济学证实摘要:所谓“倾销”不过是一种货物在两个不同市场上用不同价格销售,即“差价销售”,是完全正常和正当的贸易行为,不应反对。把它当作“不公平贸易行为”来反对,恰恰人为地制造出真正的不公平贸易,使本国消费者享受不到物美价廉的产品。当然,法律自然具有守旧性,对于已使用了近一个世纪的反倾销,要动大手术,一下子是通不过的。所以现在WTO反倾销守则我以为实际上是作为一种“条件宽松的保障条款”而继续存在。还有,GATT第12条有关国际收支失衡可引为作数目限制的理由的规则,当年是按英国经济学家凯恩斯(John M.Keynes)的理论制定的。后来,经济学界证实凯恩斯的论点是错误的。1979年东京回合专门为此了一个《有关国际收支目的采取贸易办法的宣言》,指出摘要:“限制贸易办法并非保持或恢复国际收支平衡的有效手段”。实际上抑止这条规则的使用,乌拉圭回合也就此达成了一个《谅解》。

    其次,对已有的或将要采取的贸易办法和法律规则,恰当和否,成效如何,常用经济分析的方法-即“本钱效益分析法”(Cost-Benefit Analyses)为进行检验和评估,以定取舍。这种分析方法是近些年出现的一门跨法律和经济两个部分的“法经济学”(Law And Economic)新学科创造出来的,一般来说,很实用,很有说服力。发起乌拉圭回合谈判的动议,正是80年代初几位着名经济学家用“本钱效益分析法”对GATT当时面临的不少困难进行分析评估,取得令人信有的论据后,才发起的。例如,对当时流行的“灰色区”,他们解剖了两只麻雀。一支是美国和日本商人订的《自愿节制汽车出口协议》,日本商人“自愿”承诺每年只向美出口168万辆汽车,美方答应每辆车加价400美元。据测算,这相当于美向本国消费者加征了43亿美元的消费税,再拱手交给日本商人。另一只麻雀是欧共体和日本商人私订的《磁带录音机自愿节制出口协议》,以要欧消费者三年交给日商5亿英磅为代价,换取少对欧出口。由此证实,“灰色区”不过是一种“饮鸩止渴”的蠢事,不仅扭曲了竞争秩序,还损害了本国国民福利。这为乌拉圭回合铲除“灰色区”展平了道路。

    即使在WTO有些规则的制定上,也采用了现代经济学中的新计算方式。例如《农产品协议》把非关税办法“量化”成交税的方法,称作“fication”

    第三,WTO在解决争端机制上,独具一格,设制了没有“法官”(而叫panel,专家)和法院(而叫DSB,解决争端机关)而实际要履行WTO实际运转中的司法职能,而且突破了联合国国际法院在管辖权新题目上的樊篱,实行准自动强制审理案件的体制。对此,我在后面还有论述。

    正由于国际经济法的这种特征,国际上探究WTO的人士主要有两大类摘要:一类是经济学家,尤其以国家贸易为探究对象的经济学家;另一类是法律工作者,国际法学者。在我国情况也是如此,早期探究GATT的汪尧田,后来的薛荣久都是经贸方面的专家人士;法学界也有一批学者,人数相对要少些。但是,为把WTO规则讲透彻,两方面人士都需要取对方所长,补充所缺专业知识。就我国现实情况而论,目前国内出版的大量先容WTO的文章和书籍,大都是经贸界人士撰写的,包括条约的汉译本。从严格法律意义上说,其中不够正确,误解,概念上混乱的地方不少。做好“进世”法律预备,首先就要从法律上或从国际法上作出解说,以助于读者和有关方面人士对WTO的法律制度和具体规则有个较正确和全面的熟悉。 三、用国际法解析WTO规定摘要:几点商榷意见。

    WTO条约群规定的国际法规则,是我国进世后应予遵守的。《建立WTO协定》第16条第4款规定摘要:“每个成员方应保证其法律、规章(regulations)和行政程序(administrative procedure)符合〔本协定〕附件各协议规定的义务。”因此,对WTO这套规则的正确含义,一定要有清楚的理解。而在我国有关复关和进世发表的很多新闻报导、评价文章和专题论着中,包括最新出版的一批书籍,由于作者缺乏必要的国际法和一般法律的基本知识,出现了不少似是而非的误解和模糊乃至混乱的新题目。我在过往的论文和着作(包括最近出版的《世贸组织(WTO)的法律制度》中,曾作过一些讨论。现在看来,有些新题目还远没有解决,这里仅就目前流行的说法,提出个人的几点商榷意见。

    1.国际条约法中的“生效”

第7篇：法律规则的构成范文

关键词：合同法；可预见规则；制约因素；完善建议

作为损害赔偿限制的重要手段，可预见规则在世界各国的应用都较为常见，可使当事人权益得以保护，并满足风险有效率分配要求。尽管我国也逐渐在合同法中对可预见规则进行完善，但所取得的实践效果并不明显，究其原因在于实际应用可预见规则中，未能认识其本质，且在立法与司法层面上存在问题。因此，本文对合同法中可预见规则的相关研究，具有十分重要的意义。

一、可预见规则相关概述

1.可预见规则内涵与特征

关于可预见性原则，根据以往学者研究，主要将其界定在当合同中一方当事人出现违反约定情况，需在可预见的范围内由当事人承担相关责任。以往合同法内容中，对于当事人违约情况，一般利用过失相抵、损益相抵或完全赔偿规则等，对损害赔偿范围进行界定。但这些规则中对于损害赔偿范围的确定都存在一定不合理之处，而通过可预见规则的引入，可起到一定的限制与补充作用。从可预见规则特征看，主要表现为：（1）法律确定性。将该规则应用于司法活动中，需保证有相关的法律作为规则应用的基础；（2）客观规律性。尽管可预见性规则对当事人意识给予足够的重视，但在预见中需与事物发展规律相吻合；（3）时间限制性。预见性规则的应用强调从意识活动特性角度出发，所以不同时间内预见结果可能有一定差异存在；（4）功能限制性。该规则应用下，其目的在于使当事人损害赔偿责任被限制。

2.可预见规则适用范围与构成

可预见规则作为限制手段，其适用范围主要表现在缔约过失责任、合同无效责任以及后合同责任等损害赔偿方面。以缔约过失责任为例，其强调在当事人受到损害的情况下，可从另外当事人处得到赔偿。假若赔偿中以完全赔偿原则为指导，将涉及较大的赔偿范围，受害者很可能不断进行索赔，此时有过失当事人将遇到不公平待遇。这就要求限制缔约过失责任，可通过可预见规则对双方利益关系进行平衡，规则内容中强调在赔偿范围上，应限定在可预见的损失范围内。再如合同无效，其主要指在成立合同后，没有法律生效要件作为保证，使合同内容不会被法律所承认与保护。一般合同意思表达模糊、内容不合格或主体不合格等都可能带来合同无效问题。针对这种情况，有过错的需承担相应法律责任，利用可预见规则对损害赔偿进行限制。另外，在后合同责任方面，通常要求当事人履行相关的附随义务，如保密、协助、通知等，若违反义务，需将损害的相关责任由过失方承担，具体的赔偿范围要求利用可预见规则进行限制。而从可预见规则构成上看，其中的主体一般以双方当事人为主，由双方共同进行预见；在时间方面，包括我国在内的许多国家都以“合同缔结说”为时间确定的标准，主要强调在了解订约情况的基础上，由合同当事人对违约后的风险负担进行磋商；在内容方面，可将《国际商事合同通则》作为参考，其强调在损害程度不存在本质变化情况下，无需考虑损害预见问题，而在损害程度与合同内容差异过大，变化较为明显，要求违约方对损害程度进行预见。

二、合同法中可预见规则限制与排除研究

1.可预见规则限制分析

合同法作为我国法律体系的重要组成部分，其中的可预见规则实质为限制完全赔偿规则，且在许多合同违约问题处理中会与损益相抵、过错相抵等规则共同应用，这样可使较多例外情况中也可引入可预见规则。而其中的例外情况主要表现在限制与排除两方面。以限制问题为例，主要表现为：第一，法定责任限制。从法理学角度看，合同法中的自治原则可保证当事人主观意识被尊重。但需注意，国家在考虑相关行业领域发展实际情况中，会考虑将法定义务内容纳入局部规定中。例如，在消费者权益保护方面，为使消费者与经营者的利益得以平衡，尽可能维护消费者权益，合同法中的可预见规则明确指出要求对欺诈行为问题，要求承担所带来的损害责任。同时由需按照《消费者权益保护法》对赔偿范围进行确定，一般应以商品或服务价格的一倍为标准。对于这种赔偿，便未以可预见规则为标准。第二，格式条款的限制。这种格式条款主要又一方进行条款的拟定，而另外一方仅可通过表示接受、不接受，对合同签订进行确定，所有内容不会由双方共同磋商完成。假若以商业保险合同或运输工具如火车、飞机等运输合同，在订立过程中主要从格式合同角度出发，所以涉及到的违约责任应利用格式条款进行限制。需注意的是如果存在违约情况，即使可预见其中的损失，但相比合同中数额，预见损失额会小很多，所以其对赔偿没有实际意义。

2.可预见规则排除分析

关于可预见性规则排除，一般主要指违约方未对自身违约行为产生的损失进行预见，但法律也会对这种损失赔偿责任明确。具体涉及的排除行为主要表现为两方面，即：第一，主观过错。若以过错程度为依据，在民法领域中将主观过错细化为三分法、四分法或五分法学说方面，需注意无论哪种过错，都要求对其违约责任进行承担，且根据主观状态对赔偿范围进行界定。以我国相关法律规定内容为例，针对商品房买卖合同纠纷问题，如果商品房买卖合同因出卖人不诚信行为而难以实现，此时买方可考虑解除合同，请求将已付的款项以及相关的赔偿损失返还，而出卖人在赔偿范围上一般为已付房款一倍以内。此时，将可预见规则引入，旨在使当事人在合同签订积极性方面得以调动。需注意若违约情况的发生由当事人故意造成，便无需考虑合理保护。第二，精神损害赔偿。该赔偿涉及的合同领域较少，包括：（1）因产品瑕疵问题而使购买人精神受到损害，需给予精神赔偿。如当事人因做美容祛斑，使面部中有更多麻斑出现，长时间未能恢复，此时便可考虑精神索赔；（2）保管合同问题，如保管人未能对委托人物品妥善保管，导致毁损或灭失问题出现，此时便需对受到精神伤害的当事人给予经济补偿；（3）承揽合同问题，以婚礼活动胶卷，订作人将其交给承揽人，但承揽人不慎丢失，由此为订作人带来的精神伤害，可要求索赔。

三、合同法中可预见规则存在的问题

可预见规则作为合同法中的重要组成部分，其本身具有明显的弹性特征，可使司法活动中的裁量工作预留较大空间，这就使可预见规则应用下能够满足较多纠纷问题处理要求。尤其近年来我国在立法完善中，逐渐将关于可预见规则的内容进行完善。但从可预见规则实际落实现状看，仍有较多不足之处，主要表现在违约方过错、举证责任分配以及守约方信息揭示等方面。

1.从违约方过错角度

在可预见规则内容中，关于如何判断主观故意或非故意进行划定，仅强调将可预见规则应用到所有违约情形中。这种规定，实质与合同法中公平主义理念相背离。如对于当事人违约情况，无论其故意或非故意，都以同一法律后果进行界定，这样便会使故意违约情况增多，实质也是对当事人的不公平体现。相比之下，国外在可预见规则中，对违约人主观故意与非故意给予明确划分，如在英国相关法律中，强调若违约人虚假陈述，所有损失包括附带损失等都需由其承担，此时将无需利用可预见规则进行限制。事实上，假若合同成立后出现违约情况，便意味当事人违背其最初的承诺，实质是一种主观故意违约行为，应对这种故意行为下带来的后果进行负责。而承担的赔偿范围应以订约过程中的预见范围为标准。需注意对于我国当前的《公司法》内容，其并未对企业双方违约赔偿等内容进行具体界定，以企业合同履行情况为例，由于合同双方在交流与合作中会产生极多的信息占有量，这种情况下一旦有违约问题的存在，可预见的损失范围将超出订约预见范围许多，部分违约企业很可能强调在赔偿范围确定上仍以定语中的预见范围为标准，这样在守约方方面，便极不公平。由此可见，在可预见规则实际应用中，要求对违约方主观过错进行区分，若违约情况下不存在主观过错问题，可将订约预见作为违约赔偿标准。但若违约情况因主观故意而产生，应注意在赔偿范围上应以违约中的预见作为标准。但如何在违约行为上进行量化界定，仍是当前可预见规则应用需考虑的主要问题，要求使其中的损害赔偿额度被计算，以此使公平正义得以实现。

（1）从举证责任分配角度

所谓举证责任，又可被叫做立证责任、证明责任，主要强调当无法确定某种事实是否存在的情况下，此时法律判断也将难以实现，这样所带来的后果将由某一当事人承担。现行的可预见规则应用下，一般通过违约方过错对预见时间进行区分，使赔偿责任范围在此基础上被界定，能够起到守约方利益的保护以及公平正义的体现等作用。但应注意的是过错问题本身来源于主观方，其主观意识作为内心活动，很难被认定与把握。因此，当前可预见规则应用下的问题极大程度上表现在违约方主观过错判断方面，即使可在最后被证明，但该证明过程将涉及到许多诉讼成本等问题，影响案件审理效率。对于这种现状，应注意由当事人承担相关的举证责任。以合同双方的诉讼情况为例，通常守约方会将举证的重点置于违约方所带来的损失问题上，而违约方为使自身承担的责任减轻，更倾向于通过可预见范围对赔偿进行控制。此时应要求违约方进行举证，将自身的过错问题、违约损害赔偿范围等都纳入到举证内容中，这样便可使加违约赔偿得以控制。假若从实际情况出发，直接由违约方对自身过错进行证明，并不现实，其很容易使举证、诉讼等受到影响。因此，当前客运见规则应用中，违约人举证问题成为需考虑的主要内容，其是影响诉讼程序进行的关键性因素。

（2）从守约方信息揭示角度

在可预见规则应用下，其实现的基础极大程度上表现在“信息传递”方面。以合同法中的相关规定为例，对于原告救济问题，假若存在原告对被告不知道的信息掌握较多，而这些信息可使被告通过这些信息将违约可能性控制到最低，或原告应将违约情况出现的可能性告知被告，但却未进行告知，此时合同法应对原告救济拒绝。以哈德利案为例，原告可将备用曲轴缺失的情况向被告反映，若不能及时将曲轴送达，很可能造成停产。此时被告在接受到这一信息后，便会采取相应的措施，使违约情况得以避免。但原告并未这么做，这便导致诉讼问题产生。由此可见，信息传递在违约问题处理上可起到突出的作用。事实上，我国现在较多法律内容中使信息揭示义务有所体现，以《民用航空法》中的规定为例，其强调在在货物或行李托运方面，若强调需在指定地点进行交付，或在托运中支付附加费等情况，要求以声明金额范围为标准，由承运人承担具体责任。再如《海商法》中的规定，对于的所有货物，一旦出现损坏或灭失情况，应按照具体的单位如货物毛重或货物件数对损失责任进行承担。相比之下，在合同法规定中，却未对信息揭示义务进行具体明确，其将成为影响可预见规则实现的主要因素。因此，当前可预见规则应用下应考虑到将信息信息揭示义务融入其中。

四、完善合同法可预见规则的相关建议

针对现行可预见规则应用中存在的问题，实际解决中主要需考虑在立法与司法等方面进行完善。如立法方面对违约方过错问题的判断、可预见规则的适用范围等方面。或在司法完善方面，可考虑借鉴其他国家可预见规应用成功经验，对改善可预见规则的不足可起到突出的作用。

1.基于立法角度的可预见规则完善

在立法完善中，可采取的措施集中表现在三方面，包括：第一，对于可预见规则的相关规定从立法上进行明确统一。以违约人过错判断为例，我国合同法中的可预见规则应用与美国、法国、英国做法相似，即不考虑过错程度情况下直接引入可预见规则。需注意的是，在其他法律内容中存在与合同法内容相冲突的情况，如《民法通则》中，其强调在赔偿范围上采用完全赔偿方式，不会限制赔偿范围。再如《铁路法》内容中，强调若承运人过失严重且存在故意心理，无需考虑到货物保价问题，直接由承运人负责所有的损失。由此可见，这些法律内容中都与合同法规定存在一定的不统一情况，此时便需从立法角度对违约人过错情况进行判断，假若违约人故意出现过失，可考虑将可预见规则排除，所有赔偿责任由违约人承担。第二，在可预见规则应用范围上进行限定。可预见规则的应用范围不应停留在无条件层次，可考虑在违约方主观违约的情况、违约方过失过于严重情况等方面，不考虑可预见规则的应用。第三，对于预见主体也需进一步规范。从国外立法与我国合同法内容中可发现，在预见主体方面多以违约方为主，同时，在违约方方面，其又可被细化为具体与抽象违约方两种。虽然利用抽象违约方作为预见主体，可使一般赔偿得以维护。但假若违约方经验丰富，可通过预见标准降低方式使赔偿范围被减少。因此，立法完善中需考虑到违约方判断标准问题。

2.基于司法角度的可预见规则完善

在司法方面完善中，可考虑借鉴国外许多国家可预见规则应用的成功经验，如英美法系，在可预见规则应用下都有较多典型的案例，加上应用时间较长，使预见标准被形象化、细化，对此，我国在司法完善中便可考虑引入这些成功经验。同时，在司法完善中，也要求实际裁量活动中将适时运用可预见规则，但需注意由于该规则弹性特点较为明显，所以即使是经验较为丰富的法官，不同法官间得到的结论也可能有一定差异。这就要求在可预见性规则应用下，注重与实际情况向结合，可考虑引入公共政策内容，如其中涉及的党的政策或其他民法原则，都能够为可预见原则的应用提供有效指导。司法活动中，应注意该规则的应用并非毫无限制，其应用不当很可能产生更多利益不平衡问题，所以可预见规则的应用应慎重，尽可能使公平正义理念落实到交易双方，这才是可预见原则引入的实际意义。

五、结论

可预见规则的应用是我国当前合同纠纷问题处理的关键所在。实际引入可预见原则中，应正确认识可预见规则的基本内涵，分析可预见规则适用中的主要制约因素，立足于当前合同法中可预见规则存在的不足之处，如违约方过错、守约方信息揭示、绝证责任分配等，在此基础上从立法角度、司法角度进行完善。这样才能使可预见规则应用下的优势充分发挥出来，为违约问题处理提供有效指导。

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第8篇：法律规则的构成范文

【关键词】黄金现货交易 理财 纠纷 交易规则 效力 应用

通过上海黄金交易所（下文简称“金交所”）从事黄金、白银及其现货衍生品的交易的纠纷从2010年开始发生。这类纠纷突出表现为客户与金交所会员之间的纠纷。对此类纠纷如何处理，涉诉各方分歧较大。原因是黄金现货市场的交易纠纷，现有法律、法规鲜有针对性的规定，而有关的交易规则是否可以用来解决纠纷，尚有意见分歧。目前金融法学界尚未发现主导性的理论或者观点。我们认为金交所的章程和金交所的交易规则（下文简称“金交所规则”），已经形成了书面的、独立的市场交易规范体系，为相关纠纷，提供了充分的认定是非的准则，可以作为定纷止争的根据。

一、金交所规则是国家唯一的黄金现货交易市场（下文简称“黄金现货市场”）的交易规则，是维系国家黄金金融秩序的保障

“金交所”是国务院批准并由中国人民银行领导和监管的会员制组织，是不以盈利为目的、由国家工商局注册设立的法人机构[1]。为什么由国务院批准，并由人民银行领导和监管？因为市场交易的标的是黄金、白银，该标的是受《中华人民共和国金银管理条例》管辖的限制流转物。金银的经营、管理主管机关是中国人民银行。黄金是国家金融的重要组成部分，起到稳定金融秩序的重要作用。该市场及市场建立和管理主体需要国家的特许经营，需要履行一定的国家金融管理职能和责任。

由“金交所”建立的这个黄金现货交易市场，是国内唯一，乃是因为“金交所”所建立的这一家黄金现货交易平台，已经能满足国内投资者的黄金现货的投资需要，因此国家规定“任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。”[2]

金交所的这种国家唯一的地位，是由中国人民银行、公安部、工商总局、银监会、证监会五个机关联合确定的，这也足以证明金交所在国家金融机构中的地位，足以证明金交所所建立的是国家的黄金现货市场，该市场是国家金融市场的组成部分，金交所规则体系所建立的黄金现货交易市场秩序，就是国家黄金金融市场秩序。金交所规则是维系国家金融秩序重要规则的组成部分。

二、金交所规则的内容及其产生程序决定了金交所规则具有必然的解决纠纷的规范功能

（一）国家黄金现货交易市场，需要系统的市场交易规范

金交所交易的品种包括黄金、白银等贵金属，依法属于限制流转物。根据国务院和中国人民银行的依法授权，金交所取得了设置黄金、白银交易平台进行交易和管理市场的权力与责任。

而金交所如何建立平台、建立什么样的平台、交易品种包括哪些、如何交易、交易参与人对社会、对国家以及相互之间应当履行什么样的程序义务、享受什么样的程序权力，纠纷发生后，根据什么来确定相关方面的是非曲直等，这些问题，根据现有的法律、法规和部门规章，难以找到针对性的答案。这些都需要由金交所去创制，并由其领导机关——中国人民银行来指导、依法把关、批准和监管。于是以《上海黄金交易所章程》为总纲，以会员管理规定、交易规则、处罚规则等为条目的一套市场管理规则应运而生。

（二）金交所规则的内容及产生、修改程序符合定纷止争规范的基本特征

1.金交所章程的主要内容及产生修改程序。（1）金交所章程，相当于金交所的“宪法”，除法律、法规、规章和行政规范文件外，它是效力最高的行为规范。金交所的一切规则都不得与章程相抵触[3]。

（2）章程主要内容包括九章69条。现择其要者简述之。第一章总则规定了金交所的国家公益目的，规定了保证金交所组织和行为的合规性，维护交易当事人合法权益和社会公众的利益是其任务。确立了公开、公正、公平和诚实信用的交易原则，强调了金交所、会员单位及其从业人员遵守章程的义务。

其第三章会员，明确了会员就是金交所市场的主人和主体，是规则的制定者、执行者。

其第八章处罚与争议处理更明确了金交所、会员及其从业人员对规则切实遵守的强制义务。也明确了纠纷处理的基本原则和程序。

（3）金交所章程的产生及修改程序。章程先由交易所理事会拟定草案，报送会员大会，再由会员大会审议通过，最后报人民银行审核批准。其修改程序亦同[4]。

2.金交所其他重要规则的内容及其产生修改程序。（1）《上海黄金交易所会员管理办法》规定了会员的资格、权利、义务以及处罚等内容。该《办法》共分6章46条。

该《办法》总则部分规定了交易活动须遵守国家法律、法规及交易所章程的有关规定进行交易的义务，规定适用范围包括会员及其从业人员。

该《办法》第四章专章规定会员。明确了会员及其从业人员的依法、合规、诚信经营义务，和保护客户利益的先合同义务[5]，规定了建立合同关系的必要形式是签订书面合同[6]，规定了交易严格授权义务[7]，也规定了不得允许他人擅自使用客户保证金[8]、不干涉客户意思自由[9]的义务等。

（2）《上海黄交易所会员开户程序》、《上海黄金交易所个人实物黄金交易试行办法》、《上海黄交易所延期交易交收规则》、《上海黄金交易所现货交易规则》。该四个规范文件，是除了章程和会员管理办法之外的、金交所最重要的交易规则。《上海黄交易所会员开户程序》、《上海黄金交易所个人实物黄金交易试行办法》、《上海黄交易所延期交易交收规则》等三个规则的内容基本被2011年版的《上海黄金交易所现货交易规则》所吸收。为此，我们简述2011年版的《上海黄金交易所现货交易规则》主要内容，以证明交易各方之间的权利义务已经在规则中有明确的规定。

该《现货交易规则》共分16章132条。其主要内容如下：

总则部分明确规则的目的在于为规范市场交易行为，保护交易当事人的合法权益和社会公众利益。其遵守的交易原则是公开、公平、公正和诚实信用。交易所内的一切交易活动，交易所、会员、客户、指定仓库、指定结算银行及其工作人员必须遵守本交易规则。

分则还规定了会员的与自营业务。会员可以直接参与交易，客户必须通过会员的参与交易。会员在接受客户开户前必须履行规则规定的先合同义务，与客户书面签订委托合同的义务，其他诸如保证金问题，会员自营业务和业务关系问题，交易记录问题、责任承担原则和风险控制问题等都有明确、具体的规定。

分则还对报价与成交的整个流程、交易的原则、交易的各项制度、竞价规则、手续费问题等做出了明确、具体的规定。

分则也对交易时间、交易品种、现货实盘交易与现货即期交易、现货延期交收交易、风险管理、清算业务、交割业务、发票管理、异常交易处理、异常情况处理、信息管理等一系列程序和实体问题做出了明确、具体、细致的程序和权利义务规定。具有很强的可操作性。

（3）《上海黄金交易所违规违约处理办法》则是金交所的“保障”规则，它规定了金交所、会员及其从业人员及客户根据章程、交易规则、办法等必须履行的规定和约定义务，不同的违规、违约表现及处理，处理程序等。

（4）交易规则产生的程序：先由交易所理事会拟定草案，报送会员大会，再由会员大会审议、表决通过[10]。

（三）金交所章程和交易规则具有定纷止争的规范特征

根据规则产生程序看，规则本身能够体现市场主体的利益与意志，同时由于人民银行的领导和监督作用，也保证规则符合国家法律、法规和行政命令，能体现国家利益、国家意志以及社会公众利益。

根据前述1、2，就章程和金交所规则的内容来看，凡是涉及金交所的一切行为，金交所的章程和交易规则都设定了交易所、会员及其从业人员以及客户的行为准则，即确定了各自的义务与权力。这些权力义务的设定，既保证了黄金现货市场的建立、存续和发展，也为出现纠纷后的处理提供了各方不得反对的定纷止争的根据。

所以，金交所规则是一切黄金现货交易市场参与者的行为规范，它们为解决各有关方面纠纷提供了切实可行的准则。

三、金交所章程及其交易规则的法律效力

金交所规则的法律效力，是指在交易过程中，这些规则是否各方当事人必须遵守的义务？如果是，是合同义务，还是法律义务，还是市场秩序的准法律义务？章程与交易规则确定的义务较于各方当事人的合同，那个效力更强？

（一）金交所章程及其交易规则是市场程序规则，是市场建立、存在和健康发展的必要条件

任何市场，都必须有交易规则支持的市场秩序。没有公平、公正、公开、诚实信用的规则体系，就不能建立一个市场，即使建立了，这个市场也不能维系和发展。所以金交所规则是国家黄金现货市场建立、存在和健康发展的必要条件。

（二）金交所章程及其交易规则体现了交易参与各方的利益与意志，对会员（交易主体）还具有合同约束力，同时对会员及其从业人员也具有法律性约束力

金交所交易程序规则是经过人民银行依法批准或者授权制定的，金交所章程和交易规则本身首先体现了国家在金融领域的利益与意志，具有法律的部分本质属性。

所有金交所会员构成金交所市场的主体，该规则是由金交所会员大会表决通过的，规则充分体现了市场主体的利益与意志。交易所的章程明确规定金交所是会员制的法人组织。所有会员入会的前提条件就是遵守法律、法规和金交所的章程和交易规则。除了章程在会员大会表决通过后，需要人民银行总行的批准外，其他的金交所交易等规则，都由会员大会表决通过即生效。会员取得会员资格后，取得了在金交所从事黄金、白银等贵金属现货和延期交易交收买卖的权利以及客户进行这些交易的权利。因此，金交所及其会员就是黄金现货交易市场的共同建立者，是金交所规则的共同制定者，更是黄金现货交易市场建立和运转的直接受益者。作为市场建立、管理和收益者的会员单位及其工作人员没有理由不遵守自己制定的游戏规则。

（三）金交所规则保护客户利益内容的效力

金交所规则没有在法律和合同之外，为必须通过会员才能入市交易的客户设定额外义务。而金交所规则中有保障客户利益的内容，这些内容，对市场交易活动参与者具有普遍约束力。

保障客户利益的内容，包括对会员及其工作人员有义务对客户的身份进行确认，对客户进行风险承受能力评估，对客户进行细致周到的交易风险告知，要书面与客户签订买卖黄金、白银贵金属的书面委托协议，客户拨付资金和买卖下单必须得到客户确实明确的授权等。

如何认识对客户利益保护规则的条款效力？

如果将金交所章程作为一种多边合同，客户不是合同当事人。所以这种保护客户利益的章程和规则内容，类似于涉他合同。

涉他合同及其内容的效力，对双边合同来讲，第三人一般不能依据该双边合同约定，直接向该合同约定义务人主张权利，第三人只能向与其存在法律关系的合同一方当事人主张权利。但是在保险合同中，第三人（受益人）是可以直接向保险公司主张权利的。在金交所的章程——多边合同中，应当适用保险合同的这种权利救济方式。

任何会员及其从业人员负有遵守金交所章程和交易规则的义务，任何会员又都基于会员资格和金交所市场的创立者、管理者的身份而承担了同等的保护客户利益的法律性义务④，因此任何会员与客户发生业务时，它已经与客户建立了这种保护客户程序权利的法律关系。一旦出现客户与会员单位之间的纠纷，会员单位所承担的对第三人（即客户）的合法利益保护义务，就成为会员单位自己对客户的合同义务。所以，金交所章程和金交所交易规则中的保护客户利益的有关规定内容，对履行义务的会员单位及其从业人员，应当产生法律拘束力，至少会产生合同约束力。

（四）金交所章程及其交易规则的效力等级

根据《立法法》，金交所章程及其交易规则不属于立法法所说的法律、法规和规范性文件。所以，金交所的全部规则不能与《立法法》所涵盖的法律性规范文件相抵触。

客户与金交所会员单位之间的买卖金银的委托关系的建立、合同的履行，都是以金交所的章程和规则为基础和前提的。因此金交所会员与客户之间的买卖金银的委托合同，是不能与金交所的规定相抵触的。金交所规则的效力，从这个意义上，具有准法律的效力。因此金交所章程和交易规则的效力要高于金交所会员与其客户之间建立的委托买卖金银的合同的效力。

综上所述，在上海黄金交易所市场交易中，出现被客户与会员单位之间的纠纷，有法律、法规及司法解释的，应当优先适用这些规定，如果没有相关规定的，当事人之间又没有合同，或者虽有合同约定，双方又有争议的，按照金交所规则的规定来办理。如果合同规定与金交所的规定相冲突的，按照金交所规则的规定来解决冲突。如果有充分理由证明金交所规则的适用，会损害国家金融市场及其秩序，损害社会公平、正义的基本法律原则，则可以依法排除金交所相关规则的适用，适用法律的一般原则来定纷止争。

参考文献

[1]《上海黄金交易所章程》（以下简称《章程》）第2、3条.

[2]中国人民银行、公安部、工商总局等五部门《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》.

[3]《上海黄金交易所章程》第5条：本章程适用于交易所内一切交易活动，交易所、交易所会员、指定仓库及其工作人员必须遵守本章程.

[4]《上海黄金交易所章程》第29条、第35条和第69条.

[5]《上海黄金交易所会员管理办法》第22条到25条规定.

[6]《上海黄金交易所会员管理办法》第26条规定.

[7]《上海黄金交易所会员管理办法》第27条规定.

[8]《上海黄金交易所会员管理办法》第28条规定.

[9]《上海黄金交易所会员管理办法》第33条规定.

第9篇：法律规则的构成范文

[关键词]合同；协议解除；合同解除；合同订立

[中图分类号]D923.6

[文献标识码]A

[文章编号]1672-2728(2009)01-0137-03

我国合同法把合同解除分为协议解除、约定解除和法定解除三种类型，关于协议解除是否属于狭义合同解除的范畴以及适用何种法律规范对其进行规制的问题，理论界主要有三种观点。第一种观点认为，合同对约定解除权的规定与协议解除的方式一起构成了约定解除的完整内容，缺少任何一种方式都是不妥的；第二种观点认为，协议解除并非约定解除的一种形式，而是意思自治原则或合同自由原则的直接体现；第三种观点认为，不应把协议解除视为合同解除制度的内容，而应通过合同订立规则规制协议解除。笔者认为，前两种观点在理论上存在缺陷，不利于司法实践操作，第三种观点值得肯定。

一、合同解除制度排除协议解除的事由

协议解除与约定解除虽然都在客观上达到合同解除的目的，但是二者在诸多方面存在实质上的区别，因此协议解除不应属于约定解除的一种方式，应被排除在合同解除范畴之外。以合同解除制度规制协议解除引致无法克服的弊端，足以说明合同解除制度涵盖协议解除的不合理性。

1．约定解除与协议解除的本质区别

虽然约定解除与协议解除都是通过当事人的协商达到解除合同的目的，但二者却有着根本区别，主要表现为：第一，性质不同。约定解除的解除权是形成权，解除合同是单方法律行为，即解除权人行使解除权不需要对方当事人的同意或协助；协议解除中的解除是双方法律行为，是一种合同行为，一方若想解除合同必须征得对方的同意，否则不得解除合同。第二，前提不同。约定解除是以解除权的存在为前提条件，当事人必须事先约定，赋予一方或双方以解除权，解除合同就是行使解除权的结果；协议解除不需要以解除权的存在为前提条件，是事后协商确定解除条件。第三，功能不同。约定解除是在一方违约的情形下，非违约方采取的一种违约救济措施，及时有效地保护自己的利益；协议解除不以违约为前提，双方达成合意的目的是对原合同的权利义务进行重新设定，而不是针对违约寻求补救措施。第四，方式不同。约定解除的解除权人必须实际行使解除权，即向对方发出解除通知，方可解除合同，相对人对解除合同有异议时可向法院或仲裁机构提起确认之诉，法院或仲裁机构可依职权对合同解除的效力进行滞后审查；协议解除时只要双方达成合意即可解除合同，至于采取何种方式达成合意完全由双方协商确定。

2．合同解除制度规制协议解除的弊端

(1)在法学理论上：违背合同自由原则。协议解除合同是当事人意思自治的结果，法律没有强制干预的必要。意志自由是合同主体的本质，没有自由意志的人不能成为合同主体，一个具有自由意志的人应能认识并承担自己行为的后果，这是法律对合同主体的理性假设。由于现实生活的复杂多变性，导致合同解除的情形多种多样，合同法不可能穷尽各种情形预先对解除合同的后果作出规定，因此为了适应社会生活的复杂性和法律的局限性，应允许合同主体自行决定协议解除合同的后果。合同解除制度对协议解除的后果进行强制规定，就是违背了合同自由原则，是对当事人自由意志的践踏。

(2)在立法技术上：引起解除制度内部的不协调。因协议解除和约定解除有着本质上的区别，将二者强行捆绑在一起，势必造成合同解除制度的逻辑混乱和自相矛盾。合同解除的客体是有效成立的合同，在理论界已无争议，由于协议解除的介入将导致客体不适当地扩张，效力待定的合同也被纳入合同解除的客体范畴，因为当事人完全可以通过协商协议解除效力待定的合同，这是当事人意思自治的表现。另外，合同解除制度中解除权的发生、行使、消灭等规定都是用以规范解除权的运作，对于协议解除没有适用的余地。因此，从立法技术角度而言，在构建合同解除制度时，不能仅因为协议解除和约定解除有着相同的解除合同后果，就简单地将二者归并为同一法律制度，应将法的内在意旨和外在后果作为统一体，共同作为体系化的整合条件予以考虑。

(3)在法的应用上：导致协议解除适用规则的多元化。由于协议解除是通过当事人的协商达到解除合同的目的，关于解除合同的溯及力以及赔偿问题，按照合同订立规则的规定，应充分尊重当事人的意思自治，由双方协商确定，只要不违反法律或公序良俗，法律不予干涉；按照合同解除制度的规定，《合同法》第97条对此进行了强制规定，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。相互矛盾的两种规定使得协议解除的适用规范呈现多元化和不确定状态，有损法律的严谨性和权威性，也使得当事人和法官在应用法律时面临无所适从的尴尬处境。

二、合同自由原则规制协议解除的检讨

有学者认为，我国合同立法对协议解除只在某些情况下有限制的必要，因为它是合同自由原则的当然内容。笔者认为，协议解除合同虽然是合同自由原则的应有之义，但合同自由原则不足以完全有效地规制协议解除，仍有必要以合同订立规则作为首选规范规制协议解除。原因在于，合同自由原则和订立规则虽然同为法律规范，但它们在内容、范围和作用上存在若干区别，具体表现为：

1．规定内容的详略不同

合同自由原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对合同法律行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但不直接告诉应当如何实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官和当事人选择和灵活应用；而合同订立规则的要求是明确具体的，其明确的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。

2．适用的覆盖面不同

合同自由原则对人的合同行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，与其他原则共同构成整个合同法律行为的指导思想和出发点，覆盖面较合同订立规则要宽广很多，具有更大的宏观指导性，不但是合同订立规则的基础，也是其他规则如合同的履行、终止、解除等众多规则的基础；而合同订立规则由于内容具体明确，它只适用于订立合同这一类行为，不规制其他合同行为。

3．适应性的强弱不同

合同自由原则与其他原则一并构成包括订立规则在内的所有合同规则的本源和基础，它们还可以协调合同法各规则之间的矛盾，弥补各规则的不

足与缺陷，甚至可以直接作为法官裁判的法律根据，因适用法律原则不可避免地引入法官的自由裁量因素，而使得法律制度具有一定的弹性活力和较强的适应性；而合同订立规则的显示性特征要比合同自由原则强，因而具有微观指导性，可操作性强，法官不容易偏离规则作出裁决。

通过以上分析比较可知，以合同自由原则规制协议解除容易导致法官自由裁量权的滥用，为了解决此问题，应选择适用合同订立规则规制协议解除，但这并不意味着合同自由原则绝对不能规制协议解除，只有合同订立规则存在严重不足或缺陷影响了个案的实质公正时，法官在审判实践中通过援引合同自由原则，引入法官的自由裁量因素从而实现实质上的公正，这是法理上弥补法律规则缺陷的通常做法。因此，对合同自由原则的适用应持谨慎态度，对于协议解除的规制而言，合同订立规则处于首选地位，合同自由原则处于补充地位。

三、合同订立规则规制协议解除的适当性

有学者认为，将协议解除排除于合同解除制度之外，固然在理论上有优点，但与我国多年来的实践不完全一致。因为我国自经济合同法规定合同双方可以协商解除合同以来，协议解除已在我国合同实践中形成一种习惯，现在如完全不承认协议解除，难以被普通群众所接受，因此法律有必要明确规定协议解除作为合同解除的方式之一。笔者认为，将协议解除排除于合同解除制度之外不但是市场经济的客观需求，而且是立法的基本要求，由合同订立规则规制协议解除才是理性的适当选择。

1．改革协议解除法律规制的必要性

(1)市场经济的客观需求。市场经济要求赋予市场主体充分的自由权，最大限度地调动和发挥各个市场主体的主动性、创造性，同时为了克服市场调节的固有弊端，国家必须采取法律等必要手段加强对经济运行的宏观调控，因此，市场经济与法制建设是辩证统一的关系，市场经济实质上是法治经济。市场经济要求改变传统的国家直接管理经济的模式，还原市场主体充分的自由，健全和完善与之相适应的法制。对于合同法而言，改变计划经济体制下国家对市场主体干预过多的模式，实现国家依靠法治对市场主体进行必要的规范、引导和保障，确立适应市场经济发展需求的新的法律秩序。而我国在合同法中依然沿袭计划经济体制下制定的经济合同法对协议解除的规定，不适当地限制了市场主体的合同自由，显然有悖于市场经济的要求。

(2)法律创制的基本要求。合同解除制度规制协议解除的弊端已呈现，若仍然固守不加以改革，则违反了法律创制中所要求的法的稳定性、连续性与适时废、改、立相结合的原则。法的稳定性要求法律一经颁布实施，应该在一定时间内保持相对稳定，不能朝令夕改，但法律创制应始终保持开放的态势，敞开自我完善的空间，审时度势地随着社会关系的发展而及时地对既有法律法规进行修正、废止或重新创制，使法律法规保持对社会关系的相对适应性。因此，立法机关应当根据市场经济发展的客观需求，及时地修改协议解除的法律规制，适应经济社会发展的实际需求。

2．合同订立规则规制协议解除的合理性

(1)体现合同自由的原则。适用合同订立规则规制协议解除，充分体现了合同自由原则，能有效地克服适用合同解除制度时的弊端。原因在于：首先，合同当事人是具有完全民事行为能力的理性人，他们被假定为自己利益的最佳判断者。以合同解除制度对解除之后的溯及力和赔偿问题作出强制性的规定，就会使当事人的行为能力形同虚设，这是对人的自由意志的极大贬低。其次，立法者的认识能力有局限性。“人类的历史已经反复地告诉我们，由立法者认识能力的非至上性和民事活动的无限复杂性的矛盾所决定，立法者不可能制定出全知全能的立法。”因此，当事人完全有能力协商解决这些问题，只有依靠当事人的自由意志才能弥补立法者认识能力的欠缺。